緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇著作權法論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

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一、建筑作品是否被侵權之事實基礎

在我國目前的立法及司法實踐中，建筑作品的著作權問題非常復雜，表現為：法律規定抽象操作性不強；很多問題無法可依；司法部門的實踐經驗不夠，可供參照借鑒的類似案例極少；專業性極強，牽涉建筑學、法學、司法鑒定學等綜合交叉問題。這些可以從接受媒體采訪的法律專業人士的表態可以看出，例如重慶麗達律師事務所一名不愿具名的律師表示：“對于建筑設計維權，我國目前還沒出臺專門的法律，SOHO中國的這一案例僅僅適用《著作權法》，但建筑設計專業性非常強，需要有相當水準的專業人士來參與，在審理過程中非常復雜?！庇衅渌蓪I人士表達了類似觀點。

一棟建筑物的形成一般要經歷三個環節：建筑圖紙的設計——建筑模型的制作——建筑物的施工，相應地，與建筑物有關的產品一般也有三個：建筑圖紙、建筑模型和建筑物，但這三部分并非都是我國《著作權法》意義上的“建筑作品”。根據我國現行《著作權法實施條例》第4條第9款規定：“建筑作品，是指以建筑物或者構筑物形式表現的有審美意義的作品。”從該規定可以看出，在我國現行法律的規定中，建筑作品的保護范圍只能及于建筑物本身，即已經建成（或即將建成）的建筑物實物，并不包括圖紙和模型；也不包括建筑材料、技術方案，且只涉及外觀，包括線條、裝飾、色彩等，而不涉及建筑物的內部特征和裝潢。

從以上規定可以看出，只有建成的建筑物實物才能被稱為“建筑作品”，值得注意的是，在北京市高級人民法院審理“北京保時捷中心”與“泰赫雅特中心”案（該案被稱為“中國建筑作品著作權第一案”）中，涉案的原告建筑和被告的建筑均為已建成的建筑物。因此，本筆者認為，建筑作品是否被侵權之事實基礎為有實體建筑構造物體只存在。

二、建筑圖紙及建筑效果圖著作權侵權分析

即使某一建筑物不侵犯“另一建筑物”的“建筑作品”著作權，但并不能因此完全排除“該建筑”侵權，因為還涉及是否侵犯建筑圖及效果圖的著作的問題?！敖ㄖD紙不是“建筑作品”只是表明其不能以“建筑作品”作為起訴的依據，但建筑圖紙本身仍然可以作為起訴的依據，因為在我國法律中，建筑圖紙是與建筑作品并列受保護對象。根據我國現行《著作權法實施條例》第4條第12款規定：“圖形作品，是指為施工、生產繪制的工程設計圖、產品設計圖、以及反映地理現象的作品?！睋艘幎?，建筑圖紙可以成為獨立的一種作品（保護對象）。就本而言，建筑圖紙包括設計圖，效果展示圖以及各種示意圖。但是，并不是所有的建筑圖紙都可以成為著作權法意義上的被稱為“作品”的建筑圖，只有那些具有獨創性的和獨特的藝術美感的建筑圖才能成為法律所保護的建筑圖。要成為受保護的建筑圖的基本的要求是：第一，是自己做出來的，而不是抄襲別人的；第二，確實有藝術性的美感；第三，必須是獨特的，沒有相同或者類似的存在。關于獨創性，根據北京市高級人民法院知識產權庭陳錦川庭長的理解：獨創性是指為作者獨立創作，非竊取他人的，且要包含作者的判斷。他將該理解進一步運用到“北京保時捷中心”與“泰赫雅特中心”案中，認為，雙方當事人對于涉案保時捷建筑系獨立完成并無爭議，爭議的是該建筑是否包含創作者對于該建筑的美學構思或判斷。司空見慣的純粹以實用為目的而建造的“火柴盒式”樓房、根據常規設計建造的樓房、建筑工地中為建筑工人臨時搭建的工棚等，因外觀簡單、形狀普通而缺乏獨創性不構成建筑作品。本案中，法院綜合分析了北京保時捷中心的特征，認定該建筑具有獨特的外觀和造型，富有美感，具有獨創性，屬于建筑作品。

三、侵犯建筑作品著作權界定方法分析

（一）分析該建筑作品是否為：獨立思想之表達

分析某一建筑作品是否屬于著作權法保護之范圍，我們首先應當分析該建筑作品是否為獨立思想表達之結晶，即，該建筑作品的創作不受其他已經、已經公開建筑作品創作之影響。

（二）分析該建筑作品創作源泉是否獨立

當某一建筑作品屬于著作權法保護之范疇時，分析另一受到法律之保護的建筑作品是否侵犯了他人的建筑作品的著作權，我們應當分析判斷該建筑作品的創作源泉是否具有獨立性，即，此建筑作品的源泉不同于他建筑作品的創作源泉。

（三）過濾“公有表達”

某些建筑作品中雖然相同但又都是屬于公有領域中的內容師應當刪除出去，即使這些內容不再是思想本身，而是“思想的表達”。因為公有領域的內容，必須留給大眾自由使用，其本身不受著作權法保護，無著作權可言。同時如果屬于公有領域的東西也反映了其不具備獨創性，因此不能成為受保護的對象。比如，海南鳳凰島、巴薩羅那阿格巴、倫敦市政廳、瑞士再保險公司大樓、臺北鵝卵石、河南人壽大廈、重慶茶山等，特別是河南人壽大廈和鳳凰島的外形與涉案造型極為相似。這些表達都是公有領域的資源，任何人均可使用。

在建筑作品侵權案中經常會涉及到功能性設計以及為功能所決定的外觀的問題，因此除了過濾掉屬于公共領域的“公有表達”以外，還應當過濾掉建筑中因實用性、功能性和技術材料、技術方法而產生的外觀表達。受結構力學和使用功能的限制，建筑作品的可創作的空間非常小，法律只保護獨特的藝術部分。而“流線型、點狀式、尖錐形的建筑”的外觀造型具有實用功能，不能成為著作權的客體。

（四）“接觸+實質性相似”

即只有有證據證明某建筑作品實際接觸了“另一建筑作品”，并且二者在實質上具備了“相似性”，才能談得上建筑作品紙著作權侵權的問題。

篇（2）

合理使用擁有一些其他著作權權利限制制度所有不具備的特點。

1．合理使用范圍法定。合理使用的范圍并非任何人主觀決定的，而是有一定法律依據的。根據我國現行《著作權法》第22條之規定，著作權合理使用包括12種情況，除此之外的使用均在合理使用范圍之外。盡管目前著作權法修改草案第43條增加了“其他情形”進入合理使用范圍，但其他情形仍應根據其他法律法規司法解釋抑或是法院裁判確定。

2．合理使用需基于正當目的。正當目的的最主要表現是任何人使用作品都不得侵害作者之權利。一般而言，商業化目的都是有損作者利益的，因此合理使用中不存在商業化使用。然而出去商業化目的，非商業化目的是否都可以認定為是正當目的?若使用作品行為違背社會公序良俗，必將有損于公共利益，顯然也不屬于正當目的。合理使用的正當目的含義應當更廣闊。

3．合理使用無需經著作權人同意。合理使用不需要獲得許可，這保障社會公眾可以更加方便地接觸作品，使用作品。避免因許可而造成的談判成本。

4．合理使用不需要支付任何對價。合理使用作為著作權限制制度的一種不需要支付任何對價，這與法定許可、強制許可不同，合理使用制度下的行為完全免費以便于社會公眾能夠更好地使用作品，也激勵了文藝創作。

(二)合理使用的性質

目前國內外的學者基于不同的立場對于合理使用的性質主要有三種代表性的觀點。分別是:權利限制論、侵權阻卻論和使用者權利論。贊同“權利限制論”的學者從行為對象主體的角度來闡述，認為合理使用制度是對享有著作權人的一種權利限制。合理使用制度的起源來自版權的特許，是一種獨占的權利。法律不僅限制社會公眾使用作品的權利，同時更需要限制著作權人的權利，以此來達到利益平衡，既增加創作的熱情，促進作品傳播，又促進社會的進步和發展。國內多數學者都贊同這個觀點。贊同“侵權阻卻論”的學者認為合理使用是對使用者的一種保護，讓他們在使用別人作品時有法律的依據，而合理使用制度正是侵害他人著作權時的侵權阻卻事由。這種觀點是先對合理使用行為進行假設，將其視為侵權行為。臺灣學者張靜就認為合理使用是通過標明出處后的一種侵害行為，只是法律規定不以侵害論處。此觀點只有少數學者持有。最后一種觀點是“使用者權利論”，持有此觀點的法律學者立足于合理使用是一種合法行為，并從合理使用的相關主體為角度出發，認為合理使用是一種合法行為而非侵權行為，并將合理使用視為著作權法授予使用者的一項可以自由使用他人著作權作品的權益。美國學者多贊同此觀點。［3］筆者認為，第一種觀點與第三種觀點具有可取之處，反對第二種觀點。無論是權利限制還是權利，都是從不同角度得出的合理的觀點。但第二種觀點是錯誤的，合理使用包含了任何人在任何情況下對作品合理接觸的情況，這種接觸不可避免，就如吃飯穿衣一般。而人類無法避免的行為被視為侵害行為，即對全人類的一種違法性認定。按照第二種觀點，人類一出生就注定會實施侵害行為，換而言之每個人只要出生了就會被標上違法的標簽，似乎如基督教中所言人一出生即有罪。作者創作作品必然需要從公共領域選取素材，使用公共領域的元素，也因此社會公眾可以在一定條件下接觸作者的作品，這應當是一種交易，而不應將著作權權利絕對化，將任何接觸作品行為視為侵害行為，僅將合理使用制度作為一種免責制度。這種觀點雖沒有實際損害，但卻是對人的一種侮辱。因此筆者認為可以同時采納權利限制論與使用者權利論，合理使用既可以是著作權人的義務也是使用者的權利，二者并行不悖。

二、合理使用制度的法經濟學分析

使用法經濟學方法分析著作權合理使用制度需要一個假設，即著作權人是“理性人”，所謂“理性人”是人的行為是理性選擇的結果在既有的約束條件下，理性人會追求自身利益的最大滿足。只有從理性人趨利避害的本性出發，法經濟分析中的供求定律、效益最大化，以及資源向價值最大處集中等基本原則才能發揮作用。［4］而現實世界中不存在完全理性人，平衡理論認為，著作權人從自私的角度出發，只會考慮其享有著作權的私人成本，而刻意回避權利的社會成本，甚至故意將私人成本轉化為社會成本，在收獲私人利益的同時損害社會整體效益。［5］因此，著作權人應當是不完全理性人，合理使用制度是規制不完全理性人的必然設定。下面筆者將選擇交易成本分析法及公共選擇分析法對于合理使用制度的正當性、合理性及其出現的必然性進行具體分析。

(一)合理使用的交易成本分析

合理使用制度的出現是必然的，這一點從法經濟學的交易成本方面可以分析得出。在公眾對作品的接觸沒有合理使用制度保障時，公眾可能需要與著作權人談判進而交易成本，這可能導致交易的失敗。合理使用被限于交易成本損害了許可交易的情形，并且它是克服市場失敗的途徑和方式。作品的使用是實現著作權人的著作權的關鍵。如果在所有情況下使用著作權作品都需要獲得著作權人的授權，那么著作權作品的流轉、著作權人因為作品的流轉而實現著作權之利益，以及著作權法宗旨的實現，都會受到嚴重影響。［6］作品使用者和著作權人就作品的許可進行談判的過程中存在交易成本。根據交易成本的高低可以判斷是否將某種作品使用行為納入合理使用范圍之列。具體包括三種情況。

1．作品的使用行為帶來的潛在收益高于交易成本。即使用作品者通過對作品的使用可以帶來一定的利益，而這個利益大于交易成本。因此，作品使用者有動力去尋求著作權人的許可，而不應納入合理使用的范疇。例如將他人的畫作進行有償的公開展覽，公開展覽畫作一方會向觀看展覽者收取一定金錢，有潛在的收益，應當向畫作作者尋求許可，產生交易成本可以被接受。

2．作品的使用行為帶來的潛在收益低于交易成本。使用的商業性質只是合理使用原則的一個判斷因素，而非決定性因素。［7］因此即使是商業性使用行為也可能納入合理使用范疇。比如用于新聞報道而需要對作品進行一個簡單的介紹，新聞報道有時效性，很難在短時間內獲得作品著作權人許可，許可成本高昂會導致新聞價值下降。同時新聞報道有一定公益性質，其所帶來的潛在利益不大。因此這種情況下就交易成本一般不會被接受，而為公益目的新聞報道應當存在，便需要納入合理使用范疇。

3．作品的使用行為沒有帶來任何收益。這種情況在實踐中最為常見，最典型的一種情況是純粹為了個人學習、研究、欣賞等目的使用作品以及教學、評論及對作品的學術研究性質的使用，這些使用行為根本不會帶來多少利益，如果有也是增加一點社會公共利益。比如因教學目的對作品的使用便是為傳播知識，促進社會科技文化藝術發展，創造了因作品擴散而帶來的社會公共利益。而這種行為不應當有交易成本，也不會有社會成員會因此而補償作品著作權人。一旦需要交易成本，社會公共利益將受到損害，最終會阻礙社會發展。綜上所述，著作權合理使用制度的存在是一種必然，如果缺乏合理使用制度，高昂的、不合理的交易成本將阻礙社會科技文化藝術的進步，進而阻礙人類社會前進的腳步。

(二)合理使用的公共選擇分析

合理使用制度的出現的合理性與正當性，從法經濟學視角的公共選擇方面可以得到認可。公共選擇理論，就是把經濟分析工具運用于政治、法律研究領域，運用經濟學的方法和理論去考察政治、法律領域中的集體決策和其他非市場決策。合理使用制度體現在著作權法中，其不僅僅是簡單的賦予使用者一種權利或對作者進行限制那么簡單，該制度還是在知識產權領域內維持利益平衡的政治博弈的結果。而進行博弈的是個人而非集體，即選擇合理使用制度的是個人的選擇。這里的個人是有能力左右集體決策的個體，可以是少數幾個強有力者，也可以是多個個體。合理使用制度的出現表面上是國家作為一個集體作出的公共選擇，但其本質上是無數使用者和著作權人在幕后進行無數次博弈的最終結果。這個選擇固然是體現著背后需要維護的社會公共利益，但合理使用中每一種情況都包含著無數個人利益，他們通過數量龐大的著作權糾紛案例判決確定下來，并最終被納入合理使用制度之中。盡管每一個參加公共選擇的人都有其不同的動機和愿望，他們依據自己的偏好和最有利于自己的方式進行活動，但他們是理性的，追求個人效用最大化的“經濟人”的私人偏好的滿足是集體活動存在的首要目標。但個人效益最大化應當有一個限度，即過分尋求個人利益會有損他人利益，從而無法做出共同的選擇，最終損害所有人的利益。合理使用制度的合理性即在于它是無數個體以一顆功利之心相互間博弈的最終結果，而這個結果會損害一部分個體的利益，但其結果也是多方利益權衡后作出的，作為一種公共選擇至少在當時情況下是合理的，符合當前大多數個體的利益。一旦不符合大多數個體的利益，合理使用制度即再次發生改變，以適應社會發展需求。

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在我國目前的立法及司法實踐中，建筑作品的著作權問題非常復雜，表現為：法律規定抽象操作性不強;很多問題無法可依;司法部門的實踐經驗不夠，可供參照借鑒的類似案例極少;專業性極強，牽涉建筑學、法學、司法鑒定學等綜合交叉問題。這些可以從接受媒體采訪的法律專業人士的表態可以看出，例如重慶麗達律師事務所一名不愿具名的律師表示：對于建筑設計維權，我國目前還沒出臺專門的法律，SOHO中國的這一案例僅僅適用《著作權法》，但建筑設計專業性非常強，需要有相當水準的專業人士來參與，在審理過程中非常復雜。有其他法律專業人士表達了類似觀點。

一棟建筑物的形成一般要經歷三個環節：建筑圖紙的設計建筑模型的制作建筑物的施工，相應地，與建筑物有關的產品一般也有三個：建筑圖紙、建筑模型和建筑物，但這三部分并非都是我國《著作權法》意義上的建筑作品。根據我國現行《著作權法實施條例》第4條第9款規定：建筑作品，是指以建筑物或者構筑物形式表現的有審美意義的作品。從該規定可以看出，在我國現行法律的規定中，建筑作品的保護范圍只能及于建筑物本身，即已經建成(或即將建成)的建筑物實物，并不包括圖紙和模型;也不包括建筑材料、技術方案，且只涉及外觀，包括線條、裝飾、色彩等，而不涉及建筑物的內部特征和裝潢。

從以上規定可以看出，只有建成的建筑物實物才能被稱為建筑作品，值得注意的是，在北京市高級人民法院審理北京保時捷中心與泰赫雅特中心案(該案被稱為中國建筑作品著作權第一案)中，涉案的原告建筑和被告的建筑均為已建成的建筑物。因此，本筆者認為，建筑作品是否被侵權之事實基礎為有實體建筑構造物體只存在。

二、建筑圖紙及建筑效果圖著作權侵權分析

即使某一建筑物不侵犯另一建筑物的建筑作品著作權，但并不能因此完全排除該建筑侵權，因為還涉及是否侵犯建筑圖及效果圖的著作的問題。建筑圖紙不是建筑作品只是表明其不能以建筑作品作為起訴的依據，但建筑圖紙本身仍然可以作為起訴的依據，因為在我國法律中，建筑圖紙是與建筑作品并列受保護對象。根據我國現行《著作權法實施條例》第4條第12款規定：圖形作品，是指為施工、生產繪制的工程設計圖、產品設計圖、以及反映地理現象的作品。據此規定，建筑圖紙可以成為獨立的一種作品(保護對象)。就本而言，建筑圖紙包括設計圖，效果展示圖以及各種示意圖。但是，并不是所有的建筑圖紙都可以成為著作權法意義上的被稱為作品的建筑圖，只有那些具有獨創性的和獨特的藝術美感的建筑圖才能成為法律所保護的建筑圖。要成為受保護的建筑圖的基本的要求是：第一，是自己做出來的，而不是抄襲別人的;第二，確實有藝術性的美感;第三，必須是獨特的，沒有相同或者類似的存在。關于獨創性，根據北京市高級人民法院知識產權庭陳錦川庭長的理解：獨創性是指為作者獨立創作，非竊取他人的，且要包含作者的判斷。他將該理解進一步運用到北京保時捷中心與泰赫雅特中心案中，認為，雙方當事人對于涉案保時捷建筑系獨立完成并無爭議，爭議的是該建筑是否包含創作者對于該建筑的美學構思或判斷。司空見慣的純粹以實用為目的而建造的火柴盒式樓房、根據常規設計建造的樓房、建筑工地中為建筑工人臨時搭建的工棚等，因外觀簡單、形狀普通而缺乏獨創性不構成建筑作品。本案中，法院綜合分析了北京保時捷中心的特征，認定該建筑具有獨特的外觀和造型，富有美感，具有獨創性，屬于建筑作品。

三、侵犯建筑作品著作權界定方法分析

(一)分析該建筑作品是否為：獨立思想之表達

分析某一建筑作品是否屬于著作權法保護之范圍，我們首先應當分析該建筑作品是否為獨立思想表達之結晶，即，該建筑作品的創作不受其他已經、已經公開建筑作品創作之影響。

(二)分析該建筑作品創作源泉是否獨立

當某一建筑作品屬于著作權法保護之范疇時，分析另一受到法律之保護的建筑作品是否侵犯了他人的建筑作品的著作權，我們應當分析判斷該建筑作品的創作源泉是否具有獨立性，即，此建筑作品的源泉不同于他建筑作品的創作源泉。

(三)過濾公有表達

某些建筑作品中雖然相同但又都是屬于公有領域中的內容師應當刪除出去，即使這些內容不再是思想本身，而是思想的表達。因為公有領域的內容，必須留給大眾自由使用，其本身不受著作權法保護，無著作權可言。同時如果屬于公有領域的東西也反映了其不具備獨創性，因此不能成為受保護的對象。比如，海南鳳凰島、巴薩羅那阿格巴、倫敦市政廳、瑞士再保險公司大樓、臺北鵝卵石、河南人壽大廈、重慶茶山等，特別是河南人壽大廈和鳳凰島的外形與涉案造型極為相似。這些表達都是公有領域的資源，任何人均可使用。

在建筑作品侵權案中經常會涉及到功能性設計以及為功能所決定的外觀的問題，因此除了過濾掉屬于公共領域的公有表達以外，還應當過濾掉建筑中因實用性、功能性和技術材料、技術方法而產生的外觀表達。受結構力學和使用功能的限制，建筑作品的可創作的空間非常小，法律只保護獨特的藝術部分。而流線型、點狀式、尖錐形的建筑的外觀造型具有實用功能，不能成為著作權的客體。

(四)接觸+實質性相似

即只有有證據證明某建筑作品實際接觸了另一建筑作品，并且二者在實質上具備了相似性，才能談得上建筑作品紙著作權侵權的問題。

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    科學論文、技術說明、設計圖、示意圖等科技作品既受著作權法所保護，又為專利法、合同法等法律所保護，但這些法對其調整的側面有所不同。著作權法保護的是科技作品的形式，將論文、技術說明、設計圖、示意圖印刷出版，應為著作權保護。而專利法、合同法等法律保護的則是科技作品的內容，科學論文、技術說明、設計圖、示意圖等科技作品所反映的科技成果，受科技成果權保護。

    與著作權只保護作品的表達形式而不保護思想內容相反，科技成果權所保護的恰是科技作品的內容。將受著作權保護的科技作品開發為實用技術，按照科學論文、技術說明、設計圖、示意圖制造產品，進行生產，這由科技成果權保護。科技作品的著作權人行使著作權，不得阻礙該作品涉及的科技成果權的行使。例如，一個科學家有權禁止他人翻印自己的專著，但無權阻止別人運用他在科學專著中闡述的原理開發實用技術。一個工程師可以對他繪制的設計圖享有著作權，但不能妨礙他人根據該設計圖制作機器。

    著作權人行使科技作品的著作權，有時會與該作品涉及的科技成果權的行使相交叉。例如對設計圖的改編，按照著作權法需經著作權人的許可，但設計圖作為科技成果又為合同法等法律所調整，在生產領域任由使用人改編，均不屬剽竊、抄襲。在這種情況下，科技作品的著作權人行使著作權，不能對抗該作品涉及的科技成果權的行使。

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2進修醫生、委托培養等期間論文寫作的著作權

歸屬進修醫生、委托培養期間，因進修或培養單位無論在技術水平、科研條件還是患者資料等方面，均較原單位有突出的優勢，因此作者在此期間會利用這些有利條件進行科技論文創作。醫學，除署有作者姓名外，一般均署有作者單位的名稱。醫學論文絕大多數屬于作者職務作品，按《著作權法》第十六條規定理解，其署有作者單位名稱，主要體現作者單位的權利和義務，同時也方便聯系作者，另外在客觀上也能反映出作者單位的學術水平。由于原單位對論文等有一定要求，或為了在原單位升職、畢業等原因，因此往往會將論文上單位署名為原單位。這種現象普遍存在，但很多著作權問題往往被忽視?！吨鳈喾ā返诰艞l規定：“著作權人包括：(一)作者；(二)其他依法享有著作權的公民、法人或者其他組織。”醫學論文的創作人，創作人的單位，或其他組織(團體)均具備著作權人資格，可同時作為著作權人。《著作權法》第十三條規定：“兩個人以上合作創作的作品，著作權由合作者共同享有。沒有參加創作的人，不能成為合作作者?！?/p>

3著作權歸屬界定后的解決方式

3.1研究生畢業論文

研究生畢業后，通常希望自己的論文能夠發表，但能否合法的發表，需視畢業生與學校的著作權授權書的約定及具體情況進行不同對待。根據以下不同情況，分別進行處理。①對于畢業論文附文中的著作權聲明其著作權完全歸研究生個人所有，則可以在學術期刊上發表。作者可以將學術論文根據不同的內容拆分成幾篇文章，或整體發表。②畢業論文附文中的著作權轉讓協議規定著作權的財產權由學校單獨所有，則研究生不能發表，學校享有發表的權利，如在中國知網等學術網站上發表。若此時畢業生向學術期刊投稿發表，則屬于重復發表。③共同共有，即研究生與學校需要在約定的范圍內行使各自的權利。若無具體約定，則單方面發表需要征得共同共有人的同意。④學校有使用的權限，抑或與網絡數據庫簽約授權的權限等，也屬于與研究生可約定的范疇，在一定程度上，屬于③的特殊情形。因高校與網絡數據庫如萬方、重慶維普、中國知網等通常有一定的協議，在協議的約束下，高校會將其畢業生的學術論文在網絡上發表，并簽署匯編作品著作權授權書，此種情況下屬于文獻的公開發表，匯編作品著作權已轉讓給這些網絡數據庫，則研究生不可再向學術期刊投稿。若研究生再向學術期刊投稿乃至發表，則研究生與雜志社對于數據庫和高校構成共同侵權，勢必會受到法律的制裁，屆時期刊編輯部需要采取消除影響(如撤銷發表、刊登撤銷公告)、損害賠償等補救措施。

3.2已在英文期刊發表后再向中文期刊投稿的情形

《著作權法》第十二條規定：“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，其著作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權。”已在英文期刊上發表學術論文，可以以漢語形式在中文期刊發表，但因涉及到原作者的著作權(若英文及中文作者為同一人，則可不考慮此情形)，及原語種刊物的匯編作品著作權，因此在用中文發表時，需要取得上述兩者的授權。在實踐中，國內期刊往往回避不同語種的發表，原因是，取得原匯編作品期刊的授權比較困難，而且醫學期刊的報道內容兼顧時效性及新穎性的特點，因此已報道過的內容通常會選擇不報道而退稿或建議改投他刊。但是如果能夠取得授權，可以根據其新穎性及實際價值進行刊登，使國內醫學工作者受益。

3.3進修醫生、委托培養等期間論文寫作的著作權歸屬

進修醫生或委托培養在進修和培養期間利用所在接受進修及培養單位的資料所著論文，需要注明其所在單位(提供培養)的名稱(為共同著作權人，身份為法人)，當然作者也可以注明作者供職單位等的名稱，但其作用僅僅是表明作者身份。有的作者在進修期間以獲得所在科室領導(或導師)的同意或授權為由，變更作者單位。此種情況下，科室領導(或導師)無權代替所在單位做出放棄著作權或著作權轉讓的意思表示，因此也屬于侵權行為。

3.4已發生侵權問題的解決方式

針對上述侵權行為，常用的方式有刊登撤銷論文的通告、期刊目次頁列入撤銷論文的通告等，利用檢索系統及互聯網查新、同類期刊組建聯合防護網，如借助共享審稿專家庫和收稿目錄避免了一些重復報道等［7］。由此杜絕重復投稿或學術不端等行為［8，9］。著作權集體管理組織的出現成為了著作權主體和作品使用者之間的一道橋梁，有利于解決學位論文著作權授權方面的問題。建立健全研究生學位論文著作權的集體管理制度［10］，也可以防止因研究生與學校之間的協議對權利的束縛而引起重復發表。

篇（6）

一、導論

近些年來，著作權抄襲事件層出不窮。2009年5月，復旦大學副教授許燕涉嫌“抄襲門”；2009年7月，廣州體育學院院長許永剛博士論文被指抄襲；2008年10月，中國政法大學商學院教授、著名經濟學家楊帆涉嫌抄襲被停職……

在學術論文抄襲事件頻發的背后，是我國現有《著作權法》規定的不足，理應引起人們對于此種現象的反思。這涉及到著作權保護中一個十分重要的問題，即作品的獨創性標準問題。

我國現有著作權法中對于著作權獨創性標準問題存在著模糊不清的地方。我國《著作權法實施條例》雖然規定只有具備“獨創性”的勞動成果才能成為《著作權法》意義上的作品，但對“獨創性”中“創”的高度卻沒有作出任何規定。而在著作權法修改草案的第一、第二和第三稿中對于獨創性的標準仍然沒有具體規定。由于始終缺乏對于“獨創性”標準的界定，導致了在司法實踐中對于著作權的判斷尺度無法統一。

對于著作權的侵權認定，在長久以來我們一直堅持著“接觸+實質性相似”的判斷方法。而獨創性標準自著作權制度產生伊始就緊密聯系著實質性判斷。作為認定侵權作品的重要構成要件，同時還是作品獲得法律對價的前提，作品獨創性的發展空間十分值得我們探索。

二、設定獨創性標準的必要性

著作權法的目的本是充分保護作者權利，使得作者利益和社會利益達致平衡，因而作品的獨創性標準也就成為了一個值得不斷研究的話題，對于保護作品及作者權利是必不可少的。

獨創性的理論一直在發展，標準從簡單到復雜，內容也是不斷擴充深化。在司法實踐中，類型不同的作品的表現方式不同，此時獨創性標準是否還被統一適用，也著實是一個不易辨析的問題。

本文開頭提到的學術腐敗問題也從另一個側面展現了確定著作權獨創性標準的現實問題。有教授曾痛心地指出，目前我國學術腐敗比較嚴重，學術與權利金錢掛鉤，抄襲剽竊和作假泛濫，而我國法律對此既無相關的明文規定，也無可以防范的學術制度，這不得不說是我國法律監管（尤其是著作權法）的一個巨大漏洞。

而確定學術腐敗的范圍大小所依賴的是明確的界定，因而需要一個獨創性標準去界定一件作品是否具有獨創性，是否在抄襲。國內有一些部門規章涉及到一些關于學術腐敗的規定，但是往往對于怎么樣的標準術語剽竊、怎么樣的標準術語抄襲沒有細化規定。這在現實中造成一種奇怪的現象，即使大家都認為大范圍抄襲成立，但是大范圍的復制、黏貼之后得到的判決結果往往只是很少一部分構成抄襲。這種獨創性標準的泛化對于利用“思想表達兩分法”抗辯的侵權行為人來說是有好處的，但是有可能侵害著作權人的利益，由此可見，獨創性標準的確立對于保護著作權人、維護著作權法是有益的。

三、獨創性的內涵

“獨創性”作為作品獲得著作權保護的實質性條件，具有十分豐富的內涵。有學者定義獨創性的概念為：“作者在創作作品的過程中投入了某種智力性的勞動，創造出來的作品具有最低程度的創造性。作品體現了作者的精神勞動和智力判斷，并非是簡單的摹寫或材料匯集”。

“獨創性標準”包涵兩層含義，一部分是“獨”；而另一部分是“創”。

其中“獨”指的是獨立創作行為，包含兩種情況：一是智力成果由創作人從無到有獨立地創造出來；二是以他人已有作品為基礎進行再創作。獨創性要求作品必須符合一定的特性，而展現出來的外在表現就是獨立完成，即作者將自己的思考及觀點獨立的表現出來。可以說，獨立完成是一個過程，是將頭腦中的智力活動外化的過程。至于“獨立完成”則不限于一個人，可以是多個人“獨立完成”，共享著作權。

而對于“創”的理解，大概有創作行為、創作高度和創作意圖三個層面。

創作行為是作品產生的基礎，著作權法的目的就是在于保護作品及權利人的利益，所以創作行為體現了著作權法一向以來的宗旨。作品的獨創性在獨立完成的基礎上表現為創造，是作者將自己的智力活動成果等有創造性的東西轉化的過程。這種類似于“個性”的東西也是作者人格的外露，獨創性使得作者的人格得以延伸到作品之中，這也是著作權法保護的內容之一。獨創性體現著主體人格，體現著主體的創造魅力，獨創性的含義本身就是創造。

創作高度是指的作者在創作智力成果的時候所體現出的創造力大小，對于此點，世界各國的規定大相徑庭。但是既然是創造，就必不可少的要求最低創造性高度標準。著作權法對于作品的獨創性并不要求是之前別人沒有提出的觀點，也不要求是別人不能輕易完成的結果。只要是獨立完成的作品，并且具有獨創性。即使跟別人的作品的內容或成果相類似，也可以享有著作權。

當然，作者的作品必須與以前的作品有實質性差別。一旦作品在表述和內容上跟以前的作品沒有任何區別或創新，那么可能涉嫌抄襲。創作高度的評判標準是體現作者心血的作品中究竟有多少自己的智力活動。知識產權法的一個重要作用就是平衡當事人各方的利益。這就要求對于獨創性創作高度的標準有一個準確的界定，使得兩者利益平衡和統一。

“創作意圖”這一層面的意義是美國著名的著作權法專家David Nimmer教授在死海古卷案后第一個提出的。這是從主觀上來界定的，之前的層面都是客觀判定標準，作者在創作作品的時候如若想取得著作權，在滿足客觀標準的同時，還必須滿足自己的主觀創作意圖。

Nimmer教授認為在認定著作權獨創性的時候要首先看其主觀意圖，主觀有創作故意的作者所創造的作品才會給予保護。Nimmer教授還認為，作品就是作者智力活動的外化過程?！爱斈硞€人意在產生不受表達的外部決定因素限制的主觀表達時，則可受到完整的著作權保護。即使有部分外部限制因素的存在也不會消滅著作權。因此，當某人能主觀地在許多中語言表達中選擇以另一種語言傳達固定文本的恰當字眼時，也有足夠的著作權存在的空間?！?/p>

根據Nimmer教授的主張，當作品沒有顯示出作者的主觀要創作的意圖，對于作者來說就是一種無意識的活動，如果對于這種無意識的情況下產生的“作品”給予保護，那么對于其他在其之后由他人創作的類似作品則十分不公平，因為這使得他們陷入了不應當存在的抄襲的嫌疑。

四、獨創性標準的界定

盡管大陸法系國家和英美法系國家的著作權法都將“獨創性”作為作品獲得著作權保護的要件之一，但是其規定有所差異，也就直接造成了對于獨創性內涵中創作高度的區別對待，進而造成了兩大法系國家執行了不一致的獨創性標準。究其原因，在于兩大法系中對于獨創性的法哲學基礎的不同認識。

以“商業版權說”為其法哲學基礎的英美法系國家較為注重對版權人財產利益的保護，同時也十分注意通過刺激人們對作品的創作的投資來促進新作品的產生和傳播。這種在利益至上理念下的保護，“商業化”傾向特別嚴重，商業價值便成為了著作權保護的終極目標。著作權其實是個人財產的一部分，作品實質上是一種無形財產。這樣對于作品的保護范圍十分廣泛，對于作品的獨創性要求比較低，僅要求作者對于作品付出了簡單的勞動。

而大陸法系國家一開始就采取了十分嚴格的“獨創性”標準。因為“大陸法系國家著作權法以人格價值觀作為其立法的哲學基礎”。大陸法系國家認為著作權體現了一種精神人格價值，作品是作者的思想和智力結晶的體現，是一種人格精神的延伸。著作權法的目標就是通過給予作者創造作品的肯定性評價以保護思想及文化創新，這種有價值的創新將使得整個民族受益。因而獨創性標準較高一些，不是像英美法系國家一樣，僅憑簡簡單單地勞動就能夠獲得著作權法的保護。

那么我國現階段的社會狀況應當采取什么樣的創作高度標準呢？是像大陸法系一樣采取較高的創作標準呢？還是像英美法系一樣適用較低的標準呢？應該說不能一概而論，在我國著作權法同時借鑒了大陸法系和英美法系著作權法的現實情況下，對于作品獨創性標準的界定應該做到具體問題具體分析。正如在德國著作權法對于作品獨創性標準要求較高的情況下，對于電腦程序采用了較低的著作權獨創性標準一樣，有原則有例外。

伴隨著國際交流和合作的不斷擴大，兩大法系國家的著作權法趨于相近，有關“獨創性”的概念也在不斷融合。應該說，英美法系國家的依據實質相似的標準，正在逐步提高對獨創性的要求。而有趣的是，以創作高度較高為標準的德國著作權法在司法實踐中葉采用了較為靈活的處理方式，對于一些諸如目錄、通訊錄的作品，采用了較低的獨創性標準，從而將其納入到著作權法的保護范圍之中。

可見，對于兩大法系著作權獨創性標準的折中成為了主流。而我國現階段應該以較高的獨創性標準，要求作品有一定的創作高度。但是對于不同類型的作品，應當加以區分，采用不同的獨創性標準，個案裁量。

首先是對于原創作品的獨創性判斷標準，由于原創作品的可創造空間非常廣闊，因而作品的獨創性空間也十分廣泛，幾乎可以說很多觀點、很多想法都可以是新穎獨到的，只要與在先的受著作權保護的作品相區別，都可以說是具有獨創性的作品，是不會侵害他人在先權利的。因而只要是經過作者獨立的設計思考而產生的，就可以被授予著作權。這些原創作品只要符合獨創性標準的一般創作高度就可以得到保護，而不需要特別地運用其它標準。

相對于原創作品而言，筆者認為二次作品的獨創性判斷標準顯然要更高一些。二次作品是在已有作品之上進行再次創作，它借用了原作品的很多元素，比如主題、人物、劇情。但是究竟怎樣的二次創作能夠獲得獨創性認可，進而獲得著作權，并受到著作權法的保護，還是一個比較棘手的問題。同人作品的問題就是一個很好的例證。

對于二次作品，主要有兩種類型：一種是匯編的作品；另一種是演繹的作品。

著作權法保護匯編作品正是由于其具有創造性才給予其保護。匯編作品的獨創性來自于匯編者對挑選而來的文章、段落及章節的重新排列組合，這些挑選行為不是著作權法保護的客體，但是重新排列組合后的二次作品能夠體現匯編者的智力勞動成果。由于這種作品是在已有基礎上再創作的作品，因而對這種作品的獨創性判斷應當謹小慎微，不然極易侵害原作品的著作權。

而演繹作品雖與匯編作品同為二次作品，但是卻有著極大的區別。我國著作權法第十二條明確規定了演繹作品的四種基本形式，即改編、翻譯、注釋以及整理。演繹作品本身也是在原來的基礎上進行的再創作。但是演繹作品與原作品在內容上并沒有根本變化，人物、情節等等都遵循了原作品，其只是在表現形式上具備了新的變化。那么這種新的表達要想獲得獨創性的認定，也必然要適用更高的標準，才能避免對于原作品的侵權。

因而從總體來說，對于二次作品的獨創性判斷標準，應當高于作品的原則標準，以避免對于原作品權利的侵犯。

而針對作品的受眾來講，本文認為也可以區分采用不同的標準，這有些類似于對于商標侵權的判斷。對于那些具有高度藝術性的作品，受眾是面向具有一定該領域知識的群體，此時的獨創性標準可以較高一些，因為很有可能這些作品的表現形式在常人理解看來一樣，形成抄襲侵權，但是在具有專業知識的人群中，反而是具有獨創性的作品。

在判斷作品獨創性的過程中，作品受眾也是應該考慮的一個因素，類似于商標侵權的判斷。那些創作給普通大眾的作品應該適用普通人的標準，以普通人的眼光去審視作品，如果其認為一部作品抄襲了另一部作品，那么基本可以認定抄襲成立。而有些作品的藝術性較高，專家的理解可能會普通大眾的理解出現偏差時，那么可以適用專家標準，慎重的去認定該作品是否具有獨創性。

綜上可以大致總結出這樣一種判斷順序，即先對作品進行區別，如果是原創作品，適用一般的獨創性標準，如果是二次作品，則要小心地去適用較高的判斷標準；而之后再根據作品的受眾去適用大眾標準或是專家標準。而在特殊的個案中裁量，具體問題具體分析，爭取對于作品的獨創性有一個較為準確的判定。

五、結語

我國的著作權制度還有很大修改的空間，而對于著作權獨創性標準的討論也一定會繼續進行，針對我國盜版猖獗的特殊國情，著作權獨創性標準制度的完善也應當是循序漸進的。參照世界各主要國家的獨創性判斷標準，找到最適合我國社會情況的標準，是保護作品創造者的必然要求。

參考文獻：

[1]王遷.知識產權法教程（第三版）.中國人民大學出版社，2011.35.

[2]龍穎.論作品的獨創性.河北經貿大學碩士學位論文.

[3]楊濤.楊玉圣、胡星斗教授談武漢大學法學院副院長涉嫌剽竊.北大法律信息網， http：///newlaw2002/slc/SLC.asp？Db=art&Gid=335575464， 2012年12月28日.

[4]李明德.著作權法概論.遼海出版社，2005.48.

[5]許超.新技術與國際著作權保護的發展趨勢.知識產權，1997，（2）.

[6]李明德.美國知識產權法.法律出版社， 2003.146.

[7]L.Ray Patterson. Nimmer's Copyright in the Dead Sea

Scrolls. A comment 38 Hous. L. Rev， 1988.

[8][西]德利婭利普?？?著作權與鄰接權.中國對外翻譯出版公司，2000.44.

[9]吳漢東.知識產權基本問題研究.中國人民大學出版社，2009.

篇（7）

一、對歌曲作品的認定

著作權的保護對象是作品，一個智力成果只有被認定為作品才有可能適用著作權保護。對歌曲作品的認定是對其采取著作權保護應該考慮的首要問題。通過對歌曲作品的分析，可以認為其應該具備以下幾個特征：

（一）歌曲作品兼具音樂性和文學性

歌曲是綜合的藝術載體，包含音樂性與文學性。一個完整的歌曲作品一方面有音樂的元素，音樂元素本身就是一個獨立的音樂作品。音樂作品是指以符合、數字或其他記號創作的樂譜形式或未以樂譜形式出現的能演奏或配調演唱的作品，包含歌曲作品和純音樂作品。

（二）歌曲作品獨創性判斷標準

目前各國獨創性的標準應包括兩個方面：獨立完成以及體現一定水準的創造性。由于作品思想的無法明確認定的特征，使得著作權法對作品的保護只能是對其有形載體的保護，同時出于保護原創作者權益的需要，對獨創性要求較低。

（三）能夠以某種有形形式復制的智力成果

一個作品要受到著作權的保護必須要以看得見的形式表現出來。著作權保護對象應該是客觀上存在的，通過一定的載體表現出來可被觀察到得事物。此處的有形形式具體應該指，文字、音符、圖形、語言等歌曲表達的載體。因此，歌曲作品的有形形式具有以下幾點特征：（1）對有形載體的依附性；（2）有形的載體具有可識別性；（3）載體類型的多樣性。因此，判斷一個歌曲作品是否為有形的形式，有兩必備要素：一個是存在有形的載體，一個是具有可識別性。

（四）兼具個人利益和社會效益

一個歌曲作品要上升到法律的保護層面的保護，應該具備個人的利益和社會效益。根據利益平衡理論，可以更加清楚的認識到兩種利益對歌曲作品的意義。利益平衡是現代著作權立法的基本精神，也是著作權法修改和著作權制度設計的指南。我們可以將著作權法視為對作者的激勵和向公眾接近間的平衡。激勵與接近之間平衡始終是協調著作權利益的杠桿。特別是在當代著作權不斷擴張時，更大的著作權保護使消費者和使用作品的其他作者接近這種作品的成本更大。無論是在作者和公眾之間或者是在作者與后續的作者之間平衡，著作權法更需要關注到在接近的基礎上實現對作品創作、傳播、使用的平衡保護問題。激勵是出于對個人利益保護的需要，而接近是出于對社會效益保護的需要。一個歌曲作品只有同時具備兩種利益，才值得著作權法去調整，才符合現代著作權法立法的基本前提。對歌曲作品的認定是對其保護前提性問題。明確哪些才是著作權法應該保護的對象，是制定和完善著作權法的出發點也是著作權法實施中的要環節。

二、歌曲作品原創主體的認定

歌曲作品的主體是享有權利和承擔義務的主體。具體應該包括，原創作者、繼受主體。只有歌曲作品的主體才能享有歌曲作品相關的著作權，因此，對歌曲作品主體的認定是對其保護不可缺少的環節。

根據我國《著作權法》第11條規定，“創作作品的公民是作者?！笨梢哉f一個公民因其創作了作品而自然成為原創作者。這一規定是出于對原創作者個人利益的保護，為激勵更多的原創作品產生的需要。

（一）歌曲作品中合作作品的權利主體

由于歌曲作品兼具音樂性和文學性的特征，決定了一個完整的歌曲作品是由一個純音樂作品和一個歌詞作品共同組成?？梢哉f，一個歌曲作品產生就包含了兩個著作權客體，并且二者具有可分割性。當一個歌曲作品是由兩個以上的主體共同完成，則為一個合作作品。對其可分割性的認識應該明確其純音樂作品和歌詞作品之間具有可分割性。對其純音樂部分或歌詞部分單獨來說就不具有可分割性，一旦分割就會破壞整個作品的完整性。因此，對合作作品的可分割性認識應該看其客體合作創作的作品，著作權由合作作者共同享有，不可分割使用的合作作品，合作作者應當協商一致才能行駛著作權，任何一方無正當理由不得組止他方正當行使。對于可分割的合作作品，作者對各自創作的部分可以單獨享有著作權，但行駛著作權時不得侵犯合作作者作品整體的著作權。

（二）歌曲作品中職務作品的權利主體

在現實中，大量存在的曲作者或是詞作者往往受雇于某家唱片公司，類似這種都可以看作是職務作品。職務作品包括一般職務作品和特殊職位作品。一般職務作品是除單位作品外，公民為完成單位工作任務而又未主要利用單位物質技術條件創作的作品。對一般職務作品的認定的關鍵在于對單位作品的認定。根據《著作權法》第11條第3款的規定，“由單位主持、代表單位意志創作并由單位承擔責任的作品，單位被視為作者，形式完整的著作權?！痹诟枨髌分袘撜f沒有單位作品，應歌曲作品的創作意志更多的是個人的貢獻，創作者往往對作品的好壞承擔責任。一般職務作品原則上規定職務作品的著作權一般由作者享有，但是允許單位在業務范圍內具有優先使用權。

特殊職務作品有兩類：一類是利用法人或者其他組織的物質條件創作，并由法人或者其他組織承擔責任的職務作品；二類是法律、行政法規規定或者合同約定著作權由法人或其他組織享有的職務作品。在歌曲作品殊職務作品往往比較少見，一般來說對歌曲作品的創作具有較強的自主性，不需要借助太多他人或組織的力量。因此，一般來說歌曲作品的創造者同所在組織沒有特殊約定其著作權歸屬，一般應該推定歸創造者所有。對于特殊職務作品的作者來說只享有署名權，特殊職務作品著作權的其他權利由法人或其他組織享有，法人或其他組織可以給予作者獎勵。

三、歌曲作品中繼受主體的認定

在著作權的繼受取得中，合同依合同約定取得是最為常見和廣泛存在的。著作權法對于在此處對于著作權轉讓合同或是委托合同以及許可合同的規定屬于合同法的特殊規定。

（一）委托合同中歌曲作品權利主體的認定

就委托合同來看，如果沒有約定著作權的歸屬在著作權歸受托人。如果有約定則約定優先，但委托人不能享有署名權。也就是說在委托合同中署名權始終歸原創作者享有，此種規定屬于禁止性規定，違反則無效。

（二）許可使用合同中歌曲作品權利主體的認定

就著作權許可使用合同來看，《著作權法》第24條對合同主要內容作了規定，這一規定應該是一種命令性規則。在許可他人專有使用權時應當采取書面形式，但是報社、和期刊社刊刊登作品除外。專有使用權人有權排除包括著作權人在內的任何人以同樣的方式使用，除合同另有約定。但是法律對專有使用權人有無許可他人或轉讓著作權的權利沒有規定。筆者認為，既然未賦予專有使用權人轉讓權和許可權就應該認定其沒有。雖然在民法中法不禁止即自由，但物權法的原則要求權利只能由法律規定。著作權應該說是近似于物權的一種特殊的權利，為防止著作權內容的混亂，對其也應該采取著作權法定原則。

（三）轉讓合同中歌曲作品權利主體的認定

就著作權轉讓合同來看，《著作權法》第25條對轉讓合同主要內容的規定應該說是一種命令性規定。著作權的轉讓合同應該采用書面形式，否則轉讓無效。同時根據《著作權法》27條的規定，許可使用合同和轉讓合同中著作權人為明確約定許可、轉讓權利，未經著作權人同意，另一方當事人不得行駛。可見著作權法對許可和轉讓合同，的主要內容中權利的明確約定采取的是未約定推定不存在約定的觀點。這一點也是符合著作權特殊性的要求，由于著作權具體權利較多不明確約定則易產生混亂。同時，如果直接推定相關權利被許可或轉讓則不利于著作權人合法權益的保護。可見在著作權轉讓或許可中，著作權法偏向于保護著作權人的利益。

（四）在繼承、遺贈、遺贈扶養協議中歌曲作品權利主體的認定

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一、建筑作品構成要件分析

對于建筑物本身會擁有著作權法的保護，可是不說明只要是建筑物，就會擁有著作權法的相應保護。建筑物的自身一定得符合著作權法當中所涉及到的建筑作品，才可以在一定意義下利用著作權法對自身充分保護。按照有關的著作權法實施條例表示：著作權法稱之為作品，主要指的就是科學、藝術以及文學范疇中具備特定性的成效。因此任何建筑物想要升級為建筑作品，一定要對幾個層面相應滿足：

（一）客觀表現形式需要突出

客觀的表現形式是通過著作權法保護建筑作品的重要形式。若建筑作品方面僅僅是單純的建筑設計人員的思想構成，缺失具體的建筑物的形式下，就不能夠得到著作權法的合理保護。

（二）特定性在建筑作品中需要具備

所謂特定性是關系到著作權法有效保護的基礎性條件。同時，還是包含我國大陸的法系形式國家，以及美英法系的國家，以著作權法保護作品的基礎性條件。

二、建筑作品人身權所存在的不足

人身權主要指的就是，民事的主體成分依照相關法律所獨享的，不能夠轉讓其它并不能夠和自身分離的民事權利。按照伯爾尼公約主要提出，任何成員國家對幾方面人身權需要多加保護，具體包含：對作品保護的完整權、署名權。在我國所屬的著作權法當中，明確的指出著作權當中包含：對作品保護的完整權、修改權、署名權以及發表權的人身權。

（一）保護作品的完整權以及修改權

在修改權方面，主要指的就是對授權或者作者進行修改的過程中的權力。保護作品的完整權方面，就是對作品保護的過程中，不受到篡改或者歪曲的損害。進行實踐的過程中，很多國家都會把修改權的主要信息囊括在對作品保護的完整權當中。具體的進行分析，保證作品完整權和修改權是權力的兩個方面，其中包括正面和反面。以正面的角度來分析，建筑物作者有權力對自身的作品進行修改；以反面的角度來分析，建筑物作者有權利控制其他人的隨意增刪或者修改自身的建筑物作品。

相應的法律明確規定，僅僅是建筑物的作者才可以對作品進行隨意的修改，由于是自身的建筑物作品，所以對其進行篡改或者歪曲作品也是理所應當的行為。建筑物在建成之后對公眾的第一感覺，就是外觀的整體印象，此外觀就是建筑設計人員進行思維構思的表現模式。針對建筑設計人員的表現模式會得到著作權法的合理保護。在針對建筑作品的修改權方面，具體包含兩個層面，其一是沒有經過設計人員的同意，不能夠盲目的修改建筑物外觀；其二若對建筑物外觀進行了不合常理的修改，就不能夠將設計師的名字標在建筑物上。在建成建筑物之后，建筑的主要設計人員基本上不是建筑物的產權人，在產權人方面能夠擁有收益、使用、占有以及占有的權力。其中所涉及到的處分權讓產權人能夠開展建筑物的改造。

怎樣才能夠將這一類別的權力沖突妥善的處理，在一定程度上，需要利用誠實信用的原則進行改善。產權人具有對建筑物必要修改的權利，因為在必要的修改程度上，是建筑外觀上必須要開展的。除了必要的修改之外，其他層面的改造都是沒有權利的。并且，建筑物作品和一些藝術性作品不同，因為建筑物作品具備著一定的實用特性，設計人員可能所顧慮的部分不夠周全，在建筑物建成后使用的過程中會必要的進行功能的改善，在此情況下，也要根據必要的修整權力進行處理。此方面，在我國所提出的著作權法律法規方面還缺失著詳細的規范。

（二）發表權

所謂發表權主要指的就是，只有作者能夠對作品有決定發表的權力，其中對于何時發表也會擁有一定的決定權。我國通過著作權法重點保護的建筑作品，主要包含的是建筑為自身，不會包含建筑模型以及建筑設計圖方面。在這樣的情況下，就產生出怎樣剖析對建筑物自身開展發表的現狀。其一，需要明確建筑作品是需要對其開展著作權保護的，相應的作者需要擁有發表建筑作品的權力。其二，在我國的著作權法當中，建筑作品是較為新型的作品模式，在使用發表權過程中，因為建筑物所具備的獨特性質一定會和建筑物作品之外的模式發表有著一定的差異。

由于建筑物擁有著全面的公開性，也就是建筑作品往往具備著感知公共場所的特性，也就是當建成建筑物之后，就一定被人民群眾所關注。然而，按照建筑物發表權的特征，建筑物作品的自身作者所具備的發表權，指的是有權利讓公眾關注，以及有權利不讓公眾關注的權力。然而，在建筑作品建成之后被公眾采納的時候，就表示為作者已經失去了將建筑物對外發表的權力。

（三）署名權

按照著作權法的相關內容，其中的署名權指的就是完善的體現作者的身份，能夠擁有對作品正確署名的特有權力。因此，署名權能夠對作者身份權力充分確定，作者有權利署上自己的筆名或者真名，并且還有權利不署名字，對于署假名方面也完全可以。此外，署名權基本上包含著其他的含義，也就是作者擁有對署名禁止書寫的至高權力。往往在電影的作品以及文字的作品當中，作者在署名權方面基本上不會產生任何問題。

可是，建筑作品中的署名權使用過程中，就會產生或多或少的問題。在理論的角度上進行分析，建筑設計師擁有著在建筑上署自己名字的權力，基于此來將作者的身份充分建立。但較多的建筑物產權負責人，知識對房屋建筑總體的質量嚴格關注。對于建筑物的設計人員是某人不是較為關注，同時不是特別渴望在自身的建筑物當中，將設計人的名字顯現出來，特別是在設計人員運用假名或者筆名的時候，由于此做法一方面在建筑物的外觀美化上會帶來負面的影響，另一方面還會對建筑物的人權人方面帶來不利的影響因素。

所以，需要善意的使用署名權力。若建筑的設計人員極力的需要在自身所設計的建筑物上，用不適合的尺寸或者不正常的方法將自己名字標記在建筑物中，就會說明此做法是非善意的行為，不予推薦。那么，建筑的設計師在署名的需求方面，有必要在建筑物上規定自己名字的體現價值，但是前提是不影響建筑物的外觀。

三、對我國建筑作品人身權的完善措施

（一）物權人和作者權力的沖突解決對策需增加

在我國，對于財產所有權人以及著作權人權力不斷的加大，促使建筑作品中的建筑物所有權以及作者人身權之間所產生的沖突逐漸的展開，然而，在我國的相關立法當中基本上會對解決對策缺失針對性的規定。其中《物權法》的推出，使得建筑所有權的保護力度不斷的加大，所以，著作權法也需要針對立法的內容，將物權人以及建筑作品作者的權限明確的劃分，基于此來將解除紛爭的目的實現。

所以，適合在制作權當中，將人身權開展有效性的制約，在標準方面需要規定建筑物的所有人，不能夠隨意的修改設計作品中的特定部分。

（二）署名權的完善

我國在建筑作品署名權方面，存在著有名無實的問題，此現象適合在立法階段中有效的開展署名權善意形式的原則，修訂法律的過程中需要將此規定增加，從而將署名權全面化改善。

（三）建筑作品范圍需拓寬

對建筑作品的保護，一定要包含建筑物的保護。一方面需要有效的保護建筑物，另一方面還需要在建筑物設計圖當中有效的保護施工圖。之所以著作權法會保護建筑作品，主要是由于建筑作品是設計師的合理思維表達啊方式，建筑物能夠將建筑設計師的設計風格體現出來，然而，建筑設計圖則能夠將設計師的設計理念充分凸顯。也就是，設計師的思維表達模式具體會依靠有形的載體才能夠表達出來，這一系列的載體需要構成著作權保護的關鍵成分。

可是，按照我國的著作權法中的相關條文，建筑設計圖基本上不屬于完整的建筑作品。我國所具備的規定內容和伯爾尼公約有著一定的距離。進行實踐的過程中，建筑作品的對應作者不能夠將保護的作用實現。所以，對我國著作權法的修訂階段，需要把建筑作品的領域不斷的升級其具體化，要把建筑模型和建筑設計圖有效的融入到建筑作品的領域中。

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(一)“商業規?！笔欠裥枰M行全新界定

從根本上說，著作權犯罪侵權行為不僅要求達到商業規模，而且造成危害的結果必須達到一定的程度，否則極有可能以刑法謙抑性為由不認定為犯罪。例如，侵權人以較低的價格將大量盜版作品銷售到市場，造成了著作權人很大的利益損害，然而侵權人并不一定達到了“違法所得數額較大”、“有其他嚴重情節”等構罪情節，這就可能使其逍遙法外。TRIPS第41條規定的“商業規?！笔侵盖謾嗌唐返臄盗窟_到一定的規模，具備一定的商業規模即可認定為犯罪行為。然而，有些國家和地區將“商業規?！迸懦谡J定犯罪的構成要件之外，只是將其作為量刑輕重的依據之一。如《美國法典》第18編第2318條規定:“(a)在本條(c)款所述的任何情況下，任何人有意地拿貼在或企圖貼在錄音制品或影片或其他音像作品上的偽造標記進行交易應罰款最多可達25萬美元或監禁不超過5年，或既罰款又監禁。”《聯邦德國著作權及有關保護權的法律》第106條規定:“對于在法定許可情況外不經權利人允許即復制、傳播或公開再現著作或著作的改編物或改動物者，處1年以內監禁或課以罰款。”日本著作權法第119條規定:“侵犯作者人格權、著作權、出版權或作品關系權者，處三年以下有期徒刑或三十萬以下罰金。”類似的第120條和121條也對侵犯著作權行為處以罰金刑或有期徒刑。韓國著作權法第136條規定:“為了營利以復制等方式習慣性地侵犯知識產權等權利的人，單處或并處五年以下有期徒刑或者五千萬元以下的罰金?！表n國根據形勢的發展于1986年頒布了《計算機程序保護法》，對計算機程序著作權的侵權犯罪進行了具體規定，第29條對程序著作權的侵犯行為單處或并處五年以下有期徒刑或者五千萬元以下的罰金。我國臺灣地區著作權法也對侵犯著作權犯罪作出了相應規定，例如，第91條規定:“擅自以重制之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或并科新臺幣七十五萬元以下罰金?！惫P者建議，依據刑法的謙抑性，結合我國的實際情況，制定不低于TRIPS協議“商業規?！比胱飿藴剩膊荒苷瞻崞渌麌抑灰獙嵤┝饲謾嘈袨榫腿胱锏牧⒎ɡ?。

(二)以營利為目的的構成要件是否取消

根據刑法第217條的規定，構成侵犯著作權罪必須以營利為目的。對于不以營利為目的，但給著作權人造成重大損失的行為往往不受刑法規制。例如，對他人擁有著作權的文字作品、電影電視作品、音樂作品上傳供他人免費下載等行為，依據我國刑法規定就不屬于侵犯著作權罪。但是著作權人因這一行為造成了重大損失于法無據，無法追究侵權人的刑事責任。1971年美國《錄音制品法》首次為版權提供刑事保護，其前提是侵權行為人主觀上應具備故意且營利性的動機。但1994年DavidLaMacchia案是一個轉折點，LaMacchia在互聯網上設立一個公告牌，取名Cynosure，他鼓勵用戶將自己擁有的計算機實用程序上傳至公告牌，供他人免費下載。當時的美國版權法無法對LaMacchia作出有罪判決，其被無罪釋放。此后，美國通過了《禁止電子盜竊法》，彌補了以前法律規定的漏洞，不再以營利性動機作為構罪的主觀要件。美國法典第506條和第2319條規定，只要被告人有故意侵犯他人合法版權的行為，不論是否以營利為目的，都構成侵犯版權罪，營利與否只是量刑時候考慮的因素。2001年美國聯邦量刑指南手冊第2B5．3條規定營利與否的兩級量刑標準，對于以營利為目的的最高處5年有期徒刑并處罰金，對于以非營利為目的的最高處3年有期徒刑和25萬美元的罰金。我們認為，在認定著作權犯罪構成時，應當取消“以營利為目的”的規定，實現對著作權的全方位保護。

(三)判斷危害性基準是否需要改變

我國著作權刑事立法對復制行為和復制、制作并銷售行為，與只銷售侵權復制品、不復制、制作行為作了有區別性的規定，確定的罪名分別為侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪，分別作出了不同的刑事處罰。侵犯著作權罪的量刑幅度為七年以下有期徒刑，并處或單處罰金，而銷售侵權復制品罪的量刑幅度為三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。從立法上來看，我國侵犯著作權罪危害性的基準是社會經濟秩序的破壞程度。復制、制作行為是侵害版權犯罪的危害源頭，我國刑事立法更注重從源頭上控制犯罪，對其予以更嚴厲的打擊。同時，我國在處罰侵犯著作權犯罪時考慮違法所得，將其視為量刑考慮的重要因素。從某種意義上來說，我國著作權刑事立法偏重于維護公共利益，維護社會經濟秩序。根據美國版權法第111條的規定，版權犯罪在衡量其危害性時將其分為三種情況:一是輕罪，即故意并為個人經濟利益侵犯他人版權的行為，“應罰款最多可達25000美元或監禁不超過一年，或在任何其他情況下，既罰款又監禁?！倍侵凶?，即故意并為個人經濟利益?！霸谌魏?80天期間復制或發行至少100份但少于1000份侵犯一件或多件錄音制品或復印件?！薄霸谌魏?80天期間復制或發行多于7部但少于65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版權的拷貝。”應罰款最多的可達25萬美元或監禁不超過2年，或既罰款又監禁。三是重罪，即故意并為個人經濟利益“在任何180天期間復制或發行至少1000份侵犯一件或多件錄音制品或復印件”“在任何180天期間復制或發行至少65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版權的拷貝?！睉P款最多的可達25萬美元或監禁不超過5年，或既罰款又監禁。美國判斷版權犯罪的危害性標準是復制、銷售作品數量，通常以侵權者對版權所有者利益侵害的角度考量犯罪行為的危害程度。筆者認為，美國判斷危害性的基準更合理。侵權人為了獲利往往低價出售侵權復制品，這就造成了其獲得的經濟利益少于版權人因侵權行為而造成的損失，從保護版權人的利益為出發點對版權犯罪予以打擊理所當然。日本《著作權法》第119條、120條和121條對危害版權人利益的行為根據輕重程度分別規定了不同的刑事處罰①。這些都充分表明，國外版權犯罪立法側重于對版權人利益的保護，將版權人利益作為衡量犯罪危害性的基準更符合立法原意，更有利于著作權人利益保護，我國在判斷危害性基準上有所改變。

二、侵犯著作權罪謙抑性的原因

從中外侵犯著作權犯罪的立法比較中，我們可以看出我國著作權刑事犯罪定罪量刑率偏低，即趨向于非罪化。司法實踐中，這一現象變得更為明顯，立法者、司法者通常以刑法謙抑性為由對侵犯著作權罪作非罪化處理。這種做法是值得商榷的。

(一)刑事立法不夠嚴密

在著作權刑事立法方面，我國依據TRIPS協議第61條規定的標準，在我國刑法中明確規定侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪，并根據犯罪情況進行定罪量刑。在知識產權刑事保護上，實體方面達到了其所規定的最低實體義務標準，程序方面應當符合其規定的執法程序要求。部分學者和立法界人士普遍認為，通過“兩高”頒布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(一)和(二)等司法解釋降低入罪門檻。從表面上看，侵犯著作權犯罪的門檻從侵權人非法經營數額由10萬元降低為5萬元，違法所得數額由5萬元降低為3萬元，確實對侵權犯罪的發生起到了遏制作用。然而，他們都沒有站在著作權人權益的角度考量，這里的“非法經營數額”、“違法所得”等并非是著作權人收益的全部，侵權人的損失遠遠大于這個數額。我國刑法第217條規定構成侵犯著作權罪必須具備“以營利為目的”、“違法數額較大”、“嚴重情節”等等主客觀要求。就“以營利為目的”而言，在侵權人沒有營利的情況下，著作權人無論受到多大損失，也無法追究侵權人的刑事責任，這勢必造成侵權行為的泛濫，挫傷著作權人創作積極性，與知識產權保護政策背道而馳。而美國、日本等國和我國臺灣地區，不具備主客觀要求，只要有侵犯著作權的犯罪行為，就構成犯罪，受到刑法的懲處。

(二)寬嚴相濟刑事政策

當前，我國知識產權領域犯罪，尤其是侵犯著作權犯罪居高不下，但真正追究刑事責任的為數不多。據最高檢統計，2008年至2012年，全國檢察機關共批準逮捕侵犯知識產權犯罪案件11723件，提起公訴17062件。就提起公訴案件而言，全國每年不足3500件?？梢?，立法之“嚴”與司法之“寬”極其不對稱，也在一定層面上反映了寬嚴相濟刑事政策在司法實踐中嚴重的傾向“寬”。從寬嚴相濟刑事政策的內涵來說，它真正的意圖是尊重和保障人權，強調非犯罪化、非監禁化等思想。然而，知識產權犯罪不同于普通的刑事犯罪，它危害性大、隱蔽性強，案件難以偵破，如果對其以“寬”的刑事政策，勢必會使其犯罪更加猖狂地危害社會。因此，剝奪侵權者的重新犯罪能力是遏制知識產權犯罪抬頭的重要途徑。我們應當加強對侵犯著作權犯罪的打擊力度。例如，對侵權人構成犯罪，應當判處徒刑、拘役等，要堅決定罪處罰，使其喪失犯罪的能力。

(三)行政執法干預過多

我國對著作權保護采取“兩條途徑，協調運行”的機制，即行政執法與司法兩條途徑協調運行。行政執法被認為是中國知識產權制度的一大特色，盡管著作權行政執法是保護著作權有明顯的效果，但是著作權行政執法應該慎用，不應盲目擴大，因為它不符合TRIPS協議的要求。TRIPS協議明確了知識產權的私權屬性，著作權糾紛不宜以行政執法方式來解決。我國1990年《著作權法》和1994年《對侵犯著作權行為行政處罰的實施辦法》對著作權行政執法沒有任何限制，2001年《著作權法》和2003年《著作權行政處罰實施辦法》對著作權行政執法進行了必要限制，即不僅要求是侵權行為，而且必須是“損害公共利益的”行為。盡管這些規定有了明顯進步，但是在我國行政權極易膨脹的背景下，特別是地方政府為了當地經濟發展和財政收入，遇到著作權領域內的刑事犯罪通常以“損害公共利益”為借口，由當地行政機關超越管轄范圍進行著作權行政執法。我國政府也逐漸認識到著作權行政執法的弊端，在《國家知識產權戰略綱要》和《中國的法治建設》白皮書中提出要發揮司法保護知識產權的主導作用。以上三個方面如果得不到合理解決，刑法謙抑性的負面效應將會在侵犯著作權罪中或多或少存在，我國著作權刑事保護將始終處于被動地位，對我國實現由知識產權大國向知識產權強國轉變也會產生消極作用。

三、完善立法解決謙抑性產生的負面效應

(一)注重各層面法律的有效銜接

我國刑法第217條規定了犯罪行為的4種具體表現，而著作權法第47條列舉了8種侵權行為，但是對于哪些行為可以構成侵犯著作權罪沒有具體指明，只是籠統的規定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。在查處侵犯著作權罪過程中，極有可能出現在理論上應當追究刑事責任的侵權行為，且屬于著作權法規定的八種行為之一，但是苦于刑法沒有列舉的情形，司法者無意識當中援引刑法謙抑性，而使其侵權者逍遙法外。針對這一狀況，筆者建議加強著作權法與刑法關于侵犯著作權犯罪相關規定、“兩高”司法解釋等等的有效銜接，為嚴懲侵犯著作權罪提供可靠的法律保障。同時，我國在著作權刑事立法過程中，應當注重吸收國外先進的經驗做法，適度增加刑法對侵犯著作權犯罪的規制。一方面，要保持與TRIPS協議關于知識產權刑事犯罪規定的一致性，另一方面，注重與其他國家知識產權保護刑事立法的銜接。筆者建議，在未來的刑事立法中，認定侵犯著作權罪不以是否具有營利性為標準，只要侵權行為對著作權人造成了損失，即可認定為侵犯著作權罪。

篇（10）

2013年12月24日，重慶市第一中級人民法院就廣東加多寶飲料食品有限公司（以下簡稱“加多寶”）廣州王老吉大健康產業有限公司（以下簡稱“王老吉”）“怕上火喝王老吉”廣告語涉嫌不正當競爭一案宣判，駁回加多寶的訴訟請求，王老吉繼續延用該廣告語。本案中原被告雙方均據理力爭該廣告語的歸屬，但由于雙方均使用過該廣告語，所以不論最后法院將該廣告語的所有權和使用權判決給誰，另一方均實施了擅自使用他人廣告語的行為。本文討論的重點不是“怕上火，喝***”廣告語的歸屬問題，而是擅自使用他人廣告語的法律適用問題。不正當競爭領域對廣告語的研究，主要著重于比較廣告的不正當競爭行為，網絡環境下廣告的不正當競爭行為。相比之下，描寫擅自使用他人廣告語的不正當競爭行為的文章較少。

通過分析，筆者認為，擅自使用他人廣告語的不正當競爭行為主要受到《著作權法》、《反不正當競爭法》、《廣告法》的規制。筆者以“怕上火，喝***”不正當競爭案為起點，對擅自使用他人廣告語的行為的法律規制進行探討。

一、著作權法的規制

著作權法保護的對象是作品，即只要廣告語是作品，即可受到著作權法的保護。那么，廣告語能否稱之為“作品”呢？廣告語不同于廣告，廣告是一系列音像、圖片、文字等的組合，而廣告語僅是文字的組合。顯而易見，廣告屬于《著作權法》保護的對象，但是廣告語是否屬于《著作權法》規定的文字作品呢？有的學者認為，“怕上火，喝***”只是一個較為簡潔的短語，不具有著作權法保護的作品的要件。我國《著作權法》并沒有并沒有明文規定廣告語能否作為作品進行保護，但美國法律的相關規定別指出，版權登記時，名字、標語、標題、廣告語不受保護，也不予登記。如果這句廣告語提交到中國的版權保護中心，獲得登記的可能性也不大。但是如果企業把這句廣告語加上相關的裝潢設計，形成美術作品再進行登記的話，有可能被通過。也有學者認為，簡單的短語、詞語、廣告語能否受版權保護要考慮不同的情景。有的表達的字數比較少，但是比較經典、傳神，具有獨創性，可以受到著作權法保護。

筆者認為，廣告語應當受到著作權法的保護。 根據我國相關法律 的規定可推理得知，作品需具有創造性，并且是作者獨立完成的結果。廣告語是思想、情感的表現形式，而且廣告語是創作者運用語言智慧對文字進行編排、組合、設計的結果，如何讓廣告語朗朗上口、印象深刻，又突出產品特點，這需要一定的創造性?！芭律匣?，喝***”雖然是一個簡短的語句，但其屬于廣告語，需要付出一定的精力和智慧才能創造出這樣一句簡單卻經典的廣告語。

廣告語屬于著作權法保護的對象，那么，《著作權法》是如何對擅自使用他人廣告語的行為進行規制的呢？所謂“擅自使用”即第三人未經過權利人的同意而使用廣告語的行為。著作權的內容分為著作人身權和著作財產權，著作財產權的內容包括復制權，即著作權人通過一定的方式使作品以某種物質形式再現的權利。擅自使用他人廣告語的行為，本質上就是未經過著作權人的同意而使用該著作權人作品的行為，這就是一種復制作品的行為，侵犯了作者的著作權，侵權人應當按《著作權法》的規定承擔相應的民事責任、行政責任和刑事責任。

二、反不正當競爭法的規制

縱觀《反不正當競爭法》的全部法條，沒有任何一條提及擅自使用他人廣告語的行為及其法律規制，那么，是否還可以通過《反不正當競爭法》來對擅自使用他人廣告語的行為進行規制呢？

（一） 《反不正當競爭法》第五條

根據《反不正當競爭法》第五條第二款規定 規定可知，該條款規定的是“擅自使用他人商業標記的行為”。商業標記主要包括商品的名稱、外包裝、裝潢等。《反不正當競爭法》第五條保護的是商品特有的商業標記，而且根據法律的明文規定，該條保護的商業標記僅限于名稱、包裝、裝潢，不包括其他類型的商業標記。廣告語是使特定的經營者及其經營的商品或服務有別于其他經營者及其經營的商品或服務的區別性標志，其本質也是一種商業標記。有學者認為，“無論廣告語直接呈現在商品的包裝上，還是以聲音的形式呈現，都符合商品包裝、裝潢要素的構成要件。” 但筆者認為，用《反不正當競爭法》第五條來規制擅自使用他人廣告語的行為是不妥的，將廣告語解釋為商品的包裝、裝潢過于牽強。所謂“包裝”是指作為商品標記能夠為購買人所識別的外包裝。所謂“裝潢”是指為識別與美化商品而在商品或者商品外包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。 商品的包裝裝潢需以實體的商品為物質載體，而廣告語不必然以實體商品為載體，它可以作為口頭話語進行宣傳，在影視作品中進行宣傳，也可以刊登在實體商品的包裝上，成為包裝、裝潢的一部分。只有作為包裝、裝潢的一部分時，廣告語才能受到《反不正當競爭法》第五條的保護。因而廣告語是商業標志的一種，但不必然屬于商品的包裝裝潢。在廣告語不屬于商品的包裝裝潢的情況下，對廣告語的保護是無法援引《反不正當競爭法》第五條的。

（二） 《反不正當競爭法》第九條

《反不正當競爭法》第九條規定的是虛假廣告行為，盡管該條款是對廣告行為的規制，但筆者認為虛假廣告行為與擅自使用他人廣告語的行為是有區別的。虛假廣告行為是向消費者提供虛假的或不真實的信息，誘使消費者上當受騙，直接損害消費者的合法權益，它通過對商品或服務的虛假展示，使消費者無法對各個經營者經營的商品或服務進行客觀、合理的比較和選擇，損害競爭對手的利益，而且其損害的競爭對手具有不確定性。而擅自使用他人廣告語的行為是未經廣告語所有人許可而直接使用他人的廣告語，給消費者造成誤解，欺騙消費者以達到剝奪競爭對手交易機會的目的?？梢钥闯?，虛假廣告行為損害的是除自身以外的其他所有該競爭市場內的競爭者的交易機會，而擅自使用他人廣告語的行為損害的是該特定廣告語的所有者的交易機會，其損害對象是特定的。因而這兩者是有區別的，不可一概而論。 因而《反不正當競爭法》第九條也無法對擅自使用他人廣告語的行為進行規制。

（三）《反不正當競爭法》第二條

運用《反不正當競爭法》第二條的原則性規定對擅自使用他人廣告語的不正當競爭行為進行規制，首先應解決的問題是該條的適用范圍。法定主義說認為，遵循“法無明文規定不為不正當競爭”的原則，只有第二章所列舉的幾種具體的不正當競爭行為，《反不正當競爭法》才予以認可。除此之外的行為不屬于不正當競爭行為。一般條款說則認為，不正當競爭行為最大的特點在于其不確定性，具體法條不可能窮盡現實生活中的不正當競爭行為，因而需要一般條款來加以規制。筆者贊成一般條款說。對《反不正當競爭法》第二章中沒有明文規定的競爭行為，司法機關可以使用該條的一般性規定來判定該行為是否構成不正當競爭行為，并對行為人追究法律責任。我國在司法實踐中也有根據第二條一般條款認定不正當競爭行為的判例，如騰訊奇虎不正當競爭案。 《反不正當競爭法》的最直接目的是制止不正當競爭行為，最終目的是鼓勵市場公平競爭。擅自使用他人廣告語，其實就是假冒他人廣告語以造成市場混淆的行為，違反了誠實信用原則，有損公認的商業道德，損害了其他經營者的合法權益，擾亂了社會經濟秩序，損害了《反不正當競爭法》保護的法益，當然可以受到該法的規制。因而，依據《反不正當競爭法》第二條可以將認定為是不正當競爭行為。

基于以上兩點，筆者得出結論，在《反不正當競爭法》中對擅自使用他人廣告語的行為進行規制，最好的也是最符合現行法律規定的方式是運用一般條款，即《反不正當競爭法》第二條來判定不正當競爭行為。

三、廣告法的規制

廣告語是廣告的內容之一，當然受到《廣告法》的保護。《廣告法》第二十一條規定了廣告各主體不得進行不正當競爭的行為。由本文的第二部分可知，擅自使用他人廣告語的行為是一種不正當競爭行為，因而《廣告法》可以對其進行規制。但是《廣告法》第五章法律責任部分并未提及廣告活動存在不正當競爭時，廣告各主體，如廣告主、廣告的經營者及廣告者所應承擔的責任，因而，就擅自使用他人廣告語的行為而言，盡管其受到《廣告法》的規制，但由于廣告法并未規定相應的法律責任，無法依據《廣告語》對該行為實施處罰。

四、結語

篇（11）

中圖分類號：D9文獻標識碼：A文章編號：1672-3198（2008）12-0310-02

1 問題的提出

美國最高法院于1998年3月9日之Quality King Distrib. Inc. v. L’Anza Research Int’l判決中，以全數無異議通過，就著作之真品平行進口作出有利輸入者之判決，認定要是著作權人于美國境內所完成之合法著作重制物，不論該出售行為系于國內或國外，著作權人嗣后均不得禁止該已出售之合法著作重制物之輸入，即不得禁止真品平行進口。該案在美國國內厘清了自1996年美國著作權法修正以來之疑義，在美國以外，德國與新加坡均采支持與鼓勵著作權平行進口的態度，但是在法國與比利時則是絕對禁止平行進口。平行進口的概念是指，一國未被受權的進口商從外國的知識產權所有者中購得的商品未經批準輸入本國，且該知識產權以受到本國法保護的情形。

真品平行進口之問題牽涉到著作財產權人之“公開散布權”、“輸入權”及屬于合理使用范圍之“第一次銷售理論（first sale doctrine）”之適用問題。著作財產權人所享有之“公開散布權”須受“第一次銷售理論”之限制，而著作財產權人之輸入權與其公開散布權有密切關系，則輸入權是否亦須受第一次銷售理論之限制，就成為真品是否可以被平行進口之關鍵。

2 問題之事實與分析

2.1 案例事實

在Quality King Distrib. Inc. v. L’Anza Research Int’l案中，被上訴人即原告L’anza為加州一家公司，專門從事制造、販賣洗發精、潤濕精及其它護發產品，其產品上均貼有受著作權法保護之圖案。原告為突顯其產品之高質量以獲得較高之利潤，特別區隔其銷售市場，不愿在超級市場或便利商店與其它廠牌競爭，反而于美國境內劃分地區授權獨家，除限制其特定銷售區域外，且要求其產品只得賣給發廊、美發工作室或美發專業學校。此外，原告并對特約銷售商給予訓練，在銷售點或專業雜志上亦大作廣告，進行促銷活動。原告另外也將相同產品于國外市場銷售，但因不作訓練、廣告，也無促銷活動，所以在價格上比國內低35%至40%。原告于美國境內制造，外銷英國并經原告同意轉銷至馬耳他之一批產品，經上訴人即被告Quality King Distributors公司于馬耳他買得后再將其回銷美國，轉售給加州的零售商。原告因此提出訴訟，控告馬耳他的經銷商、加州的零售商及被告Quality King Distributors公司侵害其著作權。馬耳他的經銷商在本案訴訟中始終未出現，加州的零售商則與原告于庭外達成和解，原告對被告Quality King Distributors公司之訴主要認為其輸入之行為違反第602條（a）項之規定。地方法院認為，根據美國版權法的規定，在這種情況下不適用第一銷售理論，判決被告敗訴。被告不服乃向美國聯邦第九巡回上訴法院提起上訴，法院根據全部價值理論做出維持原判的判決。由于“全部價值”理論與第三巡回上訴法院對類似案件的判決意見相左，因此聯邦最高法院受理了該案。聯邦最高法院于1998年 3月9日，以全票通過了對該案的判決，認為著作權人將其著作物銷售到國外后，著作人權人的權利就產生用盡的后果，因此無權阻止他人自國外進口該貨物轉售到美國境內，因此，Quality King Distributors公司的平行進口行為不構成侵權。

2.2 本案對於美國的影響

對于著作權法第602條（a）項之適用，美國司法機關已作出明確之判決，固然原告、其它著作權人或有相關利益之人都會強烈認為應禁止真品平行輸入，但司法機關認為，法律的規定既已明確，司法機關別無其它解釋空間，“無論我們認為以法律來保護價格歧視是否是明智的政策，這都和司法機關解釋著作權法之責任無關”，于是，如果要全然禁止平行輸入，就只有透過立法方式解決，美國國會接下來勢須面對此一問題作出決定。

事實上，美國國會對此問題在立法政策上將頗費思量，蓋真品平行輸入所牽涉并不局限于著作權重制物之進出口問題，更將影響一般生活消費商品市場之及就業市場。由于一般生活消費品常附有受著作權保護之客體，諸如圖案卷標、使用說明書等，如果著作權人可以引用著作權之規定禁止這些受著作權保護之圖案卷標、使用說明書進口，而重新包裝該等生活消費品又顯不經濟時，則該等生活消費品將無法自由進口，市場價格可能高漲，消費者無法獲得低價商品。反之，如果著作權人不能引用著作權法之規定禁止該等生活消費品進口，其可能采取之變通方式將包括（一）停止產品外銷業務，根本杜絕回銷貨源，以確保本地價格不受打擊，（二）以契約約定國外買主不得將貨品回銷，（三）將制造工場遷往國外，以符合第602條（a）項規定禁止輸入條件。對于這三種選擇，著作權人均有其限制，如產品不作外銷，將平白喪失海外市場；以契約約定國外買主不得將貨品回銷，對違約買主提出海外訴訟未必經濟，對于非契約當事人之第三人之回銷，亦無可追究；將制造工場遷往國外，則國內就業機會將大量減少，對于無力將制造廠房遷移外國之中小事業體，則其業務或有負面影響。因此，在立法政策上，究竟是要使消費者可以買到低價產品，還是要不影響中小企業之外銷意愿以及避免就業機會大量減少，還真是一項值得深思的問題。

美國聯邦最高法院此一判決結果，亦將使美國行政部門日后于對外智慧財產權諮商時面臨窘境，如果美國本身之著作權法在真品平行輸入之禁止規定出現一個小門，又如何要求對手國對于真品平行輸入要全部絕禁？美國行政部門一再強調市場區隔對于著作權人權益之落實極具重要，也重申真品平行輸入之禁止有助于當地產業對抗盜版品之不公平競爭，不過，相關國家也正等待美國行政及立法部門如何解決此一難題。

3 國際著作權法制之相關規定

3.1 伯爾尼公約之規定

伯爾尼公約除于第十四條及第十四條之一規定對于“電影著作所引用之著作”及“電影著作”本身等特定著作得賦予“公開散布權”外，對于其它一般著作并無散布權之規定。至于輸入權方面，伯爾尼公約則完全無任何明文規定。因此，伯爾尼公約會員國在現行伯爾尼公約明文下，對于電影著作以外之著作并無義務賦予公開散布權，對于所有著作，亦無義務賦予輸入權。針對此一問題，1993年伯爾尼公約專家委員會曾建議于伯爾尼公約增訂之議定書明文規定賦予著作人首次散布權及輸入權，但直到1996年12月20日世界知識產權組織外交會議通過之“世界知識產權組織著作權條約（The WIPO Copyright Treaty）”及“世界知識產權組織表演及錄音物條約”才有具體結論。

3.2 WTO/TRIPS之規定

1994年4月15日簽署之“世界貿易組織協議”于其附錄C“與貿易有關之知識產權協議（Trade Related Aspect of Intellectual Property Rights，簡稱WTO/TRIPS）”中，關于著作權方面只要求會員體必須遵守伯爾尼公約之規定，其目的既僅在解決與貿易有關之知識產權問題，并無必要新創設著作權方面之權利，因此，并未另外針對散布權作規定，仍依循伯爾尼公約之舊制。關于輸入權方面，WTO/TRIPS也未作規定，其在第六條更明文表示不觸及耗盡原則之適用。因此，各會員體只要不違反協議第三條國民待遇原則及第四條最惠國待遇原則，可自由決定如何執行耗盡原則。

3.3 世界知識產權組織著作權條約及世界知識產權組織表演及錄音物條約之規定

1996年12月之世界知識產權組織外交會議在本二條約討論過程中，多數意見贊同建立一普遍性的散布權制度，使著作人就其著作之原件或重制物、表演人就其固著于錄音物之表演之原件或重制物，享有以出售或其它轉讓所有權之方式對公眾提供之專有權利。但對于散布權制度所衍生之第一次銷售理論范圍究應多廣，則無法達成共識，因此，僅就散布權為規定，至于第一次銷售理論或耗盡原則之適用范圍，則由各締約之一方自行決定。不過，與部分國家（如美國）將出租權列為散布權范圍內之情形不同，該二條約將出租權獨立于散布權范圍外，且無第一次銷售理論或耗盡原則之適用。世界知識產權組織著作權條約及世界知識產權組織表演及錄音物條約雖迄今尚未生效，但此一趨勢已成國際間之共識，將為各國著作權法制所采納。

4 我國著作權法之規定

我國在改革開放后，世界上的知名企業紛紛來到中國投資，民眾的生活水平日益提高，對外來商品的需求與消費也是日漸增加，在這種經濟快速發展的背景下，我國也開始有了平行進口的問題。在1999年的“Lux商標案”中，荷商聯合利華在泰國與中國分別取得了Lux的商標權，被告將泰國合法注冊的Lux商品進口進入中國，受到中國商標權人上海聯合利華的，最終被廣州市中級人民法院認定構成對原告在中國獨占使用權的侵害。2001年，荷商聯合利華的另一個商標“OMO”在中國的商標權人，將廣西某個體工商戶與廣西某外貿公司告上法庭，原告指出被告未經其同意，擅自從越南進口OMO洗衣粉對其商標權造成侵害，廣西防城區中級人民法院認定被告侵權行為成立。如今我國早已加入WTO，隨著關稅壁壘的逐步取消，我國在平行進口的問題將會日益凸顯。從世界主要國家對平行進口所持態度的變化和保護社會公共利益的基本原則出發，對于著作權的平行進口，應采取許可的態度；而為了平衡著作權人的利益，應有禁止的例外。

4.1 支持版權法平行進口的主張

（1）從著作權人的觀點來看，在平行進口中，平行進口所銷售的商品并非是假冒商品，也不是用非法手段所得，著作權人通過直接的商業出版、授權發行，可認為已獲得了相映的經濟利益。

（2）從消費者的觀點來看，首先的前提是該商品為正版商品非仿冒品，在允許平行進口的國家，消費者能夠以競爭下的價格而非壟斷下的價格購買到正版的商品，這不僅使得消費者為最大的受益者，也促使文化繁榮社會發展。

（3）允許著作權平行進口符合TRIPS協議的精神，TRIPS雖然沒有對著作全國際用盡原則表明立場，但是在協議的第七條“以有利于社會和經濟發展的方式使技術知識的生產者和使用者都得到好處，并平衡權利與義務關系”的宗旨。此條可以說提供各成員國對平行進口這個問題提供了一個基本的思考方向。

（4）允許平行進口是自由貿易精神的體現，隨著世界自由貿易的蓬勃發展，平行進口是國際自由貿易發展的必然結果，為了達到世界經濟一體化與自由貿易的加速發展，消除利用知識產權等設置的貿易壁壘已成為各個國家的共同呼聲。

4.2 版權平行進口保護的例外

平行進口往往令人詬病的是其“搭便車”的銷售行為。平行進口所獲得的利益在很大程度上是利用商的投資和努力，商為了開展示場必須在許多銷售環節投入心血，例如銷售網絡、廣告宣傳、市場調查、售后服務等等，如果允許平行進口利用商辛苦建立的商譽，這不僅是種違背誠實信用原則，也可能產生不當競爭行為，損害商的利益。關于解決此問題，有以下幾種方式來解決：著作權人可以使用契約授權商，阻止產品的平行進口。平行進口商品不得對商品作任何的改變或重新包裝，且要誠實記載平行進口貨物的真實來源，不得欺瞞消費者。未經許可不得利用商已經建立的商譽，及不得實施搭便車的行為。

我國現行著作權法并沒有關于平行進口的相關規定，就目前的法院判例觀察，我國司法界的態度是采禁止平行進口的態度，筆者認為禁止平行進口是否恰當有待商榷，不管是發達國家的法律判例，甚至是國際組織的條文意涵，都有往開放平行進口靠攏的現象，我國的立法機關和司法界應該對此問題作更深層的考慮。平行進口猶如一把雙刃劍，他在防止市場壟斷的同時又沖擊了國內版權業的發展，該如何取舍？我們應當在協調著作權人和社會的公益平衡方向出發，在保護消費者能夠低價使用原版產品的同時，防止市場壟斷、定價協議等限制行為或壟斷行為的出現，在不損及著作權人經濟利益下，促進文化發展與學術教育的興盛。

參考文獻