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【中圖分類號】 TU-0 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1727-5123（2013）06-002-04

1 小產(chǎn)權房概念和類型分析

近幾年來， 房價問題已成為我國社會大眾密切關注的熱點話題，伴隨著全國各大中小城市的房價頻頻高漲，農(nóng)村建設的房屋大量空置，相較于城市住房，價格比較低廉，套型也比較合理，于是所謂的“小產(chǎn)權房”便引起了社會各界的廣泛關注。究于“小產(chǎn)權房”的概念，理論和實務界均沒有統(tǒng)一的定義，從法律角度看，小產(chǎn)權房不是一個法律概念，因為沒有任何一部法律法規(guī)對小產(chǎn)權進行明確規(guī)定，因而從法律上對小產(chǎn)權房的界定也就無從談起了；從當前政策角度看，2008年3月上旬，中央財經(jīng)領導小組辦公室副主任、中央農(nóng)村工作領導小組辦公室主任陳錫文接受《南方周末》記者專訪的時明確指出，中央從來沒有允許過“小產(chǎn)權房”的存在，“小產(chǎn)權房”這一概念是媒體誤導的結果。所以，從黨和國家的政策上看“小產(chǎn)權房”也是沒有權威概念的；從目前實務上，“小產(chǎn)權房”是相對于“大產(chǎn)權”抑或“完全產(chǎn)權”而言的， “大產(chǎn)權房”是指依法有償使用國有土地，由國家有償將國有土地出讓給建設單位，依法開發(fā)建設、銷售，由國家主管部門登記、征收稅費，頒發(fā)產(chǎn)權證書，并可進行市場流轉的住房。

我們認為，“小產(chǎn)權房”是指房屋建設開發(fā)無償取得土地使用權、占用農(nóng)民集體所有土地建造的房屋，持有鄉(xiāng)政府或村委會發(fā)給的產(chǎn)權證明，甚至沒有權利證書，且不能對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織以外人員流轉的住宅，所占用的土地包括農(nóng)村宅基地、農(nóng)村建設用地或農(nóng)用地。包含以下四種類型：

1.1 農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員依照法定程序無償取得農(nóng)村宅基地使用權后，自行建設住宅，并持有鄉(xiāng)政府或村委會出具的產(chǎn)權證明，農(nóng)民在宅基地上建設住宅，許多農(nóng)民在進城誤工或者有多處住宅后，面向市場轉讓自己的小產(chǎn)權房，引起許多的糾紛。這一形式是小產(chǎn)權房的典型代表。

1.2 農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，在符合土地利用規(guī)劃的前提下，由集體成員（集體企業(yè)職工或者該村村民）共同出資集中建設的住宅，并持有鄉(xiāng)政府或村委會出具的產(chǎn)權證明。

1.3 農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員利用無償取得的農(nóng)村宅基地使用權建造的住宅，轉讓給非本集體經(jīng)濟組織的個人或組織，受讓人持有鄉(xiāng)政府或村委會出具的產(chǎn)權證明。這是第一種類型流轉后的類型。

1.4 農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與房地產(chǎn)開發(fā)商從謀取經(jīng)濟利益出發(fā)，占用農(nóng)用地、農(nóng)村建設用地或者農(nóng)村宅基地，變相進行房地產(chǎn)開發(fā)，并將開發(fā)建設的房屋進行銷售，持有鄉(xiāng)政府或村委會出具的產(chǎn)權證明。這種類型使得小產(chǎn)權房大規(guī)模成批量的向社會銷售，許多老百姓誤以為是商品房，或意識到權利受限制但價格便宜而爭相購買。

小產(chǎn)權房與大產(chǎn)權房的比較分析：①房屋所依附的土地性質(zhì)不同。大產(chǎn)權房建造于有償出讓取得的國有城鎮(zhèn)土地上的，而小產(chǎn)權房則修建于農(nóng)村無償取得的集體所有的土地上的。②房屋所依附的土地使用權不同。大產(chǎn)權房的土地使用權為城市建設用地使用權，而小產(chǎn)權房的土地使用權是農(nóng)村集體所有權。城市建設用地使用權人可以將建設用地使用權轉讓、出資、互換、贈與或者抵押，其依法自由處置。而農(nóng)村集體土地使用權不得隨意流轉，只能有條件的在該集體經(jīng)濟組織內(nèi)部進行流轉。③房屋權屬證件頒發(fā)主體不同。小產(chǎn)權房因依附的土地性質(zhì)，不屬于國家政府機關頒發(fā)房屋所有權證的對象，所以只能由不具備發(fā)放產(chǎn)權證的主體資格的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府發(fā)放產(chǎn)權歸屬的證明，因為鄉(xiāng)村組集體是國家所有權的基層人。[1]大產(chǎn)權房則是法律所規(guī)定頒發(fā)城鎮(zhèn)房屋所有權證的范疇。④房屋權屬流轉對象的不同。大產(chǎn)權房的流轉對象是沒有限制的，而小產(chǎn)權房的流轉對象只能是本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的成員，城鎮(zhèn)等非本集體經(jīng)濟組織以外的人員是不能作為流轉對象的，這當然是由小產(chǎn)權房的土地性質(zhì)和具有保障性決定的。⑤權利人行使權利的限制不同。我國《土地管理法》第62條第4款規(guī)定，農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。沒有地，也就無法建房。而大產(chǎn)權房只要符合轉讓和受讓的條件，均有自由處分和購置房產(chǎn)。⑥所訂立買賣契約的效力不同。我國對于大產(chǎn)權房，只要依法成立的買賣契約，均認定為協(xié)議有效，所形成的該項債權應當作為發(fā)生物權變動的原因；而小產(chǎn)權房，因不符合《合同法》第五十二條中第五款的情形：違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，所訂立的買賣合同當然無效。

2 小產(chǎn)權房涉及的法律問題

2.1 小產(chǎn)權房土地的法律問題。小產(chǎn)權房之所以能夠熱銷，最吸引民眾的地方就在于其價格優(yōu)勢，在房價持續(xù)上漲的當今社會，即使經(jīng)過中央政府的調(diào)控打壓，房價的丈夫得到有效地控制，但是期望房價大幅度的下跌幾乎是不可能的。處在房價如此高企的時代，幾乎要讓工薪階層的家庭用一輩子的收入來購買一套住房，小產(chǎn)權房的價格是同地段商品房價格的三分之一甚至還低，中低收入的家庭爭相購買小產(chǎn)權房也就在情理之中了。雖然小產(chǎn)權房在占有、使用、收益、處分四項權能中，收益、處分兩項權能得不到法律的保障，但這通常是投資人重點關注的，對于要解決基本居住問題的中低收入老百姓來言，并不重要，其更關注的是占有、使用這兩項權能。

小產(chǎn)權房的價格為什么會這么便宜？在建筑安裝的人工等硬性成本費用方面，與商品房相差并不多，當然，商品房對建筑材料的質(zhì)地等要求較小產(chǎn)權房要高，價格相對高，其實，差異并不在這，而是：小產(chǎn)權房建設在集體土地上，該幅土地是沒有繳納土地出讓金，土地對其來說，是沒有經(jīng)濟成本的，其價值是由建筑安裝等成本和適當?shù)睦麧櫍@就造成了兩者之間價格懸殊的緣由。

因此，我們認為探討小產(chǎn)權房的法律問題就必須深入地探討研究小產(chǎn)權房建設的土地法律問題。

根據(jù)我國根本大法《憲法》第十條的規(guī)定，我國土地實行社會主義公有制和勞動群眾集體所有制，即國家所有和集體所有，任何組織和個人都不能擁有國有土地的所有權，國有土地的所有權是不允許轉移的。國家將國有土地的使用權通過有償出讓的方式進入到土地市場。土地使用權的出讓，是指國家將土地使用權在一定年限內(nèi)出讓給土地使用者，有土地使用者向國家支付土地使用出讓金的行為。在土地出讓的過程中，政府是國有土地產(chǎn)權的唯一代表人，有權代表國家的縣級以上人民政府出讓土地使用權，市縣地方人民政府的土地管理部門具體代表市縣人民政府主管國有土地使用權出讓的行政管理工作。

出讓土地使用權僅限于城市規(guī)劃以內(nèi)的國有土地，集體所有的土地需經(jīng)政府一發(fā)征用轉為國有土地后，才能由政府出讓土地使用權。根據(jù)《土地管理法》第四十三條規(guī)定，“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法神清使用國有土地”，但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設住宅經(jīng)依法批準使用本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有土地的，或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)村公共設施和公益事業(yè)建設經(jīng)依法批準使用農(nóng)民集體所有的土地除外?！锻恋毓芾矸ā返诹龡l規(guī)定：除“符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉移的情況以外”，“農(nóng)民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租，用于非農(nóng)業(yè)建設”，如果要在集體土地上進行建設，只能在以下三種情況下才被允許：建設鄉(xiāng)辦鎮(zhèn)辦企業(yè)，集體成員建住宅，建公共設施和公益設施等，這三種情況也都需要依法批準，才能使用農(nóng)民集體所有的土地，法律嚴格限制了集體建設用地的使用。

《物權法》第一百五十一條規(guī)定，集體所有的土地作為建設用地，應當依照土地管理法等法律規(guī)定辦理；《物權法》第一百五十二條規(guī)定宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利，有權依法利用該土地建造住宅以及其他附屬設施；《物權法》第一百二十五條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權人依法對其承包經(jīng)營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利，有權從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)對以上法律規(guī)定的解讀，我們可以看出：只有縣級以上人民政府才能待編國家出讓城市規(guī)劃內(nèi)的國有土地使用權；農(nóng)村集體土地所有權是一種不完整的權利，集體所有的土地需要經(jīng)政府依法征用轉為國有土地后，才能由政府出讓土地使用權。一旦國家建設需要使用集體所有的土地時，國家只需要通過征用集體土地就可以了，征地是國家的行政行為，帶有強制性，被征用者只有無條件的服從。按照世界各國的通行做法，征用范圍是嚴格限定在“公共利益”的需要之上的，即為了國防、環(huán)境保護，公共活動場所建設的需要，我國則擴大到國家的一切經(jīng)濟活動范圍。

因此，無論是對我國城市規(guī)劃區(qū)的國有土地使用權的處置，還是對農(nóng)村集體土地使用權的處置，政府是處于權威的權利中心，擁有絕對的話語權。

政府壟斷了土地交易的一級市場，房價從九十年代房改以來已經(jīng)被推上高位，經(jīng)濟適用房、廉租房又不能有保障地供應，在集體土地上建房，買房自然成為中低收入老百姓的選擇。在沒有土地出讓金的集體土地上建設起來的小產(chǎn)權房，成為住房市場需要洪流中的一塊凹地，面對政府對土地的控制，高不可及的房價幾座大坎的圍堵，住房需求的洪流自然就傾瀉到這塊凹地上來。

據(jù)相關媒體報道，2008年小產(chǎn)權房已經(jīng)占到北京房地產(chǎn)市場的20%，占到西安房地產(chǎn)市場的25～30%，深圳房地產(chǎn)市場的40～50%，小產(chǎn)權房總面積已相當于我國城鎮(zhèn)住宅的40%以上。[2]

“小產(chǎn)權房問題的出現(xiàn)，反映了我國長期城鄉(xiāng)分治的格局以及由此形成的法律、政策與現(xiàn)實經(jīng)濟發(fā)展之間的脫節(jié)——，它是鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)村對機會的均等，利益的平衡，城鄉(xiāng)協(xié)調(diào)發(fā)展的一種要求”[3]。

《土地管理法》第十條，對集體土地產(chǎn)權作了明確的規(guī)定：農(nóng)民集體所有的土地，依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由本村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營、管理；已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)村解題經(jīng)濟組織的或者村民小組經(jīng)營管理；已經(jīng)屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)村集體所有的，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織經(jīng)營管理。從該規(guī)定中我們可以看出：集體土地產(chǎn)權有四級主體，村集體經(jīng)濟組織，村民委員會，村民小組，鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織。

法律的這一規(guī)定已不能適應我國經(jīng)濟發(fā)展的形勢，存在很多缺陷與弊端。一是許多村集體經(jīng)濟組織比如村農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社，早已經(jīng)名存實亡或不復存在了；二是村民委員會從理論上雖是一個村民自治組織，但實際上它已經(jīng)具有政府智能，除了發(fā)展本村的生產(chǎn)、經(jīng)濟，協(xié)調(diào)民間糾紛等，更多的是協(xié)調(diào)政府完成計劃生產(chǎn)、稅收、征兵等政府職責。因此，村民委員會很難集中精力行使管理農(nóng)村土地資產(chǎn)這一農(nóng)民最為重要的財產(chǎn)管理工作。三是村民小組在后基本解除了，原歸屬村民小組的土地也都由村民委員會進行管理了，并且，村民小組僅僅是集體經(jīng)濟組織的成員，不是一級集體組織，也不宜作為集體土地所有制的代表；四是其他農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織的規(guī)定很不明確，其他農(nóng)業(yè)經(jīng)濟組織在農(nóng)村有很多個，特別是經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的農(nóng)村，農(nóng)、工、商、貿(mào)平行開發(fā)經(jīng)營，到底由哪個農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織經(jīng)營、管理是不明確的。

由于我國長期城鄉(xiāng)分治，城鄉(xiāng)發(fā)展嚴重失衡，農(nóng)村在基礎設施建設、經(jīng)濟發(fā)展等方面滯后，大部分農(nóng)村地區(qū)醫(yī)療、養(yǎng)老保險等社會保障措施十分匱乏，在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有的土地上建房，首先是滿足本集體組織成員居住的基本要求，“農(nóng)村宅基地制度是保障農(nóng)民居住權的一種帶有福利性質(zhì)的保障制度”[4]，鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體企業(yè)為解決職工居住問題，在經(jīng)過審批的集體建設用地上建房，同樣是滿足成員的基本居住要求。其次，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委員會單獨開發(fā)建設房屋，或者將土地發(fā)包出去，由開發(fā)商建設，或者約定利潤分配比例與開發(fā)商聯(lián)合建設房屋，縣級以上政府雖然無法獲取土地出讓金，但是象征政府或村委員會是直接獲得的，開發(fā)商也獲得部分建設開發(fā)利潤，購房者以遠低于商品房的價格取得房屋居住權，這部分購房者中絕大部分是當?shù)卮迕?，外地到該地區(qū)打工的人員，城市中的的、中低收入人群。近幾年來，我國的GDP每年都是高速增長，折射出社會保障體制建設方面的嚴重不足，首先受到侵害得不到保障的是廣大社會中下階層，城鄉(xiāng)法杖不平衡首先受損害的是鄉(xiāng)村。因此，在這種情況下建成的小產(chǎn)權房使得鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府獲益，中下階層的老百姓獲益，在社會發(fā)展的宏觀大局來看，是可以接受的，只要開發(fā)商在建設過程中獲益的是正常標準的行業(yè)利潤就可以，我們不能茍求開發(fā)商參建無利可圖，只要和經(jīng)濟適用房的利潤差不多或者稍高些就可以，這樣，最終解決社會中下階層的居住問題，使得鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、村委會獲益，也有利于社會的和諧穩(wěn)定，這雖然不是中央政府積極推進的一項措施，也是基層組織自發(fā)探索集體土地流轉的一種形式。

對于侵占耕地，在耕地上建造房屋，應眼里給予打擊，堅決拆除并予以處罰；對于違反土地利用總體規(guī)劃，在農(nóng)村集體建設用地上違規(guī)建房，對耕地威脅不大，主要是行政違法，可以追究責任，進行處罰，補辦相關手續(xù)。以上兩種情況在執(zhí)行過程中需要嚴格甄別，加大對耕地的保護力度，防止魚目混珠，逃避打擊處罰占用耕地的行為。

2.2 小產(chǎn)權房處分的法律問題。小產(chǎn)權房的占有、使用權利在業(yè)主入住該房后就得到保障，出租未獲取收益也是能得到保障，但是想通過二次轉讓未獲取價差受益，就存在一定的保障，因為小產(chǎn)權房的處分權利本身就得不到法律的保障。因為小產(chǎn)權房沒有土地使用權證，沒有國家統(tǒng)一頒發(fā)的房產(chǎn)證，僅有鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府頒發(fā)的房產(chǎn)權屬證，甚至沒有房產(chǎn)證，沒有法律意義上的物權，在流轉過程中極易產(chǎn)生糾紛，糾紛產(chǎn)生后又不能適用商品房買賣過程中的法律法規(guī)，存在法律風險。

由于小產(chǎn)權房全力本身的不清楚，不充分，小產(chǎn)權房買賣協(xié)議的效力處于不確定狀態(tài)，在農(nóng)村土地（房屋）大幅增長的情況下，許多已出售小產(chǎn)權房的農(nóng)民紛紛反悔，訴至法院要求判決買賣合同無效，收回原有房屋，這也使得小產(chǎn)權糾紛成為全國性的司法難題。

北京由于房價上漲很快，城市化進程迅速，大量流動人口蜂擁而至，周邊郊縣小產(chǎn)權房發(fā)展迅猛，小產(chǎn)權房的糾紛也頻頻發(fā)生。2004年北京市高級人民法院的《關于印發(fā)農(nóng)村私有房屋買賣糾紛合同效力認定及處理原則研討會會議紀要的通知》規(guī)定，農(nóng)村私有房屋合同應以認定無效為原則，以認定有效為例外。同時，要綜合權衡買賣雙方的利益，要根據(jù)拆遷補償所獲利益，和房屋現(xiàn)值和原價的差異對買受人賠償損失；其次，對于買受人已經(jīng)翻建、擴建房屋的情況，應對其添附價值進行補償。

我們可以通過被媒體追蹤報道的李玉蘭和北京宋莊村民馬海濤房屋買賣糾紛一案來解讀北京高級人民法院的規(guī)定在具體案例是如何理解應用的。2002年7月，李玉蘭在北京宋莊與村民馬海濤簽訂了一份買賣合同，馬海濤將正房五間，廂房三間以及整個院落以4.5萬的價格賣給了李玉蘭，并將集體建設用地使用證交給了她。買賣合同上除雙方簽字外，還有所在大隊的蓋章以及見證人的簽名。

2006年12月，馬海濤一紙訴狀將李玉蘭告上法庭，要求確認雙方協(xié)議無效，李玉蘭返還房屋。北京市通州區(qū)人民法院經(jīng)審理后認為李玉蘭是居民，依法不得買賣農(nóng)村住房，因此判決李玉蘭和村民簽訂的房屋買賣合同無效，責令他們在判決生效90天內(nèi)騰退房屋，與此同時，馬海濤要給副李玉蘭夫婦93808元的補償款。該案上訴至北京市第二中級人民法院作出雙方簽署的房屋買賣協(xié)議無效的判決，李玉蘭必須在90天內(nèi)騰房。但二中院同時認定，造成合同無效的主要責任在于農(nóng)民反悔，李玉蘭可另行主張賠償。2008年3月，李玉蘭依照北京市第二中級人民法院終審判決書所確定的索賠原則，在北京市通州區(qū)人民法院，要求馬海濤按照2004年的拆遷補償標準賠償其經(jīng)濟補償金共計48萬元。經(jīng)審理，通州區(qū)人民法院認為，李玉蘭作為買受人的經(jīng)濟損失，其金額的計算應基于出賣人因土地升值或者拆遷補償所獲的利益，以及房屋現(xiàn)值和原價的差異所造成損失這兩個因素予以確定。該房屋的市值評估約為26萬元。最后，通州區(qū)人民法院判決房屋所有人馬海濤賠償買房人李玉蘭經(jīng)濟的損失約占房屋評估價的70%。

如果是商品房買賣，在成交四年后因為房價上漲，而賣房人反悔而至人民法院，幾乎不可能勝訴，但是小產(chǎn)權房買賣就截然相反了，因為農(nóng)民在自己宅基地上建成的房屋出賣時，因宅基地是農(nóng)民集體所有只能在同村村民之間轉讓，外來的居民不可能享有宅基地使用權而不能買地此小產(chǎn)權房，外來的居民不具備購買小產(chǎn)權房的主體資格，所以只要賣房人后悔，這樣的買賣就不受法律的保護。在合同違反法律禁止性規(guī)定而無效的情況下，合同自始不產(chǎn)生效力，農(nóng)民是否反悔并不影響合同的效力。法院以農(nóng)民反悔造成損害為由支持李玉蘭的賠償主張，明顯是在尋找一種平衡。如果賣房人不反悔，買房人就會因買賣合同而實際占有、使用該房屋，就不會形成民事訴訟。如果機械地以主體不適格為由認定合同自始無效，雙方各自返還，是違反民法的公平原則的，畢竟買賣四年以來，房價上漲許多，各自返還，明顯是賣房人違約，卻是獨享四年的價格漲幅。最終，村民馬海濤雖然要回房屋，但卻要賠償李玉蘭185290元的損失，李玉蘭雖然退還房屋，卻拿到房屋市場70%的賠償，相當于4.5萬元最初的投資而言，還是獲得了較高的經(jīng)濟回報。因此，小產(chǎn)權房的買賣必須雙方自愿，雙方都不能反悔，否則這樣的買賣很脆弱，得不到和商品房一樣的法律保護。由于小產(chǎn)權房不受法律認可，無法在房管部門備案，無法辦理合法的產(chǎn)權手續(xù)，不在政府部門的監(jiān)管范圍內(nèi)的，一旦產(chǎn)生房屋質(zhì)量問題、公共設施維護問題，以及房屋建設資金周轉困難，小產(chǎn)權房的建設無法向銀行貸款融資等問題時，救濟途徑非常的有限。

2.3 小產(chǎn)權房的政策問題。在我國，黨的政策對法律的制定有指導作用，黨的政策是我國制定具體法律的依據(jù)。近年來小產(chǎn)權房迅速發(fā)展，現(xiàn)行法律存在諸多急需完善地方，了解小產(chǎn)權房方面的政策，對預測相關法律的制定和修改是大有幫助的。

1999年國務院辦公廳頒布的【1999】39號文件，《國務院辦公廳關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》，明確限制了小產(chǎn)權房買賣。該通知規(guī)定：“農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證。”正是該通知使得城市居民在農(nóng)村購買的房屋無法辦理產(chǎn)權登記，而成為小產(chǎn)權房。2007年建設部風險提示，申明法律法規(guī)不允許在集體土地上進行房地產(chǎn)開發(fā)，不允許將集體土地上建設的房屋向本集體經(jīng)濟組織以外的成員銷售。如果非集體經(jīng)濟組織成員購買了這類房屋，將無法辦理房屋產(chǎn)權登記，合法權益難以得到保護。

2007年12月11日，國務院召開的國務院常委會會議上也再次申明，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或“小產(chǎn)權房”，單位和個人不得非法租用、占用農(nóng)民集體土地搞開發(fā)。2008年用國務院辦公廳《關于嚴格執(zhí)行有關農(nóng)村集體建設用地法律和政策的通知》規(guī)定，“農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或小產(chǎn)權房”，“其他任何單位和個人進行非農(nóng)業(yè)建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地?！?/p>

從法理上看，國辦通知建設部的風險提示既非法律也非行政法規(guī)，但可以看出中央政府是禁止小產(chǎn)權房流轉的，如果小產(chǎn)權房不能流轉，只能限于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員才擁有，那么小產(chǎn)權房就沒有發(fā)展空間，還要面臨已建成已經(jīng)銷售的小產(chǎn)權房如何處理的問題，在當前情況下，小產(chǎn)權房處理已不是以一個單純的法律問題，而更多的是一個政治問題。

3 對小產(chǎn)權房合理制度安排的建議

3.1 長期安排：農(nóng)村集體土地的流轉使得小產(chǎn)權房的土地（集體土地）逐步縮小與城市國有土地的價格差距，因此，解決小產(chǎn)權房的問題，首先要妥善解決農(nóng)村集體土地的流轉問題。

長期以來，我國城鎮(zhèn)土地實行無償無限期的使用制度，使得土地使用權處于靜態(tài)狀態(tài)之下，土地不能按照價值規(guī)律發(fā)揮作用，也不能反映供求關系，更不能形成地產(chǎn)市場，因而土地資源也難得到合理的配置。

我國國有土地使用權制度的改革的成果就是實現(xiàn)了從國有土地的“三無制度”即無流動、無償、無期限到“三有制度”即有流動、有償、有期限的土地使用制度的轉變。國家將國有土地使用權通過有償出讓的方式進入土地市場，逐步建立起地產(chǎn)市場，促使土地使用權的合理流動，通過交易明確規(guī)定土地使用者可以依法自由開展土地使用權的買賣、租。中國未來要解決的最大難題，是8億農(nóng)民的致富問題，建設社會主義新農(nóng)村任重道遠。土地是人類的財富之母，土地的巨大效益離不開土地的合理利用及有效配置。國有土地制度改革的成功無疑給農(nóng)村集體起到了良好的示范作用。伴隨者高速城市化的發(fā)展過程，許多農(nóng)村人口進程務工，舉家遷徙居住，保留農(nóng)村住房已無必要，但如果房產(chǎn)不能流轉，就抑制物的效用，也剝奪了農(nóng)民自住籌措資金發(fā)展的權利，人為加劇了農(nóng)民的貧困。也有許多農(nóng)村人口沒有進程務工，但現(xiàn)在農(nóng)業(yè)發(fā)展必須通過機械化、產(chǎn)業(yè)化才能謀求飛躍，低水平的耕作肯定不能使農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)升級。農(nóng)村土地必須有效正和，進行流轉，才能打破戶戶割據(jù)、村村占有的局面。

2008年黨的明確提出，允許農(nóng)民按照自愿有償?shù)脑瓌t，以轉包、出租、互換、轉讓、個分合作等形式流轉土地承包經(jīng)營權，發(fā)展多種形式適度規(guī)模經(jīng)營，有條件的地方可以發(fā)展專業(yè)大戶，家庭農(nóng)場，農(nóng)民專業(yè)合作社等規(guī)模主體，《中央推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題決策》中規(guī)定：土地承包經(jīng)營權流轉，不得改變土地集體所有權性質(zhì)，不得改變土地用途，不得損害農(nóng)民土地承包權益。這“三個不得”也就明確規(guī)定了集體土地流轉的底限。

現(xiàn)在城市居民享有社會保障，農(nóng)村村民享有集體土地使用權，可以嘗試進行置換，完成農(nóng)民向市民的轉變；鼓勵農(nóng)民將承包地向專業(yè)大戶，農(nóng)業(yè)園區(qū)流轉，發(fā)展農(nóng)業(yè)規(guī)模經(jīng)營；建立流轉土地登記制度，對轉包、轉讓、入股、抵押集體土地的行為統(tǒng)一登記，集中管理，逐步實現(xiàn)城鄉(xiāng)土地一體化，當農(nóng)村集體土地與城市國有土地沒有差別，實現(xiàn)了“同地同價”的時候，小產(chǎn)權房的主要問題自然就迎刃而解了。

3.2 近期安排：區(qū)別類型、逐步消化、避免強拆。

3.2.1 對于違反土地利用總體規(guī)劃，建造在建設用地（宅基地除外）的房屋，地方人民政府優(yōu)先考慮收購，不能夠補辦手續(xù)的，作為廉租房使用，能夠補辦手續(xù)的就作為經(jīng)濟適用房使用，彌補政府在廉租房、經(jīng)濟適用房建設方面的不足。

3.2.2 以后能逐步流轉，規(guī)定同村村民享有優(yōu)先受讓權，就賦予了農(nóng)民處分權，幫助農(nóng)民盤活資產(chǎn)，最大限度地發(fā)揮物的效能。集體土地包括：農(nóng)地（耕地和其他種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)的土地）、建設用地（宅基地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地、鄉(xiāng)村公益事業(yè)用地）

3.2.3 對于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)經(jīng)過審批為職工建造的住宅，應當規(guī)定集體企業(yè)內(nèi)部員工享有優(yōu)先受讓權，以后也可以逐步流轉

3.2.4 對于違反《土地管理法》，在農(nóng)地上建造的房屋，堅決打擊，拆除同時進行處罰。任何制度都是不同利益主體多方利益的博弈的過程，而該制度也會隨著博弈的持續(xù)進而不斷調(diào)整。我國的改革始于農(nóng)村，經(jīng)過城市化的發(fā)展，又面臨者新一輪的深層次的改革，還是要回到農(nóng)村，只有立足農(nóng)村，逐步消除城鄉(xiāng)差距，開展城鎮(zhèn)化建設，建設社會主義新農(nóng)村，才具有規(guī)劃時代的現(xiàn)實意義！

參考文獻

1 楊宇著.農(nóng)民土地權益與農(nóng)村基層民主建設研究：試論農(nóng)村土地產(chǎn)權制度與村民自治關系，北京：中國社會出版社，2007

篇（2）

一談到裝修他人房屋的法律效果，民法人往往聯(lián)想到“附合”或者“所有權的附合取得”。處理本案的法院也是這樣，它正是依據(jù)民法中的不動產(chǎn)添附原理，支持原告的訴訟請求的。然而問題卻是，在裝修他人房屋關系中，附合取得有無適用余地？

（一）建材所有權因附合而消滅

裝修他人房屋，自裝修人方面而言，是對建材予以處分，使之附合于他人房屋。當這一附合實現(xiàn)之時，便是建材作為物消滅之日，它們從成為房屋不可分割部分的那一刻起，便不復保持獨立形態(tài)和獨立功能，不復充分物的要件。物消滅，自權利的角度看，以之為對象的物權也就消滅。李文認為“添附物”的所有權轉移至房屋所有人（“即使當時的裝潢為被告所建，其所有權也發(fā)生了改變，該裝潢已不為被告所有，已經(jīng)轉移至原告”），對此，筆者不敢茍同。所謂“添附物”并不存在，又何來“添附物”的所有權？本無所有權，又何能移轉？如果所指的是建材所有權，則該所有權也因附合而消滅；消滅的原因是對象消滅，而不是權利移轉。

（二）房屋所有權不因附合而變更

上述附合，若自房屋的角度來觀察，那么，該物在吸附了建材被處分所形成的成分而變更地存續(xù)下來。雖然它的外在形態(tài)乃至結構、功能等等可能有變更，然而作為物，其概念的同一性卻得以維持，房屋在其裝修前后為同一物。民法上“物”的概念，為界定所有權之用。也就是說，作為所有權對象的是物，而不是物的屬性?？v然物的屬性發(fā)生了變化，極而言之，例如由“毛坯房”變成“五星”級標準的豪華房，人們也不認為裝修前與裝修后的房屋不再是同一物，從而需要重新界定其所有權歸屬。既然物同一，依據(jù)“一物一權”原則，所有權便不能不同一。房屋裝修后不形成新物，也就不存在所有權原始取得問題，附合取得無適用余地。也就是說，房屋在裝修之后，依據(jù)“一物一權”原則，其所有權得到維持，與添附取得毫無關聯(lián)。

（三）房屋所有人的回復原狀請求權

當基礎法律關系終止、房屋所有人回復對房屋占有時，基于所有權，有就被裝修房屋回復物之原狀的請求權，這是裝修他人房屋物法效果的一個重要方面。

二、裝修他人房屋的債法效果

在房屋所有權同一的前提下，當基礎法律關系終止，裝修人返還房屋占有時，裝修人便會失去裝修結果，這似乎意味著“利益損失”；自另一方面去看，房屋所有人受取裝修結果，則似乎為“利益受取”。對此一失一得，民法人通常會思考有否不當利得問題。李文也反映了這一思維定式。然而，上述場合，須否適用不當?shù)美畟囊?guī)范加以處理呢？這要審查不當?shù)美畟姆梢欠癖怀浞?，才能決定。

在這里，首先應當定義：我們討論的范圍應限于基礎契約之債正常終止的場合。這是因為，倘若該債不成立、不生效以及非正常終止（主要是單方解除），那么，自應依據(jù)各該情形所對應的規(guī)范去處理，即確定對于該非正常情形之出現(xiàn)須負責任的當事人，并由該方賠償所致他方損失。其賠償范圍之中，自須包括裝修人所不能實現(xiàn)的利益在內(nèi)。因此，依規(guī)范體系，自不應適用不當?shù)美畟囊?guī)范。

在上述定義之后，我們可以討論不當?shù)美畟姆梢欠癯浞值膯栴}。

我們看，不當?shù)美畟乃捻椃梢⒎翘幱诓⒘嘘P系，相反，其中的“一方有利失”這一要件，是其余諸項要件的前提。倘若裝修人并無利失，那么，依因果關聯(lián)要件，被裝修人便肯定無“利得”-不當?shù)美畟械睦庙氃醋运嚼АＮ┢淙绱?，利得人方須返該利得于利失人。足見“得利”須在有因果關聯(lián)的他方利失的約束之下來討論；而如果該方并無利得，那么該利得之有無規(guī)范根據(jù)，也就無從談起了。鑒于此，我們必須首先審查裝修人有無利失的問題。

然而，要判斷裝修人有無利失，又須澄清“裝修人利失”的意義。我們認為，所謂裝修人利失，應指該方就經(jīng)其改良的房屋的使用利益因基礎法律關系終止而當然產(chǎn)生的損失。此一定義涉及三項要素。一是裝修利益；二是以返還占有為時間基準的該利益存量；三是該利益存量因返還占有而當然產(chǎn)生的滅失或者減少。

在接下來的討論中，我們首先定義裝修利益，然后方能討論該利益的損失。裝修利益，應指裝修人就經(jīng)其改良房屋的使用利益。該利益以房屋中的改良部分為對象。然而，該部分是內(nèi)含于房屋的，成為其不可分的組成部分，而無獨立形態(tài)及獨立功能。惟其并無獨立性，便規(guī)定了它無從成為利益對象的性質(zhì)，同時也規(guī)定了裝修利益無從脫離房屋使用權而成為獨立利益的性質(zhì)。既然如此，裝修利益的實現(xiàn)便內(nèi)含于房屋使用權的行使之中，無從脫離房屋使用權單獨行使，也無從在房屋使用權消滅后獨立存續(xù)。惟應注意，裝修利益是個變量，會隨使用過程而逐漸消耗。當使用權期間屆滿，便告窮竭。

在討論了裝修利益的定義之后，我們實際上已經(jīng)得出結論：在返還房屋占有時，該利益的存量已為“0”。這便是對第二個問題亦即“以返還占有為時間基準的該利益存量”的回答。既然結論如此，第三個問題亦即“該利益存量因返還占有而當然產(chǎn)生的滅失或者減少”，便無須討論了。

然而，如此分析裝修利益的存量，并得出該存量為“0”的結論，與我們的經(jīng)驗似難吻合，這公平嗎？開釋此一疑惑，需要進一步地討論。這就涉及裝修行為的理性以及利益的個人性問題。

首先來說裝修的理性。不爭的事實是，裝修是理，裝修人是基于最大化自己利益的考慮，計算其裝修利益并實施裝修行為的。在其計劃中，必然考慮裝修利益與房屋使用權期間的關系，考慮裝修利益在該期間充分實現(xiàn)的問題。鑒于房屋使用權期間是已知的，從而預期裝修利益期間并不困難。縱在使用權期間無約定的場合，亦非不可合理估計。準此以解，裝修利益期間有預期的情形，是我們討論所考慮的常態(tài)。在這一常態(tài)下，包含了裝修利益與房屋使用權共同終止的必要內(nèi)容。從而，在使用權期間之后的“溢出”利益，則是不真實的。倘若裝修人竟置房屋使用權期間這一約束于不顧，而“奢侈”地裝修，以至于出現(xiàn)其利益不能全部發(fā)揮而有剩余的情形，縱然我們有辦法將該利益準確地計算出來，那么，該利益也不值得保護-法律不應保護非理性帶

來的利益。退一步講，縱然我們宥恕裝修人的過失，法律原則也還是不許保護它。試想，倘若立法肯認裝修人的殘留利益，并進而認定被裝修人回復房屋占有便意味著有利得，那么，任何一個惡意的裝修人都不乏主張該利益的積極性。又假如判令被裝修人返還所謂不當?shù)美?，那么，在上述法律環(huán)境中，房屋所有人還有哪個肯將其房屋出租、出借？

篇（3）

一、消防行政訴訟案件的主要特點

1、

數(shù)量上偏少。據(jù)遼寧省消防部門統(tǒng)計，1998年至2001年3年間，全省各級公安消防機構共檢查單位22.7萬個，整改一般火災隱患

299624項，辦理行政處罰案件21336起，其中警告4732起，罰款處罰12230起，責令三停處罰4052起，行政拘留322

人。與上述消防行政執(zhí)法行為相比，同期全省僅發(fā)生行政訴訟案件7起，在具體行政行為總數(shù)中所占比例極小。與工商、稅務、城管等大多數(shù)行政部門相比，甚至與治安、交通等警種相比，行政訴訟案件數(shù)量要少很多。

2、

行政處罰決定和火災事故調(diào)查結論是訴訟熱點，其中針對火災調(diào)查結論的訴訟案件占很大比例。據(jù)統(tǒng)計，1998年《消防法》頒布實施以來，遼寧省共發(fā)生行政訴訟案件13起，主要是當事人不服消防部門做出的行政處罰、行政許可和火災事故調(diào)查結論，其中當事人不服火災事故調(diào)查結論引發(fā)的行政訴訟案件就有8起，占發(fā)案總數(shù)的62%；不服行政處罰決定引發(fā)的行政訴訟案件有3起，占發(fā)案總數(shù)的23%。

3、

行政訴訟案件的發(fā)生大都與民事訴訟有關。許多當事人提起火災行政訴訟，大都是為挽回民事訴訟中敗訴責任而提起的，當事人認為民事案件敗訴主要原因是由于消防部門出具的火災原因和火災事故責任認定結論不利于自己，便在提起上訴或者申訴期間，試圖通過提起行政訴訟，消防部門的結論，從而達到在民事案件審理中占據(jù)主動，直至勝訴的目的；也有的是擔心在今后的民事訴訟中，依據(jù)消防部門出具的火災事故調(diào)查結論，可能要承擔敗訴責任而提起的訴訟。此外，在對行政許可不服提起的訴訟案件中，出現(xiàn)了新苗頭，如：大連市民劉某因對所購商品房不滿意，為達到退房的目的，在采取其他辦法無效的情況下，以消防驗收合格這一具體行政行為錯誤為由，將消防部門告上法庭。

4、

從案件審理結果看，消防部門勝訴較多。截至目前，遼寧省發(fā)生的13起消防行政訴訟案件中，裁定中止訴訟1起，維持消防部門決定5起,駁回原告4起，正在審理3起，遼寧省消防部門尚沒有在行政訴訟案件中敗訴，全國其他地方消防部門勝訴率亦很高。

二、消防行政訴訟中存在的主要問題和解決對策

1、

火災事故調(diào)查結論是否可以列入行政訴訟案件的受案范圍，法律規(guī)定之間有沖突，各地法院的做法亦有所不同，客觀上造成了一定程度的執(zhí)法紊亂。

火災事故調(diào)查結論是否可以列入行政訴訟案件的受案范圍，不但理論界存在爭議，在法律規(guī)定之間也同樣存在沖突。《公安部關于對火災事故責任認定不服是否屬于行政訴訟受案范圍的批復》（以下簡稱公復字[2000]3號文件）對此明確作出了否定的答復，《火災事故調(diào)查規(guī)定》也規(guī)定，“火災原因，火災事故責任重新認定為最終決定”。但在2000年03月10日，最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》后，人民法院開始受理火災事故調(diào)查結論的行政訴訟案件。

此后，雖然全國各地因不服火災事故調(diào)查結論而引起的訴訟案件不斷發(fā)生，但是各地人民法院的處理卻各有不同。如發(fā)生在四川敘永縣的一起案件，法院以火災事故調(diào)查結論屬行政確認行為，進行了受理和審判，同時提出《火災事故調(diào)查規(guī)定》及公復字[2000]3號文件均非法律，并非《行政訴訟法》第十二條第四款所指的：“法律規(guī)定由行政機關最終裁決的具體行政行為”，而在人民法院司法審查的范圍之外。此外，在貴州云巖也發(fā)生了一起類似案件，法院卻在終審判決撤銷《火災事故責任重新認定決定書》之后，又通過審判監(jiān)督程序，根據(jù)公安部公復字[2000]3號文件，再審駁回了當事人的。2002年10月22日，寧夏自治區(qū)鹽池縣人民法院審理全區(qū)第一起當事人不服火災原因、火災事故責任認定引起的行政訴訟案件，經(jīng)法庭陳述和調(diào)查，鹽池縣人民法院以火災事故調(diào)查結論不是具體行政行為為由，當庭駁回原告了訴訟請求。

法律的沖突，使原本很嚴肅的執(zhí)法過程出現(xiàn)了隨意性，實踐中不但當事人不知所措，人民法院也無所適從。

2、消防體制特殊性帶來的弊端已波及到行政訴訟

我國實行的消防體制非常特殊，特殊性在于主體具有兩重性，一方面作為中國人民武裝警察部隊，擔負保衛(wèi)國家、集體財產(chǎn)安全和公民生命、財產(chǎn)安全，撲救火災的神圣使命，另一方面作為公安消防機構，具體履行政府消防管理的職責，《中華人民共和國消防法》與此對應，分別規(guī)定了“公安消防隊”和“公安消防機構”兩個法律主體概念。1998年遼寧省出現(xiàn)了全國第一例狀告119的行政訴訟案件后，這種兩重性帶來的一些弊端開始引起人們注意，實踐中，全國范圍的法院極少受理這類案件，尚未出現(xiàn)明顯問題，但在理論界對于火災撲救行為是否屬于行政行為、是否可訴等方面出現(xiàn)了不同的觀點，一種觀點認為火災撲救行為不是具體行政行為，不應納入行政訴訟受案范圍，另一種觀點則認為火災撲救行為是行政救助行為，應當納入行政訴訟受案范圍，對火災撲救中出現(xiàn)的不作為，應當進行國家賠償。在這方面，尚無權威性的定論，或許這個問題的解決需要同理順消防體制一并考慮。火災撲救是否可能形成類似火災事故調(diào)查結論那樣的訴訟難點還不得而知，但是這一點恰恰是最讓人憂慮的，為避免重蹈教訓，應當理論和實務上予以重視。3、個別執(zhí)法人員不能善待原告和自覺接受司法審查

個別執(zhí)法人員存在法律意識不強，素質(zhì)不高的問題，錯誤地認為提起行政訴訟的老百姓是刁民，對其歧視甚至敵視，總想找機會懲治其一番；對人民法院依法審查具體行政行為有抵觸情緒，認為行政訴訟是將司法權凌駕于行政權之上，不愿主動配合、協(xié)助人民法院對具體行政行為進行審查；甚至以弄虛作假、規(guī)避法律等手段阻撓公民、法人行使訴權，使其不敢告、不能告、或告后又撤訴。

4、當事人不敢訴和濫訴的現(xiàn)象并存

公民、法人不敢大膽行使訴權，能忍則忍，能不告則不告；有的前面告了，后來又撤訴。很多人認為：“縣官不如現(xiàn)管，贏官司只一次，受氣是一輩子?！迸c此相反，有的當事人濫用訴權，案件歷經(jīng)一審、二審和再審等階段仍不罷休；有的在提起民事賠償訴訟敗訴后，又以不知訴權為由向法院提取訴訟等等。

毋庸諱言，上述問題應予徹底解決，然而在現(xiàn)行法體制的制約下，無疑又是在短期內(nèi)難以解決的艱巨任務。既需要國家重視和決策，又需要全社會的廣泛關注和參與，更需要立法機關、行政機關、司法機關以及行政法學界的通力協(xié)作和不懈努力，從立法，行政程序，司法制度及法制宣傳各方面，共同研究采取切實可行，能夠治標又治本的有效措施?，F(xiàn)時期，國家不但要消除法律之間的沖突，還要加快消防工作改革和體制創(chuàng)新的步伐，盡快理順消防體制在運行中表現(xiàn)出的不合理方面；消防部門要全面推進依法行政，不但應當建立健全制度，提高執(zhí)法質(zhì)量和服務質(zhì)量，規(guī)范行政措施制定工作，完善行政執(zhí)法責任制和執(zhí)法過錯責任追究制度，

更要擺正自己的位置，接受法律的監(jiān)督，依法履行自己的訴訟義務；各級領導和執(zhí)法人員要加強學習和培訓，增強依法行政的意識和觀念，提高依法行政的自覺性和主動性。各級人民法院要強化憲法和法律意識，堅持法律效果和社會效果的統(tǒng)一，確保司法公正。

三、今后消防行政訴訟發(fā)展趨勢的預測

1、消防行政訴訟案件數(shù)量將上升

我國行政訴訟法實施以來，行政訴訟案件逐年以兩位數(shù)的百分比上升，而在去年的約10萬起行政訴訟案中，老百姓勝訴率達到40％（即4萬件）左右。更為重要的是，更大數(shù)量的違法行政行為，由于有了行政訴訟而被制止在萌芽狀態(tài)，或被糾正在行政機關內(nèi)部。隨著公民法律知識和依法維權的意識不斷深入人心，隨著WTO規(guī)則對政府依法行政的約束，今后，越來越多的公民、法人都有可能將與消防部門的爭議訴諸于法律，除涉及行政處罰、火災事故調(diào)查結論外，還將涉及消防行政許可、檢查、強制、命令等方面具體行政行為及部分抽象行政行為，那樣一來，消防行政訴訟案件的數(shù)量也將逐年上升，這是符合客觀規(guī)律的。

2、消防行政訴訟案件難度加大

篇（4）

作為我國法律體系的有機組成，消防法律法規(guī)體系的建立和完善，對于我國公安消防機關依法履行職責，避免發(fā)生重大火災事故，維護社會公共秩序，保護廣大人民群眾的生命和財產(chǎn)安全具有十分重要的現(xiàn)實意義。但是，和西方先進國家的消防法律法規(guī)體系相比較，我國消防法律法規(guī)體系建設起步較晚。同時，隨著我國社會主義市場場經(jīng)濟體制的確立和發(fā)展，社會經(jīng)濟水平和文明程度不斷提高，現(xiàn)行消防法律法規(guī)體系越來越不適應時代的發(fā)展。在這種情況下，為了促進我國消防法律法規(guī)體系建設，有必要對我國消防法律法規(guī)體系中存在的問題進行深入細致地探討，并在發(fā)現(xiàn)問題的基礎上尋找對策，從而不斷促進我國消防法律法規(guī)體系的完善。

一、當前我國消防法律法規(guī)體系存在的問題

（一）我國消防法律法規(guī)體系在我國法律體系中處于弱勢地位

在我國憲法中明確規(guī)定，我國行政機關行使職權必須嚴格依據(jù)我國國家機關組織法。消防法律法規(guī)體系作為我國公安消防特別行政法，對國務院、國家各級政府機關、各級行政主管部門等國家機關在消防行為上進行了明確的規(guī)定。但是，目前在我國國家機關組織法中，根本沒有對國家機關的消防行為做出明確規(guī)定的組織法。這樣，在執(zhí)行消防法的過程中，許多國家機關會借口國家機關組織法中沒有消防法的內(nèi)容而拒絕執(zhí)行，在這樣的情況下，消防法對于國家機關來講就是一紙空文。

（二）我國消防法律法規(guī)體系嚴重滯后于社會經(jīng)濟的發(fā)展

和西方先進國家適時進行法律修改不同，我國法律法規(guī)修改嚴重滯后于社會經(jīng)濟的發(fā)展。其主要原因是，我國法律法規(guī)的立法程序相當復雜，無論是制定法律法規(guī)，還是對法律法規(guī)的修改，都相當困難，制定法律法規(guī)往往要經(jīng)過繁瑣的手續(xù)，持續(xù)數(shù)年才能制定完成，對于法律法規(guī)的修改同樣如此。并且制定好的法律法規(guī)頒布后一旦開始實施，在相當長的時間內(nèi)便不再發(fā)生變化，這樣一來，就會導致我國的法律法規(guī)嚴重滯后于社會經(jīng)濟的發(fā)展。作為我國法律法規(guī)體系的重要組成部分，消防法律法規(guī)體系的制定、頒布和實施的過程同樣如此。

例如：隨著社會經(jīng)濟和建筑技術的快速發(fā)展，現(xiàn)代高層建筑已經(jīng)成為城市建筑的主力軍。但是，在我國消防法律法規(guī)體系中，涉及到現(xiàn)代高層建筑消防設計以及施工要求的內(nèi)容尚不健全，導致現(xiàn)代高層建筑消防設計與施工無法可依，同時又和原來的消防法律法規(guī)相沖突的現(xiàn)象。

（三）我國消防法律法規(guī)體系的執(zhí)行力不足

在我國，由于受到傳統(tǒng)思想的影響，人大于法的現(xiàn)象仍然存在，在消防法律法規(guī)體系執(zhí)行的過程中，常常出現(xiàn)由于主要領導的干涉而無法執(zhí)行的現(xiàn)象。同時，由于我國消防法律法規(guī)體系監(jiān)督的是國家機關、團體以及各種類別的企事業(yè)單位，這樣也導致了我國消防法律法規(guī)在執(zhí)行上存在著一定的難度。通常情況下，不能按照消防法律法規(guī)體系規(guī)定執(zhí)行的國家機關、團體以及企事業(yè)單位，如果不能進行限期整改，通常只是對主要領導或者相關責任人進行處分，并且大部分時候處罰力度也相當?shù)汀Ｌ貏e是在一些機關單位中，相關責任人一般不是單位的主要領導或者法定代表人，這樣就出現(xiàn)了法律責任和消防責任相互脫節(jié)的現(xiàn)象，對消防法律法規(guī)的嚴肅程度帶來了一定的沖擊。

二、我國消防法律法規(guī)體系存在問題的對策

（一）改變我國消防法律法規(guī)體系在我國法律體系中的弱勢地位

正是因為我跟國家行政機關在行使職權時主要依據(jù)我國國家機關組織法。因此，為了保證我國消防法律法規(guī)體系對國家機關的約束力，避免國家機關和消防法律法規(guī)體系發(fā)生不必要的沖突，確保我國消防法律法規(guī)的順利執(zhí)行，必須切實改變我國消防法律法規(guī)體系在我國法律體系中的弱勢地位，按照我國實際狀況以及消防工作的特征，制定對國家機關具有約束作用的消防組織法。在消防組織法，必須明確各級黨政國家機關和公安消防機構之間的關系，通過法律的手段實現(xiàn)對國家機關違反消防法律法規(guī)的行為進行限制和約束。

（二）大力加強消防法律法規(guī)體系建設

大力加強消防法律法規(guī)體系建設，是建設我國社會主義市場經(jīng)濟的需要，全面加強消防法律法規(guī)建設的需要，同時還是保障全體公民生命和安全的需要。加強消防法律法規(guī)體系建設，第一，必須大力加強消防法律法規(guī)體系的立法進度，不斷適應社會主義市場經(jīng)濟體系以及社會經(jīng)濟的發(fā)展，制定消防法律法規(guī)體系的立法規(guī)劃，促進消防法律法規(guī)體系的立法進程，保證消防法律法規(guī)體系建設和我國的社會制度以及社會經(jīng)濟發(fā)展相適應，保證消防法律法規(guī)體系建設和消防隊伍建設相適應；第二，要大力加強消防立法機制建設，按照民主以及公開立法的原則和方法，建立專家消防立法機制，公開征求廣大人民群眾的意見和建議，爭取反映他們最根本的利益。第三，要努力完善當前實施的消防法律法規(guī)體系。在現(xiàn)行消防法律法規(guī)體系的基礎上，認真分析當前社會發(fā)展的需求，在不違背廣大人民群眾最根本利益的基礎上，制定和完善和現(xiàn)行消防法律法規(guī)相配套的法律法規(guī)體系，同時確保消防法律法規(guī)體系內(nèi)部互相協(xié)調(diào)，互相統(tǒng)一。第四，要認真分析當前消防方面出現(xiàn)的新矛盾、新問題，特別是外資企業(yè)進入中國，必然帶來設計理念、建筑風格以及消防安全技術的變化，特別是在高層建筑以及現(xiàn)代化工廠消防方面，更是面臨著前所未有的難題。在這種情況下，要想保證消防法律法規(guī)的與時俱進，保證消防法律法規(guī)能夠符合經(jīng)濟發(fā)展的形勢，參考西方先進國家在消防法律法規(guī)建設上的經(jīng)驗很有必要。

（三）努力提高我國消防法律法規(guī)體系的執(zhí)行力

在我國，要想提高我國消防法律法規(guī)體系的執(zhí)行力。主管領導首先必須大力加強自身的政治思想修養(yǎng)，充分認識到消防法律法規(guī)的重要性，嚴格按照法律法規(guī)程序辦事，決不可凌駕于消防法律法規(guī)之上。在國家機關、團體以及企事業(yè)單位中，消防安全的責任人，必須是其法定代表或者主要責任人，從而確保法律責任設定和職責設定相一致，保證在發(fā)生違反消防法律法規(guī)時責任追求的嚴肅性。