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篇（1）

現(xiàn)行《合同法》對試用合同相關(guān)的規(guī)定只有第一百七十條規(guī)定：“試用買賣的當事人可以約定標的物的試用期間。對試用期間沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，由出賣人確定”。第一百七十一條規(guī)定：“試用買賣的買受人在試用期內(nèi)可以購買標的物，也可以拒絕購買。試用期間屆滿，買受人對是否購買標的物未作表示的，視為購買。”這樣的規(guī)定太過簡單籠統(tǒng)，針對越來越復(fù)雜的現(xiàn)實情況，儼然已經(jīng)無法滿足需要。這亟待立法者對其予以更加細化的規(guī)范。

試用買賣的性質(zhì)和特征

關(guān)于試用買賣的性質(zhì)，在學(xué)理上存在爭議。一 種觀點 認為：試用買賣是附延續(xù)條件的買賣合同，故該買賣合同成/:請記住我站域名/立 ，但未生效。另一種觀點認為：試用買賣中雙方當事人就試用達成合意，而未就買賣達成協(xié)議，故不為買賣合同 。

筆者認為，試用買賣仍然屬于買賣合同范疇，買賣雙方并非未就買賣標的物達成協(xié)議，而是已經(jīng)達成協(xié)議，即賣者將購買與否的決定權(quán)交由買者，在試用期結(jié)束前，買者既可以做出購買的意思表示，也可以做出不予購買的意思表示。 而在試用期間，合同雖然成立但并不生效。故試用買賣仍為買賣合同，只不過是一種特殊的買賣合同。我國《合同法》將試用買賣劃歸在買賣合同項下，顯然也是持此種觀點。魏振瀛先生在《民法》教科書中說道：試用買賣的特殊性在于，由買受人試用標的物并以買受人經(jīng)試用后的認可為合同的生效條件。試用買賣合同自雙方意思表示一致時成立，但買受人試用后認可標的物的，買賣合同才生效；買受人不認可標的物的，則買賣合同不發(fā)生法律效力。從試用買賣的特殊性上分析，試用買賣應(yīng)屬于附條件買賣合同，至于這種條件既可理解為延緩條件，也可以理解為積極條件，還可以理解為隨意條件。延緩條件又稱生效條件，是指合同效力的發(fā)生決定于所附條件的成就。附積極條件的合同，是指以將來事實的發(fā)生為成就的條件。附隨意條件的合同是指依一方當事人的意志決定其是否成就。根據(jù)試用買賣的定義可知，試用買賣同時滿足以上三個標準，只是三者考慮問題的側(cè)面不盡相同。試用買賣作為一種特殊的買賣，其特征體現(xiàn)在以 下兩方面 ：

（一 ）試用買賣約定由買受人試用或者檢驗標的物。對于一般買賣，出賣人并無義務(wù)讓買受人適用標的物，而在試用買賣合同中，出賣人有義務(wù)在買賣合同生效前將標的物交付給買受人試用或者檢驗，如將標的物交給買受人試用或者試穿等。出賣人許可買受人試用或者檢驗標的物，是試用買賣成立的一個基本條件，出賣人不按約定讓買受人試用 或者檢驗標的物的，買受人可以請求交付標的物由其試用或者檢驗，也可以解除合同。

（二）試用買賣以買受人認可標的物為生效條件，試用買賣經(jīng)當事人雙方意思表示一致而成立。但該種合同對買賣 權(quán)利義務(wù)關(guān)系的發(fā)生附有買受人認可標的物的生效條件。也就是說，買賣在買受人認可標的物時才生效，若買受人經(jīng)試用或者檢驗對標的物不認可，則買賣不發(fā)生法律效力。可見，買受人認可標的物，為條件成就，買賣合同生效；買受人不認可標的物，則為條件不成就，買賣合同不生效。買受人的認可完全取決于自己的意愿，而不受其他條件的限制。如果當事人在合同中約定標的物非經(jīng)試用或者檢驗符合一定的標準或者要求，買賣合同不生效，那么這種合同就只是一般意義上的附條件買賣合同，而非本法所規(guī)定的試用買 賣合同。

試用期間標的物風險承擔

關(guān)于試用期間的風險承擔樣存在多種觀點：第一種觀點認為因交付已經(jīng)完成，應(yīng)由買受人承擔。第二種觀點認為應(yīng)由雙方當事人合理分攤。第三種觀點認為應(yīng)適用所有權(quán)人承擔風險的規(guī)則。筆者認為，根據(jù)以上探討，我們認同試用買賣合同的買賣合同性質(zhì)，因此，就應(yīng)當適用買賣合同風險承擔的一般規(guī)定。我國《合同法》第一百四十二條規(guī)定：“標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定的或者當事人另有約定的除外。”該條是合同法關(guān)于買賣合同標的物風險承擔的一般規(guī)定。但是試用買賣與一般的買賣合同不同之處在于，試用買賣合同在最終完成交易前的交付行為，是一種事實上的交付，這種交付并不發(fā)生物權(quán)變動，就如同無償借用中的被借用物一樣，由于產(chǎn)品在買受人手中占有，買受人就應(yīng)該負有一定的保管、保護的義務(wù)。因此，在試用期間的標的物風險由買受人承擔是合乎情理的。在買賣雙方最后決定產(chǎn)品交易之前，產(chǎn)品就已經(jīng)在買受人手里，但是產(chǎn)品的所有權(quán)并沒有如一般的買賣合同那樣，交付即完成轉(zhuǎn)移。“試用”顧名思義，是一種使用權(quán)的使用，并非是基于對物的所有權(quán)而使用。如果在試用期屆滿時候，買受人接受產(chǎn)品，那么只用完成一個簡易的交付就可以成就物權(quán)的變動。而如果買受人拒絕購買的話，出賣人可以根據(jù)物權(quán)請求權(quán)要求買受人返還該產(chǎn)品。

綜上所述，試用買賣是一種附條件的買賣合同，對它的研究有助于試用買賣領(lǐng)域糾紛的解決，促進試用買賣這種商業(yè)促銷模式的健康發(fā)展。（江西省新建縣人民法院 張小秀 歐陽群）

參考文獻

篇（2）

一、違約救濟制度的概述

（一）違約及違約救濟的概念

1、違約（BreachofContract），是違反合同規(guī)定的行為。依《英國法律辭典》的解釋，“違約是指無論是行為亦好，遺漏亦好，凡是不履行契約里所規(guī)定的都叫做違背契約。”[①]著名學(xué)者高爾森教授認為：“凡是合同的一方在缺乏正當合法理由的情況下未能按照合同的規(guī)定履行自己的義務(wù)，就叫做違約。”[②]也有學(xué)者認為，違約不僅包括違反約定義務(wù)還包括違反法定義務(wù)，其定義應(yīng)該涵蓋免責事由。

在國際貨物買賣合同的履行上，違約則是指買方或賣方在不存在合同約定的不可抗力事故的情況下未能全部或者部分履行其合同義務(wù)（包括不符合合同約定的內(nèi)容）的一種行為。例如：賣方不交付合同約定的貨物、遲延交付貨物、交付與合同規(guī)定不符的貨物等；買方不按約定支付貨款、不及時辦理進口證件、不按約定接收貨物或?qū)ω浳镞M行復(fù)驗等，都屬于合同當事人的違約行為。除合同或法律上規(guī)定的屬于不可抗力原因造成以外，違約都要承擔違約的責任。

2、違約救濟（Remedies），是指一方當事人違反合同約定或法律規(guī)定義務(wù)的情況下，另一方當事人依照合同約定或法律規(guī)定，以保障合同的法律約束力，維護其合法權(quán)益為目的而采取的各種措施的總稱。違約救濟一詞來源于英美法律。“依《布萊爾法律辭典》的解釋，救濟一詞指實現(xiàn)權(quán)利、或補償權(quán)利侵害的手段以及運用這些手段的權(quán)利。”[③]依合同法的一般原則，合同一經(jīng)依法成立，當事人都必須遵守，任何一方?jīng)]有法定的事由不經(jīng)法定程序不得變更或解除，任何一方違反合同都必須依法承擔相應(yīng)的民事責任，因此受損害一方對不適當履行有權(quán)進行補救。

違約救濟的目的是保護受害方的權(quán)益，為了使其盡量避免或者減少違約造成的損失。本質(zhì)上，違約救濟是一種權(quán)利，是受害方在對方違約時，為保護自己的利益所享有的一種權(quán)利，受害方既可以行使這項權(quán)利，也可以放棄這項權(quán)利。

（二）違約救濟的方法

救濟方法是救濟制度的核心內(nèi)容，是依據(jù)一定標準對救濟制度進行劃分的外在表現(xiàn)形式。根據(jù)行使救濟權(quán)的法律性質(zhì)可將救濟分為刑事救濟和民事救濟；根據(jù)救濟權(quán)的來源可將救濟分為司法救濟和自助救濟；根據(jù)救濟的內(nèi)容和目的可將救濟分為實際救濟、替代救濟和終止合同的救濟。

雖然各國法律對違約救濟方法有諸多不同規(guī)定，但都普遍認可實際履行、損害賠償和宣告合同無效這三種主要救濟方法，這三種救濟方法是在國際貨物買賣合同中買賣雙方均可采用的救濟方法。首先，損害賠償是最廣泛的救濟方式，一般來說，它可以在任何違約情況下單獨或者與其他救濟方式共同行使，旨在使受害方回復(fù)到合同應(yīng)該被履行時的狀態(tài)；其次，實際履行是很重要的救濟方式之一。在《公約》中，實際履行是最主要的救濟方式，以尊重“約定必須遵守”的原則和適應(yīng)國際商事實踐的特殊性為立法目的；再次，宣告合同無效是違約最后的救濟方式，旨在使受害方回到合同沒有履行之前的狀態(tài)。

本文隨后將對實際履行，損害賠償和宣告合同無效這三種救濟方式進行詳細的闡述。

（三）違約救濟方法的共同原則及各自特點

1、違約救濟的主要目的在于補償受害人因?qū)Ψ竭`約而遭受的損失，使其能夠得到他訂立合同所合理期望得到的東西。雖然在大陸法中，還認為違約救濟是對違約行為的一種懲罰，但各國合同法普遍認可以下的違約救濟原則：（1）以補償受害人的損失為限，特別在英美法中，法庭原則上不支持懲罰性的賠償；（2）違約救濟僅補償受害人的財產(chǎn)損失，一般而言，在買賣合同中并不考慮受害人的精神方面的損害；（3）受害人可自行選擇違約救濟方法。在對方違約時，受害人可采取自助行為予以救濟，也可通過訴訟或仲裁程序進行救濟。

2、違約救濟方法的各自特點主要體現(xiàn)為不同救濟措施所具有的的獨特法律意義。以下就三種主要救濟救方法的特點進行分析：

其一，實際履行。請求實際履行是債權(quán)人享有的一項權(quán)利，其基本內(nèi)容是要求違約方繼續(xù)依據(jù)合同的約定而履行自己的義務(wù)。通過保證合同得到切實執(zhí)行以實現(xiàn)締約目的，對守約方的合同利益加以保護。該救濟方法旨在維護契約神圣原則、維護交易規(guī)則和經(jīng)濟秩序。

其二，損害賠償。損害賠償?shù)淖饔迷谟谑故芎φ叩玫酵耆馁r償。國際貨物買賣合同雙方都追求其商業(yè)利潤，而守約方的利潤損失可以由違約方以現(xiàn)金賠償方式彌補。損害賠償?shù)淖钪饕攸c，一是適用范圍極其廣泛；二是即使違約方履行了義務(wù)或采取了救濟措施，只要守約方還有損失，仍可要求損害賠償。

其三，宣告合同無效。宣告合同無效是一種積極防御性的救濟方法，采用此方法可避免或減少對方違約給自己帶來的損失，在預(yù)期違約時尤其如此。通過解除合同可以擺脫合同義務(wù)的約束，自此結(jié)束原有的合約關(guān)系，而且尚未履行的義務(wù)不再履行。

二、實際履行救濟制度

（一）實際履行制度立法的國內(nèi)法背景

1、實際履行的含義

各國法律對實際履行作為一種救濟方法都有規(guī)定，但不同國家規(guī)定的具體制度是不盡相同的。對于大陸法和英美法關(guān)于實際履行的含義的差異主要表現(xiàn)在以下兩個特殊的問題上：

（1）交付瑕疵貨物

大陸法對交付瑕疵貨物規(guī)定了“瑕疵擔保責任”，這里的“擔保”是指基于合同標的物存在的瑕疵所產(chǎn)生的責任。瑕疵擔保責任屬于嚴格責任，因而雖然違反了這種責任并不能構(gòu)成一種違約，它會產(chǎn)生兩種特定的救濟：要求減價和取消合同。這兩種方法任擇其一。[④]

如果存在瑕疵的貨物為特定物，買方通常只能行使上述兩種救濟方式，不會存在要求賣方補救瑕疵的實際履行問題。另一方面，如果存在瑕疵的貨物為種類物，可以基于兩種理由產(chǎn)生兩類救濟，即基于瑕疵擔保責任而產(chǎn)生的降價或者取消合同的救濟方式；基于所承擔的交付符合某種質(zhì)量的貨物的義務(wù)而產(chǎn)生的違約救濟方式。后一種理由在特定物中不存在。因此，在瑕疵貨物為種類物時原則上賣方被要求重新交付符合合同的貨物以補救他的瑕疵交付。另外在德國法中還存在一個例外：出賣人保證其售出的物品具有某種特定的品質(zhì)，以及出賣人欺騙性地或故意地對其已知的某種瑕疵保持沉默。在這兩種情況下，買受人仍可選擇解除契約或降低價金，但他也可以請求損害賠償。

而英美法則不存在“瑕疵擔保責任”的特殊規(guī)定。賣方所承擔的義務(wù)僅是要求他出售的貨物不具有某種瑕疵，因此他應(yīng)該執(zhí)行這種義務(wù)，一般采用賠償金的形式，但也可以通過補救這種瑕疵來避免支付賠償金，不過受害方不能被強迫進行這種補救。

《公約》沒有對瑕疵擔保責任規(guī)定特殊規(guī)則，如果所交付的貨物為瑕疵貨物，無論是否種類物都一樣可以行使公約規(guī)定的違約救濟方式，包括降價，要求宣告合同無效，要求交付替代貨物或者要求損害賠償。

（2）要求支付約定數(shù)額

如果買方的義務(wù)僅是支付約定數(shù)額，賣方可以要求其履行該義務(wù)，向買方提起支付價款之訴。由于這種義務(wù)的特殊性，其履行不會對債務(wù)人造成身體上的強制，因而它不會受到對其他實際履行的限制，這些限制主要指要求某人違背意愿為某種行為的困難或者不實際等情況。

也正是由于這個原因，英美法認為要求支付約定數(shù)額的訴訟不是要求履行之訴，也不是要求損害賠償之訴（因為要求支付的數(shù)額是所約定的數(shù)額加上利息）。原告是要求約定數(shù)額還是要求支付損害賠償?shù)膯栴}更多的是受到減輕損失的規(guī)則來限制，而不是對實際履行的限制。

根據(jù)上述的分析，實際履行在大陸法系中不包括瑕疵擔保責任的違反，而在英美法系則不包括支付價款。這是兩大法系在實際履行的含義方面最明顯的差異。

2、實際履行的范圍

英美法中的實際履行窄于大陸法系，實際履行的裁決僅是針對被告本人，要求被告履行合同并且如果違反該裁決就會因藐視法庭而受到懲罰，如監(jiān)禁和罰款。而在大陸法系國家，實際履行范圍很廣，任何可以使債權(quán)人得到他所交易的實質(zhì)內(nèi)容都是實際履行。包括債權(quán)人可能會通過第三方執(zhí)行合同或者修補瑕疵，并由債務(wù)人來支付費用；債權(quán)人自己修補瑕疵并且請求債務(wù)人支付費用等。

3、實際履行的限制

雖然各國法律對實際履行作為一種救濟方法都有規(guī)定，但是考慮到債權(quán)人通過履行所獲得的利益和執(zhí)行履行所帶來的成本之間適當?shù)钠胶猓瑢嶋H履行又有所限制的。根據(jù)不同國家對實際履行的限制可以分為三種立法模式：

第一種，實際履行是一般原則，但受到一些例外的限制。這種模式以德國為代表。從《德國民法典》的規(guī)定可以看出，債權(quán)人有權(quán)利獲得履行的裁決是德國法中的一項基本原則。但德國法規(guī)定的貨物買賣中又對實際履行的權(quán)利作出了一些限制：（1）如果債務(wù)人沒有遵守債權(quán)人給予的寬限期，債權(quán)人就可以要求金錢賠償，但是不能要求履行；（2）如果實際修理或者履行是不可能的（但是這些不可能不能成為免責事由），債權(quán)人只有權(quán)利要求損害賠償，通常是金錢賠償；（3）在實物修理不能充分補償債權(quán)人時，債權(quán)人就不能要求實際履行；（4）如果使債權(quán)人處于合同得到履行時應(yīng)有的地位的履行需要債務(wù)人作出不合理的努力或者支付不合理的費用或者如果這樣做結(jié)果就會給債權(quán)人獲得一個比以前商品的價值更高的商品，那么債權(quán)人不能要求實際履行；（5）在積極違約的情況下，鑒于損害的性質(zhì)一般只產(chǎn)生損害賠償請求。

第二種，實際履行是一般原則，但是只能在一些特定類型的債務(wù)中被允許。這種模式以法國為代表。法國法中關(guān)于實際履行的根本原則和規(guī)則體現(xiàn)在《法國民法典》中。依據(jù)《法國民法典》，將債務(wù)分為給付之債、作為之債和不作為之債。對于后兩類債務(wù)，一般被看作是不能執(zhí)行的債務(wù)，因而通常只能采用損害賠償?shù)木葷绞健⑤]

第三種，實際履行是一種例外的、自由裁量的救濟。這種模式以英美法系國家為代表。與大陸法系國家完全不同，英美法系的首要救濟是損害賠償，實際履行僅是從屬于損害賠償?shù)囊环N例外救濟，損害賠償?shù)牟怀浞中允且髮嶋H履行的主要條件，只有在第一位的救濟（損害賠償）不能得到的時候才能允許實際履行。

由此可見，法國和德國雖然在具體的限制范圍上存在著差異，但是二者在原則上承認了實際履行為首要的救濟，這也是大陸法系國家的普遍做法；而英美法系則將實際履行作為一種補充性的救濟，只有在損害賠償不能充分補償?shù)臅r候才可以行使。不過無論是大陸法系還是英美法系，對實際履行進行限制的共同特征都是為了避免對違約方造成過分的艱難。

（二）公約的實際履行救濟制度

1、實際履行制度的地位及立法理由

《公約》在第28、46、62等條款中對實際履行作出了相應(yīng)的規(guī)定，可見，實際履行是公約中確立的首要的救濟方式。考察公約的立法史，可以發(fā)現(xiàn)公約確立實際履行的首要地位具有以下幾個方面的理由：

第一，對約定必須遵守的原則的尊重。“約定必須遵守”是合同法的根本基礎(chǔ)。合同是當事人之間自愿締結(jié)的，對雙方當事人具有約束力。任何一方有權(quán)相信彼此承諾的確定性，并有權(quán)合理期待未來可以得到的權(quán)益。因此，一些代表認為合同當事人有權(quán)獲得合同的完全履行，法律不能強迫非違約方接受少于合同履行而產(chǎn)生的權(quán)益。

第二，損害賠償?shù)挠邢扌浴p害賠償是一種簡單便捷的救濟方式，但是對于商事實踐，尤其是國際商事實踐，損害賠償存在著局限性。首先，受害方的損失中包括不能用金錢精確計算的時間和浪費的精力；其次，替代交易價格與合同規(guī)定價格之間的差價以及其他的違約損失不能精確地計算。

第三，國際貿(mào)易實踐的需要。國際貿(mào)易中的實際履行比其他的救濟方式更加能夠保護當事人的利益需要。國際貿(mào)易很大程度上是由于買方本地市場供應(yīng)資源的有限性而產(chǎn)生的，在此類情況下，僅允許他接受損害賠償救濟并不能有效補償他所遭受的損失，因為他不可能或者很難發(fā)現(xiàn)替代貨物，因而無法滿足他的需要。

2、要求實際履行的權(quán)利

實際履行是賣方和買方都可以行使的救濟權(quán)利，主要是通過公約第46條和第62條作出了具體規(guī)定。以下將通過第46條和第62條以及其他條款的解釋對買方和賣方所享有的要求實際履行的權(quán)利進行論述。

（1）買方要求實際履行的權(quán)利

根據(jù)《公約》的規(guī)定，買方要求實際履行的權(quán)利適用于以下幾種情況：

第一，對賣方不履行合同時的救濟。《公約》第46（1）條規(guī)定，“買方可以要求賣方履行義務(wù)，除非買方已采取與此要求相抵觸的某種補救方法。”可見，如果賣方不履行他在合同和本公約中的任何義務(wù)，買方就可以要求實際履行，除了一個限制（對于該限制在下文中有詳細的闡述）。

第二，對賣方延遲履行合同時的救濟。依《公約》第47條的規(guī)定，在賣方延遲履行時，買方可以規(guī)定一段合理時限的額外時間，讓賣方履行其義務(wù)。除非買方收到賣方的通知聲稱他將不在所規(guī)定的時間內(nèi)履行義務(wù)，買方在這段時間里不得對違反合同采取任何補救方法。但買方并不因此喪失他對遲延履行義務(wù)可能享有的要求損害賠償?shù)娜魏螜?quán)利。寬限期既是實際履行的延續(xù)，也是實際履行的一種靈活方式。

第三，對賣方不完全履行合同時的救濟。依《公約》第46條的規(guī)定，賣方所交貨物與合同不符時，買方可以要求賣方對不符合合同的貨物進行修補；賣方所交貨物與合同不符構(gòu)成根本性違約時，買方可以要求賣方交付替代貨物。可見，公約的實際履行不僅指完全嚴格意義上的實際履行還包括了要求交付替代貨物和要求修理這兩種特殊的形式。應(yīng)該注意的是，要求交付替代貨物和修理只能由買方來行使。

（2）賣方要求實際履行的權(quán)利

《公約》第62條是關(guān)于買方違約時賣方要求實際履行的一般規(guī)定。賣方可以要求買方按合同的規(guī)定進行實際履行，如要求買方支付價款、收取貨物等，即除非賣方已經(jīng)采取與此要求相抵觸的救濟方式。由于買方義務(wù)的特殊性，賣方要求履行與買方要求履行不同，因為它不會對買方產(chǎn)生額外的義務(wù)，僅是要求他繼續(xù)履行他最初的義務(wù)。當然，在要求買方履行的同時，賣方不會喪失要求損害賠償?shù)臋?quán)利。

打官腔但是在貿(mào)易實踐中，如果買方拒收貨物、拒付價款，賣方訴諸法院或提交仲裁以把貨物強制推給買方的做法是很少見的。因為，如果賣方這樣做，要承擔倉儲保管費，要花費時間和費用進行訴訟或仲裁。有時還會遇到買方喪失支付能力或破產(chǎn)的情況。因此，賣方通常是采取宣告解除合同，將貨物轉(zhuǎn)賣，同時請求損害賠償?shù)姆椒ǐ@得救濟。

3、對實際履行的限制

《公約》第46（1）條和第62條均以一種廣泛的措辭在確立實際履行權(quán)利的同時規(guī)定了對實際履行的限制，即“買方或賣方已經(jīng)采取與此一要求不一致的某種救濟方式。”實際履行是一種非金錢履行的行為，它以合同關(guān)系的存在為前提。該規(guī)定的立法目的為：避免與實際履行行使條件完全相反的救濟方式以及避免對于受害方的重復(fù)救濟。

再考察公約中的其他救濟條款，主要有兩類救濟方式不能與實際履行同時行使。一是《公約》第81（1）條的規(guī)定，“合同的無效解除了雙方當事人的義務(wù)。”這說明了宣告合同無效與實際履行是兩種對立的救濟方式；二是《公約》第50條的規(guī)定，如果當事人按照實際交付的不符合同的貨物與合同規(guī)定的符合合同的貨物兩者在交貨時的價值比例要求降低價格，也不能要求實際履行。

《公約》第28條規(guī)定：“一方當事人有權(quán)要求另一方當事人履行某一義務(wù)，法院沒有義務(wù)做出判決，要求具體履行此一義務(wù)，除非法院依照其本身的法律對不屬于本公約范圍的類似銷售合同愿意這樣做。”可見，《公約》并沒有賦予法院判令實際履行的權(quán)利，如果法院按照本地法對不屬《公約》范圍的合同作出實際履行的判決，則屬例外。《公約》之所以授權(quán)法院依據(jù)本國法律決定是否作出實際履行的救濟方法，主要是為了照顧大陸法與英美法在實際履行上的分歧。第28條是一條折衷條款，它是公約實際履行制度的最大特色。

第28條是對實際履行的一種特殊限制，即本身沒有對實際履行作出具體限制，而是通過第28條指引國內(nèi)法律來限制實際履行，因而被認為是外部限制。然而，這一做法看似折衷了各國對實際履行的不同意見，但實則并未真正解決問題，最終仍然是各依其國內(nèi)法行事。

三、損害賠償救濟制度

（一）損害賠償立法的國內(nèi)法背景

1、損害賠償責任的成立

大陸法采取過失責任原則，認為損害賠償責任的成立必須具備三個條件：（1）須有損害的事實。對于發(fā)生的損害事實，一般須由請求賠償?shù)囊环接枰宰C明；（2）須有歸責于債務(wù)人的原因。原則上債務(wù)人僅對其故意或過失所造成的損失負責；（3）損害發(fā)生的原因與損害結(jié)果之間必須有因果關(guān)系，即損害是由于債務(wù)人應(yīng)予負責的原因所造成的。

英美法則采取無過失責任原則。依英美法的解釋，只要一方當事人違反合同，對方就可以提起損害賠償之訴，而不以違約一方有無過失為條件，也不以是否發(fā)生實際損害為前提。如果違約的結(jié)果并沒有造成損害，債權(quán)人雖無權(quán)要求實質(zhì)性的損害賠償，但他可以請求名義上的損害賠償，即在法律上承認他的合法權(quán)利受到了侵犯。[⑥]

2、損害賠償?shù)男问?/p>

大陸法一般規(guī)定，以回復(fù)原狀為原則以金錢賠償為例外。如按《德國民法典》第249（1）條規(guī)定，負損害賠償責任者，應(yīng)回復(fù)損害發(fā)生的原狀。只有在出現(xiàn)該條第2款的幾種特定情況下才可要求金錢賠償。

而英美法中損害賠償是以金錢賠償受害人所遭受的損失為主要方式，并且是第一位的救濟方法。英美法關(guān)于實際損失的賠償大原則是“盡量用金錢來另受害方回到一個合約被履行的地位”。[⑦]

3、損害賠償范圍的界定

大陸法國家法律一般規(guī)定可主張賠償?shù)膿p失應(yīng)包括違約所造成的實際損失和可獲的利益。如《法國民法典》第1149條規(guī)定，“對債權(quán)人應(yīng)付的損害賠償，除下述限制外，一般應(yīng)包括債權(quán)人所受的損失和所失的可得利益。”所謂所受的損失是指合同所規(guī)定的由于可歸責于債務(wù)人的原因而受到損害的利益；可獲利益是指如合同能得以履行，債權(quán)人本應(yīng)能夠獲得的利益。《德國民法典》的規(guī)定與法國相似。

按英美法的原則，由于違反合同而可以主張的賠償有三種：（1）直接的損害賠償，指違約行為直接造成的損失；（2）附屬的損害賠償，指違約行為所造成直接損失以外，受損害方附帶承擔的損失，如對貨物的保管、運輸、檢查等所支出的費用；（3）間接損害賠償，指因違約行為后果上所造成的損失，主要指由于一方違反合同而造成對人身的傷害或財產(chǎn)的損壞。上述三種范圍的損害賠償僅僅是概括性的歸納，實際運用中尚要依從某些法律原則。

（二）公約的損害賠償救濟制度

1、損害賠償制度的立法特征

盡管實際履行是公約中的首要救濟，但損害賠償一直是公約乃至整個合同救濟領(lǐng)域中最重要、最常見和最有效的方式。

第一，損害賠償具有廣泛適用性。單一的救濟方式往往不能給當事人提供充分救濟，因此公約允許多種救濟方式的共同作用，而只有損害賠償能在任何情況下與其他救濟方式結(jié)合使用[⑧]，這是由它的金錢給付特性所決定的。此外，其他救濟權(quán)利的喪失并不能排除損害賠償?shù)木葷鶾⑨]，這意味著它不受任何特定違約形態(tài)的限制。

第二，損害賠償以嚴格責任為歸責基礎(chǔ)。公約采用嚴格責任制，對于國際貿(mào)易更為合適。如果在國際貨物買賣中實行過錯責任原則，那么一方不履行合同義務(wù)時，只要其證明自己無過錯就可以免除賠償責任，并由受害方來承擔損失，這會增加國際貨物買賣的風險。

第三，公約在給予受害方充分補償?shù)耐瑫r，不懲罰違約方。公約第74條將利潤等可得利益的損失明確界定在賠償范圍內(nèi)，被認為“給予了受害方交易好處的補償，包括期待和信賴利益”，[⑩]體現(xiàn)了充分補償原則。但公約又通過“可預(yù)見性”標準和減損規(guī)則加以限制，以實現(xiàn)受害方和違約方之間利益的平衡。這一做法和各國內(nèi)法相吻合。

2、損害賠償?shù)姆秶?/p>

依《公約》第74條規(guī)定，“一方當事人違反合同應(yīng)負的損害賠償額，應(yīng)與另一方當事人因他違反合同而遭受的包括利潤在內(nèi)的損失額相等。”學(xué)者們一般認為包含了兩種損失：財產(chǎn)的直接減少和可得利益的喪失。財產(chǎn)的直接減少是指因一方違約造成的財產(chǎn)的毀損滅失或價值的減少、費用增加，又稱為積極損失；可得利益的喪失指如果債務(wù)人正當履行了自己的義務(wù)，債權(quán)人本來可以得到的收入，主要指利潤，又稱為消極損失。本條規(guī)定與《法國民法典》的規(guī)定具有相似性。

在確定損害賠償范圍時，必須牢記公約的第5條，“本公約不適用于賣方對于貨物對任何人所造成的死亡或傷害的責任。”

3、損害賠償?shù)挠嬎惴椒?/p>

（1）損害賠償?shù)囊话阌嬎惴椒?/p>

《公約》第74條在確立損害賠償范圍的同時，亦是關(guān)于計算方法的一般規(guī)定。依據(jù)第74條第1句和第2句的關(guān)系，考慮到損害減輕的有關(guān)規(guī)則，一般的損害賠償方法可表述如下：（直接財產(chǎn)損失十可得利益損失十減損支付的費用）一（應(yīng)該避免的損失十避免的成本或因違約損害而獲取的收益十屬于受害方自己過錯造成的損失）=違約方應(yīng)該支付的損害賠償數(shù)額（≤受害方的實際損失）。[11]

（2）宣告合同無效時損害賠償?shù)挠嬎惴椒?/p>

具體計算方法。《公約》第75條規(guī)定了宣告合同無效時損害賠償?shù)木唧w計算方法，即以合同的價格和替代貨物交易價格之間的差價來計算賠償數(shù)額。因此，計算的關(guān)鍵就是確定替代貨物的價格，而確定貨物的價格首先必須要存在替代交易。對于替代交易具有兩個要求：一是替代交易實際存在，即賣方事實上轉(zhuǎn)售了貨物或者買方事實上購買了替代貨物；二是替代交易具備合理性，即在合理的時間內(nèi)以合理的方式進行替代交易。合理性的時間應(yīng)該從受害方行使無效救濟的時候開始評價。合理的方式一般指受害方在當時情形下盡可能合理地以最高價轉(zhuǎn)售或盡可能合理地以最低價購入，原合同價格可以作為一個參照。無論是合理的時間還是合理的方式，都是為了避免受害方以一種草率的或惡意的行為傷害違約方，以加重違約方的賠償金額。

抽象計算方法。《公約》第76條規(guī)定了宣告合同無效時損害賠償?shù)牧硪环N計算方法。該方法的適用應(yīng)具備以下幾個條件：第一，必須是在宣告合同無效的時候；第二，必須存在時價；第三，受害方?jīng)]有進行替代交易。抽象計算方法關(guān)鍵在于時價的確定。時價具有時間性，該條規(guī)定了兩個可以確定時價的時間：宣告合同無效時和接收貨物時。后者是一種特殊的規(guī)定，如果要求損害賠償?shù)囊环皆诮邮肇浳镏笮婧贤瑹o效，則應(yīng)適用接收貨物時的時價。除此之外，都是以宣告合同無效時的價格來確定時價。時價又具有地域性，該條亦規(guī)定了可以確定時價的兩個地點：原應(yīng)交付貨物地點和另一個合理替代地點。作為一般規(guī)則，時價指原應(yīng)交付貨物地點的現(xiàn)行價格；只有在原應(yīng)交付貨物地點沒有時價時，才采用另一合理替代地點的價格。

4、損害賠償?shù)南拗?/p>

（1）可預(yù)見性規(guī)則

《公約》第74條的規(guī)定包含了“可預(yù)見性”標準的規(guī)定。可預(yù)見性標準限制了損害賠償?shù)姆秶绻麚p失不在違約方可預(yù)見的范圍之內(nèi)，則不能賠償。可見，讓違約方能夠預(yù)料到給對方造成的損失是很重要的，這就要求買賣雙方在訂立合時把自己與合同有關(guān)的情況盡量告知對方，讓對方知道其不履行合同將會給自己所造成的損失，即讓違約方預(yù)料到或理應(yīng)預(yù)料到其違約的損失，并在違約時予以賠償。

（2）減輕損害規(guī)則

公約第77條規(guī)定了減輕損害規(guī)則，該條規(guī)定：“聲稱另一方違反合同的一方，必須按情況采取合理措施，減輕由于該另一方違反合同而引起的損失，包括利潤方面的損失。如果他不采取這種措施，違反合同一方可以要求從損害賠償中扣除可以減輕的損失數(shù)額。”這就要求，在一方違約給對方造成損失時，對方有防止損失擴大的責任。若受損方?jīng)]有盡責任防止損失擴大，則對于這種受損方擴大的損失，受損方無權(quán)要求違約方給予賠償。這項規(guī)定體現(xiàn)了法律中的誠信原則。

（3）免責事由

《公約》在第79條中規(guī)定了免則事由，并且規(guī)定：“本條規(guī)定不妨礙任一方行使本公約規(guī)定的要求損害賠償以為的任何權(quán)利。”換句話說，所謂免則是指免除損害賠償之責，且僅限于此。不履行義務(wù)的一方要想在這種情況下免除損害賠償之責，必須履行通知義務(wù)，即將障礙及其對他履行義務(wù)能力的影響通知另一方。如果該項通知在不履行義務(wù)的一方已知道或理應(yīng)知道此障礙后一段合理時間內(nèi)仍未為對方受到，則他對由于對方未受到通知而造成的損害應(yīng)負賠償責任。

四、宣告合同無效救濟制度

（一）宣告合同無效立法的國內(nèi)法背景

1、解除合同的條件

民法法系首先以過錯為解除合同的條件。如《法國民法典》第1184條規(guī)定的終止救濟只有在不履行可歸責于違約方時才存在，并且法院在裁決解除合同的時候也會考慮到違約方的過錯程度。《德國民法典》第325條也有相關(guān)的規(guī)定。

除過錯以外，兩大法系都存在以違約嚴重性程度為條件來決定解除合同的規(guī)定。關(guān)于違約的嚴重性程度，各國都具有自己的表達，如“根本的”、“完全的”、“合同的基礎(chǔ)”、“締結(jié)合同的目的落空”以及“實際的”等等措辭。這些表達具有共同的特征：含糊和概括。因而它為行使司法自由裁量權(quán)提供了更大余地。

在英美法系國家，法院在決定采用什么手段向違約的受損害方提供救濟時奉行的一項基本政策是：采用任何一種救濟手段均應(yīng)避免對違約方施加懲罰的結(jié)果。如美國法院在許多情況下不允許受損害方直接解除合同，而是要求該方留給違約方進行自行補救的機會，即使違約已經(jīng)構(gòu)成了重大違約。只有當違約方在一段時間過后，依然沒有進行自行補救，受損害方才可以獲得解除合同的權(quán)利。[12]

2、解除合同的方式

目前各國行使解除權(quán)的方式主要有兩種：一種是由主張解除合同的一方當事人向法院，由法院作出解除合同的判決；一種是無須經(jīng)過法院，只須向?qū)Ψ疆斒氯吮硎窘獬贤囊馑技纯伞?/p>

法國法采取第一種方式。解除合同是法院的司法行為，當事人一般不能自行解除。依《法國民法典》規(guī)定除某些特殊情況外，債權(quán)人必須向法院申請解除合同的命令，經(jīng)法院認可才使合同的效力解除。

德國法采取第二種方式，要求解除合同的一方只須將解除合同的意思傳達對方即可，而不需要經(jīng)過法院裁判。如《德國民法典》第349條規(guī)定：“解除合同，應(yīng)以意思表示向另一方當事人為之。”

在英美法系，解除合同的方式一般采用通知的形式，即只要由受害方向違約方發(fā)出解除合同的通知。如根據(jù)美國《統(tǒng)一商法典》第2-607條的規(guī)定，買方在發(fā)現(xiàn)或應(yīng)該發(fā)現(xiàn)賣方違約之后的一段合理時間內(nèi)，必須通知賣方，否則就被禁止取得任何補救。

3、解除合同的法律后果

關(guān)于解除合同的法律后果一般包括三個方面的問題：關(guān)于解除合同的溯及力，返還的要求，解除對損害賠償?shù)挠绊憽?/p>

（1）解除合同的溯及力。大陸法系各國規(guī)定基本一致，采取的都是合同自始無效的原則；而英美法則認為，解除合同只是使未履行的部分不再履行，不存在合同自始無效的問題。

（2）受害方的返還義務(wù)。各國法律都認為受害方在要求解除合同并要求返還自己履行的同時也有義務(wù)返還對方的履行。受害方返還的內(nèi)容為從違約方處得到的利益，包括合同項下的履行利益以及由于該履行而得到的其他利益。

（3）解除合同對損害賠償?shù)挠绊憽８鲊鴮κ芎Ψ皆诮獬贤臅r候是否能夠要求損害賠持不同態(tài)度。德國法規(guī)定，受害方只能在解除合同與損害賠償之間選擇一種救濟方法，而不能同時行使兩種權(quán)利。而法國法和英美法系都允許終止合同和損害賠償同時行使。

（二）公約的宣告合同無效救濟制度

1、無效救濟制度的立法理由

公約在確立實際履行首要地位的同時，并沒有拒絕無效救濟方式，其立法理由有如下幾點：

第一，約定必須遵守原則的絕對意義的弱化。在錯綜復(fù)雜的商事實踐中，盡管當事人是依誠信原則來締結(jié)合同，也可能出現(xiàn)履行瑕疵或根本沒有履行的情況。此時，若一味堅持實際履行，會使受害方陷入違約所帶來的無法擺脫的痛苦中。因此，公約又為非違約方提供了另一種救濟方式——無效救濟，將當事人從不好的交易中擺脫出來。

第二，無效救濟制度能夠滿足商事實踐的需要。在國際商事實踐中，公約的無效救濟能夠滿足商人們“高效率，高利潤”的需要。無效救濟不需要經(jīng)過法院裁決，僅要求受害方發(fā)出無效救濟的通知即可行使。這樣，無效救濟就可以使受害方迅速擺脫一個不好的交易給他造成的痛苦和艱難，回復(fù)到合同沒有履行之前的狀態(tài)。

2、無效救濟的實質(zhì)條件

（1）根本違約

根據(jù)公約的規(guī)定，下述情況下，賣方或買方可以宣告合同無效：賣方不履行其在合同或該公約中的義務(wù)，等于根本違反合同；買方不履行其在合同或該公約中的義務(wù)，等于根本違反合同；預(yù)期違約構(gòu)成根本違反合同；賣方不交付貨物或不按合同規(guī)定交付貨物等于根本違反合同；貨物不符合合同規(guī)定構(gòu)成根本違反合同；在分批交貨的合同中，一方當事人不履行對任何一批貨物的義務(wù)對該批貨物、對以后各批貨物或?qū)φ麄€貨物構(gòu)成根本違反合同。可見，根本違約是無效救濟的實質(zhì)條件，根本違約的效果是使受害方可以宣告合同無效。

（2）寬限期

根本違約是無效救濟的主要條件，除此之外，公約還規(guī)定了另一個條件，即寬限期。根據(jù)《公約》的規(guī)定，非違約方給予違約方額外時間履行合同，違約方未能履行或聲明不履行的，非違約方可以解除合同。這個額外時間就是履約寬限期。《公約》中的履約寬限期是非違約方的權(quán)利而非義務(wù)，也就是說，非違約方可以根據(jù)不同情況決定是否行使這項權(quán)利。假若構(gòu)成根本違反合同，非違約方可以直接解除合同，而不必先規(guī)定履約寬限期。

3、解除合同權(quán)利的限制

由于解除合同往往給對方帶來不堪設(shè)想的損失，因此，各國合同法都對解除合同的權(quán)利加以一定的限制，《公約》對當事人行使合同解除權(quán)也規(guī)定了兩條限制。

（1）解除合同的權(quán)利必須在合理的時間里行使

《公約》在相關(guān)條款中規(guī)定了對宣告合同無效時間的限制，根據(jù)公約的規(guī)定，這一限制對買方來說主要有以下幾種情況：第一，假若賣方遲延交貨，買方須在知道交貨后一段合理時間內(nèi)解除合同；第二，如果賣方交貨與合同嚴重不符，買方須在知道這種情況后一段合理時間內(nèi)解除合同；第三，在規(guī)定履約寬限期的情況下，買方應(yīng)在履約寬限期滿后，或在賣方聲明他不在履約寬限期內(nèi)履行義務(wù)后一段合理時間內(nèi)解除合同；第四，賣方交貨與合同嚴重不符，賣方要求采取補救措施，補救期過后，賣方仍未履行其義務(wù)，或者買方不同意賣方采取補救措施，在這兩種情況下，買方如果要解除合同，應(yīng)在補救期過后或者拒絕賣方采取補救措施后一段合理時間內(nèi)進行。

對賣方來說，主要有以下兩種情況：第一，對于買方遲延履行義務(wù)，賣方須在知道買方履行義務(wù)之前解除合同，否則就不能解除合同；第二，對于買方遲延履行義務(wù)以外的任何違反合同的情事，賣方須在知道或理應(yīng)知道這種違約情事后的一段合理時間內(nèi)解除合同。

（2）行使解除合同的權(quán)利，須通知對方

《公約》第26條明確規(guī)定，解除合同的聲明，必須向另一方發(fā)出，方始生效。解除合同的一方如果沒有通知另一方，就不能有效的行使解除合同的權(quán)利。公約采取與英美法、德國法相同的原則，這樣的規(guī)定既可以使違約方及時知道合同所處的狀態(tài)，同時采取措施減少不必要的損失，又可以避免受害方利用對方根本違約的機會視市場行情漲落取得不公平利益。

4.解除合同的法律后果

（1）合同無效對合同義務(wù)的影響

首先，雙方當事人之間未來義務(wù)的解除。依《公約》第81條的規(guī)定，一旦合同被宣告無效，原則上當事人會被免除以后履行合同的義務(wù)。如果合同被部分宣告無效，當事人就無效部分的合同義務(wù)被解除。但宣告合同無效不影響合同中關(guān)于解決爭端的任何規(guī)定，也不影響合同中對于無效后的權(quán)利和義務(wù)的任何其他規(guī)定。這個規(guī)定的理論基礎(chǔ)是合同的某些條款具備了獨立于合同的效力，不因合同的無效而無效。

其次，返還已履行的義務(wù)。依《公約》第81條的規(guī)定，如果當事人全部或者部分履行義務(wù)之后，合同被宣告無效，允許當事人要求返還他所提供的貨物或者支付的價款并且要求對方返還原物。被要求返還原物的當事人不一定就是違約方，無論是違約方還是非違約方，只要接受了履行就必須根據(jù)公約或者合同條款返還原物。如果賣方和買方已經(jīng)全部或者部分完成了貨物，他們必須同時返還原物。

（2）合同無效對損害賠償?shù)挠绊?/p>

《公約》第81條明確規(guī)定損害賠償不受無效的影響，并且第75、76條對于無效救濟期間損害賠償額的計算作了專門規(guī)定。這些規(guī)定再次重申了第45條和第61條的“一方可能享有的要求損害賠償?shù)娜魏螜?quán)利，不因他采取其他補救辦法的權(quán)利而喪失。”這一規(guī)定。因此，一方在宣告無效的時候可以同時要求對方賠償包括利潤在內(nèi)的損失。

公約中損害賠償和無效救濟的共存關(guān)系反映了大多數(shù)國家的做法，而且更加符合救濟制度的本質(zhì)。無論是無效救濟還是損害賠償都以“救濟”為使命，只要它們在本質(zhì)上不存在沖突，法律就不應(yīng)該予以限制，而應(yīng)該采用一種兼容并包的靈活態(tài)度允許它們的共存。

注釋：

[①]余文景。英國法律詞典[M].香港。香港大地出版公司，1980年。第30頁。

[②]高而森。英美合同法綱要[M].天津。南開大學(xué)出版社，1997年。第169頁。

[③]王傳麗。國際貿(mào)易法[M].北京。法律出版社，1998年。第6頁。

[④]《德國民法典》第462條規(guī)定：根據(jù)第459條、第460條應(yīng)由出賣人對瑕疵負擔保責任，買受人可以要求取消買賣合同（解約）或者減少其價金（降價）。

[⑤]《法國民法典》第1142條，對于作為之債和不作為之債，唯一可行的救濟就是損害賠償。

[⑥]吳興光。美國統(tǒng)一商法典概要[M].廣州。華南理工大學(xué)出版社，1997年。第234頁。

[⑦]楊良宜。國際貨物買賣[M].北京。中國政法大學(xué)出版社，1999年。第426頁。

[⑧]在依據(jù)公約第75條或第76條為基礎(chǔ)請求損害賠償時，不能采取實際履行或本質(zhì)上是實際履行的救濟方式，但這并不能說明損害賠償與實際履行互相排斥，而是因為第75條和第76條的規(guī)定以合同無效為前提，合同無效與實際履行相矛盾。

[⑨]公約第45（2）條和第61（2）條明確規(guī)定了，“買方（或者賣方）可能享有的要求損害賠償?shù)娜魏螜?quán)利，不因他行使采取其他補救辦法的權(quán)利而喪失。”

[⑩]韓世遠。違約損害賠償研究[M].北京。法律出版社，1999年。第327頁。

[11]朱萍。《<聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約>救濟制度之研究——從統(tǒng)一化解釋的視角》[DB/OL].2002年。第223頁。

[12]王軍。美國合同法[M].北京。中國政法大學(xué)出版社，1996年。第323頁。

參考文獻

[1]王傳麗。國際貿(mào)易法[M].北京。法律出版社，1998.

[2]陳笑影。國際貿(mào)易法[M].上海。立信會計出版社，2003.

[3]翁國民。國際貿(mào)易法導(dǎo)讀[M].杭州。浙江大學(xué)出版社，2001.

[4]張麗英。國際貿(mào)易法專題研究[M].北京。法律出版社，2004.

篇（3）

一審判決后，雙方當事人均提起上訴。二審福建高級人民法院經(jīng)審理認為：雙方當事人簽訂的“意向書”，雖然名為“意向書”，但已經(jīng)具備合同特征，應(yīng)認為是合同。但是，根據(jù)我國《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條的規(guī)定，商品房預(yù)售應(yīng)當取得商品房預(yù)售許可證以及符合一系列條件，而林建益與永同昌公司簽訂該買賣合同時，雙方明知永同昌公司沒有取得預(yù)售許可證的事實的情況下，簽訂意向書，應(yīng)認定為故意違反法律的強制性規(guī)定。根據(jù)當時生效的經(jīng)濟合同法及現(xiàn)行的合同法有關(guān)規(guī)定，該合同應(yīng)認定為無效，相關(guān)協(xié)議也認定為無效。因此，判決撤銷了廈門市中級人民法院的一審判決，判決合同無效，令雙方當事人返還財產(chǎn)。

本案提出了一個十分重要而且非常普遍的問題：即合同法實施前，未辦理商品房預(yù)售許可證訂立的售房合同是否有效？

民商法教授、博士生導(dǎo)師江平認為：合同法實施之前，我國城市房地產(chǎn)管理法第四十四條規(guī)定，商品房預(yù)售應(yīng)當取得縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門的銷售許可，但是，并沒有規(guī)定不取得許可證明的買賣合同就無效。因此，沒有辦理許可證的合同僅僅是沒有生效，但不能認為是無效，只要在合理的期間內(nèi)辦理許可證，合同還是可以生效的。

合同法頒布后，特別是在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》頒布實施后，這一問題得到進一步明確。該解釋第九條規(guī)定：“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)合同才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當事人仍未辦理批準登記手續(xù)的，人民法院應(yīng)當認定該合同未生效；法律行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。”從這一條規(guī)定看，如果合同需要批準的，只要在一審法庭辯論終結(jié)前當事人辦理了批準登記手續(xù)的，合同就應(yīng)當有效。在本案中，商品房的出售者在一審終結(jié)前早已辦理了登記許可，合同當然應(yīng)當是有效的。

另外，《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2003年3月24日）非常明確地提出：出賣人未取得商品房預(yù)售許可證，與買受人訂閱的商品房預(yù)售合同，在前取得商品房預(yù)售許可證的，可以認定為有效。這就進一步明確了許可證對商品房買賣合同效力的影響究竟是什么。

民商法教授、博士生導(dǎo)師王家福認為：從誠實信用原則看，該案如確認合同無效將違反誠信原則。在本案中，出售方明明知道自己在沒有銷售許可證的情況下出售商品房，過后雖然也取得合法許可證，但卻基于其他合同以外的原因，主張買賣合同無效。如果法院支持這種主張，則與合同法的誠實信用原則及合同無效制度的立法目的不合。

篇（4）

一、物的瑕疵擔保義務(wù)

《合同法》第153條規(guī)定，出賣人應(yīng)當按照約定的質(zhì)量要求支付標的物。出賣人提供有關(guān)標的物質(zhì)量說明的，交付的標的物應(yīng)當符合該說明的質(zhì)量要求。《合同法》第155條規(guī)定，出賣人交付的標的物不符合質(zhì)量要求的，買受人可以依照本法第一百一十一條的規(guī)定要求承擔違約責任。《合同法》第153、155條的規(guī)定屬于物的瑕疵擔保的規(guī)定。物的瑕疵擔保義務(wù)包括價值瑕疵擔保責任、效用瑕疵擔保責任和所保證的品質(zhì)擔保責任三種。物的價值瑕疵擔保責任是指擔保標的物無滅失或者減少其使用價值的瑕疵。效用瑕疵擔保責任是指出賣人應(yīng)擔保標的物具備應(yīng)有的使用價值，標的物無滅失或減少效用的瑕疵。例如，自行車作為代步工具，冰箱為了保存和冷凍食品等即屬于物的通常效用。所保證的品質(zhì)擔保責任是指出賣人應(yīng)擔保標的物具有其所保證的品質(zhì)。出賣人對標的物所具有的品質(zhì)保證，應(yīng)以雙方當事人的合同中的約定為準。

出賣方違反品質(zhì)擔保義務(wù)應(yīng)如何承擔責任，依照我國合同法，當事人可以在合同中約定，約定不明或無約定的，可協(xié)議解決；不能協(xié)議的，買方可根據(jù)標的物的性質(zhì)及損失的大小，合理選擇要求修理、更換、減價或退貨等救濟措施，買方有損失的可請求損害賠償。另外，買方還可選擇合同解除權(quán)，但解除權(quán)的行使須在賣方規(guī)定的期限內(nèi)。

二、權(quán)利的瑕疵擔保義務(wù)

（一）權(quán)利瑕疵擔保責任的構(gòu)成要件

1.權(quán)利有瑕疵。其大致有兩種情況：第一，權(quán)利不完整或欠缺之瑕疵，其常見情形有：全部權(quán)利屬于第三人；權(quán)利一部分屬于第三人；權(quán)利受第三人權(quán)利之限制，即買賣標的之權(quán)利雖屬于出賣人，但其上附有第三人的權(quán)利；在出賣之貨物上有他人享有的工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)。第二，權(quán)利本身不存在之瑕疵，包括兩種情形：債權(quán)及其他權(quán)利之不存在，這限于買賣債權(quán)或其他權(quán)利的契約；買賣有價證券的，有價證券已經(jīng)公示催告而無效。

2.權(quán)利瑕疵須于買賣合同成立時存在。權(quán)利瑕疵在買賣合同成立時即存在，這是出賣人承擔責任的條件。如果買受人是在買賣合同成立后知道標的物權(quán)利有瑕疵時，那么出賣人仍然要負責任。這是因為標的物的權(quán)利瑕疵既有可能在訂立合同時存在，也有可能是在買賣合同成立后才出現(xiàn)。至于瑕疵之產(chǎn)生是否由可歸則于出賣人之事由所致及出賣人是否知情，則在所不問。合同成立后才出現(xiàn)權(quán)利瑕疵則是出賣人違約，應(yīng)承擔違約責任，而不是瑕疵擔保責任。

3.權(quán)利瑕疵須于買賣合同成立后履行時仍存在，若權(quán)利瑕疵僅于合同成立時有在此后履行前即已去除者，則無需承擔權(quán)利的瑕疵責任。所謂權(quán)利瑕疵已經(jīng)除去，是指第三人不能向買受人就買賣的標的物主張自己的權(quán)利。

4.須買受人不知有權(quán)利瑕疵的存在，是否知道應(yīng)由出賣人負舉證責任，但買受人的知道不必是實際知道，若通過合理途徑即可了解而不做了解，視為知道。

5.須因權(quán)利瑕疵而使買受人遭受損害或損失。

（二）權(quán)利瑕疵擔保的義務(wù)情況

1.標的物的所有權(quán)屬于第三人，或者第三人對標的物也享有所有權(quán)。

2.標的物的所有權(quán)受有限制。這主要是指出賣的標的物上設(shè)定有其他權(quán)利，如抵押權(quán)、留置權(quán)、優(yōu)先權(quán)等，從而使買受人不能完全地行使所有權(quán)。或者，當?shù)谌诵惺箻说奈锷系臋?quán)利時，買受人就會喪失所有權(quán)。

篇（5）

一、商品房預(yù)約買賣合同的性質(zhì)

現(xiàn)實中，商品房交易大量存在開發(fā)商與買房者簽訂商品房預(yù)約買賣合同的現(xiàn)象。

筆者認為首先應(yīng)當對預(yù)售合同與預(yù)約合同進行區(qū)別。房屋預(yù)售合同是指根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給承購人，由承購人支付定金或房價款的行為。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與承購人就上述行為所簽訂的合同就是商品房預(yù)售合同。而合同法規(guī)定的預(yù)約合同是當指事人約定將來訂立一定合同的合同，其是為了履行預(yù)約合同中的義務(wù)而訂立的合同。預(yù)約合同與本合同具有不同的性質(zhì)和法律效力。預(yù)約合同當事人的義務(wù)是訂立本合同，所以，當事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預(yù)約的本合同內(nèi)容請求對方履行。故預(yù)售合同和預(yù)約合同有明顯的區(qū)別，一個是本約，一個是非本約。

但現(xiàn)實中，開發(fā)商與買房者簽訂的《房屋預(yù)約轉(zhuǎn)讓協(xié)議》并非那么簡單，其性質(zhì)應(yīng)當區(qū)別對待。

首先根據(jù)《買賣合同司法解釋》第二條規(guī)定，當事人簽訂認購書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔預(yù)約合同違約責任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。遂如果在開發(fā)商與買房者簽訂的《房屋預(yù)約轉(zhuǎn)讓協(xié)議》確實表現(xiàn)為意向書、認購書、備忘錄等一系列文件，且內(nèi)容較為簡單，沒有明確的標的物及清楚的履行事項，主要約定關(guān)于將來訂立本約合同的事項，并無權(quán)利義務(wù)變動內(nèi)容，僅僅只為訂立本約而設(shè)，那么這樣的合同應(yīng)當認定為預(yù)約合同。

然而因為一些原因開發(fā)商暫時無法辦理房屋所有權(quán)證和辦理產(chǎn)權(quán)分割事宜，故先與買方簽訂《房屋預(yù)約轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，但是此種協(xié)議中明確了轉(zhuǎn)讓的房屋座落及面；土地宗地號；土地使用權(quán)取得的方式及年限；房屋的用途和使用性質(zhì)；房屋單價及價款的支付方式，特別是雙方還約定了房屋售價今后不再作調(diào)整等條款。這就增加了判讀其性質(zhì)的難度。預(yù)約合同相對于本約合同有著一定的獨立性，且從合同規(guī)范上的完備性來說，預(yù)約合同顯然要比本約合同低得多。除約定將來訂立本約外，預(yù)約合同不能形成其他的具體債權(quán)債務(wù)關(guān)系，否則預(yù)約合同的性質(zhì)可能就會發(fā)生變化。①上述情況的《房屋預(yù)約轉(zhuǎn)讓協(xié)議》與本約合同極為相似，具體了標的物與履行要素，此種合同的效力如何認定？預(yù)約合同只是為了訂立本約合同而產(chǎn)生，只需具備概況性標的并包含將來訂立合同的意愿即可，無須包含本約合同的主要條款，如當事人在合同中已經(jīng)明確約定了合同的價金等主要條款，但在名稱上使用預(yù)約合同，則應(yīng)根據(jù)合同的內(nèi)容解釋為本約。②且根據(jù)合同法及司法解釋所規(guī)定，當事人名稱、標的和數(shù)量是作為合同成立的關(guān)鍵要素，出現(xiàn)可視為合同的成立。在實踐中，雙方簽訂《房屋預(yù)約轉(zhuǎn)讓協(xié)議》后，買方會積極支付款項，賣方會向買方交付房屋，這可以印證所謂的《房屋預(yù)約轉(zhuǎn)讓協(xié)議》完全具備本約合同的性質(zhì)。即使雙方在此類《房屋預(yù)約轉(zhuǎn)讓協(xié)議》中還約定在開發(fā)商取得房屋所有權(quán)證或完成分割手續(xù)后還需訂立簽訂一個正式的房屋買賣合同的本約，這并不影響其本約的性質(zhì)，根據(jù)合同法規(guī)定，雙方無書面合同，但進行了實際的合同履行，應(yīng)視為合同已成立。

二、 違反行政法規(guī)或者部門規(guī)章是否會導(dǎo)致商品房買賣合同無效

現(xiàn)實商品房交易中，雙方在合同簽訂時，合同各個要素沒有完全符合有關(guān)法規(guī)規(guī)章的規(guī)定。主要包括簽訂合同時一些手續(xù)和資料不齊全。這樣是否會導(dǎo)致合同無效呢？ 我國合同法第五十二條規(guī)定了五種無效合同情形，其中“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”屬于情形之一。合同法司法解釋二明確了違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定歸于無效，是指違反“效力性”的強制性規(guī)定。

如何界定效力性強制性規(guī)定呢？我國法律法規(guī)確立了大量的強制性規(guī)范 ， 在認定合同效力時 ， 有必要在法律上區(qū)分何為取締規(guī)范何為效力規(guī)范。具體來說可以采取以下標準 ： 首先法律法規(guī)明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的 ， 該規(guī)定屬于效力規(guī)范。其次法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的 ， 但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效 將損害國家利益和社會公共利益，也應(yīng)認為屬于效力規(guī)范。然而法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的 ， 違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不損害社會公共利益和國家利益 ， 只是損害當事人之利益，在此種情況下，該規(guī)范就不應(yīng)屬于效力規(guī)范 ， 而應(yīng)是取締性規(guī)范。③取締規(guī)范不導(dǎo)致合同的無效，當事人只會因此受到行政機關(guān)的處罰。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證的，合同應(yīng)當認定為無效。”所以房屋預(yù)售交易中，開發(fā)商無預(yù)售許可證，合同應(yīng)當認定為無效的。現(xiàn)實商品房預(yù)售中，交易尚未竣工的商品房，買房人存在極大的風險，故從保障國家利益和社會公共利益的角度看，這樣的規(guī)定也是應(yīng)當?shù)摹Ｈ欢覈€存在一些商品房管理部門出臺的的部門規(guī)章，例如《商品房銷售管理辦法》規(guī)定，商品房銷售需具備資質(zhì)證書、土地使用權(quán)證書，需持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證，拆遷安置需已經(jīng)落實，基礎(chǔ)設(shè)施需具備交付使用條件，物業(yè)管理方案需已經(jīng)落實等。假如開發(fā)商在簽訂合同時，上述條件并不齊備，是否會導(dǎo)致商品房買賣合同的無效呢？

我國只規(guī)定了違反法律法規(guī)中的強制性規(guī)定才能使合同無效，但是這些部門規(guī)章或規(guī)范性文件可以作為判斷合同是否無效的參考。參考這些規(guī)范時，首先應(yīng)當考慮這些部門規(guī)章、地方性法規(guī)和規(guī)章， 是否有上位法存在。如果這些地方性法規(guī)和規(guī)章是根據(jù)上位法制定的 ， 但上位法規(guī)定的比較原則 ， 地方性法規(guī)和規(guī)章對上位法做出了具體規(guī)定 ， 可以依照上位法確認合同的效力 ， 地方性法規(guī)和規(guī)章可以作為確認合同效力的參考。其次如果部門規(guī)章和地方性法規(guī)制定 ， 目的在保護社會公共和國家利益 ， 違反了規(guī)章和地方性法規(guī)將損害國家和社會公共利益 ， 可以以損害國家和社會公共利益為依據(jù)，判定合同無效。④當然法院是不能直接引用部門規(guī)章或地方性法規(guī)來判定合同無效的。綜上開發(fā)商在交易合同時，未能滿足《商品房銷售管理辦法》的規(guī)定，缺少了部分材料，不必然導(dǎo)致合同無效。應(yīng)當具體分析缺少了哪幾項條件，如果是開發(fā)企業(yè)缺少營業(yè)執(zhí)照和房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書，缺少土地使用權(quán)證書或者使用土地的批準文件，缺少持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證等的應(yīng)當認定為無效合同，因為缺少這幾項會導(dǎo)致開發(fā)商沒有建造房屋和交易資格，其嚴重損害了社會公共利益。但是對于其他幾項如未使物業(yè)管理方案落實、未完成供水、供電、供熱、燃氣等，筆者認為不應(yīng)當依此認定合同無效。

商品房交易過程繁瑣復(fù)雜，涉及法律問題眾多，有機會筆者當抱著學(xué)習的態(tài)度對其進行更深入的分析。（作者單位：南昌大學(xué)）

參考文獻：

[1]陳自強：《契約之成立與生效》，臺灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司2002年版

[2]王利明：《預(yù)約合同若干問題研究-我國司法解釋相關(guān)規(guī)定評述》，《法商研究》2014年01期

[3]王利明：《關(guān)于無效合同確認的若干問題》，《法制與社會發(fā)展》2002 年第 5 期

[4]潘軍鋒：《商品房買賣合同案件審判疑難問題研究》，《法律適用》2014年02期

[5]王林輝《商品房買賣合同糾紛若干法律問題探析》，《仲裁研究》2010年01期

注解：

①參見王利明：《預(yù)約合同若干問題研究-我國司法解釋相關(guān)規(guī)定評述》載《法商研究》2014年01期

篇（6）

中圖分類號：D923.6　文獻標識碼：A　文章編號：1006-1894(2010)04-0031-09

一、宣告合同無效概述

(一)宣告合同無效

1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(CISG，以下稱《公約》)縮小了1964年海牙《國際貨物銷售統(tǒng)一法》(ULIS)第61條和第62條的規(guī)則范疇，在公約的救濟方法中不采用《國際貨物銷售統(tǒng)一法》規(guī)定的“自動解除合同”或“根據(jù)事實本身解除合同”制度，因為它會導(dǎo)致有關(guān)合同是否仍然有效或根據(jù)事實是否已經(jīng)解除的不確定性。《公約》因此設(shè)置“宣告合同無效”制度，以列舉的形式明確“宣告合同無效”的條件及后果：(1)“宣告合同無效”必須以向另一方當事人發(fā)出通知為前提(第26條)；(2)“宣告合同無效”是《公約》賦予買方或賣方單方行使的權(quán)利(第49條，第64條)；(3)“宣告合同無效”的權(quán)利僅限于合同一方當事人在另一方當事人根本違約或在寬限期內(nèi)仍未履行合同義務(wù)或聲明將不在寬限期內(nèi)履行合同義務(wù)時行使(第49條，第64條)；(4)“宣告合同無效”將解除雙方當事人在合同項下的義務(wù)(第81條)。如果賣方或買方構(gòu)成條款所列明的違約，買方或賣方便得以宣告合同無效；而如果買方或賣方?jīng)]有因此肯定地宣告合同無效，合同將仍然有效，從而避免了合同效力狀態(tài)的不確定性。

(二)宣告合同無效與解除合同的學(xué)理分析

《公約》賦予合同當事人宣告合同無效的權(quán)利屬于自利，合同無須像法國法那樣，必須經(jīng)法院批準而解除，法院在考慮違約的嚴重程度和被告的過錯程度后作出決定，而是在滿足《公約》規(guī)定的條件下，經(jīng)當事人宣告無效而解除。實踐中，國內(nèi)學(xué)人常常將此權(quán)利與合同解除相混淆。事實上，兩者確實有著共同之處，如：各自權(quán)利的行使都將解除雙方當事人的合同義務(wù)；各自權(quán)利的行使都產(chǎn)生溯及既往的效果。但是，不同的國家、不同的立法對兩者的適用與解釋是不盡相同的。因此，理順宣告合同無效與解除合同之間的關(guān)系顯屬重要。

1　權(quán)利形成的條件　國外一些國家的立法，如《美國統(tǒng)一商法典》(UCC)第2-106節(jié)規(guī)定的定義中“Cancellation”(合同解除)的概念即與《公約》“avoidance”(合同無效)的含義相似。而Black’sLaw Dictionary又將“cancellation”解釋為“An annUlment or termination of a promise or an obligation”，故合同無效和合同解除常常互用，各主要國家解除合同權(quán)利的形成條件也有所不同：《德國民法典》第325條規(guī)定：“在一部分不能給付而契約的一部分給付對他方無利益時，他方得以全部債務(wù)的不履行，按本法第80條第2款規(guī)定的比例，請求賠償損害或解除全部契約。”該法第326條還規(guī)定：“因遲延致契約的履行于對方無利益時，對方不需指定期限即享有第1款規(guī)定的權(quán)利。”因此，解除合同權(quán)利的形成取決于違約的后果，即違約后合同的履行于對方無利益。在英國的違約救濟制度沿革過程中，從違反擔保條款和違反條件條款到違反中間條款的救濟，決定根本違約的因素從違反條款的性質(zhì)向違約后果的嚴重程度轉(zhuǎn)換；美國法有關(guān)違約救濟的制度則采用了重大違約和輕微違約救濟，認為違反合同的條件條款將構(gòu)成重大違約，合同因此得以解除。

從我國目前的立法看，合同無效是指合同不符合法律規(guī)定的合同有效條件，合同不發(fā)生履行效力和法律約束力的情形。根據(jù)((中華人民共和國合同法》(以下稱《合同法》)第52條規(guī)定，“有下列情形之一的，合同無效：(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益，(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(3)以合法形式掩蓋非法目的的；(4)損害社會公共利益；(5)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”所以，一般造成合同無效的原因都是法律直接規(guī)定的。而合同解除的原因既可由法律規(guī)定，也可由當事人約定。《合同法》第93條規(guī)定：“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同。”《合同法》第94條則規(guī)定了法定解除合同的條件，即：(1)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；(2)履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表示不履行主要債務(wù)；(3)當事人一方延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；(4)當事人一方延遲履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；(5)法律規(guī)定的其他情形。顯然，第94條(2)的規(guī)定與《公約》第72條有關(guān)預(yù)期根本違約的救濟規(guī)定相同，第9 4條(3)、(4)兩項解除合同的條件與《公約》規(guī)定的“合同一方根本違約或違約方在寬限期內(nèi)仍未履行合同義務(wù)或聲明將不在寬限期內(nèi)履行合同義務(wù)”的宣告合同無效的條件也基本相同。但是，第94條(4)有關(guān)根本違約的規(guī)定注重的是以違約結(jié)果的嚴重程度認定根本違約的標準、即得以解除合同的條件，而未能采用《公約》第25條有關(guān)根本違約的限定，即：以可預(yù)見條件來限定根本違約的構(gòu)成。其解除合同的條件明顯比《公約》規(guī)定的條件寬松。

2　權(quán)利的行使與限制　鑒于他國合同無效和合同解除常常互用，宣告合同無效或解除合同的主體一般都是當事人的某一方，《公約》宣告合同無效和大多數(shù)英美國家立法有關(guān)解除合同的權(quán)利行使均要求當事人一方行使宣告合同無效或解除合同的權(quán)利必須以向另一方當事人發(fā)出通知為前提。但是，只要法律規(guī)定的或雙方約定的條件得以成就，一方當事人即有權(quán)宣告合同無效并通知另一方當事人解除合同，而無須征得相對方的同意或與相對方協(xié)商。而中國有關(guān)解除合同的權(quán)利行使規(guī)定雖與《公約》及他國的做法無異，但有關(guān)宣告合同無效的規(guī)定卻在權(quán)利主體和行使條件上有根本不同，如：無效合同主要指違反法律和社會公共利益及道德的合同，故無效合同的確認權(quán)屬于國家司法機構(gòu)，宣告合同無效屬于國家行為。

3　法律后果　關(guān)于宣告合同無效和解除合同的法律后果，居于不同的立法價值取向，各國際國內(nèi)立法不盡相同。第一，《德國民法典》第325條和第326條以及《法國民法典》第1184條均規(guī)定解除合同的一方當事人不得并行請求損害賠償；而《美國統(tǒng)

一商法典》第2－711條和第2－712條則規(guī)定若賣方不交貨，買方有權(quán)解除合同，且買方解除合同不妨礙其行使其他救濟方法的權(quán)利。中國與《公約》一樣在這方面采納了美國和大多數(shù)國家的法律救濟原則，即解除合同不影響損害賠償請求的原則。第二，有關(guān)宣告合同無效和解除合同的溯及既往問題，大陸和英美兩大法系的規(guī)定分歧較大。德國法和法國法的解除合同均具有溯及既往地消滅合同之效力，即：解除合同具有雙重效力，包括(1)免除雙方當事人合同項下尚需履行的義務(wù)；(2)使雙方當事人互負返還已經(jīng)受領(lǐng)的給付的義務(wù)。而英國普通法中的解除合同并不具備溯及既往之效力，合同解除的效力只指向?qū)恚唇獬贤椣律形绰男械牧x務(wù)。《美國統(tǒng)一商法典》解除合同溯及既往的可能性也很有限，返還受領(lǐng)的請求只有在錯誤受領(lǐng)或賣方保留貨物所有權(quán)時方被認可。《公約》第81條有關(guān)宣告合同無效的法律后果和中國《合同法》第97條有關(guān)解除合同的法律后果卻都具有既指向?qū)怼⒂炙菁凹韧碾p重效力，從而較好地保護守約方的合法權(quán)益、有效制裁違約方。第三，中國法中合同無效雖是自始無效，不同于合同成立后的合同解除，但一旦宣告合同無效，其同樣具有溯及既往的效力，對于已經(jīng)履行的，應(yīng)當通過返還財產(chǎn)、賠償損失等方式使當事人的財產(chǎn)恢復(fù)到合同訂立之前的狀態(tài)。

4　小結(jié)　從以上權(quán)利的產(chǎn)生、行使及其后果的分析，筆者總結(jié)出以下結(jié)論：

(1)《公約》規(guī)定的宣告合同無效是違約救濟制度的重要組成部分，是法定解除合同的前提。

(2)宣告合同無效必須以向另一方當事人發(fā)出通知為前提，因此排除了合同是否已經(jīng)解除的不確定性。

(3)只有法定解除合同條件的成就，當事人一方才得以真正宣告合同無效。如：根本違約的違約后果、違約后果的預(yù)見性以及合同寬限期的效用，避免了解除合同權(quán)利的濫用。

(4)從權(quán)利的產(chǎn)生、行使上看，《公約》規(guī)定的宣告合同無效制度與中國法的合同無效有著根本的區(qū)別：1)前者是因違約而產(chǎn)生，后者是因違法而產(chǎn)生；2)前者的權(quán)利由當事人依法行使，后者的權(quán)利則由國家司法機構(gòu)依法行使；3)前者合同有效成立后因法定解除合同條件成就依法宣告合同無效而解除，合同權(quán)利義務(wù)因此終止，后者合同因違反法律和社會公共利益及道德自始無效。

二、賣方宣告合同無效后合同的效力問題

根據(jù)《公約》第64條的規(guī)定，賣方得以宣告合同無效的依據(jù)有二：一是買方根本違約(《公約》第64條第1款a項)；二是買方不在賣方按照第63條第1款規(guī)定的額外時間內(nèi)履行支付價款的義務(wù)或收取貨物(《公約》第64條第1款b項)。而賣方行使宣告合同無效的權(quán)利依《公約》第26條的規(guī)定同樣必須以向買方發(fā)出通知為前提，因此使買方(違約方)及時知道合同所處狀態(tài)，盡快采取必要的措施以減少不必要的損失，并避免賣方(守約方)利用買方根本違約的機會取得不公平的利益。然而，實踐中賣方依法宣告合同無效并不必然引致合同解除。事實上，賣方基于買方根本違約宣告合同無效常常隱含著一種風險，即：一旦賴以宣告合同無效、解除合同的違約情事不被認定為根本違約，則賣方將得承擔由于錯誤宣告合同無效而引起的損失。同時，根據(jù)《公約》第64條的規(guī)定，賣方在適當合理的時間內(nèi)行使宣告合同無效的權(quán)利是極其重要的。賣方在(1)買方已經(jīng)支付貨款的情況下；(2)賣方不在給買方的寬限期屆滿后的一段合理時間內(nèi)宣告合同無效，或者不在買方明確宣布他不履行義務(wù)后的一段合理時間內(nèi)宣告合同無效，都將喪失宣告合同無效的權(quán)利。顯然，能否正確行使宣告合同無效的權(quán)利、能否準確把握解除合同的條件都將極大地影響合同的效力狀態(tài)。

(一)關(guān)于根本違約(《公約》第64條第1款a項)

1　拒絕開立信用證　在《公約》第64條規(guī)定的條件下，賣方據(jù)以宣告合同無效的理由之一就是買方根本違約，而常見的買方根本違約事由即是拒開信用證或遲延開立信用證。但是，賣方是否遇有買方拒開信用證或遲延開立信用證情事就可宣告合同無效并解除合同及采取轉(zhuǎn)賣貨物等減少損失的措施呢?以下是澳大利亞昆士蘭最高法院受理的相關(guān)案件：

澳大利亞公司Downs Investment(賣方)和馬來西亞公司Perwaja Steel(買方)簽訂了一份從澳大利亞購買廢鋼并將該批貨物運至馬來西亞的合同。合同約定，買方應(yīng)在運貨之前開立一份受益人為賣方的不可撤銷信用證。在提供信用證的截止日期前不久，買方公司的結(jié)構(gòu)和管理層發(fā)生了變動。在新的管理結(jié)構(gòu)下，買方在開立信用證之前必須征得執(zhí)行委員會的許可。由于執(zhí)行委員會無法在短時間內(nèi)做出任何指示，買方?jīng)]有應(yīng)賣方要求提供信用證。收到買方的信件后，賣方答復(fù)說接受買方拒絕履行其合同義務(wù)的行為，并解除了合同。

法院依法適用《1986年貨物銷售法案》，并依該法案規(guī)定適用《公約》。根據(jù)《公約》第64條的規(guī)定，法院裁定，如果買方不履行任何義務(wù)，構(gòu)成根本違約，賣方可以宣告合同無效。法院還根據(jù)《公約》第25條的規(guī)定，認為拒絕及時開立信用證就是《公約》第25條和第64條第1款a項意義上的根本違約。同時，法院還適用了《公約》第72條，認為如果在合同履行之前，明顯看出一方當事人將根本違約，另一方當事人可以宣告合同無效。如果時間許可，賣方須向買方發(fā)出合理通知，使買方可以對履行義務(wù)提供充分保證。而買方公司的結(jié)構(gòu)和管理層的改變要求執(zhí)行委員會核準信用證，執(zhí)行委員會拒絕了該請求。從法律上講，這不成其為拒絕提供信用證的理由。

從以上案件的審理看出，賣方以買方根本違約為由宣告合同無效并解除合同，除了要滿足(1)有損害；(2)損害剝奪了賣方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西等2個要件外，還需考慮(3)買方能否預(yù)見其違約的損害后果。本案難以確定的要素主要歸結(jié)到第(3)要件：《公約》第25條雖規(guī)定了違約方對違約結(jié)果的可預(yù)知性(可預(yù)見性)，但卻未明確預(yù)知的時間起點。從《公約》制定的本意而言，該問題將留給國內(nèi)司法者在個案基礎(chǔ)上自由裁量和確定。有觀點認為：《公約》第25條沒規(guī)定，即應(yīng)根據(jù)第74條的規(guī)定從雙方訂立合同時起算。而Honnold教授卻認為構(gòu)成根本違約的可預(yù)知性應(yīng)從故意違反合同時起算。因為第74條和第25條各自規(guī)定的預(yù)知性所針對的目的是不同的。前者是為限制違約的賠償范圍；后者則是為了將違約行為引起的宣告合同無效并解除合同的可能性限制在一定的范圍內(nèi)。筆者認為，如果只認定訂約時能預(yù)見違約損失的違約為根本違約，而否定訂約后可預(yù)見違約損失后果的違約為根本違約的話，即上案中買方便可以訂約時無法預(yù)見公司結(jié)構(gòu)變故、執(zhí)行委員會不予審核信用證為由將違約的風險轉(zhuǎn)嫁于賣方，這將是不公允的，且賣方(守約方)幾乎無法享有第64條第1款a項的權(quán)利。

2　拒絕收取貨物 依約收取貨物是買方在國際貨物銷售合同中最重要的義務(wù)之一。然而，因市場行情變更或其他經(jīng)濟利益緣故，買方拒絕收貨或延遲收貨時有發(fā)生。此時賣方能否依法合理地行使宣告合同無效的權(quán)利，關(guān)乎合同效力狀態(tài)的確定性以及賣方(守約方)合法權(quán)益的保障。以下法國格勒諾布爾上訴法院審理的Ego Fruits責任有限公司

訴La Verja公司一案。即是很好的先例：

法國的一家公司向西班牙的一家公司定購了860000公升的純桔汁。合同約定從1996年5月至12月分批發(fā)貨。為了降低價格，雙方當事人商定9月份的交貨在8月底進行。交貨時買方拒絕收貨。但到9月份，買方卻又要求交貨。由于賣方拒絕交貨，買方通過其他渠道以高價買到所需貨物，并拒付前幾批貨物的貨款。

’

西班牙賣方就此案向羅芒商事法庭提訟，該法庭下令法國公司支付貨款。上訴法院撤銷了該裁決。上訴法院就賣方是否有權(quán)根據(jù)《公約》第64條第1款a項宣告合同無效作出裁定。認為買方拒絕8月底收貨并未構(gòu)成《公約》第25條所述之重大違約行為。買方有權(quán)將收貨日期提前到8月底僅僅視為為了得到經(jīng)濟上的好處而作出的對等讓步，不能指望其為了推遲幾天收貨便構(gòu)成了自己這一方的重大違約行為。鑒于沒有發(fā)生任何重大違約行為，賣方本應(yīng)再給買方一段時間(寬限期)收貨。因此，法官認為應(yīng)將賣方單方宣告合同無效視為非法終止合同。

從以上案件的審理看出，理論上在買方延遲履行其在合同項下的基本義務(wù)時，賣方得以直接宣告合同無效并解除合同。但實際上第64條給予賣方宣告合同無效的權(quán)利要比第49條買方宣告合同無效的權(quán)利有限，如果不經(jīng)過第63條的寬限期程序，賣方對于買方的延遲履行合同，如本案中買方的延遲收貨，賣方就必須等待和估算買方延遲收貨到何時才構(gòu)成根本違約，以安全地宣告合同無效。否則，其將得承擔錯誤解除合同的風險。

(二)關(guān)于額外時間不履行(《公約》第64條第1款b項)與根本違約

在《公約》第64條規(guī)定的條件下，賣方據(jù)以宣告合同無效的另一理由就是買方不在賣方按照第63條第1款規(guī)定的額外時間內(nèi)履行支付價款的義務(wù)或收取貨物，或買方聲明他將不在所規(guī)定的時間內(nèi)履行上述義務(wù)。實踐中賣方在買方未能依約履行合同基本義務(wù)時，給買方以繼續(xù)履行義務(wù)的寬限期往往為其宣告合同無效并解除合同爭取了主動，得以確定解除合同的時間。既為買賣交易的穩(wěn)定、兌現(xiàn)提供了可貴的機會，又在不得已的時候為自己爭取了較好的違約救濟。

國際商會的國際仲裁法院于1992年審理了以下案件：。涉案申請人為意大利泡沫板生產(chǎn)線賣方，被申請人為芬蘭的買方。因買方未能在規(guī)定時間內(nèi)支付第三筆定金并開具信用證，賣方請求對方支付因此造成的損失與利息。

仲裁庭根據(jù)合同中合意適用《公約》的法律適用條款審理本案。仲裁庭根據(jù)《公約》第64條第1款b項的規(guī)定認可了賣方關(guān)于合同無效的宣告。仲裁庭認為，由于買方未能在規(guī)定之日開立信用證，因此，買方未履行《公約》第53條和第54條關(guān)于買方支付價款的義務(wù)。仲裁庭在研究了規(guī)定根本違約的第25條后指出，僅憑買方付款上的某種延誤其本身并不總能構(gòu)成根本違約。在本案中，盡管買方顯然缺乏資金，但賣方還是等了好幾個月才宣告合同無效。仲裁庭把買方違約和賣方宣告合同無效之間的期間看作是賣方根據(jù)《公約》第63條規(guī)定所確定的“額外時間”。根據(jù)《公約》第63條第1款的規(guī)定，賣方有權(quán)設(shè)定一個具體的清楚無誤的寬限期，它表明買方在這一期限內(nèi)履行對賣方至關(guān)重要，買方在此期間不履行相當于根本違約，賣方得以宣告合同無效、解除合同，。使賣方消除了買方逾期不履行是否足以構(gòu)成解除合同的條件的不確定性。然而，本案仲裁庭卻在賣方未明確指定寬限期的情況下，通過對“額外時間”的推定將不能根據(jù)第64條第1款a項宣告合同無效的遲延履行轉(zhuǎn)變成可以根據(jù)第64條第1款b項宣告合同無效的違約。

(三)何時宣告合同無效(《公約》第64條第2款)

《公約》第64條第2款對賣方宣告合同無效的時間進行了限制，規(guī)定如果買方已經(jīng)支付價款或賣方不在規(guī)定的合理時間內(nèi)宣告合同無效，賣方將喪失宣告合同無效的權(quán)利。而根據(jù)第64條第2款b項，只要賣方在寬限期屆滿后的一段合理時間，或者在買方宣布他將不履行義務(wù)之后的一段合理時間及時宣告合同無效，即使買方事后反悔，決定履行合同、支付貨款或收取貨物，仍不能改變賣方宣告合同無效、解除合同的效力。反之，如果賣方超出前述合理時間未能宣告合同無效而解除合同，而買方在這一段合理時間已支付了貨款或履行了其他實質(zhì)義務(wù)，賣方即無權(quán)宣告合同無效。當然，何謂“合理時間”往往有待個案確定。以下奧地利最高法院審理一案。似能說明一二。

德國賣方(原告)根據(jù)幾份訂單向兩奧地利買方(被告)出售珠寶，訂單載有一條款規(guī)定買方應(yīng)預(yù)付購貨款。賣方在三次提醒之后，最后在信中為買方確定了一段額外的付款時間，稱限期過后將拒絕接受付款并隨后要求損害賠償或宣告合同無效。買方拒絕預(yù)付價款，稱當事人已商定交貨后付款。賣方的利潤受到損失，要求買方支付違約賠償金。法院根據(jù)《德國民法典》第326條命令買方支付賠償金。上訴法院確認這項裁決，但認為應(yīng)適用《公約》，因為雙方當事人沒有排除適用《公約》。根據(jù)《公約》第63條和第64條的規(guī)定，即使只是在訴訟過程中宣告合同無效也被認為是及時的。最高法院確認了上訴法院的裁決，并強調(diào)根據(jù)第64條宣告合同無效不受任何形式要求或時限的制約，這種宣告對于合同失去效力是毫無疑問的。筆者認為，法院之所以認可這種宣告合同無效的效力是因為第64條第1款b項沒有明確賣方應(yīng)在何時宣告合同無效，在買方未能在寬限期履行時，尤其是本案賣方已明確告知買方在寬限期過后將拒絕接受付款并隨后要求損害賠償或宣告合同無效，賣方宣告合同無效、解除合同的權(quán)利應(yīng)自寬限期屆滿時得以行使，除非之后賣方怠于行使、超過了合理時間。

三、賣方宣告合同無效與違約補救

(一)買方違約補救制度及其價值

如果說合同理念由個人本位向社會本位的演變?yōu)檫`約補救制度的形成奠定了基礎(chǔ)的話，那么對合同社會價值的追求則是違約補救制度的理想目標。《公約》在規(guī)定賣方宣告合同無效制度的同時，在第63條設(shè)立了買方違約補救制度。按照該條第2款的規(guī)定，一旦守約方賣方給予買方履行的寬限期，便不得在這段時間內(nèi)對買方違約采取任何補救辦法，除非賣方收到買方通知稱他將不在規(guī)定時間內(nèi)履行義務(wù)；同時，“當事人不得拒絕他已經(jīng)邀請的履行”，一旦買方在寬限期內(nèi)履行了義務(wù)，賣方必須接受，不得再宣告合同無效并解除合同。從立法的價值取向看，這一規(guī)定無疑具有維持合同的作用。違約補救制度的設(shè)立旨在挽救因違約行為而瀕臨解體的合同關(guān)系，因此，其具有維持合同、鼓勵交易、減少損失等效用。首先，維持合同通過鼓勵交易的方式促進社會財富的增長。由于違約補救權(quán)的行使，合同關(guān)系得以維持、交易得以兌現(xiàn)。其次，維持合同能減少財產(chǎn)的損失和浪費。因為合同一旦被宣告無效而解除，如前所述合同解除具有溯及既往之效力，原則上雙方當事人理應(yīng)恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)，即當事人間產(chǎn)生相互返還已經(jīng)受領(lǐng)的給付的義務(wù)。返還已經(jīng)受領(lǐng)的給付的做法雖然在當事人之間是公平的，但對社會而言卻是浪費的：(1)合同的解除意味著當事人先前為履行合同所做的一切努力、負擔的一切成本付之東流；(2)雙方當事人還必須承擔解除合同后所產(chǎn)生的恢復(fù)原狀、返還財產(chǎn)的費用。

特別是在國際貨物買賣中，貨物無論是選擇回運還是境外處理，其成本都是極為高昂的。此外，解除合同也不可避免地會對其他交易構(gòu)成障礙。因為在社會本位的視角下，交易不是單獨出現(xiàn)的，且合同是以鎖鏈的形式存在的。破壞一個合同關(guān)系所產(chǎn)生的經(jīng)濟成本遠大于其所能期望的利益。因此，與其以解除合同來實現(xiàn)所謂形式上的公平，不如通過補救的方式來維持合同，以期減少財產(chǎn)的損失和浪費。

(二)賣方宣告合同無效與買方違約補救的關(guān)系

1　買方違約補救權(quán)優(yōu)于賣方宣告合同無效的權(quán)利　實踐中，可補救性是判斷是否構(gòu)成根本違約的標準之一。若買方履行不符存在補救可能，便不構(gòu)成根本違約，因而賣方無法據(jù)此宣告合同無效并解除合同。同時，違約行為是否構(gòu)成根本違約(1)有損害；(2)損害剝奪了賣方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西；(3)買方能否預(yù)見其違約的損害后果三要件，有時是難以確定的。故賣方更趨向于給買方以繼續(xù)履行的寬限期。從這個意義上講，買方違約補救權(quán)優(yōu)于賣方宣告合同無效的權(quán)利。

篇（7）

一、問題的提出

證券商是證券市場構(gòu)成的主體要素之一，在證券市場中發(fā)揮著促進證券流轉(zhuǎn)的樞紐功能。各國證券法對“證券商”一詞的使用與定義不同。1999年7月1日施行的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱證券法）未直接采用證券商這一概念，而規(guī)定了證券公司等概念。根據(jù)證券法的規(guī)定，我國證券公司分為綜合類證券公司和經(jīng)紀類證券公司兩類，二者均可從事經(jīng)紀業(yè)務(wù)，也就是說，我國的兩類證券公司都可以成為具有法人資格的證券經(jīng)紀人。本文暫且將其稱為證券公司經(jīng)紀人，以區(qū)別于其他經(jīng)紀人。

由于面對紛繁復(fù)雜、瞬息萬變的市場行情，廣大投資者很難作出合適的證券投資選擇，且根據(jù)我國證券法第103條的規(guī)定，一般投資者不得進入證券交易所親自參加交易，加之作為自然人（以傭金為收入來源的一類證券從業(yè)人員）和非法人的經(jīng)濟組織形式存在的證券經(jīng)紀人不能獨立存在，必須依托于證券公司才能實現(xiàn)其證券經(jīng)紀的功能，因而，證券公司經(jīng)紀人便成為證券市場的中堅力量，發(fā)揮著重要作用。證券公司經(jīng)紀人的特點是并不為自己經(jīng)營證券，而是為了完成委托人（投資者）的最低價購進或以最高價賣出證券的委托，與投資者的關(guān)系極為密切。證券經(jīng)紀人在交易中所處的地位直接關(guān)系到投資風險的承擔、投資者利益的保護和交易市場秩序的維護等。

二、國外證券公司經(jīng)紀人的法律地位

證券公司經(jīng)紀人的法律地位取決于其接受投資者委托進行證券買賣時與投資者之間形成的法律關(guān)系，而這種法律關(guān)系又取決于各國相關(guān)的法律理念和制度。關(guān)于證券公司經(jīng)紀人與投資者的法律關(guān)系問題，世界各國規(guī)定不一，但大致可因英美法系和大陸法系國家和地區(qū)的不同規(guī)定而劃分開來。英美法系國家和地區(qū)將證券公司經(jīng)紀人的法律地位規(guī)定為人，大陸法系則將它規(guī)定為行紀人或居間人。

（一）英美法系國家或地區(qū)證券公司經(jīng)紀人的法律地位之考察

現(xiàn)代社會，英美文化對各國影響極大，在證券界這種影響更是凸現(xiàn)耀眼，其中尤以美國的證券立法走在世界前列，為各國所效仿。

理論上，英美法認為，經(jīng)紀人“通常是收取傭金為買方或賣方購買或出賣股票、債券、商品或勞務(wù)的人”[1].法律上，《1934年美國證券交易法》第3條第A款第4項把“經(jīng)紀商”廣泛地定義為“任何他人從事證券交易業(yè)務(wù)的人，但不包括銀行”。該法注釋中說明，經(jīng)紀商“純粹是代客買賣，擔任委托客戶之”[2].美國法院將他人買賣了證券，從事了證券業(yè)務(wù)，收取了傭金或者其他形式的補償，代顧客保管了資金或證券等作為判斷經(jīng)紀商的標準[3].根據(jù)英國有關(guān)商事法律規(guī)定，經(jīng)紀人是受雇代表他人從事購買或售賣的一種人[4].可見，英美法系國家法律規(guī)定，證券公司經(jīng)紀人的法律地位是人。也就是說，證券公司經(jīng)紀人在證券交易中是投資人的人，證券買賣業(yè)務(wù)。那么，英美法系中“”概念的內(nèi)涵和外延是什么呢？一般意義上的，是由一人代另一人為法律行為，產(chǎn)生的法律效果歸于被人（本人）[5].概念可分為廣義和狹義。英美法系與大陸法系及人的內(nèi)涵和外延各不相同。在英美法系國家，法自成一體，其涉及范圍比大陸法系廣泛得多。但英國法中的主要是委托，有關(guān)立法、判例和學(xué)說很少涉及法定。這是因為英美法中的家庭法律制度及信托制度在很大程度上代替了大陸法中法定的職能。在英美法中，有關(guān)商事都是委托，而且都是有償?shù)腫6].其法包括以下兩個方面：第一，團體成員的內(nèi)部關(guān)系。例如，雇員與雇主的關(guān)系是人與被人的關(guān)系。第二，企業(yè)進行交易時形成所謂“企業(yè)交易”。企業(yè)本身須對其成員自由交易產(chǎn)生的侵權(quán)之債與合同之債負責。于是英美法系國家采用廣義概念，即人不論是以被人名義，還是以人本人名義代被人為法律行為，不論法律行為的效果直接歸屬被人，還是間接歸屬被人，都是。前者就是直接，后者是間接。一位美國法學(xué)家曾說：“廣義乃是多種法律制度之綜合，其所以范圍渺無窮盡，自由世界的一切事物無不借此而推進。一個人雇傭他人為自己工作、出售商品、代表自己接受財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，與他自己親自進行這些行為具有同樣的效力。眾所周知，假如沒有制度，一切企業(yè)都將無法存在。”[7]為什么英美法系國家或地區(qū)的制度是這樣呢？弗里德曼說：“任何聲稱是關(guān)系的最終真正及主要主題及目的，都是通過人的行動來構(gòu)成委托人與外人的直接合同關(guān)系。這是的核心。”[8]普通法強調(diào)的核心是委托人與第三人的關(guān)系，并為了維護這樣的確定性質(zhì)而付出了代價，就是委托人與人之間的內(nèi)部關(guān)系受到漠視，未能取得充分發(fā)展。故在英美法系國家和地區(qū)采用廣義概念，不僅承認大陸法中的“直接”關(guān)系，也承認大陸法中所謂“間接”關(guān)系[9]，其間接（或隱名）主要指各種行紀關(guān)系及商經(jīng)紀人等在商業(yè)活動中與委托人及第三人形成的民事法律關(guān)系，同時也包括一切非商事性質(zhì)的不公開人身份的關(guān)系[10].理論上，英美法系法建立在等同論的基礎(chǔ)上，即認為人的行為等同于本人的行為。沒有獨立的行紀、居間制度，居間人、行紀人、拍賣人等都處于人的法律地位，具有同樣的權(quán)利、義務(wù)。經(jīng)紀人、人、中間人成為同義詞。無怪乎，《牛津英漢百科大辭典》將英文“Agent”譯為人、經(jīng)紀人、中間人、掮客等，因此，在廣義概念的基礎(chǔ)上，英美法系國家將證券公司經(jīng)紀人定位于人無可非議，完全符合實務(wù)。

（二）大陸法系國家或地區(qū)證券公司經(jīng)紀人法律地位的考察

理論上，大陸法系法建立在區(qū)別論的基礎(chǔ)上，嚴格區(qū)別委任（委托人與人的合同）與授權(quán)（人代表委托人與第三人締約的權(quán)利），反映在法律上，德國、日本、我國臺灣地區(qū)的僅指人以被人名義為法律行為，法律行為后果直接歸屬被人，系狹義的概念，學(xué)說上稱之為直接。我國臺灣學(xué)者王澤鑒先生認為，與之應(yīng)嚴予區(qū)別者，系所謂間接。所謂間接，系指以自己之名義，為本人之計算，而為法律行為，其法律效果首先對間接人發(fā)生，然后依間接人與本人之間關(guān)系，而轉(zhuǎn)移于本人之制度。由是可知，間接非屬民法上所稱之，只可謂為類似之制度而已。關(guān)于間接，民法僅于行紀設(shè)有特別規(guī)定，于其他情形，則依其內(nèi)部法律關(guān)系處理之[11].“證券經(jīng)紀商系接受客戶委托，為他人計算買賣有價證券，收取傭金之許可事業(yè)”，“證券經(jīng)紀商向證券交易所申報買賣有價證券，乃以自己名義為他人記算之交易”，“此所謂以自己名義為之，系指證券經(jīng)紀商代客于有價證券集中交易市場從事買賣，均以證券經(jīng)紀商名義為之，而與該相對人訂立契約即可。叫2可見，這里的證券公司經(jīng)紀人不是人。在日本證券交易制度中，為了貫徹民法典上的狹義制度，將在證券交易中證券公司接受客戶委托，以證券公司名義為客戶買賣證券規(guī)定為“傭金”，以區(qū)別于民事制度中的“一般”[13]，并規(guī)定傭金適用《日本商法典》關(guān)于行紀的規(guī)定。我國臺灣地區(qū)證券交易法第l5、16條更是明確規(guī)定，從事有價證券買賣之行紀或居間者為證券經(jīng)紀商，很明顯，在大陸法系國家和地區(qū)，證券公司經(jīng)紀人的法律地位是行紀人、居間人，而非人，當然，由于英美證券法律制度領(lǐng)導(dǎo)著世界的潮流，大陸法系的國家或地區(qū)也不免深受其影響，最明顯的一例是日本證券法律制度規(guī)定的“傭金”人，實質(zhì)是行紀人，卻仍沿用“”人的稱謂。

三、我國證券法規(guī)定的證券公司經(jīng)紀人法律地位的思考

（一）我國證券公司經(jīng)紀人與投資者法律關(guān)系的論證

確定我國證券公司經(jīng)紀人的法律地位同樣要從它與投資者的法律關(guān)系入手。關(guān)于證券公司經(jīng)紀人與投資者的關(guān)系，我國理論界說法不一。有觀點認為，經(jīng)紀商與顧客之間的法律關(guān)系是委托關(guān)系。有觀點認為是證券交易行紀法律關(guān)系或證券交易居間法律關(guān)系。有觀點則認為是信托關(guān)系。還有觀點認為是經(jīng)紀法律關(guān)系。立法上，對二者關(guān)系的規(guī)定一定程度上存在著矛盾和混淆。首先，證券法第137條在規(guī)定證券公司經(jīng)紀人時，條文本身就存在弊病。該條將證券公司經(jīng)紀人規(guī)定為“客戶買賣證券，從事中介業(yè)務(wù)”的證券公司。在法律上講，中介的含義并不明確，需要進一步溯源。如前所析，在英美法系國家和地區(qū)，與中介基本上是同一概念。在大陸法系國家和地區(qū)，和中介是兩個完全不同的概念，其內(nèi)涵和外延都不同。有人認為中介業(yè)務(wù)就是接受委托，進行競價，促成成交，通知委托者辦理清算、交割、過戶手續(xù)等等[14]，這與同為本條規(guī)定的業(yè)務(wù)有何區(qū)別呢？如何理解該條中規(guī)定的與中介的概念及其關(guān)系呢？其次，同為，民法通則與證券法規(guī)定有出入。根據(jù)證券法第137條的規(guī)定，證券公司經(jīng)紀人的主要業(yè)務(wù)之一就是客戶買賣證券。我國法律深受大陸法系的影響，民法通則采用狹義的定義，規(guī)定“必須是以被人名義實施民事法律行為”，“人以自己名義（而不是以被人名義）實施民事法律行為，而使其法律效果間接歸于被人，則不得稱為叫[15].也就是說在證券交易中，證券公司經(jīng)紀人必須以投資者的名義在證交所進行交易，才為。然而，我國證券法第103條的規(guī)定，在證券交易過程中，證券公司經(jīng)紀人執(zhí)行客戶委托須以自己名義進行。由此，我國證券法上的與民法通則規(guī)定的制度不一致。再次，證券法的有關(guān)規(guī)定同實務(wù)和合同法規(guī)定不一。《中華人民共和國合同法》中專章規(guī)定了行紀和居間制度。這些規(guī)定將證券公司經(jīng)紀人的法律地位界定為行紀人、居間人，與民法通則的有關(guān)概念和規(guī)定一致，與證券法的有關(guān)內(nèi)容有區(qū)別。如，合同法第4l9條規(guī)定”行紀人賣出或者買入具有市場定價的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行紀人自己可以作為買受人或者出賣人“。從該法草案的原條文”行紀人賣出或者買入具有市場定價的證券或者其他商品“的規(guī)定來看，其中的”商品“包括證券。在這種情況下，證券公司經(jīng)紀人是行紀人。上述種種不同規(guī)定導(dǎo)致證券公司經(jīng)紀人在證券交易中的法律地位模糊不清。那么，在我國目前的法律環(huán)境下，證券公司與投資者的關(guān)系應(yīng)如何定位呢？香港證券及期貨事務(wù)監(jiān)察委員會主席梁定邦先生說過：”民法的范疇是證券法賴以建立的基礎(chǔ)“，”沒有任何專門的證券法可以孤立存在，所以他們亦要考慮民法及其他關(guān)于金融產(chǎn)品的法律的發(fā)展叫[16].其言下之意乃在于證券法應(yīng)建立在民法的范疇之上。我們贊同這一觀點。從法制系統(tǒng)工程來看，性質(zhì)相同或相近的法律、法規(guī)使用的法律概念和詞語及其含義應(yīng)該保持一致。否則，將使整個法律體系混亂，給執(zhí)法者和受法者的執(zhí)法子n受法造成巨大困難。從基本法與特別法的關(guān)系而言，雖然特別法優(yōu)于基本法，但在法律概念上應(yīng)保持一致。因此，有必要從幾種相關(guān)制度的比較中探討之。

1、委托和行紀的不同

根據(jù)我國民法通則的有關(guān)規(guī)定，分為法定、指定、委托。委托是基于當事人意思表示而發(fā)生權(quán)的。委托和行紀在我國古已有之，民法通則中雖只明文規(guī)定了委托制度，但實務(wù)對行紀是肯定和保護的。合同法用專章，共10條條文規(guī)定行紀合同。就我國委托和行紀的有關(guān)規(guī)定與實務(wù)以及國外立法規(guī)定來看，二者存在以下區(qū)別：第一，身份不同。委托的人無須特殊身份，只要是一般民事主體即可。行紀人是多為具有特定行為能力的經(jīng)濟組織，一般都具有商號身份，如信托商店、證券公司等。第二，名義不同。民法通則第63條第2款規(guī)定，委托的人以被人的名義從事民事活動。合同法第414條規(guī)定，行紀人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動。第三，行為效果不同。民法通則第63條第2款規(guī)定，委托的行為效果直接由被人承擔。合同法第421條規(guī)定，行紀人與第三人訂立合同的，行紀的法律效果直接歸于行紀人，間接歸于委托人。委托人與交易的相對人之間并不存在法律關(guān)系，交易中的權(quán)利義務(wù)均由行紀人和相對人直接承擔，然后再由行紀人轉(zhuǎn)移給委托人。日本商法典第552條和臺灣民法典第578條也有如此規(guī)定。第四，行為的范圍不同。作為一般民事制度，委托的范圍沒有具體的限制，行紀卻無此優(yōu)遇。行紀人只能從事法律允許從事的業(yè)務(wù)。合同法第4l4、419條規(guī)定行紀人只能“從事貿(mào)易活動”、“賣出或者買入具有市場定價的商品”等。日本、德國和我國臺灣地區(qū)都對行紀的業(yè)務(wù)范圍有限制。第五，有無償性不同。委托可以無償，也可以有償。合同法第4l4條規(guī)定，行紀行為是有償法律行為。

可見，在我國的法律環(huán)境下，委托與行紀有明顯的區(qū)別。根據(jù)我國證券法規(guī)定，盡管證券交易的最終結(jié)果由投資者承擔，但證券公司經(jīng)紀人接受投資者委托，以其名義入市交易、清算、交割并直接承擔相應(yīng)責任，實屬行紀行為，不是委托。合同法第419條的規(guī)定正說明了證券公司經(jīng)紀人是行紀人。區(qū)別和行紀的意義在于分清當事人及其責任。在行紀關(guān)系下，投資人只能與證券公司經(jīng)紀人直接發(fā)生法律關(guān)系，不涉及交易中的對方。集中交易時直接交易雙方是證券公司經(jīng)紀人。若發(fā)生證券交易糾紛，投資者無權(quán)直接向?qū)Ψ疆斒氯饲髢敗４朔N法律關(guān)系之弊病在于，如果證券公司經(jīng)紀人不行使求償權(quán)，投資者則會因不是當事人，沒有求償權(quán)，導(dǎo)致無法及時保護自己的合法利益。為避免此弊病，我國臺灣地區(qū)進行了特殊規(guī)定：“為使交易之效果在涉及民事責任或訴權(quán)時歸于真正下單之投資人，證券交易法在l977年修正時，在第20條第4項規(guī)定：委托證券商以行紀名義買入或賣出之人，視為前項之取得人或出賣人”[17].就是說，將投資者視為證券交易的直接當事人，有權(quán)超越證券商，直接要求對方當事人承擔責任。臺灣地區(qū)的這一修正彌補了將證券經(jīng)紀人與投資者之間的關(guān)系處理為行紀關(guān)系的不足，值得參考。若將二者的關(guān)系確定為委托，那么，一旦出現(xiàn)交易糾紛或事故，權(quán)利、義務(wù)完全歸于委托人（投資者），與證券公司經(jīng)紀人無關(guān)，證券公司經(jīng)紀人對證券市場和交易不負任何責任，投資者的利益必將無法得到及時合法的保護，此與證券法的相關(guān)規(guī)定及實務(wù)相謬。我國證券法將二者的關(guān)系規(guī)定為關(guān)系令人費解，似乎采用英美法系之概念，這與民法通則規(guī)定的委托不符，與我國合同法相沖突，與我們的法律體系不合。

2、委托與居間的不同

古今中外，居間早已存在。合同法第23章專章共4條規(guī)定居間合同。合同法第424條規(guī)定，居間是指居間人向委托人報告訂約機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的行為。民法通則雖對居間沒有明文規(guī)定，但實務(wù)上一直承認居間。從有關(guān)立法和實務(wù)上看，委托和居間雖都建立在委托和信任的基礎(chǔ)上，但二者區(qū)別很大。第一，行為的內(nèi)容不同。委托人本人與第三人簽定合同，并可決定委托人與第三人之間合同的內(nèi)容，其處理的事物一般具有法律意義。而合同法第428條規(guī)定，居間人僅為委托人報告訂約機會或為訂約媒介，并不直接參與委托人與第三人的關(guān)系，其所辦理的事物本身不具有法律意義。第二，行為的名義和目的不同。委托人以被人的名義為某一特定主體服務(wù)，對被人負責。而合同法第424、425條規(guī)定，居間人則是以自己名義從事媒介行為，對雙方當事人負有誠實居間的義務(wù)。第三，有無償性不同。委托可以有償，也可無償。合同法第426、427條規(guī)定，居間是有償?shù)模荒茉谟芯娱g結(jié)果時才能請求報酬。

可見，委托與居間有著本質(zhì)的不同。證券法律制度允許證券商從事居間業(yè)務(wù)，就是說，允許證券商接受委托，為他人報告訂約機會，介紹買方和賣方，或為訂約媒介促成其成交。我國證券法對此未有明確規(guī)定，而是在第137條規(guī)定了“中介”二字。《中華大辭典》將中介解釋為媒介。因此，我們認為，證券法規(guī)定的“中介業(yè)務(wù)”中實際上就有上述的居間業(yè)務(wù)。交易中證券公司經(jīng)紀人的居間業(yè)務(wù)為數(shù)不少，理應(yīng)受法律保護。有觀點認為證券經(jīng)紀商是居間人的觀點與現(xiàn)代各國證券交易的實際情況不甚相符[18].我們認為在一段時間內(nèi)，隨著行紀人提供的服務(wù)越來越全面，可能會大量出現(xiàn)居間人和行紀人重疊的現(xiàn)象，單純居間業(yè)務(wù)漸少，似無存在之必要，但長遠看來，隨著交易制度的完善、交易方式的科技化和市場的國際化，證券交易的方式呈多樣化，居間人大有存在之必要。

3、行紀與信托的不同

我國理論界曾經(jīng)稱行紀為信托，因英美法上另有與行紀涵義完全不同的信托制度，為了區(qū)別行紀與信托而繼續(xù)稱行紀。英美法上的信托制度，起源于中世紀英國衡平法的用益權(quán)制度，其實質(zhì)是一種轉(zhuǎn)移與管理財產(chǎn)的制度。信托是指委托人（信托人）將財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移于受托人，受托人則為受益人的利益管理處分信托財產(chǎn)。在行紀和信托關(guān)系中，行紀人和受托人雖都基于信任關(guān)系，以自己的名義，為他人利益而管理和處分特定財產(chǎn)，但二者之間存有許多不同。第一，性質(zhì)不同。合同法第414條明確規(guī)定行紀關(guān)系是一種合同關(guān)系，而信托則是一種財產(chǎn)管理關(guān)系，英美法上的信托類似于大陸法中的某些他物權(quán)制度。第二，當事人不同。行紀的當事人為委托人手口行紀人，信托的當事人有信托人、受托人和信托受益人三方。在信托關(guān)系中，信托財產(chǎn)的所有權(quán)與利益相分離，所有權(quán)屬受托人，利益屬受益人，且受益人不一定是委托人，通常為第三人。行紀關(guān)系的委托財產(chǎn)的所有權(quán)和利益均歸于委托人，無分離的可能。第三，行為的內(nèi)容不同。行紀人主要從事代客買賣等業(yè)務(wù)，而且必須服從委托人的指示。信托人系“受人之托，代人理財”，其行為范圍大于行紀人所能。第四，成立要件不同。信托須以財產(chǎn)交付給受托人為成立要件，行紀則不以交付財產(chǎn)為成立要件。第五，法律責任不同。違反行紀合同主要承擔違約責任，而在英美法上的信托制度中則有完全不同于合同責任的信托責任[19].第六，享有介入權(quán)不同。合同法第419條規(guī)定，在委托人無相反的意思表示的情況下，對于受托出售或購入的物品，行紀人可以自己作為買受人或出賣人購入或售出。這就是行紀人的介入權(quán)。在信托關(guān)系中，為防范利益沖突，禁止受托人擁有介入權(quán)。

可見，在行紀與信托之間，將證券公司經(jīng)紀人定位于行紀人較為貼切，與我國證券法的其他有關(guān)規(guī)定比較吻合。至于信托與委托、居間等的不同，無需贅述。關(guān)于證券經(jīng)紀商與投資者的法律關(guān)系為經(jīng)紀法律關(guān)系的觀點，其所謂“經(jīng)紀是指一方（經(jīng)紀人）接受他方（委托人）的委托，以自己的名義為他方利益從事物品的賣出和買入等行為并收取報酬的行為。”[20]我國臺灣學(xué)者陳春山認為，所謂經(jīng)紀依民法第576條之規(guī)定乃是以自己名義為他人計算，為動產(chǎn)之買賣或其他商業(yè)上之交易，而受報酬之營業(yè)。所謂經(jīng)紀商，依證券交易法第15、16條之規(guī)定，乃是指經(jīng)營有價證券買賣之經(jīng)紀或居間之業(yè)務(wù)者21.對經(jīng)紀的這種解釋及其引用的有關(guān)法律條文規(guī)定，實際上都是對行紀的有關(guān)規(guī)定，甚至條文中采用的字眼就是“行紀”。我們同意這種觀點。目前，我國的法律規(guī)定和實務(wù)及其即將生效的合同法中，并沒有規(guī)定經(jīng)紀法律關(guān)系，而是明確規(guī)定了行紀法律關(guān)系，再無必要規(guī)定一個與行紀法律關(guān)系基本相同的經(jīng)紀法律關(guān)系，以免造成不必要的混亂和麻煩。

因此，我們認為，在我國法律環(huán)境下，我國的民法范疇決定了證券交易中證券公司經(jīng)紀人與投資人的關(guān)系應(yīng)是行紀或居間法律關(guān)系，證券公司經(jīng)紀人的法律地位應(yīng)是行紀人或居間人，而不是人。

（二）交易中作為行紀人的證券公司經(jīng)紀人的權(quán)利與義務(wù)

I.證券公司經(jīng)紀人的權(quán)利。第一，證券公司經(jīng)紀人向投資者收取委托買賣保證金或者托買證券的價款或托賣的證券的權(quán)利。《證券法》第141條規(guī)定“證券公司接受委托賣出證券必須是客戶證券賬戶上實有的證券，不得為客戶融券交易。”、“證券公司接受委托買入證券必須以客戶資金賬戶上實有的資金支付，不得為客戶融資交易。”《深圳證券交易所業(yè)務(wù)規(guī)則》第43條和《上海證券交易所交易市場業(yè)務(wù)規(guī)則》第41、42、43條對此進行了規(guī)定。這一權(quán)利對于保證證券買賣成交后的即時交割，維護證券公司的利益和交易市場的秩序具有重要意義。需要注意的是如果投資者在證券公司處開設(shè)的資金賬戶或證券專戶中，仍有足夠支付其委托買賣所需的資金和證券，可以不再向證券公司交付資金或證券。第二，收取傭金的權(quán)利。證券公司給投資者移交完證券交易的結(jié)果后，有權(quán)依法定標準向投資者收取傭金。我國上海、深圳交易所的業(yè)務(wù)規(guī)則都規(guī)定了繳納傭金的具體標準，并規(guī)定證券公司如遇委托人不交納傭金的，有權(quán)從其資金專戶或交保的資金中扣除。但受托買賣未成交時不得收取傭金。第三，有權(quán)要求投資者及時履行交割證券或交割代價或受領(lǐng)委托買進的證券。如《上海證券交易所交易市場業(yè)務(wù)規(guī)則》第71、72條的相關(guān)規(guī)定。第四，解除委托合同，處分委托人所交付的財產(chǎn)的權(quán)利。不論在一般的行紀合同中，還是在證券委托買賣合同中，法律都賦予行紀人在委托人不履行合同時的單方解除合同權(quán)利。對委托人財物的處分權(quán)，實質(zhì)上是證券公司對投資者交付的資金或證券所享有的質(zhì)權(quán)性質(zhì)的權(quán)利。本權(quán)利的適用對象是投資者不按期履行交割義務(wù)的違約行為。如《深圳證券交易所業(yè)務(wù)規(guī)則》第45條的規(guī)定。第五，證券公司經(jīng)紀人的留置權(quán)。證券公司經(jīng)紀人在投資者逾期不履行債務(wù)時，有權(quán)對與債務(wù)有關(guān)的財產(chǎn)予以扣留，經(jīng)過一定寬限期后，投資者仍不履行債務(wù)的，證券公司經(jīng)紀人有就該項財產(chǎn)折價或賣得價款而優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，這就是證券公司經(jīng)紀人的留置權(quán)。該權(quán)利針對投資者的各種違約行為而設(shè)置，并且只有在給投資者一定的寬限期之后才可完全行使。《合同法》第422條規(guī)定了行紀人的留置權(quán)，《深圳證券交易所業(yè)務(wù)規(guī)則》第46條規(guī)定了證券商的留置權(quán)。

2、證券公司經(jīng)紀人的義務(wù)。第一，忠實地履行投資者委托的事項。證券公司經(jīng)紀人必須根據(jù)投資者的要求，為投資者利益考慮，選擇對投資者最有利的條件，及時完成受托各項事項。《證券法》第4條規(guī)定“證券發(fā)行、交易活動的當事人具有平等的法律地位，應(yīng)當遵守自愿、有償、誠實信用的原則。”《上海證券交易所交易市場業(yè)務(wù)規(guī)則》第60條和《深圳交易所業(yè)務(wù)規(guī)則》第42條也有此類規(guī)定。這是從保護投資者利益，維護證券交易市場的秩序出發(fā)的。第二，向投資者交付為其賣出證券取得的價款或為其購進的證券的義務(wù)。如我國《證券法》第l40條和《上海證券交易所交易市場業(yè)務(wù)規(guī)則》第71條的規(guī)定。第三，向投資者及時報告交易結(jié)果的義務(wù)。如《上海證券交易所交易市場業(yè)務(wù)規(guī)則》第69條的規(guī)定。第四，對投資者委托的事項保密的義務(wù)。《證券法》第38條規(guī)定廣證券交易所、證券公司、證券登記結(jié)算機構(gòu)必須依法為客戶所開立的賬戶保密。“《深圳交易所業(yè)務(wù)規(guī)則》第39條和《上海證券交易所交易市場業(yè)務(wù)規(guī)則》第‘2條也有規(guī)定。第五，對委托人交付的資金和證券的保管義務(wù)。證券公司經(jīng)紀人在占有資者進行交易所買入的證券或?qū)⒁u出的證券以及相關(guān)資金時，負有保管的義務(wù)，應(yīng)盡善良管理人的注意義務(wù)。如《深圳交易所業(yè)務(wù)規(guī)則》第44條和《上海證券交易所交易市場業(yè)務(wù)規(guī)則》第6l條的規(guī)定。

（三）交易中作為居間人的證券公司經(jīng)紀人的權(quán)利與義務(wù)

1、證券公司經(jīng)紀人的權(quán)利。第一，收取報酬權(quán)。該權(quán)利是證券公司經(jīng)紀人的一項主要權(quán)利。證券公司經(jīng)紀人完成居間事務(wù)后，有權(quán)向委托人或向雙方當事人請求報酬。這是居間的有償性決定的。合同法第424、426條進行了規(guī)定。第二，居間費用返還請求權(quán)。證券公司經(jīng)紀人為完成居間事務(wù)所支出的費用應(yīng)該由委托人承擔。通常情況下，證券公司經(jīng)紀人所收費用包括在報酬內(nèi)，如果所收報酬不包括此費用，有權(quán)請求委托人支付費用。合同法第426、427條予以規(guī)定。

2、證券公司經(jīng)紀人的義務(wù)。第一，向委托人忠實而盡力地報告買賣機會或媒介的義務(wù)。根據(jù)投資者的委托，證券公司經(jīng)紀人應(yīng)該將自己掌握的交易市場行情及相關(guān)事項如實報告給投資者，以促使雙方成交。合同法第425條規(guī)定之。第二，隱名和保密義務(wù)。在媒介居間中，如果當事人一方或雙方指定不得將其姓名或商號、名稱告知對方的，證券公司經(jīng)紀人即負有隱名的義務(wù)。在經(jīng)濟交往中，為了保守交易上的秘密，證券公司經(jīng)紀人對在居間活動中獲悉的有關(guān)委托人的商業(yè)秘密以及各種信息、成交機會等負有保密的義務(wù)。第三，損害賠償?shù)牧x務(wù)。合同法第425條第2款規(guī)定，居間人故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況、損害委托人利益的，不得要求支付報酬并應(yīng)當承擔損害賠償?shù)呢熑巍ＷC券公司在從事居間活動時，違反自己的義務(wù)給投資者造成損害的，應(yīng)予以賠償。

總之，我們認為，在證券交易中證券公司經(jīng)紀人的法律地位是行紀人或居間人，其權(quán)利義務(wù)是行紀人或居間人的權(quán)利義務(wù)。對我國證券法將其作為人的規(guī)定極有必要予以解釋為適用行紀人或居間人的有關(guān)規(guī)定。只有這樣才能將《民法通則》、《合同法》、《證券法》的有關(guān)規(guī)定理順，保證法律的統(tǒng)一，發(fā)揮證券法對證券市場的規(guī)范作用，促進證券市場的良性循環(huán)。

注釋：

①吳弘，證券法論[M].北京：世界圖書出版公司，1998.53、54、55。

②潘金生主編，中外證券法規(guī)資料匯編[M].北京：中國金融出版社，1993.771。

③張育軍，美國證券立法與管理[M].北京：中國金融出版社，1993.99。

④董安生主編，英國商法[M].北京：法律出版社，1991.188。

⑤楊志華，證券法律制度研究[M）。北京：中國政法大學(xué)出版社，1995.184。

⑥[10]陶希晉、佟柔主編，民法總則[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1990.259、265。

⑦王利明等，民法新論（上）[M]，北京：中國政法大學(xué)出版社，l988.415。

⑧何美歡，香港法（上）[M].北京：北京大學(xué)出版社，1996.6。

⑨羅伯特·霍恩等，德國私法與商法[M]，1982年英文，226。

[11]王澤鑒著。民法實例研習民法總則[M]，臺北：三民書局，l996.364。

[12]吳光明著，證券交易法[M].臺北：三民書局，1996.113。

[13]參見JapaneseSecuritiesRegulation，p.138。

[14]李雙元，李曉陽主編，現(xiàn)代證券法律與實務(wù)[M].長沙：湖南師范大學(xué)出版社，1995.199。

[15]梁慧星，中國民法經(jīng)濟法諸問題[M].北京：法律出版社，1991.87。

[16]梁定邦：證券法的領(lǐng)域（J）。載中國證監(jiān)會主編。證券立法國際研討會論文集。北京：法律出版社，1997.21。

[17]余雪明、證券交易法[M].臺北：財團法人中華民國證券市場發(fā)展基金會，1990.128。