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篇（1）

房屋買賣合同是一方轉移房屋所有權于另一方，另一方支付價款的合同。轉移所有權的一方為出賣人或賣方，支付價款而取得所有權的一方為買受人或者買方。

房屋買賣協議書

甲方（賣方）

身份證號碼： 電話：

乙方（買方）

身份證號碼： 電話：

甲、乙雙方就房屋買賣事項，經協商一致，達成以下協議條款：

一、甲方自愿將坐落在_________市________區__________________________樓房出賣給乙方。

二、雙方議定上述房地產及附屬建筑物總價款為人民幣（大寫）_________________________________， 即人民幣（小寫） ______________________.

三、乙方于________年____月____日向甲方支付定金：人民幣（大寫）_________________________，即人民幣（小寫）_____________.

四、乙方于________年____月____日第二次付款：人民幣（大寫）____________________________，即人民幣（小寫）_____________.

五、經甲乙雙方同意，甲方于________年____月____日將該樓房購房合同及樓房一并交付給乙方所有，乙方屆時將剩余款項一并付給乙方（乙方在付款時，為確保在以后的房產過戶順利，將暫時暫扣購房款人民幣（大寫）________________，即人民幣（小寫）____________，待該樓房的房產證順利過戶給乙方時，乙方再把此款項付給甲方）

六、甲方保證該房，！產合法、權屬清楚、有合法的土地使用權（已交納土地出讓金）甲方保證在該樓過戶時積極提供協助，若因甲方原因造成產權不能過戶的，產生的一切費用及法律后果由甲方承擔。

七、辦理房產證手續所產生的有關稅費由乙方承擔。甲方應在____________________________將該房產交付乙方。屆時該房產應無任何擔保、抵押、房產瑕疵，無人租住、使用，無欠賬，如電話費、水電費、物業管理費、取暖費、網費、有線電視費等。

八、經雙方確認，_____________________________乙方把剩余購房款一次性付給甲方時，甲方屆時應將該樓房及全部樓房鑰匙和此樓購樓的售樓合同及購樓收據全部一并交給乙方。交付該房產時 甲方不得損壞該房產的結構、地面和墻壁及不適移動的物件。

九、雙方違約責任如下：甲方如違反本協議，則雙倍返還乙方所付購樓房款項。乙方如違反本協議，返還乙方所付購樓房款項，則甲方不予退還購樓房訂金。

十、附加條款：____________________________________________________________________

______________________________________________________________________________________

甲方（賣方）

身份證號： 電話：

住址：

乙方（買方）

身份證號： 電話：

住址：

篇（2）

關鍵詞：商品房認購書；商品房預售合同；商品房買賣合同 

        1  商品房買賣中的合同

        1.1 商品房認購書的基本內容

        1.1.1 商品房認購書的概念  在商品房買賣過程當中，開發商一般先與購房者簽訂認購書，作為買賣合同簽署前雙方行使權利承擔義務的書面憑證。商品房買賣認購書，是指房屋買賣雙方在訂立正式的房屋買賣合同前所簽訂的文書，約定將來訂立正式的房屋買賣合同的合同。[1]簽售的目的在于對雙方交易房屋有關事宜進行初步的確認，買受方往往以一定數額的定金作為協議的擔保。商品房買賣認購書在實踐中稱謂不一，如認購意向書、購房訂購單、購房預訂單、訂購房屋協議等。

        1.1.2 商品房認購書的特征  商品房買賣認購書的內容一般包括：雙方當事人基本情況；房屋基本情況（含位置、面積等）；價款計算；訂立正式購房合同的時限約定。認購書是買賣雙方就簽訂商品房預售合同相關事宜進行的約定，不是對商品房買賣結果進行直接確認。商品房認購書的訂立相對比較簡單，一般是購房者與開發商采用合同書形式訂立合同，該合同自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。當事人簽約的目的在于為將來訂立正式房屋買賣合同作約定。

        1.1.3 商品房認購書的法律規定  最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定：“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。”[2]該條規定承認了商品房買賣認購書的效力，規定了定金條款的適用，即接受定金一方違約，雙倍返還定金；支付定金一方違約無權返還定金。但若是發生不可歸責于雙方當事人的事由導致合同未能訂立，接受定金的一方要返還定金。

        1.2 商品房預售合同

        1.2.1 商品房預售合同含義  商品房預售合同，是商品房買賣合同的一種類型。商品房預售合同是指：房地產開發企業將尚未建成的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。[3]

        1.2.2 商品房預售合同特征  商品房預售合同是遠期買賣合同，其標的物為非現實存在的物，而是將來的物，商品房預售中出賣的標的物為在建房屋，很多甚至為未建房屋。如果對預售交易行為放任自流，買受人（預購人）承受的風險將大大高于現房買賣的風險，并極易引發房地產交易中過度投機、欺詐等違法行為。

        1.2.3 商品房預售合同的法律規定  在我國，商品房預售是被許可的，但對商品房預售行為進行了特別規制進行較強的國家干預。規定了專門的《商品房預售管理辦法》，還在《城市房地產管理法》規定：商品房預售，應當符合下列條件：“（一）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；（二）持有建設工程規劃許可證；（三）按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期；（四）向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設。”[4]

        1.3 商品房買賣合同

        1.3.1 商品房買賣合同  《商品房買賣合同糾紛解釋》規定：“本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產開發企業（以下統稱為出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。”[5]商品房買賣合同包括商品房現售合同。商品房現售合同是指：房地產開發企業將已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。

        1.3.2 商品房買賣合同的法律規定  買賣合同屬于《合同法》中規定的一類，所以商品房買賣合同適用我國的《合同法》；另外，由于對房屋進行交易是買受人一項特別大的家庭開支，該類合同大量存在且很復雜，在我國該類合同僅適用《合同法》還不足以對買受人做到很完善和充分的保障，所以，除過《合同法》還有其它的法律法規和司法解釋進行補充，如《城市房地產管理法》、《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等。

        2  商品房買賣中的合同之間的關系

篇（3）

將來物，是相對于現在物而言的，在德國民法中，它被稱為“將來財產”。它是指“現時不存在，將來才能存在的物，有時也指事實上已存在，不過訂約時還不屬于當事人所有的物。”就大陸法系國家而言，立法明確規定買賣標的物的，當以日本和俄羅斯為代表。如日本民法典第506條就規定：“以他人權利為買賣標的時，出賣人負有取得該權利并轉移于買受人的義務。”日本的學者和判例也都認為，以他人權利為標的之買賣有效。俄羅斯聯邦民法典第455條則明確規定：“買賣合同可對賣方現有的商品簽訂，也可以對賣方將來制造或將來取得的商品簽訂。”就英美法國家而言，在立法和判例中也大都承認將來物可以成為買賣標的物。如1979年頒布的英國貨物買賣法中就將“貨物”的定義擴展到正在制造中和賣方在買賣合同訂立后將占有的物之上。而美國統一商法典第2―05條也將貨物分為現貨和期貨兩種，規定：“不是現實存在并已特定化的貨物稱為期貨。對期貨或期貨中任何權益作出的現售，效力上相當于銷售合同”。不僅如此，將來物為買賣標的的觀點已為有關的國際公約所接受。如（聯合國國際貨物銷售合同公約）第3條第1款規定：“供應尚待制造或生產的貨物的合同應視為銷售合同。”

在我國，買賣合同標的物是否包括將來之物呢？依合同法第130條的規定，買賣合同實質是買賣雙方進行所有權交換的合同；第132條規定，出賣的標的物應當屬于出賣人所有或有權處分。據此，從理論上，法律并不承認正在制造中和合同訂立后將有的物能夠成為買賣合同的標的物。但是，在經濟活動和社會生活實踐中，存在著大量以將來之物為標的物的買賣合同。農副產品預購合同，都是以合同訂立時并不存在、需要過一段時間才會生產出來的農副產品為標的物的；許多工業制品定購合同，也是要在合同訂立后再組織進行生產加工的；許多技術開發合同，也是要在合同訂立后才進行研制開發的。對于這些合同，不論是原經濟合同法、涉外經濟合同法、技術合同法，還是合同法，都是予以確認和保護的。因此，雖然法律沒有明文規定，但我國實際上是承認未來之物可以成為買賣合同標的物的。

基于上述分析，在司法實踐中，對于出賣人在訂立時并不擁有所有權或處分權，但在合同履行過程中可以擁有所有權或處分權的合同，不能以標的物不合法為由否認合同的法律效力，而要依法予以確認并保護。如關于“期貨”買賣的合同，只要不違背其他有關法律的特別規定，就要予以確認、保護。否則，就違反了市場經濟運行規律，制約著市場經濟的發展。

二、買賣合同的標的物是否包括權利

對于買賣合同標的物是否應當包括權利，歷來有不同的理解。一種觀點認為，作為買賣合同的標的物是指具有特定物或種類物特征，并允許進入民事流轉的有體物；其他類型的財產流轉（如有價證券、智力創作成果、請求權和使用權的轉讓等），則歸入其他合同類型研究。另一種觀點認為，買賣的標的包括物和權利兩種，物指有體物，物附著所有權，物的買賣即是所有權買賣；權利指所有權以外的其他財產權利，包括其他物權、債權、知識產權中的財產權利，不含人身權和繼承權。上述兩種觀點均有其各自的道理，世界各國立法對此也有不同的規定，大體上有兩種觀點。英美法系國家大都認為，買賣合同是關于有體物移轉財產所有權的活動，權利不能成為一般買賣合同的標的，而需接受其他法律的調整。大陸法系國家，大都承認權利作為買賣合同標的物。如德國民法典第433條規定：“因契約買賣，物的出賣人負有向買受人交付其物，并使其取得該物所有權的義務。權利的出賣人負有使買受人取得權利的義務。”法國民法典第1598條在對有體物買賣標的物的范圍作了明確界定后，在第1607條也對無形財產的買賣作了明確的規定。俄羅斯聯邦民法典第1編第54條規定：“本節（指批發買賣合同一節）規定的原則適用于財產權利買賣。但如果該權利的內容和性質有其他不同的除外。”日本民法典則完全拋棄了將有體物買賣與其他財產權利分別定義的繁瑣做法，將買賣標的統一于“財產權”這一概念里。

我國合同法基本上沿用了英美法上的規定，其所規定的買賣合同制度基本上只調整以有體物為標的的買賣合同活動，而不調整以權利為標的的買賣合同活動。而有關權利的轉讓、買賣分別由特別法予以調整和規范，如專利法調整有關專利轉讓合同、證券法調整股票和債券的買賣活動、商標法調整商標的轉讓活動、技術轉讓合同則在合同法中列出專章作出專門的規定。這就形成了將實物買賣與權利買賣區分開來的，實物買賣由合同法調整，權利買賣則由其他特別法來調整的立法格局。對于沒有特別法或其他法律沒有規定的，則參照適用買賣合同制度的有關規定處理。合同法第174條對此也作了明確的規定：法律對其他有償合同有規定的，依照其規定；沒有規定的，參照買賣合同的有關規定。

根據上述分析，在司法實踐中，對于以權利為標的的轉讓、買賣合同，應當首先適用有關專門法律或其他法律、行政法規的規定處理。在其他法律或行政法規沒有具體規定和處理原則時，才參照適用合同法中買賣合同的規定處理。

參考文獻：

[1]袁園.買賣合同標的物交付與風險負擔分析[J].現代商貿工業，2009（19）

[2]李迪.買賣合同風險負擔規則價值分析[J].法制與社會，2010（07）

篇（4）

[關鍵詞]商品房買賣訂購書商品房預售按揭法律責任

[目錄]

一、商品房買賣的基本理論問題

二、商品房預售的法律問題

三、商品房買賣按揭法律問題

四、商品房買賣中開發商的法律責任問題

近年來，我國房地產業發展迅猛，但房地產的立法不健全，房地產市場機制也不健全，導致商品房買賣糾紛成為社會投訴熱點和關注焦點。本文在這一背景下解讀我國現行法的有關規定，就商品房買賣中涉及到的部分法律問題談談筆者的淺見。

一、商品房買賣的基本理論問題

（一）商品房的概念

廣義的商品房指所有作為商品上市交易的房屋，包括開發商建造的房屋、私有房屋、經濟適用房和房改房等。

狹義的商品房指房地產開發企業建造的用于向社會銷售并轉移所有權的房屋。除非特別說明，本文所稱商品房是就狹義的概念而言。

（二）商品房買賣合同的概念及法律特征

商品房買賣合同是指出賣人轉移在建或已建商品房所有權及相關財產權利予買受人，買受人支付價款的合同，是不動產買賣合同的最主要類型。一般來說，商品房買賣合同具有如下法律特征：

1.標的物在法律上呈現出較復雜的形態。

在我國，由于土地為國家所有，因此商品房所附著的土地權利并非所有權而是使用權。同時，隨著經濟發展水平的不斷提高，人民對居住環境的要求越來越高，高層住宅和住宅小區的出現，使商品房買賣合同的標的物不僅限于土地使用權與房屋，還包括了建筑物和小區的公用設施的所有權及使用權。

2.標的物財產權的轉移以登記為標志。是商品房買賣合同的主要法律特征。

我國《合同法》第133條規定：標的物的所有權自標的物交付時轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。《城市房地產管理法》第60條規定：房地產轉讓或者變更時，應當向縣級以上地方人民政府房地產管理部門申請房產變更登記。《擔保法》第41條規定：當事人以本法第42條規定的財產（主要為不動產）抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。可見我國立法對物權變動采登記或交付要件主義。就商品房買賣合同而言，其房屋所有權與土地使用權等財產權的轉移也應以辦理相關權屬變更登記為標志。

3.行政干預色彩相對濃厚。

由于土地房屋類不動產價值較大，對國計民生影響甚巨，故各國法律對不動產買賣合同均有特別規制。在我國，由于土地為國家所有，加之國家對房地產開發過程的嚴格監控，對商品房買賣合同訂立和履行過程的行政干預尤為明顯，如對商品房預售合同采強制登記制度等。

（三）關于商品房買賣中訂購書的法律問題

1.商品房訂購書的概念

商品房訂購書也稱認購書，是指商品房買賣雙方在簽署正式的買賣合同之前所簽署的合同文件，其主要內容包括定金條款、買賣特定商品房及在滿足約定條件時簽署正式買賣合同的合意等。

2.訂購書的法律性質

從法律性質上分析，商品房認購書是一種預約合同。預約是指當事人雙方約定負有將來締結契約義務的契約，或謂當事人一方或雙方預先約定將來訂立具有特定內容之契約的契約。其將來應訂立之契約則稱為本契約或本約。商品房認購書的內容，是約定雙方有義務在一定期限內洽談購房合同，這種意思表示是明確的，具備合同法規定的合同成立的要件，因此商品房認購書本身就是一種合同。從法律性質上分析，商品房認購書是一種預約合同。訂購書為預約，則雙方在訂購書中約定將要簽署的正式的商品房買賣合同則為本約。

3.商品房訂購書與購房合同

（1）商品房認購書與購房合同的關系

商品房認購書不是購房合同的從合同。商品房認購書約定的是一種行為義務，并不依賴于將來可能洽談的購房合同的效力。將來雙方不洽談購房合同，也不會導致商品房認購書的無效，不影響雙方應當履行的善意洽談義務的存在，所以它是一種獨立的合同，而不是購房合同的從合同。

（2）具備商品房買賣合同的主要內容的商品房認購書的法律性質

在商品房認購書具備購房合同主要內容的前提下，如果開發商收受了購房款的，應當把商品房認購書認定為購房協議。這種觀點得到了司法解釋的支持。商品房解釋第5條規定“商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。”司法解釋的觀點表明，雖然《商品房銷售管理辦法》規定商品房銷售應當訂立書面購房合同，但書面購房合同并非買賣關系的生效條件。如果具備了主要內容，并且買房人收受了購房款，就應當將商品房認購書視為購房合同。

筆者認為，這種觀點有值得商榷之處。首先，因為商品房銷售管理辦法第十六條規定的購房合同主要內容多達十三項，如果按照這一標準，幾乎沒有一份商品房認購書能夠符合條件，這樣做顯然不利于保護認購書守約方的利益；其次，由該條解釋可以推論出，認購書被認定為本約，除合同條款齊備外，還應具備合同實際履行條件。一般講，只要合同條款齊備、明確，不存在法律或事實上的障礙，無論合同名稱如何，都應認定其為本約，無須附加實際履行內容。我國《合同法》第61條規定：合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。第12條規定合同一般條款有當事人、標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、地點和方式、違約責任及爭議解決方法等，由此觀之，在雙方就當事人、標的、數量三者未約定或約定不明時，不得依有關條款或交易習慣徑行確定。一般來說，不動產買賣合同成立的要件應較動產買賣合同為嚴格，價款條款的確定或可確定性應為必要。《法國民法典》第1108條規定，合同只有在其具有確定的標的物時，方為有效。第1591、1592條規定，如當事人未確定買賣的價金或指定第三人確定價金，則合同不成立。依解釋，所謂標的物必須是具有特定品質和可確定數量的財產，其價格也應是可確定的，在滿足這些條件的前提下，合同成立。從訂購書的內容來看，其通常具備了當事人、標的物、數量、價款這幾項條件，應有不容置疑的確定性，應為合法成立的合同。只要商品房認購書確定了房號和價格確定方法，并可以據此確定面積等事項，或者能夠確定房屋總價款，那么就已經具備了購房合同的必要條件，除非有相反證據，否則訂購書的法律性質應為已合法成立的合同。

二、商品房預售的法律問題

（一）商品房預售合同的概念

商品房預售合同是指房地產開發經營企業與承購人就轉移在約定時間內建成的商品房所有權及商品房暫用范圍內的土地使用權，支付商品房價金等事宜所達成的書面協議。預售是目前我國房地產市場商品房交易的主要形式。

（二）商品房預售合同的法律性質和特征

1.商品房預售合同的法律性質

商品房預售合同雖名為預售，但不是買賣預約，而是本約，是買賣合同，只是房屋交付期在約定的將來的某一時間。買賣雙方關于房屋面積、價金、付款方式、交房期限、違約責任等問題均明確約定，無須將來另行訂立買賣合同，即可直接依約履行并辦理房屋產權過戶，達到雙方交易目的。

2.商品房預售合同的特征

第一，商品房預售合同的標的物在簽約時尚不存在。一般的房屋買賣合同的標的物是現成的物，而商品房預售合同的標的物是正在建造的、在未來約定的時期內竣工的商品房。

第二，商品房預售人在未來約定的時間交付商品房，而商品房預購人則預付商品房價金。

第三，商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門備案。

（三）商品房預售合同登記的法律性質及效力

1.商品房預售合同登記的法律性質

商品房預售合同登記是不動產登記的一種，性質屬于預告登記。所謂預告登記是為保全一項以將來發生不動產物權變動為目的的請求權而為的登記，是德國中世紀民法創立的制度。一般的不動產登記登記的權利是不動產物權，如所有權、抵押權等，而預告登記登記的權利是請求權，該請求權的內容是在將來請求發生物權變動。一經預告登記，預購人的請求權便取得了對抗第三人的效力，故預告登記使合同債權具有物權性質，是一種典型的債權物權化。

2.商品房預售登記的效力

第一，優先購買權。通過預先登記，預購人取得了優先于其他人而購買特定的商品房的權利。從而將物權的公示手段用于對債權的保護，使該項請求權具有了對抗第三人的效力。第二，期待權。通過預售登記，將使預購人取得對未來房屋所有權轉移的期待權。我國《城市房地產管理法》第44條第2款的規定：“商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。”我國法律通過預售合同登記對開發商預售行為的合法性進行審查，以維護預購人的利益。

（四）商品房預售合同轉讓

1.商品房預售合同轉讓的概念

商品房預售合同轉讓是指商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓他人的行為。我國《城市房地產管理法》第45條規定：“商品房預售的，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題，由國務院規定。”這一規定實際上是對商品房的預售合同轉讓的認可。

2.商品房預售合同轉讓的法律性質

我國預售合同轉讓的法律性質是債權轉讓和權利義務轉讓。預購人已全部履行合同義務所作的轉讓是債權轉讓，債權人應通知債務人。預購人只部分履行合同義務所作的轉讓，則是權利義務轉讓，事先應征得預售人同意。預購人沒有履行預售合同的任何義務時，預購人無權轉讓該預售合同，即預售合同中不存在債務轉讓。因為債務轉讓必須征得預售人的同意，預售人不可能同意預購人單純的牟利轉讓；即使不以牟利為目的，預售人對預售合同享有請求解除權，并要求預購人承擔締約上的過失責任，預購人不能通過轉讓預售合同逃避應負的法律責任，同時我國法律嚴禁倒賣合同、買空賣空的行為，更不允許利用預售合同進行變相的期貨交易。

三、商品房買賣按揭法律問題

（一）商品房買賣按揭的涵義

按揭一詞來源于英文mortgage，在英國的法律體系中，mortgage一詞是由mort和gage組成，Mort源于拉語mortu.，其基本的含義是“永久，永遠”，而gage的含義為“質押，擔保”。中國大陸所稱的“按揭”據稱是從我國香港地區傳入大陸的，它是英文"mortgage"廣東話的諧音。我國大陸地區所指的按揭，是指購房人將與出賣人之間簽訂的商品房買賣合同的標的抵押于銀行，銀行將一定數額的款項貸給購房人，并以購房人的名義將款項交與房地產商的法律行為。

（二）商品房買賣按揭的法律特征

1.主體包括三方：即購房者、房地產銷售商及按揭銀行。

2.按揭法律關系的內容有三點，即購房者與房地產銷售商之間的買賣合同關系、購房者與按揭銀行之間的借款合同關系和購房者與按揭銀行之間的擔保法律關系。

3.按揭法律關系的標的物與擔保合同的標的物具有同一性，這是按揭的最大法律特征。

4.按揭權人實現按揭權可采取兩種方式，一種是折價或以拍賣變賣標的物所得價款優先受償；一種是在合同中約定回購條款，由房地產銷售商向銀行回購標的物，并以回購款優先償還銀行貸款。

（三）按揭中的各方法律關系

從我國現行按揭中的法律關系來看，其所涉各方主體主要包括銀行、開發商、購房人（亦即借款申請人）、保險公司四方。各主體之間的法律關系分別為：

1.購房人與開發商之間的商品房買賣關系。購房人欲以按揭的形式購買房屋，首先必須與開發商簽訂商品房買賣合同，約定購買特定的房屋，并在付款方式中約定以銀行按揭的方式付款。

2.購房人與銀行之間的借貸關系。購房人在與開發商簽訂買賣合同后，應按規定提供相應文件資料，向銀行申請個人住房（或商業）抵押貸款，銀行則根據申請人的身份情況、資信狀況確定同意借款的年限及成數，雙方同時簽署借款合同。

3.購房人與銀行之間的抵押關系。購房人在向銀行申請借款的同時，要將所購房屋在取得產權證后抵押給銀行，為向銀行申請的按揭貸款設立抵押，如購房人在未按借款合同約定償還銀行借款時，銀行可以實現抵押權，將購房人抵押之房屋折價、變賣或申請法院拍賣并以所得款項優先受償。

4.開發商與銀行、購房人之間的擔保關系。在按揭過程中，銀行往往會要求開發商為購房人提供階段性的擔保，即在購房人所購房屋辦理完抵押登記之前，由開發商為購房人所欠銀行債務承擔擔保責任，購房人若不還款，開發商應當承擔保證責任。

5.購房人、銀行與保險公司之間的保險關系。購房人在將所購房屋抵押給銀行時，必須就抵押物（所購房屋）在借款期間投保財產險，并指定銀行為第一受益人。

6.開發商與銀行的回購關系。從法律角度看，按揭過程中的回購存在兩種情形：一種是在購房人所購房屋取得房屋產權證之前，開發商履行回購義務的，其實質是由開發商解除與購房人的買賣合同，并非法律意義上的回購行為；另一種是在購房人取得所購房屋的產權證后，開發商按條款約定回購購房人的房屋，雙方又產生一次房產的過戶行為，此時才是真正的法律意義上的回購。

上述各法律關系看似獨立，實際他們之間聯系緊密，共同構成了按揭的各方法律關系體系。按揭中的貸款關系和買賣關系應當作為一個整體，不能拋開一種法律關系來談另一種法律關系的權利義務。基于保證、抵押法律關系的保證和抵押合同都是借貸合同的從合同，保險關系和回購關系是對借貸關系保障的補充。

（四）房屋按揭的若干實務問題

1.按揭中房屋買賣合同和借款合同之間的關系

商品房買賣合同與按揭借款合同之間不是主合同與從合同的關系，具體分析如下：

首先，購房人選擇按揭付款方式后，必須按照開發商的要求與指定的按揭銀行簽訂借款合同，由按揭銀行向購房人發放貸款并應購房人的委托直接將貸款劃給開發商。由于按揭銀行是與開發商存在約定的特定銀行，購房人不能與其它銀行做按揭，借款的目的就是為了支付購房款，開發商和按揭銀行之間存在一對一的銷售和融資合作關系，相互依存。因此說，借款合同在發生上對商品房買賣合同具有一定的依附性。其次，當商品房借款合同被宣布無效或者被撤銷以后，并沒有使借款合同被宣布無效或被撤銷的情形出現，商品房借款合同在效力上對商品房買賣合同不具有從屬性。第三，商品房買賣合同訂立以后，當出賣人將符合合同約定的商品房交付予買受人時便完成其義務，商品房買賣合同因履行完畢而消滅，但按揭借款合同并未消滅，所以，商品房借款合同在消滅上與買賣合同不具有從屬性。

通過以上分析可得出結論，商品房借款合同并不是商品房買賣合同的從合同，商品房買賣合同與按揭借款合同之間具有緊密聯系而又相互獨立的合同關系。

2.按揭借款合同與房屋抵押合同之間的關系

抵押合同與借款合同之間的關系屬于擔保法規定的主從合同關系，抵押合同屬于借款合同的從合同，借款合同無效、被撤銷、解除的，抵押合同也隨之無效、被撤銷或解除。因借款合同解除導致抵押合同解除的，依照擔保法司法解釋第十條的規定，主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任，作為抵押物的房屋仍不免除物上擔保責任。我國擔保法規定房屋抵押權的成立以辦理房屋抵押登記為生效要件，由于借款合同和抵押合同可能簽訂在期房階段，也可能簽訂在現房階段，購房人作為抵押人在抵押時可能尚未占有房屋，或者未取得房屋的產權證，因此，按揭貸款中的抵押登記性質上屬于抵押預告登記，也叫“預登記”，待購房人產權證辦妥后，再進行房屋他項權登記。購房人在抵押房屋的同時，還要將商品房銷售合同正本交付銀行，在日后辦下房產證后，房產證也交押于銀行。買賣合同與房產證是購房人擁有房屋產權的重要憑證，將這些重要憑證交付銀行占有，近似于英美法系中“權利憑證占有式按揭”。

四、商品房買賣中開發商的法律責任問題

（一）房地產廣告和宣傳資料與開發商的法律責任

在房地產銷售中，廣告和銷售宣傳資料對購房人起著非常重要的作用。在許多情況下，開發商的商品房銷售廣告承諾的條件較多，而在實際簽訂合同時又借口僅是宣傳而已，并不將廣告中所宣傳的許多條件寫在合同中，以廣告對其不構成約束力為由推脫責任。建設部公布的《商品房銷售管理辦法》第15條規定：“房地產開發企業、房地產中介服務機構的商品房銷售廣告和宣傳資料所明示的事項，當事人應當在商品房買賣合同中約定。”這就意味著廣告中的主要條件就是未來房屋買賣合同中開發商的義務，如果開發商在銷售合同中未列明其在廣告中所告知的條件，開發商就要承擔一定的責任。商品房《解釋》第三條明確規定：如果開發商對開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對購房人是否訂立買賣合同，或者對房屋價格的確定有重大影響的，應視為合同內容。哪怕這樣的說明和允諾沒有寫到合同中，對開發商也有法律上的約束力。此條所指的“相關設施”，應當是指《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的“供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施”。只要開發商在廣告中對上述內容作了具體說明或允諾，但實際不能做到或有所改變的，都屬違約，應承擔相應的違約責任。

虛假售樓廣告，曾使不少購房人利益蒙受重大損失。所謂虛假廣告實際上是廣告主不準備真正兌現，而是以此作為一種商業手段而達到其營利目的所做的不真實的、甚至是欺騙性的、誤導性的宣傳。借助虛假廣告致使購房者與其簽訂合同的開發商，實際上是對購房者的利益實施的一種侵權行為。購房者可以要求開發商予以賠償或退房等。在這一民事法律關系中，侵權一方要返還不當得利，并對被侵權方的損失予以賠償，所以，如果開發商虛假廣告是要最終承擔法律責任的。

二、已售出的房產，在未辦理產權證前，又抵押給第三人的法律責任

由于現在房地產開發規模較大，所需資金也較大，很少有開發商能夠獨立支付全部建設資金，有個別開發商為籌集資金，將已售出的房產再次抵押給銀行以獲得貸款，這種做法可能侵害購房者的利益。依照我國法律規定，在房產售出后，只要將房屋的買賣合同按照有關國家規定在房地產管理部門進行了登記，該項房地產交易即告成立，涉及的房屋也就從開發商手中轉移到了購房者手中。如果此時開發商再將房屋進行抵押，無疑是將自身沒有所有權的財產進行抵押處置，這是侵犯購房者所有權的行為。負有法律責任的開發商應承擔因此給購房者造成的損失。

三、房屋不能按期交付的法律責任

開發商逾期交房的情況大致有：開發商根本不具備房地產開發的主體資格，其所開發的房地產項目并未取得政府有關主管部門的正式批準；房屋尚未完工；房屋本身雖已完工，但合同中約定了相關配套設施不能同時交付使用；未通過政府部門的驗收等。逾期交房作為明顯而嚴重的違約行為，開發商需要承擔買賣合同及法律規定的違約責任。首先是需向買方支付違約金。如果在寬展期內，開發商需按日支付違約金；如果超出寬展期開發商仍無法交付，而客戶又要求解約、退房的，開發商需要退還客戶已交全部房款，以及合同約定的違約金。如合同約定的是定金罰則，則開發商需向買方雙倍返還定金，并支付全部款項的利息。

篇（5）

法院經審理后認為，謝康為陳薇安裝空調，系受興發商場指派，并非無償，也非其自愿幫助陳薇，不構成義務幫工。同時，免費安裝是買賣合同的附隨義務，安裝空調屬履行合同的過程，與陳薇無關，遂判決駁回了謝康的訴訟請求。

點評

胡勇軍（浙江聚點律師事務所律師）

本案爭議焦點是謝康免費為陳薇安裝空調的行為，是屬于義務幫工，還是在履行空調買賣合同的附隨安裝義務。

根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十四條規定：“幫工人因幫工活動遭受人身損害的，被幫工人應當承擔賠償責任。”如果謝康的行為屬于義務幫工行為，謝康在安裝空調過程中受傷，陳薇應對其相關損失承擔賠償責任。謝康的行為是否屬于義務幫工行為呢？我國民法規定，義務幫工具有3個明顯的法律特征，且彼此相輔相成、缺一不可：一是具有實質上的無償性。即幫工人不要求支付任何報酬，包括金錢、勞務或其他方式。二是具有互助、臨時、一次性的特點。三是被幫工人是實際受益者，且對幫工行為沒有表示拒絕。

篇（6）

現行《合同法》對試用合同相關的規定只有第一百七十條規定：“試用買賣的當事人可以約定標的物的試用期間。對試用期間沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，由出賣人確定”。第一百七十一條規定：“試用買賣的買受人在試用期內可以購買標的物，也可以拒絕購買。試用期間屆滿，買受人對是否購買標的物未作表示的，視為購買。”這樣的規定太過簡單籠統，針對越來越復雜的現實情況，儼然已經無法滿足需要。這亟待立法者對其予以更加細化的規范。

試用買賣的性質和特征

關于試用買賣的性質，在學理上存在爭議。一 種觀點 認為：試用買賣是附延續條件的買賣合同，故該買賣合同成/:請記住我站域名/立 ，但未生效。另一種觀點認為：試用買賣中雙方當事人就試用達成合意，而未就買賣達成協議，故不為買賣合同 。

筆者認為，試用買賣仍然屬于買賣合同范疇，買賣雙方并非未就買賣標的物達成協議，而是已經達成協議，即賣者將購買與否的決定權交由買者，在試用期結束前，買者既可以做出購買的意思表示，也可以做出不予購買的意思表示。 而在試用期間，合同雖然成立但并不生效。故試用買賣仍為買賣合同，只不過是一種特殊的買賣合同。我國《合同法》將試用買賣劃歸在買賣合同項下，顯然也是持此種觀點。魏振瀛先生在《民法》教科書中說道：試用買賣的特殊性在于，由買受人試用標的物并以買受人經試用后的認可為合同的生效條件。試用買賣合同自雙方意思表示一致時成立，但買受人試用后認可標的物的，買賣合同才生效；買受人不認可標的物的，則買賣合同不發生法律效力。從試用買賣的特殊性上分析，試用買賣應屬于附條件買賣合同，至于這種條件既可理解為延緩條件，也可以理解為積極條件，還可以理解為隨意條件。延緩條件又稱生效條件，是指合同效力的發生決定于所附條件的成就。附積極條件的合同，是指以將來事實的發生為成就的條件。附隨意條件的合同是指依一方當事人的意志決定其是否成就。根據試用買賣的定義可知，試用買賣同時滿足以上三個標準，只是三者考慮問題的側面不盡相同。試用買賣作為一種特殊的買賣，其特征體現在以 下兩方面 ：

（一 ）試用買賣約定由買受人試用或者檢驗標的物。對于一般買賣，出賣人并無義務讓買受人適用標的物，而在試用買賣合同中，出賣人有義務在買賣合同生效前將標的物交付給買受人試用或者檢驗，如將標的物交給買受人試用或者試穿等。出賣人許可買受人試用或者檢驗標的物，是試用買賣成立的一個基本條件，出賣人不按約定讓買受人試用 或者檢驗標的物的，買受人可以請求交付標的物由其試用或者檢驗，也可以解除合同。

（二）試用買賣以買受人認可標的物為生效條件，試用買賣經當事人雙方意思表示一致而成立。但該種合同對買賣 權利義務關系的發生附有買受人認可標的物的生效條件。也就是說，買賣在買受人認可標的物時才生效，若買受人經試用或者檢驗對標的物不認可，則買賣不發生法律效力。可見，買受人認可標的物，為條件成就，買賣合同生效；買受人不認可標的物，則為條件不成就，買賣合同不生效。買受人的認可完全取決于自己的意愿，而不受其他條件的限制。如果當事人在合同中約定標的物非經試用或者檢驗符合一定的標準或者要求，買賣合同不生效，那么這種合同就只是一般意義上的附條件買賣合同，而非本法所規定的試用買 賣合同。

試用期間標的物風險承擔

關于試用期間的風險承擔樣存在多種觀點：第一種觀點認為因交付已經完成，應由買受人承擔。第二種觀點認為應由雙方當事人合理分攤。第三種觀點認為應適用所有權人承擔風險的規則。筆者認為，根據以上探討，我們認同試用買賣合同的買賣合同性質，因此，就應當適用買賣合同風險承擔的一般規定。我國《合同法》第一百四十二條規定：“標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規定的或者當事人另有約定的除外。”該條是合同法關于買賣合同標的物風險承擔的一般規定。但是試用買賣與一般的買賣合同不同之處在于，試用買賣合同在最終完成交易前的交付行為，是一種事實上的交付，這種交付并不發生物權變動，就如同無償借用中的被借用物一樣，由于產品在買受人手中占有，買受人就應該負有一定的保管、保護的義務。因此，在試用期間的標的物風險由買受人承擔是合乎情理的。在買賣雙方最后決定產品交易之前，產品就已經在買受人手里，但是產品的所有權并沒有如一般的買賣合同那樣，交付即完成轉移。“試用”顧名思義，是一種使用權的使用，并非是基于對物的所有權而使用。如果在試用期屆滿時候，買受人接受產品，那么只用完成一個簡易的交付就可以成就物權的變動。而如果買受人拒絕購買的話，出賣人可以根據物權請求權要求買受人返還該產品。

綜上所述，試用買賣是一種附條件的買賣合同，對它的研究有助于試用買賣領域糾紛的解決，促進試用買賣這種商業促銷模式的健康發展。（江西省新建縣人民法院 張小秀 歐陽群）

參考文獻

篇（7）

對于“風險”的定義，在我國，學者們對風險有不同的理解，目前占主流地位的觀點是：買賣合同中的風險是指買賣合同的標的物由于不可歸責于買賣雙方當事人的事由毀損、滅失所造成的損失。由于廣義上的風險中的可歸責于當事人的事由導致的損失，不管是故意還是過世，一般按照違約責任的原則來處理，所以本文探討的買賣合同標的物毀損、滅失的風險時，是指狹義的風險。相應的，所謂風險負擔，是指風險發生后，此種不利狀態或損失由誰承擔。綜上所述，在買賣合同中，標的物風險是指買賣合同訂立后，不是由于雙方當事人的故意或過失所引起的標的物可能遭受的各種意外損失。買賣合同的風險轉移是指，當買賣合同的標的物因不可歸責于雙方當事人的事由意外毀損、滅失時，其不利后果由哪方當事人承擔。

（二）買賣合同標的物風險的特征

從上述風險的定義中我們可以看出風險的主要特征有：

1.買賣合同的風險具有不確定性。它的發生、以及是否發生及后果都是不確定的。

2.風險必然會造成損害，而這種損害必須是給買賣合同當事人帶來具有法律意義上的不利益。

3.買賣合同的風險是由于意外情況所導致的結果，而且這種意外情況是當事人無法預見、無法比避免和無法克服的。也就是說，雙方當事人對風險發生主觀上沒有過錯，客觀上沒有實施損害行為。

2 買賣合同風險原因分析

風險的發生是由不可歸責于合同任何一方當事人的事由引起的。各國或地區立法及有關國際條約對于引發風險的事由未作明確規定。一般認為，引發標的物毀損、滅失的事由包括不可抗力、意外事件、合同當事人以外的第三人的過錯行為和標的物的自然屬性。

（一）不可抗力。我國民法通則、合同法相關條文規定，不可抗力是指不能預見、不能避免和不能克服的客觀情況。從定義中可以看出不可抗力的構成要件有四個方面，一般來說，不可抗力包括：

1、由自然原因引起的不可抗力事故，通常有水災、海嘯、地震等自然災害。

2、由社會原因引起的不可抗力事故，主要有戰爭、武裝沖突等。

3、由國家原因引起的不可抗力事故，主要有政府或主管部門的行為，如國家征用等。

（二）意外事件。意外事件是指非因當事人的故意或者過失而偶然發生的事故。其特征是

1、具有偶然性。

2、可預見性。側重于事件的發生超出普通人通常能夠考慮的范圍。

3、歸因于雙方當事人自身以外的原因。出賣人或者買受人已盡到他在當時應當并且能夠盡到的合理的注意。

（三）當事人不能預見的第三人的過錯行為。如果合同標的物的毀損、滅失，是由當事人不能預見的第三人的主觀過錯引起，則在受損害的合同當事人與該當事人之間發生損害賠償關系。

（四）標的物的自然屬性。又稱貨物的固有瑕疵。它是指貨物天生、自然、正常的那種經過一段時間以后可能導致變質或毀損的固有性質。它的主要特點是，貨物的自然屬性只是更容易導致貨物變質或損壞，而不是必然導致貨物受到意外的損失。

3 我國合同法風險轉移規則

我國在風險轉移或者說風險負擔問題上以交付主義作為一般原則，肯定了交付主義的合理性，與大多數國家的立法及國際條約保持一致。以交付時間劃分風險的負擔，只是法律的一般性規定。當事人之間有約定或者法律另有規定的優先適用。

（一）合同違約與風險轉移

我國《合同法》采用交付轉移風險的觀點。這樣的規定，為我國司法實踐中存在的模糊風險轉移認識提供了較為明確的界限。《合同法》第142條規定：“標的物毀損滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規定的除外。”

1、買方違約與風險轉移

依《合同法》第143條規定，因買受人的原因致使標的物不能按照約定的期限交付的，買受人應當承擔自約定日至實際交付時標的物毀損、滅失的風險。依《合同法》第146條規定，出賣人按照約定的交付地點，買受人沒有收取的，或者因買受人的原因遲延受領的，標的物毀損滅失的風險自違反約定之日起由買受人承擔。這主要是基于公平原則，防止出賣人按時履行義務卻因為買受人不受領而無法消滅債務。

2、賣方違約與風險承擔

《合同法》第148條，因標的物的質量不符合質量要求，致使不能實現合同目的，買受人可以拒絕接受標的物或者解除合同。買受人拒絕接受標的物或者解除合同的，標的物毀損、滅失的風險由出賣人承擔。

3、不完全履行與風險轉移

不完全履行是指債務人雖已完全給付的意思為給付，而未符合債務規定的給付。包括質的不完全履行（包括瑕疵履行和加害給付兩種類型，加害給付不適用風險轉移的有關規定，瑕疵履行適用違約責任的一般規定）和量的不完全履行（出賣人交付的標的物的數量少于約定的數量，此時，買受人不得拒收，只能要求出賣人繼續交足約定的數量，對于已經交付的標的物，風險已經確定轉移；出賣人交付的標的物的數量大于約定的數量，買受人對多交的部分有權拒收，多交的部分的風險由出賣人承擔）。

（二）在途貨物買賣風險轉移

在途貨物買賣是指貨物已在運輸途中，出賣人尋找買受人，將該運輸途中的貨物出賣給買受人。在途貨物買賣的風險轉移原則上自合同成立時轉移。

（三）試用貨物買賣風險轉移

試用買賣，是指當事人雙方約定試用標的物，以買受人認可的標的物為條件的買賣。我國《合同法》對此買賣沒有規定風險轉移規則，但可適用合同法規定的交付主義。

4 我國買賣合同風險轉移制度建議

（一）明確相關法律概念。

《合同法》第142條規定是合同法中初次使用“風險”這一法律術語，但并未對“風險”作出準確定義。筆者認為應將風險的內涵和外延通過法律規定的形式確定下來，完善這一概念。

（二）明確風險轉移規則適用的前提條件。

根據傳統理論，標的物分為種類物和特定物兩類。所謂種類物特定化就是把處于可交貨狀態的貨物無條件地劃歸于合同項下的行為。劃歸于合同項下的方式為：或在貨物上加標記、或另行排放、或裝船、或以其它方式列明，且賣方得向買方發出貨物已劃歸于合同項下的通知。標的物特定化具有穩定買賣關系和保障買方所有權的作用，主要是為了避免賣方一物數賣的多重買賣現象，《公約》第67條（2）款就強調了貨物特定化對風險轉移的影響。筆者建議，《合同法》對于風險轉移的前提條件應采用與國際接軌的立法，以貨物的特定化作為風險轉移的前提條件，即非特定物在清楚地劃歸于合同項下以前，風險不轉移至買方承擔。

（三）明確風險轉移規則的調整范圍。

風險轉移規則具體調整著哪些方面，特別是買賣合同在有效、無效或被撤銷的情況下，是否均發生標的物毀損、滅失的風險承擔問題？這是適用風險轉移規則所要解決的基本問題。

但《合同法》對此問題卻并未做出詳細的規定。《公約》也并未對該問題作出規定，而有的學者認為，標的物的風險承擔是在買賣合同訂立后債權債務清結前發生，另外一些學者認為，標的物的風險承擔在合同生效后才能發生。筆者個人傾向于后～觀點，買賣合同只有在有效的前提下，標的物因不可歸責于買賣雙方當事人的事由而造成毀損、滅失時，才能適用風險承擔的原則。

（四）完善違約對風險轉移影響的規定。

首先，關于賣方違約對風險轉移的影響。《合同法》僅規定了賣方根本違約對風險轉移的影響。《合同法》第148條的規定與第94條關于根本違約的規定有些不符，數量不足，遲延交付等可能構成根本違約的情形沒有被考慮進去，顯然是不夠全面具體的，筆者建議可以將“質量不符合要求”改為“與合同的約定不符”。這樣才能包括所有根本違約的情形，以維持買賣雙方利益的平衡。

其次，關于買方違約對風險轉移的影響。《合同法》第143條，第146條的規定可以有效防止買方故意拖延時間而產生對賣方不利的情況，對于平衡雙方利益是合理的。但這兩條忽略了風險轉移的前提條件，將導致賣方有機可乘，將自己已經損毀的貨物謊稱是合同標的物而進行欺詐，這對買方是十分不利的。另外，如果賣方已采取補救措施，如將貨物轉賣他人，則顯然不應再由買方承擔風險，《合同法》應對買方違約情況下由其承擔風險的期限做出明確規定。

參考文獻

[1]梁慧星.民法總論.法律出版社，1996.

[2]王家福.民法債權.法律出版社.

[3]中華人民共和國合同法釋義及實用指南.中國民主法制出版社.

[4]王澤鑒.民法學說與判例研究（第五期）[M].北京：中國政法大學出版社.2003

篇（8）

中圖分類號：D915.2文獻標識碼： A文章編號： 02575833（2013）09008107

作者簡介：唐烈英，西南政法大學經濟法學院教授，博士生導師（重慶401120）

以按揭貸款為付款方式購買商品住房的買受人，與出賣人簽訂的商品住房買賣合同發生訴訟糾紛，會涉及貸款人銀行的利益，銀行是否有權參與訴訟？在何種情況下能夠參與訴訟？參與訴訟，其地位如何確定？發放購房貸款的銀行不是商品住房買賣合同當事人，銀行在商品住房買賣合同糾紛中的訴訟地位，學界和司法部門有爭議。2003年最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房買賣合同問題解釋》）第25條規定：“以擔保貸款為付款方式的商品房買賣合同的當事人一方請求確認商品房買賣合同無效或者撤銷、解除合同的，如果擔保權人作為有獨立請求權第三人提出訴訟請求，應當與商品房擔保貸款合同糾紛合并審理；未提出訴訟請求的，僅處理商品房買賣合同糾紛。擔保權人就商品房擔保貸款合同糾紛另行的，可以與商品房買賣合同糾紛合并審理。商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除后，商品房擔保貸款合同也被解除的、出賣人應當將收受的購房貸款和購房款的

收稿日期：20120520

*商品房分為商品住房和商用商品房。本文僅對商品住房的買賣貸款按揭糾紛進行研究。文中作者撰寫部分，使用“商品住房”；因不能修改最高人民法院的規定，在使用相關司法解釋名稱及引用其規定時，使用“商品房”一詞。本金及利息分別返還擔保權人和買受人。”這一規定，確立了商品住房買賣合同糾紛中銀行參加訴訟的三種處理方式：（1）銀行對商品住房買賣合同糾紛沒有提出訴訟請求的，不將銀行列為訴訟主體，僅處理商品住房買賣合同糾紛；（2）商品住房買賣合同發生糾紛，銀行就按揭貸款合同糾紛另行的，法院合并審理；（3）銀行對商品住房買賣合同糾紛提出訴訟請求的，作為有獨立請求權第三人，法院將擔保貸款合同糾紛合并審理。細細體會這一規定，對商品住房買賣合同發生糾紛，銀行可以或不，可以參加到商品住房買賣合同糾紛的訴訟中，也可以不參加而另行。銀行的訴訟地位是以銀行的態度來決定。這一規定切實體現了尊重當事人訴權的原則《民事訴訟法》第13條2款：“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。”，對銀行的訴訟地位作了初步規定，具有重要的意義。但是，從《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）有關第三人的法律規定以及從相關理論看，第25條的規定有一定缺陷。

一、 商品住房買賣合同與按揭貸款合同具有連帶關系

購買商品住房的人（以下簡稱買受人）需要以所購商品住房按揭貸款方式支付購房款的，除與開發商出賣人（以下簡稱出賣人）簽訂商品住房買賣書面合同外，買受人作為借款人，還需與貸款人銀行（以下簡稱銀行）簽訂書面貸款合同。銀行發放購房貸款為買受人購房提供了幫助，也使出賣人能夠盡快地實現其經營利潤。但是，銀行在沒有任何擔保的情況下將大量的貸款供給買受人，將面臨貸款不能收回的巨大風險。為化解風險，銀行并非對任何買受人都發放購房貸款，只有與銀行簽訂有合作項目的開發商出售住房、買受人需要借款時，銀行才會與買受人簽訂購房貸款合同。同時，銀行要求買受人以其所購買的房屋作為還款的擔保；買受人所購房屋為期房的，銀行要求出賣人為買受人的貸款歸還提供連帶責任保證的擔保。這種以所購住房為抵押、以出賣人承擔連帶責任保證（或者以回購住房保證貸款歸還）而產生的買賣、貸款、擔保三方關系的合同，司法解釋稱為“商品住房擔保貸款合同”參見最高人民法院《商品房買賣合同問題解釋》。，購房貸款實踐中，多稱為“按揭我國法律沒有規定“按揭”擔保方式。關于“按揭”的定義，參見唐烈英《商品住房買賣按揭貸款法律問題研究》，法律出版社2008年版，第68頁。貸款合同”。

商品住房買賣合同的當事人是買受人和出賣人；商品住房買賣合同的買受人又是按揭貸款合同的借款人，按揭貸款合同會形成買受人與銀行之間的借貸關系、物的擔保關系；商品住房買賣合同出賣人為買受人歸還貸款承擔保證責任的，又是按揭貸款合同的擔保人，與銀行形成保證擔保關系。

在商品住房買賣中，出賣人買受人的情況極為少見，其原因在于，出賣人擬定商品住房買賣合同格式條款時就已經相當地注意維護自身利益；在買受人與銀行簽訂的按揭貸款合同生效后，銀行就以買受人名義一次性將購房款劃歸出賣人；出賣人收取銀行劃撥買受人借款支付的購房余款后，其經營利潤就已經收取，在商品住房買賣合同中約定的權利就已經全部享有，就很難出現買受人侵犯出賣人民事權利的情況；相反，在商品住房買賣合同訂立后，出賣人履行合同義務時，在如下七種法定情況下，會侵害買受人的權利：（1）出賣人未告知買受人又將該房屋抵押或者出賣給第三人，導致商品住房買賣合同目的無法實現，買受人無法取得該商品住房。（2）出賣人故意隱瞞沒有取得商品住房預售許可證明的事實或者提供虛假商品住房預售許可證明；或者故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；或者故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。（3）房屋主體結構質量不合格不能交付使用；或者房屋交付使用后，房屋主體結構質量經核驗確屬不合格。（4）房屋質量問題嚴重影響正常居住使用。（5）房屋面積誤差比絕對值超出3%。（6）出賣人遲延交付房屋，經買受人催告后在3個月的合理期限內仍未履行。（7）依照規定辦理房屋所有權登記的期限屆滿后超過一年，由于出賣人的原因，致使買受人無法辦理房屋所有權登記參見《商品房買賣合同問題解釋》第8、9、12、13、14、15、19條。。

買受人的權利受到侵害，引發商品住房買賣合同糾紛，買賣雙方協商不能解決時，買受人會尋求公權救濟而出賣人。買受人從大的方面講，有請求退房和不請求退房兩種情況。

商品住房買賣合同是債權關系，是出賣人和買受人之間建立的以交付商品住房和給付購房款為內容的法律關系，銀行不是商品住房買賣合同的當事人。在出賣人擅自改變合同中約定的商品住房價款、結構、房層、質量等條件，出賣人遲延交付商品住房，出賣人沒有按照合同約定及時通水、通電、通氣等違反買賣合同約定買受人權利受到侵犯的情況下，如果買受人訴訟請求不是要退房，不是要求退還已經收取的購房款，只要求出賣人承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任，且買受人仍然在按期歸還貸款、履行按揭貸款合同；同時，出賣人也有條件繼續履行合同，則商品住房買賣合同仍然有效。雙方的這類糾紛原則上與銀行無關。司法實踐中，法院受理后，銀行沒有也不參加訴訟的，法院只處理商品住房買賣合同糾紛，審判結果不涉及也不損害銀行利益，也就不會通知銀行參加訴訟，銀行也沒有必要加入到訴訟中。第25條關于銀行“未提出訴訟請求的，僅處理商品房買賣合同糾紛”的規定合情合理。

但是，出現上述七種法定情況，侵害買受人的權利，買受人要求退房或者出賣人無法繼續履行合同的，會導致商品住房買賣合同無效或者被撤銷、解除。

商品住房買賣合同與按揭貸款合同，各自的主體、客體不同，合同當事人的權利義務不同，簽訂的時間、地點不同，等等。從形式上看、從債權獨立理論來講，商品住房買賣合同與按揭合同是兩個各自獨立或者相對獨立的法律關系。但是，人們是需要住房才購房，是沒有錢購房才貸款。商品住房買賣合同無效終止后，如果按揭貸款合同仍然有效，這就會意味著，買受人沒有實現購房目的還要為一個喪失權利的商品住房繼續按期支付貸款本息；但住房問題沒有解決還需要錢另行購房。需要貸款才能購買住房的人，有財力履行一個無法購房的按揭貸款合同？會有人一處購房兩處付款嗎？還會履行無法購房的還款義務嗎？如果不履行有效的按揭合同、支付按揭款，是不是應當承擔違約責任？如果要承擔違約責任，于情于法是否說得過去？是否顯失公平？這些問題的答案顯而易見。即或是買受人的過錯導致商品住房買賣合同無效，認定按揭貸款合同仍然有效，也行不通。其理由也是一樣的：要解決住房的錢有限，需要借款才能購房的人，難以承受一處購房兩處付款。買受人簽訂按揭貸款合同的目的是為了購買商品住房，當購房合同被確認無效或者被撤銷、解除時，買受人的購房貸款即失去意義，如果不允許解除合同，對買受人不利。實際生活中，無法購房時，買受人不僅必然會停止支付剩余的購房款，還會要求出賣人返還已經交付的首期購房款和已經交付的貸款本息。因此，從商品住房買賣、按揭貸款整體運作過程的實際情況看，按揭貸款合同并非能夠完全游離于商品住房買賣合同這一基礎性法律關系之外，商品住房買賣合同無效，必然引出按揭貸款合同是否仍然有效、是否繼續履行、銀行能否對按揭物行使優先受償權等一系列問題。對此，《商品房買賣合同問題解釋》第24條規定：“因商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除，致使商品房擔保貸款合同的目的無法實現，當事人請求解除商品房擔保貸款合同的，應予支持。”

由此可見，商品住房買賣合同與按揭貸款合同兩者并非各自獨立，而是具有連帶關系；商品住房買賣合同無效，按揭貸款合同亦無效。

二、 商品住房買賣合同終止必然對銀行產生的不利后果

按揭貸款合同因商品住房買賣合同無效、被撤銷或者解除，銀行不是商品住房買賣合同當事人，其利益是否會受到損害？

根據債的相對性理論，出賣人和買受人是商品住房買賣關系的當事人，購房借款是銀行以買受人名義劃撥給出賣人的，買賣合同終止，買賣當事人雙方返還：房屋已經交付，買受人應當退還給出賣人，尚未交付的，出賣人不再履行交房義務；出賣人應當將所收的購房貸款本息以買受人的名義返還給銀行，將所收的購房首付款返還給買受人。在商品住房買賣按揭貸款關系中，銀行的利益體現在按揭貸款合同中。商品住房買賣合同無效，銀行收回已經劃撥給出賣人的購房款，但銀行可否有權按照原約定期限要求借款買受人或出賣人償付利息？比如，原定貸款期限為20年，劃款后2年，商品住房買賣合同終止導致按揭貸款合同終止，出賣人將收取的購房款全部返還給貸款銀行，但是，其貸款利息是支付2年？還是要另加18年的預期利息？

關于按揭貸款合同的變更，中國人民銀行《個人住房貸款管理辦法》第27條規定：“借款合同需要變更的，必須經借貸雙方協商同意，并依法簽訂變更協議。”各大商業銀行對于借款合同的變更，都有類似的規定如《中國工商銀行個人住房貸款管理辦法》第34條規定：“借款合同需要變更的，應當由借貸雙方協商同意，并依法簽訂變更協議；有擔保合同的，應事先征得擔保人同意。協議未達成之前，原借款合同繼續有效。”。

從這些規定可以看出，合同的變更，須經合同的雙方同意。如果銀行不同意變更，堅持要收取原約定期限的貸款利息，不修改原定的按揭貸款合同期限，按揭借款人和承擔保證責任的出賣人就不能單方修改或變更按揭貸款合同。但是，按揭貸款合同因商品住房買賣合同終止而終止，原定的貸款期限發生變化，其利息、利率應當如何處理，《個人住房貸款管理辦法》以及各商業銀行的住房貸款管理辦法都沒有明文規定。

根據《商品房買賣合同問題解釋》第25條規定，商品住房買賣合同無效、被撤銷、解除導致按揭貸款合同終止的，“出賣人應當將收受的購房貸款和購房款的本金及利息分別返還擔保權人和買受人。”這里所說的“購房貸款的利息”僅指占用購房貸款期間的利息，不是指按揭貸款合同正常履行情況下銀行可得到的全部貸款利息。這即是說，按揭貸款合同無效，銀行沒有任何過錯，借款買受人也只返還銀行貸款及其占用期間的利息。按揭貸款合同終止，如果銀行有過錯時，須承擔責任，不能收取全部貸款本息，這對銀行而言，不存在不公平；但銀行沒有過錯，僅以合同無效，雙方返還的方式處理銀行貸款本息，對銀行來說，似乎就不公平。然而，約定按揭貸款期限20年，在2年后因各種原因致按揭貸款合同無效，借款買受人除將全部貸款和2年利息歸還銀行外，由有過錯的出賣人或買受人，承擔另18年沒有占用款項的利息，又是否公平？是否就不損害買受人或者承擔連帶責任的出賣人的利益？銀行收回全部貸款和占用貸款期間的利息，又可再行發放，另收利息，又會有多大損失？

有人認為，公平正義是社會主義法治理念的重要內容和應當追求的價值目標；其中，在私人交易中起矯正作用也是公平正義之一種喻中：《實現公平正義的法律機制》，《法制文明》2012年第3期。。然而，必須承認，法治的公平正義，并非絕對。商品住房買賣合同無效、銀行收取買房貸款約定利息對借款人不公平，但是，銀行依按揭貸款合同約定放貸的可得利益損失由誰彌補？由借款人或出賣人彌補都于法無據。這就意味著，按揭貸款合同的解除會使銀行發放貸款的預期可得利益受到損害。這實際上是讓無過錯的銀行承擔了按揭貸款合同無效的后果。

當商品住房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除的，擔保標的物的現實權屬狀態將會發生變化。這種基于判決發生的物權變動在性質上屬于依公法發生的物權變動參見《物權法》第28條之規定。，與擔保物權設定人以法律行為（如買賣）轉讓擔保物所有權、擔保物權的追及效力繼續存在的情況不同，作為限制物權的擔保物權的追及效力因公法發生的物權變動而喪失參見最高人民法院民事審判第一庭《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2003年版，第311頁。。銀行行使住房抵押物權追及效力發生變化后，只能要求出賣人承擔住房回購的連帶責任保證。當出賣人經營管理不善、資不抵債時，銀行就會由一個享有優先受償權的擔保物權人淪為普通的債權人，對擔保物商品住房的優先受償權隨之喪失，其貸款利益的實現，就難以得到充分的保障傳統民法理論認為，物權具有優先于債權受償的性質，債權則具有平等受償的性質，簡稱物權優先性和債權平等性。對物權優先于債權受償性質，《物權法》第170條明確加以規定：擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優先受償的權利。在商品住房買賣合同無效、銀行在行使住房抵押物權追及效力喪失、要求開發商承擔連帶責任保證時，其貸款債權優先受償權就喪失了。貸款債權優先受償權喪失，意味著銀行沒有權利全額優先受償。。

《中華人民共和國合同法》第97條規定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”根據這一規定，當商品住房按揭貸款合同被解除后，應當賦予當事人恢復原狀和賠償損失的請求權參見最高人民法院民事審判第一庭《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2003年版，第313頁。。為此，有律師認為， 銀行有權就擔保貸款合同單獨提訟李正國、鐘瑾：《按揭購房糾紛，銀行的權利如何保障？》，《中國律師》2004年第10期。。這是法律已經明確規定的權利，但是，因商品住房買賣合同無效、被撤銷、解除導致按揭貸款合同終止，使銀行發放貸款的預期可得利益受到損害，以及銀行享有優先受償權喪失受到的損害，如何請求恢復原狀？向誰請求賠償損失？請求賠償損失有何法律依據？

由此可見，在商品住房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除后，按揭貸款合同隨之終止，會對銀行會產生極為不利的影響。

三、 銀行在訴訟中的地位應當是無獨立請求權的第三人

當商品住房買賣合同發生訴訟糾紛，銀行如何維護自己的利益？是否可以參與訴訟？能否提出自己的訴訟請求？

按照《商品房買賣合同問題解釋》第25條的規定，銀行有三種選擇。當銀行不參加訴訟、未提出訴訟請求時，不存在訴訟地位的問題；當銀行就商品住房買賣合同相關的按揭貸款合同另行，其訴訟地位是原告，沒有可置疑或爭議之處。然而，商品住房買賣雙方糾紛涉及到退房還款，銀行與商品住房買賣合同的當事人存在實體權利義務關系，解除商品住房買賣合同必然涉及銀行的利益，案件的處理結果與銀行有直接利害關系，當銀行作為擔保權人參與商品住房買賣合同訴訟時，按照第25條的規定，法院“應當與商品房擔保貸款合同糾紛合并審理”。將兩個合同糾紛合并審理，有利于案件事實的調查、減少訴累、提高訴訟效率和解決糾紛，以及避免作出相互矛盾的判決。

當法院合并審理時，銀行的訴訟地位如何定位？能不能以銀行將款項劃給出賣人、出賣人違約又損害了買受人的利益為由，將銀行與開發商列為共同被告？這顯然不行，這會背離銀行不是商品住房買賣合同當事人的法律前提。按照第25條規定，銀行的訴訟地位是“有獨立請求權的第三人”。

何謂“有獨立請求權的第三人”？《民事訴訟法》第56條1款規定：“對當事人雙方的訴訟標的，第三人認為有獨立請求權的，有權提訟。”這即是說，有獨立請求權的第三人是指對原告、被告之間爭議的訴訟標的，認為有獨立的請求權而參加到原告、被告已經開始的訴訟中進行訴訟的人。第三人請求權具有的“獨立”性是指第三人的請求權獨立于原、被告在訴訟中主張的權利，第三人既不同意原告的主張，也不同意被告的主張，而是以他們雙方為被告單獨提起一個訴。在涉及有獨立請求權第三人的民事訴訟中，原、被告之間存在一個爭議民事法律關系，有獨立請求權第三人同原、被告之間則存在另外一個爭議民事法律關系。在后一民事法律關系中，有獨立請求權第三人以獨立權利主體資格對原、被告主張請求權；該請求權既針對原告，也指向被告；第三人的請求得到確認，原告和被告的主張就會全部或部分地被否定唐力：《論民事訴訟中的第三人》，《西南政法大學學報》2000年第2期。。

商品住房買賣合同糾紛，因銀行與買受人訂立有貸款擔保合同，合同的有效無效與銀行發放的住房貸款存在利害關系，銀行為了維護自身利益，有權參加到這一訴訟中。但是，銀行參加訴訟并不意味著銀行就是商品住房買賣合同的當事人，就有權利提出商品住房買賣合同是有效還是無效。在商品住房買賣合同糾紛中，買賣合同有效，不會影響貸款合同效力，銀行因合同有效能夠收取貸款利息，為維護自身利益，銀行提出的主張應當是商品住房買賣合同有效，這與被告出賣人的主張一致，而非同時既針對原告又針對被告，這就與有獨立請求權第三人中“獨立”的含義不符。在有獨立請求權第三人參加的訴訟中，原、被告訴訟地位的喪失，將導致有獨立請求權第三人訴訟地位的轉換。在本訴中的原告撤回，第三人認為其有必要繼續訴訟以保護自己的權利，那么其訴訟地位就會由有獨立請求權的第三人轉變為典型的原告。然而，當商品住房買賣合同糾紛的原告撤訴，銀行本來就與被告出賣人的主張一致，不可能又轉變為原告而與出賣人對立；原告撤訴，銀行與商品住房買賣合同當事人之間不存在其他的糾紛，更不可能轉變為典型的原告。這也與有獨立請求權第三人的特征不符。如果商品住房買賣合同最終被確認無效或者被撤銷、解除，商品住房的所有權將因公法發生轉移，此時銀行對設定擔保物權的住房沒有追及效力，其貸款的收回存在一定的風險，銀行有權請求解除商品房擔保貸款合同。但是，這是在本訴結束后的另一個新訴，不屬于有獨立請求權第三人訴訟請求的范疇。可見，將銀行的訴訟地位規定為有獨立請求權的第三人是不恰當的。

除有獨立請求權的第三人外，“為了解決相互勾連的當事人之間的權利保障和義務分擔的問題，避免相互關聯的案件做出懸殊的裁決，同時節約訴訟成本，提高效率和減少訴累”于立剛、李司杰：《我國無獨立請求權第三人制度的缺陷與完善》，《理論觀察》2012年第5期。，民事訴訟法還設立有無獨立請求權的第三人。

無獨立請求權的第三人，是指對原告、被告之間爭議的訴訟標的沒有獨立的請求權，但案件的處理結果與其有法律上的利害關系，為維護自己的利益而參加到原告、被告已經開始的訴訟中進行訴訟的人常怡：《民事訴訟法學》，中國政法大學出版社1996年版（第二版），第111頁。。無獨立請求權的第三人參加訴訟的根據是“案件的處理結果與其有法律上的利害關系”。

“法律上的利害關系”主要表現在兩個方面：

首先，表現為本訴中原、被告雙方爭議的法律關系和原告或被告與無獨立請求權第三人參加的另一法律關系存在牽連性關系。牽連性主要體現在：（1）主體的牽連：法律關系發生爭議的原、被告的一方當事人與無獨立請求權第三人之間存在一個民事實體關系；（2）內容、客體的牽連：兩個法律關系中的權利、義務存在內在聯系；在有特定標的物的情況下，還存在標的物的同一性。

篇（9）

【中圖分類號】D923 【文獻標識碼】A

微信購物是否受消費者權益保護法規范，重點在于對交易雙方身份的認定

微信購物的法律性質，可以從幾方面來分析。一方面，微信購物行為在雙方之間形成買賣合同關系，受合同法規范。微信購物，即當事人以微信作為媒介完成要約、承諾，最終達成意思表示的一致，在雙方之間形成買賣合同關系。在履行方面，微信購物的價款交付往往也是通過微信支付完成的，標的物的轉移交付則因標的物的性質而有所不同。可見，除去表現形式上的不同外，微信購物在實質上符合買賣合同關系的一般特征，故而，微信購物在當事人之間形成買賣合同關系，要受合同法的規范。任何一方當事人如果違約的話，要依合同法的規定承擔違約責任。另一方面，微信購物行為在當事人之間是否構成經營者與消費者之間的買賣合同關系，是否受到消費者權益保護法（以下簡稱消法）的規范，需要具體分析。經營者與消費者之間的買賣合同關系屬于買賣合同關系的一種，要受消法的調整和規范，雙方要享有和承擔消法規定的權利和義務。換言之，雙方當事人要享有和承擔不同于一般買賣合同關系的權利和義務。這主要體現為，作為賣方的經營者，要承擔更多的法律義務；作為買方的消費者，則要享受更多的法律權利。故而，某一買賣合同關系是否可以被認定為經營者與消費者之間的買賣合同關系，對雙方當事人的具體權利義務會產生實質的影響。

分析某一交易行為是否要受消法的規范，需要分析消法的調整范圍。消法第二條規定，消費者為生活需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護。第三條規定，經營者為消費者提供其生產、銷售的商品或者提供服務，應當遵守本法。依此規定，受消法規范的買賣合同關系，合同當事人除了具有賣方和買方的身份外，都同時還具有另外的身份，即經營者和消費者。而認定某一合同關系是否受消法調整，關鍵是看交易雙方是否一方是經營者、而另一方同時是消費者；只有買賣合同雙方一方是經營者、另一方是消費者時，雙方的買賣合同關系才受消法規范和調整。

首先看消費者的身份認定。消法中沒有消費者的具體定義。但是根據消法第二條，消費者的特征是消費，即其締約的目的是為了生活需要。至于購買者對標的物是否實際進行了生活消費，則在所不問。我國臺灣地區消費者保護法中有消費者的定義，是指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。消費者身份的認定，是處理所謂“職業打假”問題時爭議很大的一個方面。有觀點認為，職業打假者比如最著名的王海，購物的目的不是為了生活消費，而是為了獲得法律規定的數倍賠償，故而不應當受到消法的保護。另一種觀點則認為，從消法維護社會經濟秩序的立法目的出發，對消費者應當從寬認定。職業打假者的存在對于震懾不誠信的經營者，增加欺詐行為的成本具有重要意義。

其次是對經營者的身份認定。消法中也沒有經營者的明確定義，從該法第三條中也無法推定出經營者的特征，因此如何認定經營者，成為需要解釋的問題。我國臺灣地區消費者保護法中使用的是“企業經營者”的概念。根據該法第二條第二項的規定，企業經營者是指以設計、生產、制造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。至少從用詞上來看，臺灣地區消費者保護法使用的“企業經營者”的概念，比大陸消法使用“經營者”的概念，在認定賣方身份方面要明確得多。從立法目的上來看，“企業經營者”這一概念也更有助于說明為何消費者合同中買方要比一般買賣合同中的買方享受更多權益，而其相對的賣方為何要承擔更多義務。一方是企業經營者，一方是為消費目的而交易使用商品或者接受服務的個人，二者之間在特定交易經驗、對特定交易標的的專業了解程度方面都被推定為存在明顯的差異。故而，法律給相對弱勢一方更多權利，給相對強勢一方更多義務，有助于實現二者之間的實質平等。

微信購物中“經營者”如何認定

企業經營者的概念，對我們理解和界定中國大陸地區消法上經營者的概念，也是有幫助的。只有交易雙方在特定交易經驗、專業程度等方面存在明顯強弱差異的場合，法律才有必要通過調整雙方之間的權利義務，即強勢一方負擔更多義務、弱勢一方享受更多權利，使得雙方之間的形式平等，轉化為雙方之間的實質平等。具體來看，盡管從文意解釋的角度，我們不能將大陸地區消法上的經營者概念，解釋為企業經營者，但是，中國大陸地區消法上的經營者應當具有以下一些特征。

首先應當是專門從事商品的設計、生產、制造、輸入、經銷或者專門提供某項服務的人。這一特征強調的是專業性。即對某項商品或者服務的專業程度要強于一般的消費者，以致于雙方在交易過程中存在著程度不同的信息不對稱。這種信息不對稱的差異如果導致雙方交易的利益失衡時，強調雙方平等的合同法的調整就需要讓位于基于特定身份而享有差異性權利義務的消法的調整。其次應當是進行著連續重復的交易或者意欲進行連續重復的交易的人。這一特征強調的是營業性。即賣方不單單只與某一買方進行過一次或者次數有限的交易，賣方要與不特定的第三人進行連續重復的交易或者盡管沒有連續重復的交易，但是卻有連續重復交易的意圖，以該交易為業。這就意味著，同一個賣方，無論是第一單交易還是第一萬單交易，在性質上應當同樣認定。

除上述特征外，還有幾點需要說明。一是這里的人不限于法人或者其他組織，自然人也可以成為經營者。如前所述，臺灣地區消費者保護法將經營者限定為“企業經營者”，中國大陸地區消法的措辭是“經營者”。可見，大陸地區消法規范的賣方的范圍要更廣些。法人或者其他組織等具有一定組織形式的賣方成為消法上的經營者不會引起太多疑義。有問題的是自然人是否可以成為消法意義上的經營者。筆者認為，不管是法人、其他組織或者自然人，只要具備了上述各項特征，則應當被認定為經營者。是否領取了營業執照、是否得到有關部門批準等均在所不問。因為在具備了上述各項特征后，買方和賣方之間就形成了信息不對稱，這種信息不對稱便構成了消法調整的重要理由。

二是單單從某一交易中獲得利益，不足以認定其為經營者。比如，因為要出國所以想把家里的一些日用品盡快處理掉。故而，單單從某一交易中獲得利益，不能作為認定經營者的特征。另外應當假設，任何自愿的交易都是互利的。任何人只要自愿進行交易，都是進行了利弊權衡。經營者與消費者之間的合同如此，一般的買賣合同也是如此。某一自愿交易中，不單單賣方獲利，買方同樣是要獲利的。否則要么就達不成交易，要么交易就不是自愿的。

三是作為經營者的賣方的經濟實力無需一定要比作為消費者的買方更強。一般印象中似乎經營者的經濟實力要比消費者更強。但是并不必然如此。一個人的經濟來源往往不是單一的，尤其是，經營者和消費者的經濟來源往往不是同一的。一個銷售食品的賣方的經濟實力可能遠不如一個金融行業從業者的買方。只不過，二者在特定食品方面的信息上，經營者的信息能力更強。在特定食品的買賣合同關系上，雙方構成了由消法調整的經營者和消費者之間的關系。故而，經濟實力的差異不應當成為是否受消法調整的法律關系的特征。

微信購物這種法律關系，能否受到消法的規范，重點在于對雙方身份的認定。如果買方符合消費者的身份，賣方符合經營者的認定，則二者之間的關系當然要受到消法的規范。反之，則不受消法的規范。可見，微信購物是否受消法的規范，需要根據消法的規定結合個案的具體情況，具體問題具體分析，不能一概而論。

微信購物的消費者享有哪些權利

如果將某種買賣合同關系包括微信購物，認定為消法規范的消費買賣合同關系，消費者要享受更多的權利，經營者則要承擔更多的義務，這些權利主要規定在消法第二章，義務主要規定在消法第三章。權利義務是相對的，消費者的權利就是經營者的義務。舉其要者，有如下幾點值得特別說明。

第一，懲罰性賠償。消法第五十五條規定，經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍；增加賠償的金額不足五百元的，為五百元。法律另有規定的，依照其規定。經營者明知商品或者服務存在缺陷，仍然向消費者提供，造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的，受害人有權要求經營者依照本法第四十九條、第五十一條等法律規定賠償損失，并有權要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償。

如果購買的食品，則可以適用食品安全法第一百四十八條的規定，即消費者因不符合食品安全標準的食品受到損害的，可以向經營者要求賠償損失，也可以向生產者要求賠償損失。接到消費者賠償要求的生產經營者，應當實行首負責任制，先行賠付，不得推諉；屬于生產者責任的，經營者賠償后有權向生產者追償；屬于經營者責任的，生產者賠償后有權向經營者追償。生產不符合食品安全標準的食品或者經營明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者經營者要求支付價款十倍或者損失三倍的賠償金；增加賠償的金額不足一千元的，為一千元。但是，食品的標簽、說明書存在不影響食品安全且不會對消費者造成誤導的瑕疵的除外。

第二，七日內無理由退貨。消法第二十五條規定，經營者采用網絡、電視、電話、郵購等方式銷售商品，消費者有權自收到商品之日起七日內退貨，且無需說明理由，但下列商品除外：一是消費者定作的；二是鮮活易腐的；三是在線下載或者消費者拆封的音像制品、計算機軟件等數字化商品；四是交付的報紙、期刊。

第三，平臺的責任。消法第四十四條規定，消費者通過網絡交易平臺購買商品或者接受服務，其合法權益受到損害的，可以向銷售者或者服務者要求賠償。網絡交易平臺提供者不能提供銷售者或者服務者的真實名稱、地址和有效聯系方式的，消費者也可以向網絡交易平臺提供者要求賠償；網絡交易平臺提供者作出更有利于消費者的承諾的，應當履行承諾。網絡交易平臺提供者賠償后，有權向銷售者或者服務者追償。網絡交易平臺提供者明知或者應知銷售者或者服務者利用其平臺侵害消費者合法權益，未采取必要措施的，依法與該銷售者或者服務者承擔連帶責任。

消法對其調整范圍已經做了明確規定。某一交易是否要受消法的調整，不需要行政部門再做特別規定，消法對其調整范圍已經做了明確規定。法律關于調整范圍的規定主要有三種方式。第一種是抽象概括式，第二種是列舉式，第三種是抽象概括加列舉的方式。三種方式各有利弊。消法關于其調整范圍的規定，采取的就是抽象概括式的規范方式。這種方式適用于規范對象比較復雜、法律不可能事無巨細一一列舉的情況。其優點是可以簡化條文，同時又能涵蓋大量的社會現象；但同時也會有邊界不清晰的不足。對于其規范對象采取了抽象概括式規范方式的法律，就不能說法律在這點上存在空白。這時需要的不是拋開法律規定再制定不同于該法律規定的規范，而是需要盡量通過法律解釋的方法，維護法律的權威。某一交易或者某類交易是否要受消法的調整，需要由法院作出判斷。法院判斷的依據只能是消法本身。行政機關是執行法律的機關而不是裁判的機關。某一行為或者某類行為是否該由消法調整，不需要行政部門制定特別的規范，也不需要行政部門的裁決。當我們習慣把行為的是非對錯的判斷都交給法院，法院的判斷標準只有法律時，法治國家的目標也就會離我們越來越近。

（作者為北京大學法學院教授、博導）

篇（10）

一、如何理解最高人民法院《關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》(以下簡稱“《意見》”)第五十六條的規定《意見》第五十六條規定：“買賣雙方自愿、并立有契約，買方已交付了房款，并實際使用和管理了房屋，又沒有其他違法行為，只是買賣手續不完備的，應認為買賣關系有效，但應著其補辦房屋買賣手續”。關于該條的適用，最高人民法院在1987年《關于曹根田與張仁吉房屋買賣糾紛案件如何適用政策、法律的請示報告》中已作出批復：《意見》第五十六條的精神只適用于解決《城市私有房屋管理條例》實施前的歷史遺留問題。《條例》實施后，人民法院審理這類案件，即應嚴格按照《條例》的規定辦理。我國《城市私有房屋管理條例》已于1983年12月17日實施，故在此前有關房屋買賣糾紛的解決，適用《意見》第五十六條的規定，此后的有關糾紛應嚴格按照《條例》的規定辦理。

二、房屋買賣合同應采取何種形式《合同法》第十條規定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采取書面形式的，應當采取書面形式”。對房屋買賣合同應采用何種形式才有效，目前意見不一。有人認為書面形式的合同才有效，但也有人認為在合同其他要件滿足的條件下，只是口頭形式的合同也有效。要弄清楚這個問題，首先要認識到在我國房屋買賣合同是法律許可唯一以不動產為標的物的特殊買賣合同。所謂“特殊”，是因為房屋買賣合同除了具有買賣合同的一般特征外，還具有以下特性：1、房屋買賣合同的標的物是特指作為商品進入市場流通的房屋;2、房屋買賣合同是轉移房屋所有權和宅基地使用權的協議;3、房屋買賣是就房屋不動產所進行的交易，其法律調整不僅適用合同法，而且適用有關不動產的法律、行政法規。其次，我國《城市房地產管理法》第四十條規定：“房地產轉讓，應當簽訂書面轉讓合同……”。《城市私有房屋管理條例》第七條規定：“辦理城市私有房屋所有權登記或轉移、變更登記手續時，須按下列要求提交證件：……(二)購買的房屋，須提交原房屋所有權證、買賣合同和契證……”。據此，可以看出，我國對城市私有房屋的買賣其合同形式的規定是應當采用書面形式，而不是口頭形式。那么，對農村房屋買賣合同又是如何規定的呢?目前，有關法律、法規沒有明確的規定，這不能不說是立法上的一個漏洞。但對究竟應采取何種形式，并非不能找到依據。最高人民法院于1992年7月9日對《關于范懷訴郭明華房屋買賣糾紛一案的請示報告》的批復中指出：“房屋買賣系要式法律行為，農村的房屋買賣也應具備雙方訂立書面契約、中人證明，按約交付房款以及管理房屋的要件;要求辦理契稅或過戶手續的地方，還應依法辦理該項手續后，方能認定買賣有效”。從以上法律、法規及司法解釋的規定可以看出，房屋買賣合同是要式合同，必須采用書面形式才能成立。但對此也不能絕對化，根據我國《合同法》第三十六條規定：“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立”。故在此種情形下，合同也能成立。

三、如何理解《合同法》第四十四條的規定《合同法》第四十四條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定”。《城市房地產管理法》和《城市私有房屋管理條例》的有關規定指出，買賣房屋必須在辦理過戶登記手續后，其所有權的變更方生效。此處的“登記”與《合同法》第四十四條規定的“登記”是否一個意思，筆者認為，此“登記”并非彼“登記”。《合同法》第四十四條中的“登記”指對合同本身進行登記，相當于登記備案的意思。某些法律、行政法規規定合同的生效要經過特別程序后才產生法律效力，如我國的中外合資經營法、中外合作經營法規定，中外合資經營合同、中外合作經營合同必須經過有關部門的審批后，才具有法律效力。最高人民法院關于《合同法》的解釋第九條規定，法律、行政法律規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記手續的，人民法院應當認定該合同未生效。從這一規定也可看出，《合同法》第四十四條中所規定的“登記”，是對合同本身的登記，未履行登記手續，則該合同屬于效力待定合同。

四、如何理解房屋過戶登記對房屋買賣合同效力的影響對買賣雙方簽訂書面房屋買賣合同，按約定交付房款及管理房屋，但未辦理過戶登記，該房屋買賣合同是否有效。有人認為，應在辦理過戶登記后合同才生效，其理由一是《合同法》第四十四條第二款的規定;二是未辦理過戶登記則所有權尚未發生轉移。從上文的分析可以看出，以第一種理由來否定合同的效力是站不住腳的。但究竟如何理解過戶登記與合同效力的關系?我國《土地管理法》第十二條及其《實施條例》第六條規定，土地使用權的變更，自變更登記之日起生效。《房地產管理法》第三十五條、《城市私有房屋管理條例》第六條規定，房地產轉讓，當事人應當辦理權屬變更登記。從這些規定可以看出，依法律行為而使不動產物權發生變動的，以絕對辦理登記為必要，如不進行登記，即使有物權變動的事實，但在法律上也絕對不產生物權變動的效力。《合同法》第一百三十三條規定：“標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外”。同時該法第一百三十五條規定：“出賣人應當履行向買受人交付標的物或者交付提取標的物單證，并轉移標的物所有權的義務”。從這兩條的規定可以看出，房屋買賣合同的出賣人負有向買受人交付房屋并轉移所有權的義務，合同是否有效與所有權是否轉移即辦理過戶登記手續無必然聯系。法律法規規定或合同約定的單方責任未履行成不得成為合同無效的理由。因為這些責任的實際負擔人不是僅向合同對方當事人承諾履行，更主要的是應向有關行政主管部門履行。而這些責任與合同密切相關，履行這些責任既是合同一方當事人應該履行的合同義務，又是對方開始履行合同的基礎保障。因此，這些是合同有效情況下當事人應當履行的合同義務，而不是合同是否有效的構成要素，并不能因該義務的履行與否而決定合同的效力。最高人民法院在不久前實施的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第六條規定：“當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規辦理登記備案手續為由請求合同無效的，不予支持”。此規定指出，對商品房買賣合同的登記備案問題，應當屬于行政管理部門的一種合同管理措施，不是確認合同效力的必要條件。《解釋》對此予以明確，避免了司法審判權與行政管理權之間的沖突。從這一解釋的精神也可以看出，房屋買賣合同中房屋過戶登記與否對合同本身的效力并無影響，故前面所說的第二種理由也不正確。

五、非農村集體經濟組織的成員能否購買該組織成員的房屋在城鎮周邊地區，具有城鎮戶口的人購買周邊地區農村住房的現象較為普遍。法律對能否買賣并未明確禁止，但因涉及到宅基地使用權的變更，故該買賣合同又具有特殊性，我國《土地管理法》規定，宅基地屬于農民集體所有，農村村民一戶只能擁有一處宅基地，農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。農村房屋買賣涉及到土地使用權的轉移和變更，故審查買賣是否有效要看其房屋宅其地使用權的轉移是否經過合法批準。農村房屋所有權及土地使用權的轉移，一般應以合同的實際履行為標志，必須經當地土地所有者村、組同意才發生法律效力。新晨：

篇（11）

1商品房買賣中的合同

1.1商品房認購書的基本內容

1.1.1商品房認購書的概念在商品房買賣過程當中，開發商一般先與購房者簽訂認購書，作為買賣合同簽署前雙方行使權利承擔義務的書面憑證。商品房買賣認購書，是指房屋買賣雙方在訂立正式的房屋買賣合同前所簽訂的文書，約定將來訂立正式的房屋買賣合同的合同。[1]簽售的目的在于對雙方交易房屋有關事宜進行初步的確認，買受方往往以一定數額的定金作為協議的擔保。商品房買賣認購書在實踐中稱謂不一，如認購意向書、購房訂購單、購房預訂單、訂購房屋協議等。

1.1.2商品房認購書的特征商品房買賣認購書的內容一般包括：雙方當事人基本情況；房屋基本情況（含位置、面積等）；價款計算；訂立正式購房合同的時限約定。認購書是買賣雙方就簽訂商品房預售合同相關事宜進行的約定，不是對商品房買賣結果進行直接確認。商品房認購書的訂立相對比較簡單，一般是購房者與開發商采用合同書形式訂立合同，該合同自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。當事人簽約的目的在于為將來訂立正式房屋買賣合同作約定。

1.1.3商品房認購書的法律規定最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定：“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。”[2]該條規定承認了商品房買賣認購書的效力，規定了定金條款的適用，即接受定金一方違約，雙倍返還定金；支付定金一方違約無權返還定金。但若是發生不可歸責于雙方當事人的事由導致合同未能訂立，接受定金的一方要返還定金。

1.2商品房預售合同

1.2.1商品房預售合同含義商品房預售合同，是商品房買賣合同的一種類型。商品房預售合同是指：房地產開發企業將尚未建成的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。[3]

1.2.2商品房預售合同特征商品房預售合同是遠期買賣合同，其標的物為非現實存在的物，而是將來的物，商品房預售中出賣的標的物為在建房屋，很多甚至為未建房屋。如果對預售交易行為放任自流，買受人（預購人）承受的風險將大大高于現房買賣的風險，并極易引發房地產交易中過度投機、欺詐等違法行為。

1.2.3商品房預售合同的法律規定在我國，商品房預售是被許可的，但對商品房預售行為進行了特別規制進行較強的國家干預。規定了專門的《商品房預售管理辦法》，還在《城市房地產管理法》規定：商品房預售，應當符合下列條件：“（一）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；（二）持有建設工程規劃許可證；（三）按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期；（四）向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設。”[4]

1.3商品房買賣合同

1.3.1商品房買賣合同《商品房買賣合同糾紛解釋》規定：“本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產開發企業（以下統稱為出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。”[5]商品房買賣合同包括商品房現售合同。商品房現售合同是指：房地產開發企業將已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。

1.3.2商品房買賣合同的法律規定買賣合同屬于《合同法》中規定的一類，所以商品房買賣合同適用我國的《合同法》；另外，由于對房屋進行交易是買受人一項特別大的家庭開支，該類合同大量存在且很復雜，在我國該類合同僅適用《合同法》還不足以對買受人做到很完善和充分的保障，所以，除過《合同法》還有其它的法律法規和司法解釋進行補充，如《城市房地產管理法》、《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等。

2商品房買賣中的合同之間的關系

2.1商品房買賣中合同的相同之處商品房買賣中的合同都是民事合同，是買賣合同的一種，以不動產為標的物，都是要式法律行為，雙方當事人的權利義務是對等的，各方都以履行一定的給付義務而取得利益，都是雙務，有償合同。買受人支付一定的對價取得一定的權利，賣方獲得定金或房款，自己的權利受到限制，合同中買受人處于弱勢地位；國家對這些合同都進行干預。出售方在簽訂這些合同必須具備《企業法人營業執照》和《房地產開發企業資質證書》、《土地使用權證》、《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》、《建設工程開工許可證》、《商品房預售許可證》等證書。

2.2商品房買賣中合同的區別

2.2.1合同簽訂的階段不同商品房認購書是商品房預售人與買受人簽訂正式商品房買賣合同之前，為了對交易房屋的有關事宜進行確認而簽訂的，它先于商品房預售合同成立。這之后簽訂正式的房屋買賣合同，即簽訂商品房預售合同或者商品房現售合同。

2.2.2出賣方所具有的條件不同商品房出售方在買受方簽定認購書必須具備時前面所提及的各種證書；商品房買賣合同其中的商品房預售合同出賣方還必須提供預售的商品房計算和確定施工進度及竣工交付日期說明；而商品房現售合同出賣方必須具備的條件：“五證”、“二書”、“一表”。“五證”是指《國有土地使用證》、《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》、《建設工程施工許可證》（建設工程開工證）、《商品房所有權證》；二書"是指《住宅質量保證書》和《住宅使用說明書》。“一表”是指《竣工驗收備案表》。“兩書”可以作為商品房買賣合同的補充約定，并且是房地產開發企業在商品房交付使用時，向購房人提供的對商品住宅承擔質量責任的法律文件和保證文件。

2.2.3合同的內容不同商品房認購書不同于房屋預售、買賣合同，其本身沒有詳盡的條款，僅僅是確定買賣雙方的意向。一般包括以下內容：①認購物業的名稱；②房價，包括戶型、面積、單位價格（幣種）、總價等；③付款方式，包括一次性付款、分期付款、按揭付款；④認購條件，包括認購書注意事項、定金、簽訂正式條約的時間、付款地點、賬戶、簽約地點等。商品房買賣合同分為商品房預售合同和商品房現售合同。而房屋預售和現售買賣合同則必須要具備詳盡的條款，國家法律對此有明確的規定。

2.2.4合同的法定形式不同法律規定商品房買賣雙方簽訂認購書時不需要到國家有關機關登記，雙方只要簽字就可生效；但是，如果雙方簽訂的是商品房預售合同，則可以進行預售登記，以保護買受人的優先購買權；如果雙方簽訂的是現房銷售合同，買賣雙方必須到房屋所在地房管機關辦理產權過戶登記手續，即使房屋已實際交付也不行。

2.2.5法律后果不同認購書是買賣雙方就簽訂商品房預售合同相關事宜進行的約定，不是對商品房買賣結果進行直接確認，所以不屬于商品房預售合同。如果雙方當事人在簽訂正式的房地產買賣合同前訂立《認購書》，確系雙方真實意思表示，權利義務內容不違反現行法律、法規的，該《認購書》對雙方均有法律約束力。認購書是獨立存在的合同，其成立和生效不依賴于正式的商品房預售合同。認購書雙方當事人的義務是盡最大誠信進行談判磋商以締結正式合同，因此只要當時人如期來洽談，并將認購書約定的條款作為正式商品房合同的條款，并且沒有惡意不簽訂購房合同，就認為已經誠信履行了認購書的義務。

當事人簽訂的商品房預售合同屬于商品房買賣合同的一種，但簽訂了合同并不必然取得房屋所有權，為了保護買受方的權利，我國《物權法》規定了商品房預售合同登記。[6]根據這一規定，購房者簽訂商品房預售合同后，假如未辦理登記備案手續，開發商又將該套房屋預售給第三人，而第三人的預售合同辦理了登記備案手續的話，則第三人將依法取得該套房屋的所有權。雖然第一個購房者買賣合同在先，但因未辦理登記手續，所以無法取得房屋所有權，要獲得救濟則只能追究賣方的違約責任。

3簽訂合同時的風險防范

3.1簽合同時要注意的共同事項

3.1.1審查賣方的資質證書房屋認購方或者買受方在簽訂合同時一定要審查賣方的資質證書，以確定賣方有出售房屋的資格。

3.1.2將賣方宣傳的優惠盡量寫入合同賣方為了促銷房屋會使出渾身解數進行宣傳，如“優惠價格”、“小區配套完善”、“超大樓間距”、“60%綠化率”等口號，但可能最終難以實現。購房者應當為防止口說無憑或者對方無法兌現要求將這些內容都明確寫入所簽訂的合同中，并明確約定一旦這些約定無法實現的后果。

3.2不同合同的風險防范

3.2.1防止被商品房認購書套牢的防范①交錢之前請多考慮。為了最大限度保護自己的利益，建議您在把錢款交出去的時候一定要“三思”。而且在定金交付之前，《商品房認購書》中的定金條款并不生效，因此如果您在已經簽訂了《商品房認購書》之后，但是尚未交付錢款之前改變主意，《商品房認購書》又沒有約定其他懲罰性條款的情況下，您還可以選擇及時抽身，這個時候開發商或銷售公司無權要求或您支付錢款。②簽訂商品房認購書并非必經程序。雖然很多樓盤都要求購房者簽訂《商品房認購書》，但從法律上講，簽訂《商品房認購書》并不是房屋買賣的必經程序，購房者可以爭取直接與開發商就《商品房買賣合同》及合同全部附件（包括補充協議）等內容進行協商，雙方達成一致意見后直接簽訂《商品房買賣合同》。③約定《商品房認購書》“退出”條款。由于簽訂《商品房認購書》時，樓盤的一些細節尚未明確，《商品房買賣合同》的很多條款都沒有明確，很多不確定性因素都可能導致難以簽訂《商品房買賣合同》，例如申請貸款不被批準等，因此必須約定“退出”條款，以保證在自己沒有過錯的時候能夠隨時“退出”。具體條款可以這樣擬定：如果購房者與開發商因商品房買賣合同或者補充協議的具體條款存在分歧，不能達成一致意見的，或者由于購房者其他合理原因致使購房者不能購買認購房屋的，購房者有權放棄認購房屋，開發商應在收到購房者發出的書面通知之后的幾日內將購房者所交認購金或定金全部返還。④盡量不交定金，避免“沒收”條款。尤其是如果您還沒有下定最后的決心要買這套房子的話，一定不要交“定金”，可以交訂金、預付款、預訂款、誠意金、擔保金、保證金、訂約金、押金等。一定要注意房地產開發商在“定金”和“訂金”上玩的花樣，故意把“定金”寫成“訂金”。“定金”是指當事人以定金形式擔保債務未履行時，對違約方在定金方面的處罰，若收取定金方毀約，應雙倍返還定金。“訂金”則屬于預付款性質，它不起擔保作用。為了更容易“抽身退出”，盡量不要交“定金”。盡管沒有約定收取定金，如果《商品房認購書》中約定一旦您不簽訂“所收預付款將不予返還這種“沒收”條款依然會導致您無法拿回自己所交的錢款。通常，在《認購書》中有這樣的約定，在簽署《認購書》后若干時間內簽署正式預（出）售合同，逾期則視為購房者違約，房地產開發商有權沒收定金。但由于認購書缺少房屋買賣合同的必要條款，從而造成購房者在這段時間發現問題時，面臨簽約后的風險和終止簽約喪失定金的兩難局面。因此雙方要在協議中明確什么情況下客戶有權要求終止協議，索回定金。⑤抓住對方違約要求返還款項。一旦開發商或銷售公司出現違約，一定要抓住機會，要求開發商或銷售公司解除《商品房認購書》，并全額退還已經收取的款項，如果是定金，還可以要求雙倍返還。為了能夠順利抓住開發商或銷售公司的違約行為，需要您在《商品房認購書》中詳細約定開發商或銷售公司收取“定金”或“預付款的目的，并把銷售人員的承諾寫人，這樣一旦出現違反約定的情況，您才能夠底氣十足地要求對方返還款項。

3.2.2簽訂商品房預售合同的風險防范①審查是否具備預售資格，即審查是否具備“五證”。除具備之前論述的“四證”外，還應當具備《商品房預售許可證》。房地產開發商只有具備這“五證”，才可以進行公開銷售，簽訂商品房預售合同。《商品房預售許可證》是在具備了其他四證的基礎上予以核發的，是開發商具備預售資格的最后條件。有些開發商就可能會進行違法操作，在未取得《商品房預售許可證》的情況下與購房者簽訂商品房預售合同，將有可能導致購房合同無效。對該證的審查是預防購房風險的關鍵環節之一。②對開發商“一房二賣”行為的風險防范。由于在預售商品房合同簽訂后到房屋交付使用要經過很長一段時間，如果房地產價格暴漲，開發商就可能在利益的驅使下，將已經出售的預售商品房再次售于第三人。為防范此風險，購房者可以在合同中與開發商約定向登記機關申請預告登記。根據《物權法》規定：預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。[7]

3.2.3現房買賣合同履行中的風險防范現房買賣合同和預售商品房買賣合同的不同之處是一個是現房一個是期房，所以，買賣現房合同時不僅應注意預售商品房的防范注意事項，還應當注意其他的一些事項：①對《建設工程竣工驗收備案表》、《住宅質量保證書》、《住宅使用說明書》進行審查，如果不具備，說明房屋不具備交付條件，購房者有權拒絕開發商的交付行為。如果具備上述三個文件，就要與開發商對房屋進行共同驗收。如果發現問題存在應暫時不接收。如果問題不嚴重，可與開發商進行協商由其維修，但是應當讓開發商進行書面確認質量問題的存在，并承諾維修期間及補償辦法。如果問題比較嚴重，則應根據法律規定或合同約定及時維權。②產權辦理過程中的風險防范。購房者獲得產權證是其訂立合同的主要目的，與之相對應，交付房屋后開發商的義務并沒有履行完畢，根據《商品房銷售管理辦法》的規定，開發商應當在房屋交付使用之日起60日內完成房屋初始登記。初始登記完成之后，由購房者自行完成分戶登記，此階段開發商還應到盡協助義務。[8]由于購房者對辦理產權事宜并不熟悉，最好在合同中約定由開發商全程辦證，這樣可以防止因產權證的原因而影響按揭貸款的辦理。

參考文獻：

[1]yezhu.info/shangpinfangrengoushu2/.

[2][5]《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條、第一條.