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篇（1）

（一）洗錢罪的上游犯罪的界定全國公務(wù)員共同的天地－盡在（）

在談?wù)撓村X罪常常涉及到上游犯罪和下游犯罪兩個(gè)概念。由于洗錢行為一般是將販毒、走私、黑社會(huì)、貪污賄賂、詐騙等犯罪所得和收益通過復(fù)雜的交易手法轉(zhuǎn)變?yōu)楸砻婧戏ɑ呢?cái)產(chǎn)。因此，我們將能夠獲得資金收益并直接誘發(fā)洗錢動(dòng)機(jī)的犯罪稱作上游犯罪，而將洗錢罪稱作下游犯罪。如果要準(zhǔn)確的把握洗錢罪，應(yīng)該首先界定洗錢罪的上游犯罪。“上游犯罪”范圍的界定，大致有四種做法:一是將“上游犯罪”的范圍限制在某些特定的犯罪。如意大利1978年刑法典將洗錢罪的范圍限制于搶劫、敲詐或詐騙以及綁架犯罪；二是將“上游犯罪”的范圍限制為犯罪。比如法國在1994年生效的刑法典，也正是為了遏止犯罪這個(gè)初衷而設(shè)立洗錢罪。但是由于這種做法使洗錢罪范圍過窄，基本上已被大多數(shù)國家所拋棄；三是將“上游犯罪”的范圍擴(kuò)大到了所有的犯罪；四是將“上游犯罪”的范圍泛化到所有的違法行為，只要行為人實(shí)施了將非法獲取的貨幣資金或其他財(cái)產(chǎn)合法化的行為，就構(gòu)成洗錢罪。1從2006年《刑法修正案(六)》將洗錢罪的修改來看，我國應(yīng)該屬于上述四種分類中的第一類。不過有關(guān)立法部門已經(jīng)把立法重心有所擴(kuò)大，把法律制裁的著力點(diǎn)轉(zhuǎn)移到打擊洗錢犯罪的實(shí)際需要和有利于加強(qiáng)打擊洗錢犯罪的國際合作需要這個(gè)出發(fā)點(diǎn)上來了。但是目前國際反洗錢立法的趨勢(shì)已經(jīng)是對(duì)一切犯罪所得的清洗行為定罪，即不限定上游犯罪范圍。而我國現(xiàn)行刑法將洗錢罪的上游犯罪限定為犯罪等七類犯罪，范圍明顯過窄，這一限制既不利于反洗錢犯罪的國際協(xié)助和合作，也不利于有效預(yù)防和打擊洗錢犯罪及其上游犯罪，實(shí)踐中對(duì)某些案例處理已經(jīng)缺乏刑法依據(jù)，已不能適應(yīng)我國目前的實(shí)際情況。

（二）在現(xiàn)實(shí)法律操作中，狹窄的上游犯罪可能會(huì)造成罪刑不相適應(yīng)。

在黑社會(huì)性質(zhì)的犯罪中，可以包括盜竊、搶劫、搶奪等的犯罪，而這些犯罪往往伴隨著收益，所以，上述的這些犯罪是可以成為洗錢罪的上游犯罪的。但是在一般情況下，盜竊、搶劫、搶奪等犯罪又是不歸屬于洗錢罪的上游犯罪的。我們可以看出這些犯罪單獨(dú)發(fā)生不能作為洗錢罪的上游犯罪來對(duì)待，以黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的身份出現(xiàn)卻能夠成為洗錢罪的上游犯罪。這樣情形勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致同罪異罰的現(xiàn)象發(fā)生，有違罪刑均衡原則。再如海南黃漢民案中犯罪嫌疑人黃漢民非法侵占了他人家族企業(yè)一億多元資產(chǎn)，并采取欺詐開戶、虛假過戶、虛假交易、暗箱操作等手段據(jù)為己有。全國公務(wù)員共同的天地－盡在（）黃漢民通過各種手段，隱瞞、掩飾犯罪所得及其非法收益，使其合法化，完全符合洗錢罪的通常定義。然而，限于我國刑法對(duì)洗錢犯罪的上游犯罪限定，因此，但檢察院卻不能以洗錢罪而以誣告陷害罪和職務(wù)侵占罪提訟。該案僅僅以上游犯罪對(duì)嫌疑人偵查、，極易導(dǎo)致處罰過輕的結(jié)果，也明顯違反了罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，悖離了《刑法》有效保護(hù)人民、懲罰犯罪的基本立法原意。這反映出我國有關(guān)立法已經(jīng)嚴(yán)重不適應(yīng)打擊日趨猖獗的洗錢犯罪的刑事司法實(shí)踐，反洗錢立法亟須完善，因?yàn)椤罢x乃是對(duì)法律的正確適用”。

（三）擴(kuò)大上游之于洗錢罪的預(yù)防。

上游犯罪作為洗錢犯罪的“對(duì)象性犯罪”，與洗錢有著密不可分的關(guān)系。但是從預(yù)防犯罪的角度看，如果只有針對(duì)性的限定上游犯罪，那是否意味只要不是刑法所限定的洗錢罪的上游犯罪的非法收益，便可以大膽的進(jìn)行清洗呢？這于情于理都說不通。所有的犯罪分子從事經(jīng)濟(jì)犯罪的考慮之一便是他能夠預(yù)見到可以使用多少非法所得，假設(shè)犯罪行為人認(rèn)識(shí)到非法所得的使用或者清洗困難，銀行或司法機(jī)關(guān)會(huì)格外注意，那么他犯罪的原動(dòng)力就會(huì)少得多。由此可見，擴(kuò)大洗錢上游犯罪的范圍，是打擊這些上游犯罪的重要手段。鑒于洗錢行為所具有的獨(dú)立性特征和嚴(yán)重社會(huì)危害性，筆者認(rèn)為上游犯罪的范圍擴(kuò)大到所有能夠產(chǎn)生違法所得的犯罪。

二、司法中對(duì)于“明知”的的內(nèi)容、程度的把握

根據(jù)刑法的規(guī)定，行為人要具有特定的“明知”，即“行為人明知是犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益”。所以，對(duì)“明知”的把握至關(guān)重要。但是對(duì)于“明知”如何把握，以及“明知”的程度和判斷標(biāo)準(zhǔn)如何界定該規(guī)定沒有作出相應(yīng)的解釋，這給執(zhí)法人員在實(shí)際辦案中增加了難度

（一）明知的內(nèi)容

“明知”的內(nèi)容學(xué)界存在兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要行為人具有認(rèn)識(shí)其經(jīng)手的資產(chǎn)是犯罪所得這種可能性，或者有足夠的理由認(rèn)為可能是犯罪所得就足以成立“明知”。顯然，這種觀點(diǎn)認(rèn)為洗錢罪主觀上的“明知”并不將其內(nèi)容限定為特定種類犯罪，只要行為人“明知”的是犯罪所得就足夠了。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“明知”的內(nèi)容僅限于為犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，如果行為人誤認(rèn)為是合法的財(cái)產(chǎn)或收入而提供賬戶協(xié)助將資金匯往境外等行為的全國公務(wù)員共同的天地－盡在（），則不構(gòu)成犯罪。也就是說“明知”的內(nèi)容不僅是犯罪所得，而應(yīng)是上述七種犯罪所得。雖然筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把洗錢罪的上游犯罪擴(kuò)大到所有能夠產(chǎn)生違法所得的犯罪，但是就目前的司法實(shí)踐中對(duì)于“明知”的運(yùn)用來看還是前一種觀點(diǎn)較為合理。因?yàn)樵凇斗聪村X法》第3條也將“明知”的內(nèi)容限為特定的7種犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益。由此可見，對(duì)犯罪嫌疑人的主觀心態(tài)“明知”的查明是整個(gè)反洗錢刑事訴訟的臨界點(diǎn)。

（二）明知的程度

在刑法學(xué)界對(duì)于“明知”的程度亦有幾種不同的觀點(diǎn)。但是從法律在實(shí)際中的適用的角度來看，明知應(yīng)當(dāng)包括“知道或者應(yīng)該知道”。理由有如下幾層：

1.司法解釋給我們提供了理解“明知”的依據(jù)。司法解釋認(rèn)為，“明知”包括“知道”和“應(yīng)當(dāng)知道”。在《關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題解釋》中，對(duì)于銷贓罪的“明知”是有具體規(guī)定的，即不能光靠被告人的口供判斷，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的客觀事實(shí)加以分析，只要證明被告人知道或者應(yīng)當(dāng)知道是犯罪所得的贓物而窩藏或代為銷售的，就可以認(rèn)定是銷贓罪。所以可以看出，司法機(jī)關(guān)完全可以根據(jù)案件的客觀事實(shí)而進(jìn)行判斷行為人的行為是否屬于“明知”的。

2.是法律實(shí)踐的客觀需要。在上游犯罪中，行為人對(duì)于自己的非法收益應(yīng)該是明知的，所以他們清洗犯罪所得的行為是一種事后不可罰的行為。在刑法中，犯罪成本是行為人實(shí)施犯罪的重要標(biāo)桿，如果他人知道需要漂洗的是非法收益，那么犯罪成本就會(huì)大幅度的增加，因此在現(xiàn)實(shí)生活中，上游犯罪行為人不但不會(huì)交代非法收益的具體來源，在行為人將非法收益交由他人清洗漂白時(shí)，其必定會(huì)竭力掩飾其所得為違法犯罪所得。所以，從目前法律的社會(huì)需求來看，洗錢罪中的“明知”，包含兩層含義，即“知道”和“應(yīng)該知道”。

3.是國際立法的大勢(shì)所趨。事實(shí)上，在國際立法中，肯定以推定的方法來證明“明知”存在的規(guī)定是非常普遍的。例如，聯(lián)合國《與犯罪收益有關(guān)的洗錢、沒收和國際合作示范法》（1999）對(duì)洗錢行為進(jìn)行定義時(shí)指出:“作為洗錢犯罪要素的知曉、故意或企圖可通過客觀事實(shí)環(huán)境推知。”可以看出，在打擊洗錢犯罪日益重要的今天，推定犯罪嫌疑人“明知或者應(yīng)當(dāng)明知”這一看法應(yīng)該是順應(yīng)歷史洪流而對(duì)刑法做出的正確解釋。

值得注意的是，對(duì)于一些特殊主體來說，其“明知”的含義應(yīng)當(dāng)重新的加以定義，對(duì)于該特殊主體的要求應(yīng)該更加嚴(yán)格。現(xiàn)在我國刑法中規(guī)定的洗錢罪的主體為一般主體，包括銀行或其他金融機(jī)構(gòu)工作人員和非銀行或其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員，對(duì)這兩類人來說，由于熟悉金融業(yè)務(wù)，其自身對(duì)于洗錢罪認(rèn)識(shí)應(yīng)以行為人從事職業(yè)活動(dòng)所要求的一般業(yè)務(wù)能力作為判定“應(yīng)當(dāng)知道”為票據(jù)。

三、與相似犯罪的區(qū)別

篇（2）

「關(guān)鍵詞信用卡詐騙案件偵查

信用卡詐騙案件是指以非法占有為目的，實(shí)施了使用偽造的信用卡、作廢的信用卡、冒用信用卡或惡意透支的行為進(jìn)行詐騙的案件，直接對(duì)應(yīng)的犯罪是刑法第196條規(guī)定的信用卡詐騙罪。信用卡詐騙犯罪依托信用卡這一新興的金融工具，在犯罪手法、偵查策略上都有別于傳統(tǒng)刑事犯罪，本文擬就該類案件的偵查作一探討。

一、信用卡詐騙案件的現(xiàn)狀與發(fā)展趨勢(shì)

（一）發(fā)案數(shù)逐年增多，案值大，案件損失驚人

九十年代之前，我國信用卡業(yè)務(wù)尚不具有普及條件，當(dāng)時(shí)以信用卡為工具實(shí)施的詐騙案件屬于少數(shù)，僅局限在為數(shù)不多的能夠使用信用卡的高檔消費(fèi)場所中。近年來，隨著信用卡在社會(huì)生活中的日益普及，信用卡犯罪也不斷增多，可以預(yù)計(jì)，這一增長趨勢(shì)將隨著信用卡業(yè)務(wù)的進(jìn)一步發(fā)展還將持續(xù)。犯罪分子多為連續(xù)實(shí)施犯罪，針對(duì)的主要是透支額度較高的境外信用卡，所以，案件的數(shù)值和造成的損失也相當(dāng)驚人。廣東省公安廳和珠海市公安局2001年破獲的“JK1號(hào)”的特大信用卡詐騙案中，繳獲偽造的假卡17，126張，經(jīng)有關(guān)國際組織鑒定，這批假卡可造成經(jīng)濟(jì)損失約3.2億元人民幣。

（二）犯罪手段多樣，流動(dòng)性大，隱蔽性強(qiáng)，呈現(xiàn)面廣、線長的趨勢(shì)

以往的犯罪手段較多的是使用偽卡、惡意透支進(jìn)行詐騙，當(dāng)前出現(xiàn)了通過發(fā)送短信、利用電子郵件、網(wǎng)上支付、截獲電話銀行資料等方式，這些同其他新興的金融、通訊工具結(jié)合起來的新的犯罪形式，難以防范。犯罪分子實(shí)施犯罪不需要固定的窩點(diǎn)，打一槍換一個(gè)地方，隨著實(shí)施環(huán)節(jié)的增加，這種犯罪還呈現(xiàn)出面廣、線長的趨勢(shì)，犯罪分工細(xì)致，涉及的人數(shù)多。

（三）犯罪主體成分復(fù)雜，境外機(jī)構(gòu)的滲透在加強(qiáng)，中外犯罪分子聯(lián)手勾結(jié)作案的現(xiàn)象有所加強(qiáng)

過去實(shí)施信用卡詐騙犯罪的，多是一些個(gè)人，利用當(dāng)時(shí)防范意識(shí)不強(qiáng)、防范能力有限，進(jìn)行蒙蔽詐騙；近年來出現(xiàn)的信用卡詐騙案件，犯罪主體身份多樣，有些還具有正當(dāng)?shù)穆殬I(yè)，出現(xiàn)了一些銀行機(jī)構(gòu)、賓館、酒店的工作人員和計(jì)算機(jī)從業(yè)人員實(shí)施本罪的現(xiàn)象。如上海破獲的“305”專案中，犯罪嫌疑人曾以菲為中國工商銀行青島分行信用卡業(yè)務(wù)部的工作人員，唆使其他三人，半年內(nèi)通過制作假卡詐騙資金高達(dá)73.565萬元。同時(shí)，近年來破獲的信用卡詐騙案件，多數(shù)都具有涉外因素，由境外犯罪人員和國內(nèi)犯罪分子聯(lián)手、分工實(shí)施犯罪有增多的趨勢(shì)。

（四）偽卡制作技術(shù)更新快，呈現(xiàn)與高科技緊密結(jié)合的趨勢(shì)

科技的發(fā)展帶給信用卡制作、防偽技術(shù)的不斷提高，然而，與偽卡制作的較量卻沒有停止過；偽卡的制作也在不斷采用新的科技成果，制作設(shè)備、技術(shù)不斷更新，目前很多假卡在外觀上與真卡并無二異。未來的信用卡將以芯片智能卡取代當(dāng)前的磁性卡，這種以電腦芯片存儲(chǔ)資料信息的信用卡具有更高的防偽特性，但是，對(duì)于如何更加有效地防范假卡的研究卻不能作絲毫松懈。

二、立案前應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查的問題

（一）信用卡詐騙犯罪與一般違法行為的區(qū)別

規(guī)范信用卡的法律體系，包括《民法通則》、《合同法》、《刑法》、《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》等法律、法規(guī)，其中刑法的管轄只適用于構(gòu)成犯罪的嚴(yán)重違法行為，區(qū)別一般違法行為和信用卡詐騙犯罪主要從以下四個(gè)方面：

第一，實(shí)施主體上的差異，一般違法行為的實(shí)施主體既包括單位也包括自然人，而信用卡詐騙犯罪只能由自然人構(gòu)成，所以，單位實(shí)施的信用卡違法行為，可以排除適用信用卡詐騙罪。

第二，主觀罪過上的區(qū)別，信用卡詐騙罪只能由直接故意構(gòu)成，并且具有非法占有的主觀目的；而一般違法行為可以是直接故意行為，也可以是間接故意行為，甚至可以由過失構(gòu)成。如持卡人透支后由于疏忽未能在規(guī)定期限內(nèi)償還透支額，應(yīng)當(dāng)接受有關(guān)的經(jīng)濟(jì)處罰，負(fù)擔(dān)逾期罰息。

第三，客觀行為表現(xiàn)不同，根據(jù)刑法第196條的規(guī)定，信用卡詐騙犯罪的客觀行為表現(xiàn)有四種，即使用偽造的信用卡、使用作廢的信用卡、冒用他人的信用卡和惡意透支行為；這四種行為之外的違法行為可以構(gòu)成一般違法行為，不能構(gòu)成犯罪。

第四，違法數(shù)額不同，構(gòu)成犯罪、適用刑罰處罰，應(yīng)當(dāng)具備詐騙的“數(shù)額較大”的要件，根據(jù)《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第46條，這一數(shù)額為5000元以上；詐騙數(shù)額未達(dá)到5000元的，可以構(gòu)成一般違法行為。

（二）惡意透支的詐騙犯罪與一般違法行為的區(qū)別

信用卡透支是信用卡的重要功能之一，也是銀行信用卡業(yè)務(wù)的一項(xiàng)重要內(nèi)容，“透支”是指在銀行設(shè)立帳戶的客戶在帳戶上已無資金或資金不足的情況下，經(jīng)過銀行批準(zhǔn)，允許客戶以超過其帳上資金的額度支用款項(xiàng)的行為，其實(shí)質(zhì)上是發(fā)卡銀行或公司向持卡人提供的一種消費(fèi)信貸。根據(jù)刑法第196條第2款的規(guī)定，持卡人以非法只有為目的，超過規(guī)定的限額或規(guī)定的期限透支，經(jīng)發(fā)卡銀行催收仍不歸還的行為，構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪。據(jù)此，惡意透支的信用卡詐騙罪的成立要件如下：

在主觀上，必須為直接故意，并且具有非法占有的目的；行為人基于放任的目的實(shí)施惡意透支行為的，不構(gòu)成惡意透支的犯罪。在客觀上，首先其行為表現(xiàn)有兩種：一種是超過規(guī)定的限額透支，一種是超過規(guī)定的期限透支。二者是選擇要件，而非同時(shí)具備的要件。所謂超過規(guī)定限額透支是指違反信用卡業(yè)務(wù)管理辦法的有關(guān)章程規(guī)定，在允許透支的最高限額以外進(jìn)行透支使用信用卡的行為，所謂超過規(guī)定期限透支。這是指持卡人雖然在規(guī)定限額內(nèi)透支但超過了允許的期限仍不予償還的透支行為。其次，在程序上必須經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還，對(duì)于“催收不還”的認(rèn)定，可以參照最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》，該解釋規(guī)定“收到發(fā)卡銀行催收通知之日起3個(gè)月內(nèi)仍不歸還”的為“惡意透支”行為。最后，惡意透支構(gòu)成犯罪須達(dá)到數(shù)額較大，根據(jù)《經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，惡意透支“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)為5000元以上。

同時(shí)具備上述主、客觀要件的，構(gòu)成惡意透支的信用卡詐騙犯罪；否則，為一般惡意透支的一般違法行為。

（三）詐騙消費(fèi)卡內(nèi)資金的行為的認(rèn)定

除了金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的銀行卡，在日常生活中，常見的還有非金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的消費(fèi)卡。消費(fèi)卡和信用卡在外觀上相似，都具有一定的消費(fèi)、結(jié)算功能，容易發(fā)生混淆。但二者有本質(zhì)的區(qū)別，除了發(fā)行主體的區(qū)別，更主要的是，消費(fèi)卡沒有專屬性，在消費(fèi)卡的磁條內(nèi)沒有持卡人的資料記載，只有金額記載，只要購買，就可以獲得，可以轉(zhuǎn)給他人使用，若有遺失不能掛失；而信用卡則具有專屬性，需要通過銀行履行一定手續(xù)才能獲得，持卡人就是所有人，不能轉(zhuǎn)給他人使用，遺失可以掛失止付。消費(fèi)卡主要有兩類：一種是儲(chǔ)存一定金額代替現(xiàn)金結(jié)算的消費(fèi)卡，一般是消費(fèi)者事先通過現(xiàn)金或者支票購買，在消費(fèi)時(shí)，只要將卡插入專用機(jī)器，就可以代替現(xiàn)金使用，如地鐵公司發(fā)行的電磁卡，電訊公司的電話卡，油氣公司發(fā)行的加油卡等。另一類是有累計(jì)購物價(jià)值進(jìn)行折扣計(jì)算的優(yōu)惠卡、積分卡、貴賓卡等，一般是消費(fèi)者在購買了一定金額的商品后獲得，并在今后購物中享受一定的折扣優(yōu)惠。

消費(fèi)卡不具有專屬性，也不具有透支功能，除了在特定的場合進(jìn)行消費(fèi)結(jié)算之外，也不具有轉(zhuǎn)帳結(jié)算、異地匯兌的功能，與銀行卡的性質(zhì)有明顯的差異，所以，不宜適用有關(guān)信用卡犯罪的刑法規(guī)定。在實(shí)踐中，行為人盜竊消費(fèi)卡進(jìn)而使用的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪，通過揀拾消費(fèi)卡進(jìn)行冒充使用的，構(gòu)成侵占罪，以消費(fèi)卡冒充信用卡詐騙他人錢財(cái)?shù)模筛鶕?jù)案件的具體情節(jié)認(rèn)定為詐騙罪、合同詐騙罪。

三、信用卡詐騙案件的偵查策略

（一）根據(jù)犯罪分子偽造假卡的常用手段，從使用的假卡中發(fā)現(xiàn)偵查線索

犯罪分子是以信用卡為工具實(shí)施詐騙犯罪的，偵查中應(yīng)當(dāng)充分利用已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的偽卡，認(rèn)真分析，研究、鑒別偽造手法，為劃定嫌疑人范圍提供參考，并運(yùn)用信息資料進(jìn)行串、并案研究，從中獲取偵查突破。

1、磁性信用卡的外觀特征

信用卡，從實(shí)質(zhì)上，是一種支付與結(jié)算的工具；從形式上，就是一張塑料質(zhì)地的卡片，所以信用卡既被稱為電子貨幣，也被稱為塑料貨幣。當(dāng)前我國使用的信用卡均為磁性卡，磁性信用卡在外觀規(guī)格、特征上具有特定的標(biāo)準(zhǔn)和內(nèi)容，這是偽造信用卡的對(duì)象所在。

（1）規(guī)格

普通信用卡的尺寸大小相當(dāng)于身份證，根據(jù)國際通行標(biāo)準(zhǔn)，其標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)為卡片長85.725mm，寬為53.975mm，厚為0.762mm.一般用特制的膠制塑料制成。

（2）正面的外觀特征

第一，卡的左上部是發(fā)卡銀行自行設(shè)計(jì)的獨(dú)特標(biāo)記；第二，卡的中部是凸印出來的持卡人的帳戶號(hào)碼；第三，卡的中下部有一組數(shù)字或字母用以區(qū)分不同的發(fā)卡行。如萬事達(dá)卡（Mastercard）是一組以“5”開頭的四位數(shù)字，中國建設(shè)銀行的龍卡則直接標(biāo)明“CCB”（中國建設(shè)銀行）；第四，在發(fā)卡行數(shù)字或字母的右惻通常為卡的失效日期；第五，下部是凸印的、以字母表明的持卡人姓名；第六，右下部是激光防偽標(biāo)記、注冊(cè)商標(biāo)圖案。如中國建行的龍卡防偽標(biāo)記為反光的孔子像，并在下端顯示有中國建設(shè)銀行的英文縮寫“CCB”；維薩卡（Visa）的激光防偽標(biāo)記為飛鴿圖案，環(huán)繞圖案的是微型印字“VISA”。

（3）背面的外觀特征

第一，上部是黑色的磁性帶，磁性帶是磁性信用卡的核心所在，通過這種磁性儲(chǔ)存晶片儲(chǔ)存卡主關(guān)鍵的保密信息資料；第二，是信用卡的簽名欄。簽名欄具有一定防偽功能，如維薩卡（Visa）、中國建行的龍卡等，簽名欄的背景都是藍(lán)、金兩色的、呈45度傾斜的“VISA”字母，維薩卡的簽名欄上還印有一組字母，是信用卡帳號(hào)和授權(quán)號(hào)的組合。第三，下部是發(fā)卡銀行的簡短申明。

2、常見的偽造手法

（1）模仿信用卡的質(zhì)地、模式、圖樣以及磁條密碼等制造信用卡。以往我國發(fā)現(xiàn)的偽造信用卡多是由境外犯罪集團(tuán)制造，近幾年在我國南方一些城市也發(fā)現(xiàn)有偽造信用卡的“地下窩點(diǎn)”，查獲了犯罪分子用以偽造信用卡的模具、壓板、磁帶閱讀器、鐳射標(biāo)志切割器、燙印機(jī)、絲網(wǎng)印刷機(jī)等現(xiàn)代化印刷材料和工具。

（2）在“真卡”基礎(chǔ)上進(jìn)行的偽造。即信用卡本身是合法制造的，但是未經(jīng)發(fā)卡銀行進(jìn)行凸印或?qū)懘牛庞每ú痪哂猩矸輰偬匦裕缸锓肿釉诖嘶A(chǔ)上進(jìn)行加工，使其貌似已經(jīng)發(fā)行給用戶的信用卡。這種行為是一般意義上的“變?cè)臁保捎趥卧煨庞每ǖ膶?shí)質(zhì)和關(guān)鍵在于對(duì)卡內(nèi)輸入持卡人的有關(guān)信息和資料，使其具有個(gè)人身份特征，才有使用的可能，一張具有外觀特征的信用卡，沒有任何價(jià)值。因此在信用卡犯罪中“偽造”行為包括一般意義上的“變?cè)臁薄?/p>

（3）非法復(fù)制他人信用卡。利用專門的技術(shù)設(shè)備，在偽造卡、空白卡、廢棄卡上輸入合法持卡人的密碼、簽名以及其他信息資料的行為，俗稱“燒卡”

（4）使用盜碼機(jī)等方式盜取他人信息資料進(jìn)行偽卡的制造。盜碼機(jī)也叫讀碼機(jī)、貓崽機(jī)、測錄機(jī)，是從真付款卡上復(fù)制磁條資料，然后將這些資料轉(zhuǎn)移到假卡的磁條上的器材。這種器材用電池操作，體積如手掌大小，最小的形似BP機(jī)狀，設(shè)計(jì)有卡槽，將信用卡磁性帶劃過卡槽時(shí)，盜碼機(jī)就可以將卡上磁性帶中的信息資料盜取并存儲(chǔ)在機(jī)內(nèi)，一般的盜碼機(jī)可以盜取200-300組資料，最多的可以達(dá)到800-1000組。由于其體積小巧，攜帶、運(yùn)輸方便，存儲(chǔ)量大，成為信用卡犯罪的常見工具。將盜碼機(jī)裝在POS機(jī)上或是利用接近信用卡的機(jī)會(huì)刷卡，可以將他人信息輕松盜竊到手，通過寫磁輸入磁性帶，即完成偽造。其他盜取信息的方式還有通過窺視、截獲網(wǎng)上消費(fèi)的信息、購買小偷偷得的個(gè)人信息等。

3、在偵查中的運(yùn)用

以模仿真實(shí)信用卡偽造并進(jìn)行詐騙的，偵查中應(yīng)當(dāng)鑒別其偽造的手法，分析作案人是否具備自己制作的條件，廣泛收集同類案件的信息，掌握重點(diǎn)人口，分析是否可以實(shí)行并案偵查。

以“真卡”基礎(chǔ)上進(jìn)行偽造、詐騙的，這種情況一般發(fā)生在銀行或發(fā)卡機(jī)構(gòu)內(nèi)部，多為其內(nèi)部人員所為，應(yīng)當(dāng)把嫌疑人摸排的范圍重點(diǎn)劃定在銀行或發(fā)卡機(jī)構(gòu)的內(nèi)部人員的范圍，尤其是有機(jī)會(huì)接觸到發(fā)行信用卡業(yè)務(wù)的人員之中。如上海偵辦的“315”專案，犯罪分子通過破解發(fā)卡程序，將掌握的信用卡序號(hào)輸入電腦，就得到了信用卡的帳號(hào)、密碼，通過這種方式瘋狂偽造了外地的信用卡，進(jìn)行異地取現(xiàn)，即為從事信用卡業(yè)務(wù)部門的內(nèi)部工作人員作的案，這類案件外部人員基本不具備作案條件。

以非法復(fù)制的方式進(jìn)行偽造、詐騙的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合作案所使用的設(shè)備、實(shí)施詐騙的方式等進(jìn)行綜合分析，刻畫嫌疑人應(yīng)當(dāng)具備的條件，收集有關(guān)信息情報(bào)，尋找偵查突破。

辦理使用盜碼機(jī)偽造信用卡的案件中，如果在現(xiàn)場或人身搜查中發(fā)現(xiàn)有盜碼機(jī)的，應(yīng)當(dāng)注意：第一，不要操作或要求其他人示范、操作該儀器，由于盜碼機(jī)多設(shè)定有自動(dòng)清洗程序，不當(dāng)操作使用，可能導(dǎo)致資料被自動(dòng)清洗掉，從而喪失定罪證據(jù)；第二，不要按動(dòng)盜碼機(jī)上的按鈕，不要當(dāng)場嘗試用卡劃過盜碼機(jī)卡槽，應(yīng)當(dāng)保持原狀帶回，以免破壞盜竊的資料信息；第三，將現(xiàn)場相關(guān)物品都作為證據(jù)予以查獲，包括電線、插頭、制作信用卡用的卡片原料、解碼用的電腦、傳真機(jī)等等；最后，在必要的情況下，應(yīng)當(dāng)制作檢查筆錄，寫明查獲的物品、檢查的時(shí)間、地點(diǎn)，請(qǐng)現(xiàn)場嫌疑人和兩名偵查人員簽名。

（二）根據(jù)信用卡的使用流程，結(jié)合犯罪分子詐騙手法，摸清犯罪行動(dòng)規(guī)律，有針對(duì)地采取偵查措施

信用卡的使用流程相當(dāng)于持卡人先消費(fèi)后支付，這種有別于傳統(tǒng)交易流程的方式客觀上使得發(fā)卡銀行為持卡人墊付消費(fèi)資金，為犯罪分子留下可乘之機(jī)。同時(shí)，信用卡的應(yīng)用需要完備、先進(jìn)的計(jì)算機(jī)聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)的支持，銀行和特約商戶通過各種直接、間接網(wǎng)絡(luò)，使遠(yuǎn)距離的信用卡交易信息處理能在數(shù)十秒內(nèi)迅速完成；由于我國信用卡業(yè)務(wù)開展時(shí)間不長，計(jì)算機(jī)聯(lián)網(wǎng)、通訊、管理系統(tǒng)不夠完備，存在一些傳遞上的“時(shí)間差”，如銀行傳遞掛失信息到特約商戶需要兩三天甚至更長的時(shí)間，這些管理上的漏洞為犯罪分子實(shí)施犯罪提供了可能。實(shí)踐中常見的詐騙手法主要有：

1、使用偽卡在特約商戶高額消費(fèi)。犯罪分子利用信用卡先消費(fèi)后支付的特點(diǎn)，使用偽造的假卡進(jìn)行高檔消費(fèi)，通過變賣獲取非法所得；或是通過給付收銀人員手續(xù)費(fèi)等誘餌現(xiàn)場兌換現(xiàn)金，最終讓發(fā)卡機(jī)構(gòu)承擔(dān)巨額損失。

2、冒用作廢的信用卡。多數(shù)是由銀行或特約商戶的工作人員利用掛失信用卡的時(shí)間差，持他人已經(jīng)作廢的信用卡進(jìn)行消費(fèi)的。

3、冒領(lǐng)信用卡進(jìn)行惡意透支的。行為人在申領(lǐng)信用卡時(shí)就具有通過信用卡的透支功能實(shí)施詐騙犯罪的目的，所以虛構(gòu)身份或以他人的身份進(jìn)行申請(qǐng)，獲得信用卡即實(shí)施詐騙犯罪。

4、使用信用卡并進(jìn)行惡意透支的。行為人違反信用卡使用管理章程，非法使用信用卡，超過規(guī)定期限或規(guī)定數(shù)額消費(fèi)，經(jīng)銀行催繳拒不返還的行為。

根據(jù)上述犯罪表現(xiàn)，摸清犯罪行動(dòng)規(guī)律，針對(duì)性地采取的偵查措施主要有：

1、持偽卡詐騙的犯罪中，偵查中應(yīng)當(dāng)樹立深挖源頭的思想，犯罪分子可能自己制作假卡再進(jìn)行詐騙，更多的是從其他專門從事偽造信用卡的犯罪分子手中非法購買獲得，查辦案件中不要滿足對(duì)落入偵查視線中的犯罪分子進(jìn)行查辦，還要從案件的線索中，追根溯源，以點(diǎn)帶線，以線帶面，挖掘犯罪的源頭，將犯罪分子一網(wǎng)打盡。

2、在惡意透支的詐騙犯罪中，犯罪分子多是在一定時(shí)期內(nèi)連續(xù)多次實(shí)施犯罪，這種情形中，應(yīng)當(dāng)內(nèi)緊外松，張網(wǎng)布控，做好偵察部署，在偵察人員的控制下，讓犯罪分子繼續(xù)進(jìn)行詐騙犯罪，摸清犯罪規(guī)律和犯罪分子的落腳點(diǎn)，再實(shí)施抓捕，并搜查其人身、住所，獲取定罪的有力證據(jù)。如某地公安機(jī)關(guān)接到報(bào)案稱有人連續(xù)在高檔消費(fèi)場所使用假卡詐騙財(cái)物，偵查人員通過暗中布控，一連幾天將犯罪嫌疑人的活動(dòng)規(guī)律、落腳點(diǎn)、人數(shù)等都基本掌握之后，在犯罪分子落腳的香格里拉酒店實(shí)施抓捕，現(xiàn)場搜查出大量偽卡、制作假卡用的電腦等工具、珠寶首飾等，將案件順利偵破。

進(jìn)行張網(wǎng)布控時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意：第一，是“外松”的假象制造的要自然，不露痕跡。因?yàn)榉缸锓肿涌偸呛芏嘁桑瑢?duì)偵查活動(dòng)十分敏感，一有風(fēng)吹草動(dòng)，就十分緊張警覺，會(huì)更加隱蔽、警惕，加強(qiáng)心理防線和防范措施，而使偵查活動(dòng)落空。

第二，要把握主動(dòng)，營造“出擊”時(shí)機(jī)，讓整個(gè)偵查活動(dòng)始終在偵查人員的控制下。“外松”的目的，主要是為了讓犯罪人實(shí)施犯罪暴露犯罪意圖，從客觀上固定犯罪證據(jù)，但應(yīng)當(dāng)注意同時(shí)要做到“內(nèi)緊”，將犯罪的活動(dòng)始終置于偵查機(jī)關(guān)的控制之下，能夠把握合適的時(shí)機(jī)，進(jìn)行抓捕。

第三，布控的過程應(yīng)當(dāng)嚴(yán)密謹(jǐn)慎、周密細(xì)致，防止出現(xiàn)意外變故，導(dǎo)致偵查活動(dòng)不能順利進(jìn)行。

第四，要求偵查人員具備機(jī)智靈活的頭腦。事先的考慮再周全，也會(huì)在實(shí)施中出現(xiàn)意想不到的情形，這就對(duì)偵查人員的素質(zhì)提出了較高的要求，要求偵查人員能夠處變不驚，不動(dòng)聲色，機(jī)智靈活，按照預(yù)定的計(jì)劃完成任務(wù)。

3、通過上述手法詐騙物品的犯罪，一般會(huì)進(jìn)行銷贓，可以對(duì)有關(guān)場所布控，控制贓物流向，從銷售點(diǎn)反向追溯犯罪分子；通過信用卡詐騙的物品多是金銀首飾、珠寶制品、古董等價(jià)值較高的物品，一般具備控贓條件。

4、除了少數(shù)使用自己的信用卡進(jìn)行惡意透支的詐騙外，大多數(shù)的信用卡詐騙犯罪都會(huì)實(shí)施不只一次，有的犯罪分子成為職業(yè)罪犯，專門從事這項(xiàng)犯罪。針對(duì)這一特點(diǎn)，在偵查案件中如果一段時(shí)間內(nèi)沒有線索、使得案件難以突破，可以通過聲東擊西、敲山震虎等手段制造假象，誘使其按捺不住，實(shí)施犯罪，從而暴露蹤跡，發(fā)現(xiàn)線索，偵破案件。

（三）全面收集、分析犯罪分子在實(shí)施犯罪活動(dòng)中留下的線索材料

信用卡詐騙犯罪的實(shí)施必須借助于正常的信用卡的授權(quán)、結(jié)算程序，同其他經(jīng)濟(jì)犯罪一樣，從表面上仍然體現(xiàn)為一種正常的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)；無論其手段如何隱蔽，犯罪的實(shí)施過程中必然要同結(jié)算中的各金融、社會(huì)機(jī)構(gòu)發(fā)生接觸、聯(lián)系，其間有關(guān)的信息記錄、錄象資料、具體工作人員所掌握的體貌、口音特征等都是偵破案件所需要的重要線索，應(yīng)當(dāng)全面收集，認(rèn)真分析。這些線索材料主要有以下幾類：

1、對(duì)于信用卡內(nèi)資金流向的有關(guān)信息記錄，包括資金提取的數(shù)額、地點(diǎn)、方式等，如上海發(fā)生的一起利用手機(jī)短信誘人上當(dāng)，以檢驗(yàn)資信能力為借口騙得對(duì)方帳號(hào)、密碼后，通過異地偽造假卡詐騙的案件，案發(fā)后由于被害人連對(duì)方的面都沒見過，能提供的線索相當(dāng)有限；但犯罪分子是從四川成都取款、大部資金從銀行柜臺(tái)取走、少部分是通過ATM機(jī)取走，這些通過到銀行查找有關(guān)信息記錄可以獲得，是偵辦案件獲得的有限、寶貴的線索。

2、反映犯罪分子體貌特征、行動(dòng)習(xí)慣、同伙情況、取款現(xiàn)場等線索的錄象資料。出于安全防范的考慮，當(dāng)前許多金融機(jī)構(gòu)、旅館都設(shè)有錄象監(jiān)控系統(tǒng)，犯罪分子進(jìn)行取款、消費(fèi)、住宿時(shí)都可能被隨時(shí)開放的監(jiān)控系統(tǒng)攝制下來，從而成為偵破案件的線索。如上海偵辦的另一起“305”專案，由于是銀行內(nèi)部人員非法獲得信用卡密匙制作假卡，犯罪類型新，手段詭秘，偵破難度大，獲得偵破轉(zhuǎn)折點(diǎn)就在于犯罪分子在廈門一處ATM機(jī)上取款時(shí)，銀行監(jiān)控的攝像頭錄下了他在取款中曾經(jīng)接了兩個(gè)短時(shí)間的電話，最終通過查找電話記錄艱難地將犯罪分子抓捕歸案，偵破全案。在使用錄象資料已掌握的信息資料進(jìn)行比對(duì)時(shí)，要防止因成像不夠清晰導(dǎo)致比對(duì)沒有結(jié)果，注意結(jié)合其他手段，如請(qǐng)目擊證人進(jìn)行辨認(rèn)比對(duì)等方式綜合認(rèn)定。

3、實(shí)際與犯罪分子接觸過的工作人員提供的情況。當(dāng)犯罪分子到柜臺(tái)取款、消費(fèi)購物、登記住宿時(shí)，都會(huì)同有關(guān)工作人員直接發(fā)生聯(lián)系，走訪有關(guān)工作人員，請(qǐng)他們回憶一下犯罪分子的長相、身高、口音、行動(dòng)習(xí)慣、典型特征等對(duì)于確定犯罪嫌疑人、劃定偵查范圍都有重要的幫助。上述手機(jī)短信詐騙案中，銀行柜臺(tái)的工作人員回憶出取款人持福建口音就為偵破案件提供的關(guān)鍵、重要的線索。

（四）針對(duì)具體的案件情形，以針對(duì)地開展犯罪嫌疑人的緝捕工作

緝拿歸案是案件偵查的重要環(huán)節(jié)，在信用卡詐騙案件中應(yīng)當(dāng)分別案件的以下三種不同情形，有針對(duì)性地開展緝捕：

1、犯罪嫌疑人確定、身份確定的情形。這種情形是指案發(fā)后，已經(jīng)有明顯的犯罪嫌疑人，其真實(shí)、具體的身份也已為我偵查機(jī)關(guān)掌握，但罪犯逃匿、去向不明，這種情形在惡意透支的信用卡詐騙案件中較為突出。對(duì)這種情形中的犯罪嫌疑人實(shí)施緝捕，重點(diǎn)采用的措施有調(diào)閱相關(guān)資料、布控、邊控、向兄弟公安部門協(xié)查通報(bào)、通緝令、實(shí)施網(wǎng)上追逃、對(duì)通訊工具和關(guān)系人實(shí)施監(jiān)控等方式。

2、犯罪嫌疑人不確定，身份也不確定的情形。這是指案發(fā)后，只查明有犯罪后果，但未查明實(shí)施案件的犯罪人，當(dāng)然，其真實(shí)、具體的身份也不為偵查機(jī)關(guān)掌握的情形，較為典型的是通過偽造信用卡異地取款的詐騙方式。對(duì)這種情形的犯罪嫌疑人實(shí)施緝捕，除了可以運(yùn)用傳統(tǒng)的刑事辦案中“以案找人”的一些手段，重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)采用的偵查措施還有：第一，盡可能地從嫌犯留下的線索中刻畫嫌疑人的特征，如電話聯(lián)絡(luò)中反應(yīng)出的口音等；第二，收集有關(guān)情報(bào)、資料考慮是否可以并案處理，如協(xié)查通告、對(duì)重點(diǎn)人口建立的一些信息庫資料進(jìn)行比對(duì)；第三，充分運(yùn)用科技手段的幫助。

3、犯罪嫌疑人確定、身份不確定的情形。這是指案發(fā)后，已經(jīng)有明顯的犯罪嫌疑人，但是嫌犯其真實(shí)、具體的身份尚不為我偵查機(jī)關(guān)掌握，主要發(fā)生在犯罪分子使用他人身份、虛構(gòu)身份騙領(lǐng)信用卡進(jìn)行詐騙的案件。重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)采取的緝捕措施有分析通訊聯(lián)絡(luò)信息、和追蹤贓款、贓款流向、秘密偵查等方式。

四、應(yīng)當(dāng)建立、完善的工作機(jī)制

辦理信用卡詐騙案件還應(yīng)當(dāng)建立、完善以下工作機(jī)制，不斷提高偵查能力，減少偵查辦案的被動(dòng)應(yīng)付，

1、協(xié)作機(jī)制

辦理信用卡詐騙案件，應(yīng)當(dāng)克服地方保護(hù)主義，各地公安機(jī)關(guān)協(xié)同作戰(zhàn)；要積極探索多種渠道，保障協(xié)作的有效、高效的開展。除常用的協(xié)查通報(bào)、通緝、例會(huì)外，還應(yīng)當(dāng)建立協(xié)作區(qū)域、組織并案會(huì)議、疑難案件“會(huì)診”等多種形式。此外，針對(duì)信用卡詐騙案件的特點(diǎn)，還應(yīng)當(dāng)注重建立、完善同金融機(jī)構(gòu)、商業(yè)機(jī)構(gòu)之間的協(xié)作，這種協(xié)作不僅為辦案尋找有效的查證途徑，也為發(fā)現(xiàn)犯罪苗頭、防患于未然、進(jìn)而控制該類犯罪找到了有效的途徑。以發(fā)現(xiàn)案件線索為例，在實(shí)踐中，由公安機(jī)關(guān)主動(dòng)發(fā)現(xiàn)案件線索的，所占比例甚小，大量的線索來自于金融、商業(yè)管理機(jī)關(guān)的移送，可以通過建立信息聯(lián)絡(luò)員、定期召開雙方聯(lián)席會(huì)議、聯(lián)合工作機(jī)構(gòu)等方式增加主動(dòng)性，擴(kuò)大案件來源渠道，更加有效地打擊犯罪。

2、信息基礎(chǔ)建設(shè)

犯罪與刑罰的聯(lián)系越緊密，刑罰的效果越好，加強(qiáng)信息基礎(chǔ)工作的建設(shè)，通過平時(shí)建立的大量的、完備的信息、情報(bào)、資料，可以使案發(fā)后的偵破工作更為主動(dòng)、及時(shí)，打擊犯罪的效果更為突出。上海偵辦的利用手機(jī)短信實(shí)施信用卡詐騙的案件中，犯罪嫌疑人操福建口音，其體貌特征、姓名、身份等均不知曉，但是由于福建地區(qū)對(duì)于信息基礎(chǔ)工作的重視，已經(jīng)建立了比較完善的信用卡詐騙犯罪嫌疑人員檔案，將歷年來本地公安機(jī)關(guān)和外省市公安機(jī)關(guān)處理過的涉及假信用卡犯罪的嫌疑人，制成了花名冊(cè)，整整有一千多人，將這些資料進(jìn)行比對(duì)，是偵破該案的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

3、同境外、國外警方合作的辦案機(jī)制

針對(duì)信用卡詐騙案件的涉外趨勢(shì)增加的特點(diǎn)，在這類案件的辦理中，應(yīng)當(dāng)積極開展同境外、國外警方聯(lián)手辦案，上述廣東省公安機(jī)關(guān)2001年在珠海成功偵破“JK1號(hào)”特大信用卡詐騙案，在國內(nèi)外取得了很多贊譽(yù)，案件的偵破與港澳警方大力協(xié)作配合是分不開的.當(dāng)前，對(duì)于涉外案件的辦理盡管也在積極探索有效渠道，但尚未能建立長效機(jī)制，使彼此聯(lián)系隨意性很大，方式比較簡單，交流渠道狹窄，對(duì)于涉外案件的辦理極為不利，如滬、港、澳警方聯(lián)手偵破“828”信用卡詐騙案中，由于沒有建立一個(gè)固定的機(jī)制和配備專門的人員，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)彼此信息溝通上的空白，聯(lián)系內(nèi)容銜接上的差異，造成戰(zhàn)機(jī)耽誤。差一點(diǎn)讓犯罪嫌疑人楊祥雄逃脫。在建立涉外案件協(xié)作機(jī)制中，既要維護(hù)原則，維護(hù)國家利益，同時(shí)也要有靈活的處理方式，適當(dāng)考慮國際慣例。

4、增強(qiáng)偵查工作的科技化、現(xiàn)代化

以物質(zhì)和能量為主的粗放型警務(wù)模式已發(fā)展到了最大的極限，光靠物質(zhì)和能量數(shù)量的增加，不能從根本上解決問題。信用卡詐騙案件偵查工作應(yīng)當(dāng)增大科技含量，注入現(xiàn)代化的支持。目前，全球定位系統(tǒng)（GPS）、面像識(shí)別技術(shù)、警務(wù)通等科技產(chǎn)品已經(jīng)在各地投入應(yīng)用，收到了很好的效果，明顯提高了案件偵查效率和工作質(zhì)量。如蘇州市公安局金閶分局在使用公安無線移動(dòng)警務(wù)通之后，巡邏民警日常盤查可以直接和網(wǎng)上在逃人員進(jìn)行比對(duì)，通過全球衛(wèi)星定位系統(tǒng)的運(yùn)用，民警可以在兩分鐘之內(nèi)趕到現(xiàn)場，大大提高了公安民警快速反映和控制社會(huì)面的能力。1999年的“網(wǎng)上追逃”，也是將高科技引入偵查破案工作的一次極為成功的實(shí)踐。“科學(xué)技術(shù)是第一生產(chǎn)力”，提高科技含量，走“科技強(qiáng)警”之路，必將給案件偵查工作產(chǎn)生巨大的影響。

「注釋

劉華：《信用卡犯罪中若干疑難問題探討》[J]載《法學(xué)》1996年第9期。

案例參見王壽芝：《詐騙奇案發(fā)生在千里之外》[N]

參見張翼華、梁瑞國、夏曉露《粵破獲特大偽造信用卡案》[N]，載人民網(wǎng)2002年4月4日

篇（3）

證據(jù)不足中的所謂“不足”，是指證明犯罪事實(shí)證據(jù)不充足。與之相對(duì)“證據(jù)確實(shí)、充分”而言。實(shí)際上，證據(jù)不足在于“證據(jù)確實(shí)、充分”與“無證據(jù)”的兩者之間。證據(jù)不足，表現(xiàn)為運(yùn)用已經(jīng)查證屬實(shí)的證據(jù)不能達(dá)到足以證明犯罪事實(shí)成立的程度，同時(shí)用以證明犯罪事實(shí)成立的證據(jù)中有的沒有達(dá)到確實(shí)可靠的程度，或者是與犯罪事實(shí)無關(guān)聯(lián)并無其他證據(jù)所印證。在辦案實(shí)踐中，通常出現(xiàn)證據(jù)不足的情形有:一是只有犯罪嫌疑人自己的供述，而沒有其他證據(jù)印證證實(shí)。二是對(duì)犯罪嫌疑人定罪量刑的證據(jù)存在無法查證屬實(shí)的疑問。三是雖有間接證據(jù)證實(shí)，但間接證據(jù)因缺少某一環(huán)節(jié)，不能形成鏈條而構(gòu)不成證據(jù)體系。四是對(duì)犯罪嫌疑人定罪量刑的證據(jù)和證據(jù)之間的矛盾不能合理的排除(如一個(gè)情節(jié)，有幾種證明形態(tài))。五是動(dòng)用查證屬實(shí)的證據(jù)難以得出犯罪事實(shí)的唯一結(jié)論，并且又不能排除其他的可能性。

二、關(guān)于“證據(jù)不足”的幾個(gè)表現(xiàn)方面

1.犯罪的一般客體要件證據(jù)不足。

首先根據(jù)犯罪行為所侵犯的社會(huì)關(guān)系的不同層次，犯罪客體分為:一般客體、同類客體、直接客體三種。這三類客體之間的關(guān)系是一般與特殊、整體與部分的關(guān)系。一般客體，是指一切犯罪行為所共同侵犯的社會(huì)關(guān)系，即我國刑法所保護(hù)的整個(gè)社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系。由于一般客體所涉及的是犯罪的性質(zhì)問題，而人民檢察院決定或者不的根據(jù)是行為人的行為是否侵犯一般客體。因此，證據(jù)不足，應(yīng)當(dāng)理解為證明犯罪的一般客體的證據(jù)不足即可。這是由于，證明犯罪同類客體和直接客體證據(jù)不足，涉及到的是此罪與彼罪的問題，雖然在決定中應(yīng)當(dāng)盡量予以解決好，但并不妨礙或不。

2.犯罪客觀要件證據(jù)不足。

在犯罪構(gòu)成的要件中，犯罪客觀要件處于核心地位犯罪客觀要件，即犯罪客觀方面，是指刑法所規(guī)定的，證明侵犯某種客體的行為客觀事實(shí)特征，是犯罪活動(dòng)的客體外在表現(xiàn)。構(gòu)成犯罪客觀方面的事實(shí)特征主要有:危害行為，危害結(jié)果，危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系和犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、方法(手段)等。證據(jù)犯罪客觀方面的證據(jù)不足，包括上述三個(gè)方面的某一個(gè)方面的證據(jù)不足:第一，證明危害行為的證據(jù)不足〕危害行為，是指行為人自己的意志或意識(shí)支配下實(shí)施的危害社會(huì)的客觀活動(dòng)。犯罪危害行為的客觀表現(xiàn)多種多樣，但其表現(xiàn)可歸納為兩種基本形式:作為和不作為。證明危害行為的證據(jù)不足包括證明作為或者不作為的證據(jù)不足。第二，證明危害結(jié)果的證據(jù)不足危害結(jié)果即犯罪結(jié)果，是危害行為給客體即刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成的損害。危害結(jié)果，包括行為人的行為造成的實(shí)際危害結(jié)果、行為人實(shí)施了刑法分則條文規(guī)定禁止的某種行為或者實(shí)施了具有發(fā)生某種嚴(yán)重后果的危險(xiǎn)。證明危害結(jié)果的證據(jù)不足，包括證明上述三種危害結(jié)果之一的證據(jù)不足。第三，證明危害行為與危害結(jié)果之間因果關(guān)系的證據(jù)不足危害行為與危害結(jié)果的因果關(guān)系，是指危險(xiǎn)行為與危害結(jié)果之間引起與被引起的關(guān)系。危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系，有必然因果關(guān)系和偶然因果關(guān)系之分。在查明犯罪事實(shí)過程中，證明必然因果關(guān)系或偶然因果關(guān)系之分。在查明犯罪事實(shí)過程中，證明必然因果關(guān)系或偶然因果關(guān)系證據(jù)不足，就是證明危害行為之因果關(guān)系的證據(jù)不足。第四，證明犯罪時(shí)間、地點(diǎn)、方法的證據(jù)不足。任何犯罪都是在一定的時(shí)間、地點(diǎn)，以一定的方法實(shí)施的，但它們不是所有犯罪的構(gòu)成要件，而是少數(shù)犯罪的構(gòu)成要件。但是，在此特定的時(shí)間、地點(diǎn)，為犯罪構(gòu)成要件的案件中，行為人的行為是否在特定(刑法規(guī)定)的時(shí)間、地點(diǎn)實(shí)施，都成了能否認(rèn)定構(gòu)成犯罪的必備條件(如刑法規(guī)定的禁漁區(qū)和禁漁期)。犯罪方法一般不是構(gòu)成犯罪的必備要件，但是在刑法規(guī)定只有行為人實(shí)施了某種方法才構(gòu)成犯罪時(shí)，這方法就構(gòu)成犯罪的客觀要件，例如，罪和搶劫罪等都規(guī)定必須以暴力、脅迫等方法進(jìn)行。是否采取上述方法，就成為區(qū)別罪與非罪的原則界限。又比如破壞性采礦罪，是以“采取破壞性的開采方法”作為構(gòu)成犯罪的必備要件。因此，證明犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、方法的證據(jù)不足，是指證明刑法所規(guī)定的構(gòu)成某種犯罪必備的時(shí)間、地點(diǎn)、方法的證據(jù)不足。3.犯罪主體要件證據(jù)不足。

我國刑法規(guī)定，只有達(dá)到法定的責(zé)任年齡并且具有責(zé)任能力的自然人才能成為犯罪主體。所謂犯罪主體，是指具備刑事責(zé)任能力，實(shí)施犯罪行為的自然人或者單位。犯罪主體是犯罪構(gòu)成中的一個(gè)必備要件，任何犯罪都有主體，沒有犯罪主體，就不可能有犯罪行為。犯罪主體的法定責(zé)任年齡和責(zé)任能力是構(gòu)成犯罪的必備條件。犯罪主體的證明證據(jù)不足，有三種情形的證據(jù)不足:(1)證明行為人刑事責(zé)任年齡的證據(jù)不中。(2)證明刑事責(zé)任能力的證據(jù)不足。(3)證明刑法規(guī)定的特殊主體的證據(jù)不足。

4.犯罪主觀要件證據(jù)不足。

犯罪主觀要件，即犯罪主觀方面，是指行為人對(duì)自己所實(shí)施的危害行為及其危害結(jié)果所持的心理態(tài)度。犯罪主觀方面包括故意、過失以及犯罪目的和犯罪動(dòng)機(jī)。犯罪主觀方面證據(jù)不足可分為犯罪故意的證據(jù)不足和犯罪過失的證據(jù)不足。(1)證明犯罪故意的證據(jù)不足。根據(jù)行為人對(duì)自己危害行為及其危害結(jié)果的認(rèn)識(shí)程度和所持態(tài)度不同，刑法理論將犯罪故意分為直接故意和間接故意兩種。人民檢察院決定或不，是解決認(rèn)定行為人的行為是否構(gòu)成犯罪的問題。為此，不管是直接故意還是間接故意，在刑法規(guī)定的故意犯罪中，只要證明行為人故意犯罪的證據(jù)不足，就可能存疑不。(2)證明犯罪過失的證據(jù)不足。(3)犯罪目的證據(jù)不足。犯罪目的，是指行為人實(shí)施犯罪行為所希望達(dá)到的危害結(jié)果的心理態(tài)度。我們刑法規(guī)定把犯罪目的作為構(gòu)成某些犯罪的必要要件，因此，只要是刑法規(guī)定的以行為目的為犯罪構(gòu)成必備要件證據(jù)不足，也可能存疑不。:

篇（4）

在民事訴訟司法實(shí)踐中常會(huì)遇到這樣一些現(xiàn)象：一些證人只提供書面證言而因各種理由拒不出庭作證；或找人而以非己所寫為由拒不出庭作證；或在法庭上拒認(rèn)，致使一些民事案件難以查實(shí)，難以定案。這看似很簡單，但也不能不引起我們的重視，引發(fā)我們的思考。

證人證言是民事訴訟中最普遍采用的證據(jù)之一。同時(shí)也是查明案件事實(shí)、正確處理案件的重要依據(jù)。而今，隨著民事審判方式改革的深入，證人出庭作證已成為民事審判方式改革的迫切要求。從司法實(shí)踐來看，證人不出庭作證的現(xiàn)象普遍存在，嚴(yán)重影響和制約著民事審判方式改革，而且對(duì)人民法院正確地認(rèn)定案件事實(shí)和對(duì)案件做出正確處理有著直接的影響。現(xiàn)就審理民事案件中證人出庭作證的必要性和證人出庭作證的原因及對(duì)策問題談點(diǎn)粗淺的看法：

一、民事訴訟中證人出庭作證的基本理論

民事訴訟的證據(jù)制度是指民事訴訟法和有關(guān)法律法規(guī)中關(guān)于民事訴訟的證據(jù)的條件、種類、收集、調(diào)取、鑒定、保全、舉證責(zé)任及審查運(yùn)用等規(guī)范，是民事訴訟制度必不可少的重要組成部分。現(xiàn)就民事訴訟證據(jù)制度的幾個(gè)方面加以闡述。

證明對(duì)象：

1、民事訴訟的證明對(duì)象是雙方當(dāng)事人爭議的客觀事實(shí)，這些事實(shí)隨當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的修正，反訴的提出、抗辯權(quán)的行使而改變，在訴訟過程中呈多變性。

2、民事訴訟的證明對(duì)象一般只包括實(shí)體法上的事實(shí)，一些具有特殊意義的程序上的事實(shí)，如需要采取保全措施的事實(shí)，需要采取司法強(qiáng)制措施的事實(shí)等，可能會(huì)成為證明對(duì)象，但這些事實(shí)多屬于不證自明或人民法院可直接認(rèn)定的事實(shí)，同時(shí)這些事實(shí)并非每個(gè)案件都遇到，所以，民事訴訟的證明對(duì)象在嚴(yán)格意義上講是實(shí)體法的事實(shí)。

3、人民法院審理民事案件所依據(jù)的實(shí)體法規(guī)范，不屬于民事訴訟的證明對(duì)象；法律、法規(guī)是人民法院審理案件的依據(jù)，無需證明；規(guī)章需接受人民法院的審查，如果符合法律、法規(guī)，人民法院予以參照，否則不予參照；規(guī)章以下的規(guī)范性文件人民法院則將作為證據(jù)看待。

4、在民事訴訟中，在規(guī)定了免證事實(shí)，包括眾所周知的事實(shí)，預(yù)決的事實(shí)，推定的事實(shí)等。

5、在第二審程序中，證明對(duì)象原則上受當(dāng)事人上訴情況的限制。

舉證責(zé)任：

舉證責(zé)任是指法律規(guī)定由誰提供證據(jù)，若提供不出證據(jù)就可能承擔(dān)敗訴后果的責(zé)任。舉證責(zé)任是訴訟當(dāng)事人承擔(dān)的法律責(zé)任，與人民法院收集證據(jù)的職責(zé)及其他機(jī)關(guān)、組織、公民提供證據(jù)的義務(wù)有著本質(zhì)的區(qū)別。舉證責(zé)任理論被稱為“民事訴訟的脊梁”，舉證責(zé)任制度是整個(gè)訴訟制度的核心之一。民事訴訟法對(duì)原、被告的舉證責(zé)任也做出了明文規(guī)定。

近幾年，各地人民法院都把強(qiáng)化當(dāng)事人舉證責(zé)任為民事審判方式改革的重要內(nèi)容，但是，也必須看到，有的法院片面強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任，卻忽視了對(duì)當(dāng)事人舉證的法律保護(hù)，以致一些當(dāng)事人本來可以收集的證據(jù)無法收集或已經(jīng)收集的證據(jù)無法起到應(yīng)有的作用，從而使一些當(dāng)事人本來可以得到保護(hù)的合法權(quán)益無法得到保護(hù)。可以說，這類情況的存在將嚴(yán)重影響人民法院的威信，影響社會(huì)的安定，削弱法律的調(diào)節(jié)作用。因此，必須加強(qiáng)對(duì)當(dāng)事人舉證的法律保護(hù)。

二、民事案件中證人出庭作證的必要性

人民法院審理民事案件，必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。《中華人民共和國民事訴訟法》第64條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)。”誰主張誰提供證據(jù)的原則，是民事訴訟由刑事訴訟由公訴人負(fù)責(zé)舉證、刑事訴訟由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)舉證不同的一個(gè)特點(diǎn)。民事訴訟當(dāng)事人對(duì)自己主張的民事權(quán)利，應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)，對(duì)于那些當(dāng)事人提供有客觀困難的，例如有些需要科學(xué)鑒定或現(xiàn)場勘查的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。

證人證言是民事訴訟中最普遍的證據(jù)，是查明案件事實(shí)，正確處理案件的重要依據(jù)。但是，由于影響證人證言客觀性的因素很多，單靠在法庭出示宣讀證人證言而不要證人出庭作證，是很難保證人民法院正確認(rèn)定案件事實(shí)的，所以我國《民事訴訟法》第70條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作證。”這一規(guī)定，對(duì)于人民法院及時(shí)正確認(rèn)定案件事實(shí)具有十分重要的意義。

1、證人出庭作證是開庭審判的必然要求

人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實(shí)證據(jù)，開庭審判是人民法院行駛審判權(quán)的法定形式，沒有經(jīng)過法庭審查核實(shí)的證據(jù)和事實(shí)不能作為定案的依據(jù)。

實(shí)踐證明，導(dǎo)致錯(cuò)誤的原因往往是事實(shí)失實(shí)，證據(jù)不足，因此法律要求作為判決依據(jù)的事實(shí)和根據(jù)都必須經(jīng)過開庭審理查實(shí)，不管是誰提出的證據(jù)和事實(shí)，都必須提到庭審中來查實(shí)。如果在庭審中站不住，就要被淘汰，不能作為定案的依據(jù)予以認(rèn)定，這是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，也是法律的規(guī)定。可見，庭審是法院核實(shí)依據(jù)，查明事實(shí)的唯一法定形式。作為證據(jù)之一的證人證言，同樣應(yīng)當(dāng)在庭審中加以核實(shí)。證人在庭審之外所作的證言，有可能出現(xiàn)隱瞞、遺漏或錯(cuò)誤判斷的情況。而證人出庭作證，面對(duì)雙方當(dāng)事人及旁聽者，基于作偽證要負(fù)法律責(zé)任的考慮，就可能通過仔細(xì)回憶而陳述得比較客觀。如果仍有虛假，就不可能不漏出破綻，再經(jīng)過幾方的質(zhì)詢，便能辯明是非真?zhèn)危诜ㄍミ@個(gè)特定環(huán)境，證人當(dāng)眾陳述并受質(zhì)證，這種特別方式和這種審查證據(jù)的方式的特殊作用，是其他審查方式所無法比擬的，所以法律才設(shè)專條加以規(guī)定。

2、證人當(dāng)庭作證，是保證證人證言真實(shí)性的重要手段

證人由于主觀和客觀方面的原因，就其所了解的案件情況提供的證言，有可能出現(xiàn)不真實(shí)或不完全真實(shí)的情況，有時(shí)甚至是錯(cuò)誤的或純系偽證。為了避免這種情況，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持直接言辯方式，即證人親自出庭用言辭方式陳述自己所要證明的案件事實(shí)，并接受審判人員的詢問和當(dāng)事人的質(zhì)證。經(jīng)過一系列的審查判斷，求得矛盾的統(tǒng)一，把能夠反映事物本來面目的內(nèi)容認(rèn)定為證據(jù)，用作最后定案的依據(jù)。如果證人不出庭而僅僅提供書面證言，證人則可能是輕率地、不負(fù)責(zé)任地提供情況，特別是在當(dāng)事人自己收集的證言中，這一特征尤為明顯。同一證人對(duì)同一事實(shí)在不同時(shí)間內(nèi)能出具多個(gè)證言，而且先后出具的證言往往不一致，甚至相互矛盾。如果證人不出庭，當(dāng)事人的質(zhì)證只能針對(duì)書面證言本身，而不是針對(duì)證人本人，即使在對(duì)書面證言有異議的情況下也無從質(zhì)證，只能是增加一些毫無結(jié)果的爭辯。作為審判人員，單單依靠證言材料，尤其是瑣細(xì)繁雜的證言材料，也難以分辨其真?zhèn)危袝r(shí)甚至是無所適從。只有在證人出庭作證的情況下，審判人員才能充分聽取雙方當(dāng)事人對(duì)證人的質(zhì)詢，在對(duì)證人證言形成了較為全面的看法的基礎(chǔ)上，便能對(duì)證言的證明力做出科學(xué)的判斷。如果審判人員對(duì)證據(jù)的確認(rèn)不是建立在證人出庭作證，當(dāng)事人雙方相互質(zhì)證的直接感性認(rèn)識(shí)上，而只通過間接的書面材料加以認(rèn)識(shí)，那不可避免就要出現(xiàn)判斷證據(jù)及認(rèn)定事實(shí)上的錯(cuò)誤。因此，證人出庭作證，可以確保作為定案依據(jù)的證據(jù)的真實(shí)性和可靠性，增強(qiáng)法庭調(diào)查的公開性和透明度，使法庭調(diào)查實(shí)現(xiàn)其當(dāng)庭質(zhì)證、認(rèn)證、查明事實(shí)的立法本意。

3、證人出庭作證是民事審判方式改革的需要

過去，人民法院審理案件，在開庭前都要調(diào)查走訪證人、收集證人證言，耗費(fèi)了大量的時(shí)間、人力和物力。證人出庭作證，省卻了不必要的調(diào)查取證環(huán)節(jié)，使得查證的范圍和時(shí)間大幅度縮小，避免了重復(fù)勞動(dòng)，是人民法院從案件數(shù)量日益上升與人、財(cái)、物矛盾中逐步解脫出來的一個(gè)有效途徑；其次，民事審判方式改革的內(nèi)容之一在于貫徹誰主張、誰舉證的原則，讓證人出庭作證，是當(dāng)事人舉證的一項(xiàng)重要內(nèi)容，如果不能舉證就要承擔(dān)敗訴的法律后果。這樣，當(dāng)事人怕敗訴，往往能夠積極動(dòng)員證人出庭作證，使得由法院單向通知證人出庭轉(zhuǎn)為與當(dāng)事人雙方負(fù)擔(dān)，大大減輕了審判人員的工作量。

三、證人不出庭作證的原因

證人不出庭作證已經(jīng)成為我國民事訴訟中的一個(gè)突出問題，許多案件因?yàn)樽C人不出庭作證，事實(shí)難以弄清，無法定性，長期不能審結(jié)，嚴(yán)重影響了庭審作用的發(fā)揮。

證人不出庭作證的原因很多，既有內(nèi)部原因，也有外部原因：

1、內(nèi)部原因有：

一是審判人員受傳統(tǒng)思想影響，寧愿自己下去調(diào)查收集證據(jù)，也不愿通知證人出庭作證；

二是怕麻煩，圖省事，有的審判人員認(rèn)為傳喚證人出庭作證，要送達(dá)出庭通知書，還要解決證人的車旅費(fèi)、誤工費(fèi)，怕有時(shí)因?yàn)樘厥馇闆r而延期審理等等，不如書面證言省事；

三是怕法庭上爭執(zhí)不下，會(huì)延誤法庭調(diào)查時(shí)間，不能在法定時(shí)間內(nèi)審結(jié)。

2、外部原因有：

一是與案件一方當(dāng)事人有厲害關(guān)系，為庇護(hù)一方而不出庭作證；

二是被當(dāng)事人收買而不出庭作證；

三是害怕被打擊報(bào)復(fù)而不敢出庭作證；

四是抱著與自己無關(guān)，不想得罪人的思想而不愿出庭作證等等。

四、保證證人出庭作證的對(duì)策

為了保證證人出庭作證，必須做到以下幾點(diǎn)：

1、審判人員要切實(shí)改變庭外調(diào)查收集證據(jù)的觀念，充分重視證人出庭作證的作用，要善于把調(diào)查收集，核實(shí)證據(jù)放到庭審中來完成，對(duì)于那些能夠證明案件關(guān)鍵事實(shí)的證人，要根據(jù)不同情況采取不同方法讓其出庭作證；對(duì)于有工作單位的證人，積極與其領(lǐng)導(dǎo)和組織聯(lián)系，爭取他們的配合，動(dòng)員和支持證人出庭作證；對(duì)于那些“事不關(guān)己，高高掛起”型的證人，曉之以理，動(dòng)之以情，講明厲害關(guān)系，促使其提高認(rèn)識(shí)，出庭作證；對(duì)于那些擔(dān)心報(bào)復(fù)而不愿出庭的證人，要做好耐心細(xì)致的思想工作，打消其思想顧慮；對(duì)于那些用賄賂或威脅等方法阻止證人出庭作證的當(dāng)事人，堅(jiān)持按《民訴法》有關(guān)規(guī)定予以法律制裁，以支持保證證人出庭作證；對(duì)于那些經(jīng)傳喚仍不到庭的證人，可以拘傳，強(qiáng)令其到庭作證，拒絕作證的按妨害民事訴訟給予制裁，以保證直接言辭方式在民事訴訟中得到貫徹，確立法律的尊嚴(yán)和權(quán)威。

2、認(rèn)真處理證人出庭作證的實(shí)際問題，能否認(rèn)真解決證人出庭作證的實(shí)際問題，對(duì)證人出庭作證作用的發(fā)揮具有十分重要的意義。

首先，要做好證人的人身保護(hù)工作，凡因證人出庭作證而對(duì)證人實(shí)施不法侵害行為的人，要依法給予法律制裁；對(duì)案件審結(jié)后因證人出庭作證而對(duì)證人打擊報(bào)復(fù)的，要積極與公安部門聯(lián)系，協(xié)助他們要妥善處理。如證人到法院并符合立案條件的要及時(shí)立案，及時(shí)處理。

其次，要妥善解決證人因出庭作證造成的損失。對(duì)于那些有工作單位的證人，要與其單位進(jìn)行協(xié)調(diào)，由有關(guān)單位按出勤對(duì)待；對(duì)于那些無工作單位的證人，其損失由法院予以合理解決。

3.加強(qiáng)對(duì)現(xiàn)有法律規(guī)范的執(zhí)行力度。我國現(xiàn)行法律對(duì)當(dāng)事人舉證的法律保護(hù)的規(guī)定，概括有：當(dāng)事人可以收集、提供證據(jù)，訴訟人可以調(diào)查，收集證據(jù)；當(dāng)事人及其訴訟人可以查閱案卷有關(guān)材料，當(dāng)事人可以對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行陳述；人民法院對(duì)當(dāng)事人提供的證據(jù)應(yīng)當(dāng)出具收據(jù)；人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)或依職權(quán)來采取證據(jù)保全措施；因證據(jù)不足而撤訴或被駁回訴訟請(qǐng)求的案件，當(dāng)事人有新的證據(jù)的，可以重新；證據(jù)應(yīng)在庭審中出示，并應(yīng)允許對(duì)方質(zhì)證；通知證人出庭作證；當(dāng)事人可以要求重新調(diào)查、勘驗(yàn)、鑒定；為進(jìn)一步查明案件事實(shí)，可以延期審理；案件部分事實(shí)已經(jīng)清楚，可以就該部分判決；當(dāng)事人有新的證據(jù)足以原審判決，裁定和調(diào)解協(xié)議的，可以申請(qǐng)?jiān)賹彛嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)決定再審。法律關(guān)于對(duì)當(dāng)事人舉證的法律保護(hù)的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行。但當(dāng)前人民法院對(duì)有關(guān)規(guī)范的執(zhí)行情況尚不平衡。有的法院執(zhí)行較好，有的法院執(zhí)行得不好，這應(yīng)當(dāng)引起各級(jí)法院重視，并采取措施加以解決。

應(yīng)完善舉證的保護(hù)程序。人民法院在決定受案、通知應(yīng)訴及通知當(dāng)事人參加訴訟時(shí)，必須告知當(dāng)事人舉證的權(quán)利義務(wù)；根據(jù)當(dāng)事人和答辯的情況，初步提出當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的舉證責(zé)任，并告知當(dāng)事人需要證明的對(duì)象，證明的方式，收集證據(jù)的方法等，告知當(dāng)事人有權(quán)委托訴訟人調(diào)查收集證據(jù)來引導(dǎo)當(dāng)事人舉證；人民法院應(yīng)準(zhǔn)許當(dāng)事人在訴訟的各環(huán)節(jié)，各階段提供證據(jù)，當(dāng)事人在法庭辯論結(jié)束前提交證據(jù)的，法庭應(yīng)當(dāng)決定中止辯論，恢復(fù)法庭調(diào)查。

4.從時(shí)間上、證據(jù)效力上提供保障。

收集證據(jù)需要時(shí)間，法律規(guī)定：“人民法院對(duì)當(dāng)事人一時(shí)不能提交證據(jù)的，應(yīng)根據(jù)具體情況，指定其在合理的期限內(nèi)提交。當(dāng)事人在指定期限內(nèi)提交確有困難的，應(yīng)在指定期限屆滿之前，向人民法院申請(qǐng)延期。延長期限由法院決定。”

從證據(jù)效力上提供保障。人民法院應(yīng)依法及時(shí)對(duì)當(dāng)事人提供的證據(jù)是否有效提出審查意見，對(duì)真實(shí)、合法、有效的證據(jù)依法確認(rèn)其效力。這是對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)；對(duì)虛假的、違法的，其他不能證明案件事實(shí)的證據(jù)，依法否定其效力。這可以為當(dāng)事人重新舉證提供服務(wù)。

對(duì)當(dāng)事人舉證給予法律保護(hù)，是要求人民法院在法律允許的限度內(nèi)給當(dāng)事人提供必要的保護(hù)。對(duì)于那些不可能提供有關(guān)證據(jù)或證據(jù)的有無不影響案件實(shí)體處理的，人民法院不應(yīng)為其提供保護(hù)，對(duì)于故意利用證據(jù)問題拖延時(shí)間甚至故意提供虛假證據(jù)的，人民法院應(yīng)依法給予制裁。

人民法院審查核實(shí)證據(jù)制度：

審查核實(shí)證據(jù)，是指人民法院對(duì)案件的全部證據(jù)（包括人民法院調(diào)取的證據(jù)），在經(jīng)審查辯明真?zhèn)蔚幕A(chǔ)上，確認(rèn)其證明力大小及有無的訴訟活動(dòng)。《民事訴訟法》規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實(shí)證據(jù)。”不難看出，其有著以下幾個(gè)特點(diǎn)：

1、公開性：

法律規(guī)定：證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，經(jīng)法庭審查核實(shí)，才能作為定案依據(jù)，公開審查核實(shí)證據(jù)是訴訟活動(dòng)的法定程序。它體現(xiàn)了當(dāng)事人在訴訟中的平等地位，給審判人員提供了多方聽取的機(jī)會(huì)，有利于公正裁判，同時(shí)增加了司法審查的透明度，有利于社會(huì)的監(jiān)督。

2、合法性

民事訴訟中的證據(jù)：一般形成于民事活動(dòng)中，情況比較復(fù)雜，但只要其取得途徑，方式和內(nèi)容不違反法律規(guī)定的禁止性規(guī)范，即可視為其具有合法性。

3、違法證據(jù)的排除

違法證據(jù)是指內(nèi)容違反法律、法規(guī)規(guī)定的證據(jù)，違法證據(jù)不能作為人民法院定案的依據(jù)，應(yīng)在審查核實(shí)證據(jù)時(shí)予以排除。

綜上所述，證人出庭作證對(duì)于解決民事糾紛、正確處理案件具有十分重要的意義。對(duì)此最高人民法院在《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》中也做出了說明：當(dāng)事人提供的證人在人民法院通知的開庭日期，沒有正當(dāng)理由拒不出庭的由提供該證人的當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。這一點(diǎn)如前所述加大了當(dāng)事人的壓力，促進(jìn)了證人出庭作證，但這還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，為此，立法機(jī)關(guān)應(yīng)高度關(guān)注，盡快立法，進(jìn)一步完善我國的證據(jù)制度，使證人出庭作證問題盡快得以解決。

參考文獻(xiàn)：

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薩爾繆斯·《經(jīng)濟(jì)學(xué)》·中國發(fā)展出版社·第1229頁

篇（5）

正 文………………………………………………第二頁

一、關(guān)于彩禮與婚約的關(guān)系……………………第二頁

二、如何確定婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案件的訴訟主體………第三頁

三、關(guān)于婚約財(cái)產(chǎn)即彩禮性質(zhì)的界定………………第四頁

四、婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案件的審理范圍…………………第七頁

五、關(guān)于同居、無效婚姻、可撤銷婚姻等關(guān)系當(dāng)事

人之間的彩禮返還問題………………………… 第八頁

六、關(guān)于彩禮案件的訴訟時(shí)效問題…………………第九頁

………………………………………… 第十頁

論文摘要

“彩禮”的表述并非一個(gè)規(guī)范的用語，但卻有特定的含義。人民法院審理的彩禮糾紛案件的案由按照有關(guān)規(guī)定被定為“婚姻財(cái)產(chǎn)糾紛”。婚前給付彩禮的現(xiàn)象在我國還相當(dāng)盛行，已經(jīng)形成了當(dāng)?shù)氐囊环N約定俗成的習(xí)慣，甚至還有著比較統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)并且禮金數(shù)額呈逐年上升的趨勢(shì)。有的當(dāng)事人為了給付彩禮，不得不全家舉債，家庭生活苦不堪言。如果雙方最終未能結(jié)婚，往往發(fā)生彩禮返還的糾紛。有的離婚案件當(dāng)事人，在女方提出離婚時(shí)，男方也提出彩禮返還的要求。

(一)關(guān)于彩禮與婚約問題的關(guān)系

(二)如何確定婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案件的訴訟主體

(三)關(guān)于婚約財(cái)產(chǎn)即彩禮性質(zhì)的界定

(四)婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案件的審理范圍

(五)關(guān)于同居關(guān)系、無效婚姻關(guān)系、可撤銷婚姻關(guān)系當(dāng)事人之間的彩禮返還問題

(六)關(guān)于彩禮案件的訴訟時(shí)效問題

關(guān)鍵詞：婚約財(cái)產(chǎn)

訴訟主體

彩禮返還

訴訟時(shí)效

“彩禮”的表述并非一個(gè)規(guī)范的法律用語，但卻具有特定的含義。人民法院審理的彩禮糾紛案件的案由按照有關(guān)規(guī)定被定為“婚約財(cái)產(chǎn)糾紛”。婚前給付彩禮的現(xiàn)象在我國還相當(dāng)盛行，已經(jīng)形成了當(dāng)?shù)氐囊环N約定俗成的習(xí)慣，甚至還有著較為統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)并且禮金數(shù)額呈逐年上升的趨勢(shì)。有的當(dāng)事人為了給付彩禮，不得不全家舉債，家庭生活苦不堪言。如果雙方最終未能結(jié)婚，往往發(fā)生彩禮返還的糾紛。有的離婚案件當(dāng)事人，在女方提出離婚時(shí)，男方也提出彩禮返還的要求。

2004年4月1日實(shí)施的最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋二》第十條規(guī)定：“當(dāng)事人請(qǐng)求返還按照習(xí)俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持：（一）雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的；（二）雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活的；（三）婚前給付并導(dǎo)致給付人生活困難的。適用前款第（二）、（三）項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以雙方離婚為條件。”此條件的規(guī)定，標(biāo)志著人民法院正式以司法解釋的形式對(duì)于彩禮糾紛問題如何處理作出明確規(guī)定。此前，對(duì)于彩禮這一在我國現(xiàn)階段某些地區(qū)還普遍存在的現(xiàn)象，發(fā)生糾紛無法律規(guī)定。然而，由于該條規(guī)定過于原則，其關(guān)于彩禮的給付、接受主體、彩禮的性質(zhì)、彩禮返還的范圍以及同居關(guān)系、無效婚姻關(guān)系、可撤消婚姻糾紛應(yīng)否以及如何返還彩禮等一系列問題并未作出明確規(guī)定，對(duì)于人民法院在審判實(shí)踐中如何正確處理彩禮糾紛尤其是法律適用方面仍然帶來不少的困難。筆者針對(duì)上述問題，并結(jié)合審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)作一下探討。

一、關(guān)于彩禮與婚約問題的關(guān)系

婚約是男女雙方以將來結(jié)婚為目的所作的事先約定。訂立婚約的行為稱為訂婚。婚約成立后，男女雙方即為人們俗稱的未婚夫妻。在我國封建社會(huì)的“六禮”中，婚約是締結(jié)婚姻關(guān)系的必經(jīng)程序，婚約一經(jīng)訂立，便具有法律效力，無故違約要受刑事法律制裁。如《明律．戶律》規(guī)定：“．．．．．．若許嫁女已報(bào)婚書，及有私約。而輒悔者，笞五十。雖無婚書，但曾受聘財(cái)者亦是。若再許他人，未成婚者杖七十，已成婚者杖八十。后定娶知情同罪，財(cái)禮入官。不知者不坐。追還財(cái)禮。女歸前夫。前夫不愿者，倍追還禮給還。其女仍從后夫。男家悔者罪亦如之，不追財(cái)禮。”古代婚約，是結(jié)婚的必經(jīng)程序，“無婚約即無婚姻”。訂立婚約的主體多為雙方的父母即所謂“父母之命”。此婚約一經(jīng)訂立即具有約束力，不得任意解除。到近的婚約，已不再是結(jié)婚的必經(jīng)程序，解除婚約時(shí)需要解決的問題僅為違約人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

我國1950年、1980年、2001年《婚姻法》對(duì)婚約問題均未作規(guī)定。我國《婚姻法》體現(xiàn)的是婚姻自由，雙方自愿原則，“男女雙方結(jié)婚應(yīng)當(dāng)以愛情為基礎(chǔ)，不主張也不支持結(jié)婚以給付彩禮為條件。”在我國，婚約不具有法律約束力。由于婚約不具有法律約束力，因此婚約的解除也不需經(jīng)過法定程序。但由于婚約的解除，往往引起給付財(cái)物一方與收受財(cái)物一方彩禮方面的糾紛，彩禮屬于財(cái)產(chǎn)的范疇，訂立婚約的男女雙方在法律地位上是平等的，是我國民法調(diào)整的對(duì)象，因此，人民法院對(duì)婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案件進(jìn)行審理符合法律規(guī)定。

二、如何確定婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案件的訴訟主體

關(guān)于什么人應(yīng)成為婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案件的訴訟主體，即如何確定因解除婚約引起的財(cái)產(chǎn)糾紛案件的當(dāng)事人，主要存在兩種不同的意見：一種意見認(rèn)為，應(yīng)將訂立婚約的男女雙方及其父母均列為訴訟當(dāng)事人，其理由是涉案財(cái)產(chǎn)既有雙方父母實(shí)施的，又有訂立婚約的男女雙方實(shí)施的；另一種意見認(rèn)為，只應(yīng)將訂婚男女雙方列為訴訟當(dāng)事人，其他人不應(yīng)作為當(dāng)事人參加訴訟，其理由是婚約財(cái)產(chǎn)給付和收受的對(duì)象是特定的又是單一的，即訂婚約的男女雙方。

筆者認(rèn)為，確定婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案件的訴訟主體，不僅要考慮婚約問題，更重要的是要考慮財(cái)產(chǎn)權(quán)屬問題。因?yàn)橛喕榈哪信p方一般在上不獨(dú)立，其經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)較差。男方所給付的財(cái)產(chǎn)主要來自家庭共有財(cái)產(chǎn)，而收受方除個(gè)人使用的物品外也并非完全由訂婚女方個(gè)人支配。因婚約引起的財(cái)產(chǎn)糾紛不僅涉及到婚約雙方的個(gè)人利益，同時(shí)也涉及到雙方父母的合法權(quán)利，因此，對(duì)于彩禮的給付、接受主體，應(yīng)作正確理解。實(shí)踐中，給付彩禮問題，并不單純是男女雙方之間的事情，很多情況下涉及到兩個(gè)家庭之間的來往。對(duì)于彩禮的給付人與接受人都應(yīng)當(dāng)作廣義的理解，不能僅僅局限于準(zhǔn)備締結(jié)婚姻關(guān)系的男女本人。在婚姻財(cái)產(chǎn)糾紛訴訟中，當(dāng)事人所依據(jù)的是返還占有物的請(qǐng)求權(quán)，只有財(cái)產(chǎn)所有人才擁有此項(xiàng)權(quán)利。因此，除當(dāng)事人有證據(jù)證明，其所送財(cái)物全部來自個(gè)人財(cái)產(chǎn)外應(yīng)將定立婚約的男女雙方及其父母列為共同原告或共同被告參加訴訟。

三、關(guān)于婚約財(cái)產(chǎn)即彩禮性質(zhì)的界定

篇（6）

高中部和藝術(shù)樓消防器材確失比較嚴(yán)重。高中部一樓西側(cè)無消防帶，四樓西側(cè)消防栓玻璃有裂縫，并且沒有噴頭；藝術(shù)樓一樓缺兩個(gè)消防帶，教師與學(xué)生閱覽室沒有配備滅火器，二樓缺三個(gè)消防帶；小學(xué)部二樓閱覽室缺滅火器一個(gè)。在消防設(shè)施的管理方面，主要存在消防栓鑰匙找不到、滅火器不會(huì)正確使用等問題。幼兒園一樓東側(cè)消防栓鑰匙找不到，高中部一樓西側(cè)丟失消防帶，幼兒園餐廳人員不會(huì)正確使用滅火器。幼兒園三樓東頭應(yīng)急燈不亮，四樓西側(cè)安全出口指示燈不能正常使用，三號(hào)公寓5、6層安全出口不順暢，比較狹窄，這些問題都存在安全隱患。

二、用電存在較大安全隱患

檢查中發(fā)現(xiàn)，幼兒園四樓微機(jī)室有亂充電的現(xiàn)象；初中部一樓倉庫有一個(gè)多功能插排擺放在地上，一樓體育辦公室電源線路比較亂；高中部三樓物理組辦公室有電器使用不當(dāng)現(xiàn)象；國際部留學(xué)生宿舍用電量比較大，電路比較復(fù)雜，特別是男生宿舍內(nèi)電器過多，都插在電源上沒有拔下來。還有一些特殊機(jī)器的使用問題，比如大餐廳一樓的絞面機(jī)沒有使用說明，餐廳一樓有使用電褥子現(xiàn)象。這些都存在較大安全隱患存在。

三、餐廳消毒不能保證一天三次，個(gè)別單位衛(wèi)生打掃不及時(shí)，有堆積的易燃物品。

檢查發(fā)現(xiàn)，一二樓餐廳均不能保證一餐一消毒。二號(hào)公寓樓一層廁所打掃不及時(shí)，國際部留學(xué)生宿舍東頭有堆放垃圾現(xiàn)象。

針對(duì)以上問題，提出如下整改意見：

（一）、配齊消防設(shè)施，完善安全管理。

初中部三樓微機(jī)室需配兩個(gè)滅火器，藝術(shù)樓教師閱覽室配一個(gè)滅火器，學(xué)生閱覽室配2個(gè)滅火器，小學(xué)部二樓閱覽室配一個(gè)滅火器。幼兒園二樓東側(cè)清理消防栓玻璃上的貼紙，修理三樓東頭應(yīng)急燈和四樓西側(cè)安全出口指示燈；國際部三樓東側(cè)安全出口指示燈需修理；高中部一樓西側(cè)配一個(gè)消防帶，修理四樓消防栓玻璃，配一個(gè)噴頭；藝術(shù)樓一樓配兩個(gè)消防帶，二樓需配三個(gè)消防帶；餐廳一樓煤氣罐要遠(yuǎn)離爐灶；鍋爐房、文印室、膠印室杜絕有明火出現(xiàn)。幼兒園餐廳人員要學(xué)會(huì)正確使用滅火器，各樓層消防栓鑰匙一定要明確責(zé)任人。

（二）、及時(shí)檢修、規(guī)范用電

篇（7）

中圖分類號(hào)：D631.15文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2017）29-0040-02

作者簡介：章錦（1962-），女，湖北通山人，湖北警官學(xué)院，副教授，從事文書寫作、邏輯學(xué)研究。

一、邏輯思維訓(xùn)練的作用

多年來，筆者在公安法律文書教學(xué)中始終關(guān)注教學(xué)效果，為了提高學(xué)生的文書寫作能力，不斷對(duì)教學(xué)模式，訓(xùn)練方法進(jìn)行改革，但教學(xué)效果仍不盡如人意。有的學(xué)生雖然較好地掌握了公安法律文書寫作的基本知識(shí)、規(guī)范和技巧，在寫作中仍難免出現(xiàn)用詞不準(zhǔn)、語義不明、條理不清、表達(dá)不暢，說理不充分等問題。筆者經(jīng)進(jìn)一步研究認(rèn)為，提高邏輯思維能力是提升學(xué)生寫作水平的關(guān)鍵。

邏輯思維是人們?cè)谡J(rèn)識(shí)過程中通過概念、判斷、推理等思維形式來反映客觀事物，科學(xué)認(rèn)識(shí)客觀事物的性質(zhì)特征、事物之間的關(guān)系及事物存在發(fā)展規(guī)律的思維。邏輯思維能力就是指人們能夠運(yùn)用科學(xué)的方法收集材料，識(shí)別信息，處理信息，并據(jù)此和已掌握的知識(shí)進(jìn)行分析、推理和論證的能力；包括識(shí)別、分類、比較、分析、綜合、判斷、歸納、支持、反駁、評(píng)價(jià)等能力。公安法律文書是在公安實(shí)踐中辦理刑事案件和行政案件時(shí)所使用的文書。公安工作中辦理案件的過程，就是收集證據(jù)材料，分析證據(jù)材料，綜合歸納，根據(jù)案件事實(shí)和有關(guān)法律得出處理意見的過程，公安法律文書是對(duì)這一過程的科學(xué)再現(xiàn)。公安法律文書寫作始終以概念、判斷、推理作為主要的思維形式，以分析、綜合、歸納、演繹為主要方法。學(xué)生只有具備較強(qiáng)的邏輯思維能力，掌握邏輯思維的方式、方法和規(guī)律，做到概念明確，判斷恰當(dāng)，推理正確，論證嚴(yán)密，才能在公安法律文書寫作中做到事實(shí)清楚、重點(diǎn)突出、條理分明、表達(dá)通暢、說理充分，寫出高質(zhì)量的法律文書。因此，在公安法律文書寫作教學(xué)中，要著力培養(yǎng)學(xué)生的邏輯思維能力，從而有效提高學(xué)生的法律文書寫作能力。

二、邏輯思維能力的訓(xùn)練

邏輯思維存在于公安法律文書寫作的整個(gè)過程中，在公安法律文書的主旨提煉，材料選擇，結(jié)構(gòu)安排和語言運(yùn)用各個(gè)方面，都是邏輯思維起著主要的作用。因此，在教學(xué)中，可以結(jié)合寫作過程的不同環(huán)節(jié)，訓(xùn)練學(xué)生的邏輯技能。

（一）訓(xùn)練概括主旨的邏輯技能

公安法律文書的主旨是指文書表達(dá)出來的看法、主張、結(jié)論、請(qǐng)求事項(xiàng)、呈請(qǐng)事項(xiàng)等等。例如：刑事法律文書中訴訟類文書的主旨是犯罪嫌疑人有罪無罪、罪輕罪重、是否應(yīng)該追究刑事責(zé)任等；呈請(qǐng)類文書的主旨是有無犯罪事實(shí)，是否立案、立為什么性質(zhì)的案件、對(duì)犯罪嫌疑人應(yīng)該采取什么強(qiáng)制措施等等。公安法律文書主旨的要求是正確、鮮明。寫作過程中，學(xué)生經(jīng)常出現(xiàn)的錯(cuò)誤是定性不準(zhǔn)，主旨不明。因此，在教學(xué)中要引導(dǎo)學(xué)生對(duì)案件材料進(jìn)行分析、綜合、歸納、概括，真正把握案件事實(shí)的本質(zhì)。對(duì)于呈請(qǐng)類文書，如立案階段的文書，因?yàn)槌醪将@得的材料往往是魚目混珠、零散雜亂、真假相間的，需要識(shí)別哪些是虛假的，哪些是真實(shí)的；分清有無犯罪事實(shí)，有什么犯罪事實(shí)，進(jìn)而預(yù)判案件性質(zhì)，在此基礎(chǔ)上呈請(qǐng)批準(zhǔn)立案；對(duì)于訴訟類文書，如提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕書、起訴意見書等，則要分清有罪無罪，此罪彼罪，做到定性準(zhǔn)確。要訓(xùn)練學(xué)生對(duì)獲得的各種材料進(jìn)行“去粗取精、去偽存真、由此及彼、由表及里”的分析，然后通過縝密推理和多種邏輯方法給案件定性。在準(zhǔn)確定性的基礎(chǔ)上，結(jié)合有關(guān)法律法規(guī)，提出案件的處理意見，形成明確的主旨。

（二）訓(xùn)練選擇材料的邏輯技能

材料是文書的基本要素之一，公安法律文書的材料包括案件事實(shí)材料和有關(guān)的法律法規(guī)等。公安法律文書寫作過程也就是用事實(shí)、證據(jù)證明犯罪（或無罪）的過程。所以，公安法律文書寫作中在選擇材料時(shí)要遵循邏輯論證的規(guī)律規(guī)則，要保持論題的同一、保證論據(jù)的真實(shí)性，充足性。要訓(xùn)練學(xué)生學(xué)會(huì)選擇真實(shí)、準(zhǔn)確的材料，圍繞主旨選擇材料。怎樣保證選擇材料的真實(shí)準(zhǔn)確？同樣需要遵守邏輯規(guī)律規(guī)則，要選擇經(jīng)過調(diào)查核實(shí)的、有證據(jù)證明的、相互印證的材料。特別需要注意的是不能將偵查假設(shè)當(dāng)做事實(shí)材料，必須經(jīng)過調(diào)查核實(shí)，取得相應(yīng)的證據(jù)進(jìn)行驗(yàn)證；材料與材料之間不能有矛盾，材料與證據(jù)之間不能有矛盾。圍繞主旨選擇材料，首先是材料與主旨相切合、相一致，不能矛盾；同時(shí)，選擇典型的、反映案件本質(zhì)的、有證據(jù)證明的材料。這就要學(xué)生學(xué)會(huì)對(duì)材料進(jìn)行分類、分析，鑒別，找出最具證明作用的材料，剔除與證明犯罪（無罪）無關(guān)的材料，從而有力的表達(dá)文書主旨。

（三）訓(xùn)練安排層次結(jié)構(gòu)的邏輯技能

文書結(jié)構(gòu)解決的是言之有序的問題，公安法律文書總體結(jié)構(gòu)是固定的，學(xué)生在學(xué)習(xí)過程中比較容易掌握。主要問題一是筆錄類文書，如現(xiàn)場勘驗(yàn)、檢查、復(fù)驗(yàn)復(fù)查、偵查實(shí)驗(yàn)、搜查、辨認(rèn)、提取等筆錄，過程記錄層次混亂，結(jié)果記錄不明。二是敘述性文書在案件事實(shí)材料和證據(jù)材料的寫作上，容易出現(xiàn)層次混亂，條理不清，因果關(guān)系不明，證據(jù)列舉主次不分等問題。這都是文書寫作的“序”的問題。要解決寫作上的“序”的問題，關(guān)鍵還在于構(gòu)思上要有“序”，思維要有“序”。歸根結(jié)底是要正確認(rèn)識(shí)事物本身的“序”，即客觀事物的內(nèi)在聯(lián)系及發(fā)展規(guī)律。客觀事物總是相互聯(lián)系的，時(shí)間上有先后，空間上有內(nèi)外，數(shù)量上有多少，性質(zhì)上有輕重，意義上有大小，程度上有低高，距離上有近遠(yuǎn)，有因必有果，有果必有因。訓(xùn)練學(xué)生學(xué)會(huì)正確認(rèn)識(shí)客觀事物的聯(lián)系和規(guī)律，并且按照從先到后，從外到內(nèi)，從少到多，從小到大，從低到高，從近到遠(yuǎn)，由主到次，由重到輕，或由因及果，由果溯因……的“序”來安排文書的層次結(jié)構(gòu)，就能做到結(jié)構(gòu)合理，層次清楚，條理分明、重點(diǎn)突出，詳略得當(dāng)。

如：筆錄類文書在寫作時(shí)可按時(shí)間的先后，空間方位的變換、采取的方法、以及取得的結(jié)果的“序”進(jìn)行記錄。敘述性文書對(duì)于案件事實(shí)的敘述，都要反映案件本身的情況，案件的發(fā)生發(fā)展過程，有時(shí)間的推移、空間的變換、罪責(zé)有輕重、責(zé)任有主次、事件有因果。首先分清時(shí)間的先后、空間的變換、罪責(zé)的輕重、前因后果，然后據(jù)此采取橫式結(jié)構(gòu)、縱式結(jié)構(gòu)或者縱橫交錯(cuò)式結(jié)構(gòu)，科學(xué)安排文書的結(jié)構(gòu)。在證據(jù)的列舉方面，則要訓(xùn)練學(xué)生根據(jù)證據(jù)的不同分類，分清主次，合理排序，進(jìn)行列舉。

（四）訓(xùn)練語言運(yùn)用的邏輯技巧

作為實(shí)用性文體，公安法律文書的語言必須準(zhǔn)確、規(guī)范、精煉。學(xué)生寫作中出現(xiàn)的用詞不準(zhǔn)，語義不明，表達(dá)不暢的問題，本質(zhì)上還是邏輯思維能力低下的問題。語言表達(dá)思維，語言形式與邏輯思維形式相互聯(lián)系；語詞表達(dá)概念，語詞表達(dá)判斷，句群或語段表達(dá)推理。語言表達(dá)上的問題，一方面是概念不明確、判斷不恰當(dāng)、推理不正確造成的；另一方面是沒有準(zhǔn)確把握語言形式與邏輯思維形式之間的關(guān)系。所以，在教學(xué)中，既要訓(xùn)練學(xué)生掌握明確概念、恰當(dāng)判斷、正確推理的能力，又要訓(xùn)練其把握語言形式與邏輯形式之間的區(qū)別，選擇恰當(dāng)?shù)恼Z言形式來進(jìn)行表達(dá)。要明確概念，就是要明確概念的內(nèi)涵和外延，明確概念的確定含義，進(jìn)而選擇恰當(dāng)?shù)恼Z詞來進(jìn)行表達(dá)，這樣就能做到用詞準(zhǔn)確；判斷要恰當(dāng)，就是準(zhǔn)確反映各種不同的事物情況，然后選擇恰當(dāng)?shù)恼Z句進(jìn)行表達(dá)，做到語義明確；推理要正確，就是推理準(zhǔn)確反映事物之間的推導(dǎo)關(guān)系，從而做到因果明確，表達(dá)順暢，論證嚴(yán)密。

三、邏輯思維訓(xùn)練的其他途徑及保證

（一）多渠道多方式拓展，加強(qiáng)課外學(xué)習(xí)和訓(xùn)練

在課堂教學(xué)中進(jìn)行邏輯思維訓(xùn)練，時(shí)間有限，效果也有限。因此，要引導(dǎo)學(xué)生在課外多讀、多說、多寫，多方式、全方位進(jìn)行訓(xùn)練。

1.多讀。首先，讀邏輯書。要提高邏輯思維能力，最根本、最有效的方法是系統(tǒng)掌握邏輯思維的基本知識(shí)、方式方法和規(guī)律，要引導(dǎo)、鼓勵(lì)學(xué)生閱讀邏輯學(xué)著作，仔細(xì)體會(huì)邏輯知識(shí)在法律文書寫作中的作用。其次，品讀名家演講詞，辯護(hù)詞。這些著作大多富有很強(qiáng)的邏輯力量，能在閱讀中領(lǐng)悟論證的方法和技巧。第三，閱讀主流媒體的評(píng)論性文章，這類文章語言規(guī)范，論證嚴(yán)謹(jǐn)，觀點(diǎn)正確鮮明，貼近生活，不但能使學(xué)生在閱讀中形成嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乃季S模式，而且在思想素質(zhì)上得到提高。第四、讀法律文書典范文本，通過閱讀分析，找出寫作邏輯思維的規(guī)律和技巧。

2.多說。要“會(huì)說話”，就必須首先會(huì)思考。開展各種形式的演講活動(dòng)，目的是讓學(xué)生多開口說話。一是課前五分鐘演講活動(dòng)是行之有效的訓(xùn)練方式，按學(xué)號(hào)順序，每節(jié)課由2到3名學(xué)生進(jìn)行演講，一學(xué)期下來每個(gè)學(xué)生都有幾次演講的機(jī)會(huì)，可以最大范圍的保證學(xué)生的參與度，使訓(xùn)練效果最大化。課前五分鐘演講活動(dòng)讓學(xué)生在最短的時(shí)間就某個(gè)話題表達(dá)自己的觀點(diǎn)，并且做到言之有物、言之有序、言之有理，這就促使學(xué)生在語言形式和材料選擇上下功夫，既做到語言精練，又做到材料典型，論證嚴(yán)密。二是演講比賽。可以是班級(jí)、年級(jí)、校級(jí)的比賽，先在班級(jí)“海選”，逐級(jí)選拔，做到人人參與，互相學(xué)習(xí)，共同提高。

此外，還可以組織各種形式的辯論活動(dòng)。邏輯本是隨辯論而生并在辯論中發(fā)展，辯論活動(dòng)是培養(yǎng)邏輯思維能力的重要方式。

3.多寫。寫作訓(xùn)練是通用的教學(xué)訓(xùn)練方式，讓學(xué)生多寫，就是要以寫促“思”，在構(gòu)思和寫作的過程中鍛煉邏輯思維能力。

（二）提高教師邏輯思維能力，強(qiáng)化教師的邏輯訓(xùn)練意識(shí)

首先，授課教師要提高自身的邏輯思維能力，具備一定的邏輯知識(shí)，掌握邏輯思維的方法，并且自覺運(yùn)用于教學(xué)過程中；在教學(xué)中做到概念明確，判斷恰當(dāng)，推理正確，表達(dá)嚴(yán)謹(jǐn)。這樣既能保證邏輯思維訓(xùn)練的有效實(shí)施，還能對(duì)學(xué)生的邏輯思維起著潛移默化的作用。其次，要強(qiáng)化教師的邏輯訓(xùn)練意識(shí)。只有教師有意識(shí)、有計(jì)劃、有步驟的對(duì)學(xué)生進(jìn)行訓(xùn)練，才能保證訓(xùn)練目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ] 

篇（8）

 

當(dāng)前我國高校法學(xué)專業(yè)本科生畢業(yè)考核主要采取撰寫畢業(yè)論文的方式。本科生畢業(yè)論文經(jīng)歷選題、開題到撰寫完成交由指導(dǎo)教師審查、通過答辯等各個(gè)環(huán)節(jié)，據(jù)此認(rèn)定被考核的學(xué)生是否符合法學(xué)專業(yè)本科生的畢業(yè)要求。由于畢業(yè)論文能夠訓(xùn)練學(xué)生收集資料、調(diào)查研究、案例分析、邏輯思維等方面的能力，同時(shí)能夠在檢驗(yàn)大學(xué)生專業(yè)素質(zhì)、學(xué)習(xí)能力、學(xué)科知識(shí)和實(shí)踐能力等方面起到重要作用，所以畢業(yè)論文一直是大學(xué)教育教學(xué)計(jì)劃中的重要組成部分，是考察法學(xué)專業(yè)學(xué)生對(duì)法學(xué)理論掌握情況、能否運(yùn)用法學(xué)思維分析和解決問題的重要方式。

 

但是，當(dāng)前法學(xué)專業(yè)本科畢業(yè)考核以論文為主要方式，而且多為理論性研究論文，學(xué)生的論文存在無問題意識(shí)、無創(chuàng)新觀點(diǎn)等問題，教材表述式和資料堆砌式的論文較多;畢業(yè)論文拼湊、應(yīng)對(duì)甚至抄襲的情況嚴(yán)重。這些問題已經(jīng)在一定程度上降低了法學(xué)專業(yè)本科生的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，也影響著法學(xué)專業(yè)畢業(yè)生的質(zhì)量及其社會(huì)評(píng)價(jià)，甚至有人提出取消法學(xué)本科教育。

 

二、法學(xué)專業(yè)本科生畢業(yè)考核方式的多樣化

 

法學(xué)是一個(gè)應(yīng)用性較強(qiáng)的學(xué)科，對(duì)學(xué)生理論與實(shí)際相聯(lián)系的要求相對(duì)較高。筆者認(rèn)為，改善法學(xué)專業(yè)本科生畢業(yè)考核方式過于單一的辦法就是設(shè)定更為多元的考核方式，給予學(xué)生足夠的選擇空間，使其能夠按照興趣和意愿選擇適合自己的考核方式。結(jié)合我國法學(xué)教育的現(xiàn)實(shí)，可以從以下幾種方式進(jìn)行探索。

 

以個(gè)人考核與團(tuán)體考核為標(biāo)準(zhǔn)，可以將畢業(yè)考核分為“獨(dú)立完成型”和“團(tuán)體協(xié)作型”。

 

第一，“獨(dú)立完成型”可采取調(diào)研報(bào)告、專題研究、案例分析、法律文書寫作等方式。

 

調(diào)研報(bào)告方式較適用于具有交叉學(xué)科背景，如法社會(huì)學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)類的選題。同時(shí)也適用于法理學(xué)中人權(quán)保護(hù)情況、憲法實(shí)施問題等須要進(jìn)行社會(huì)調(diào)查、聯(lián)系實(shí)際情況說理的選題。與畢業(yè)論文方式相比，調(diào)研報(bào)告重在對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)、對(duì)調(diào)查結(jié)果進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上提出結(jié)論，更注重考察學(xué)生是否掌握了調(diào)查的方法、手段，以及通過一手資料對(duì)實(shí)際情況的進(jìn)行總結(jié)和分析。表面上看，理論難度比不上論文，但是它能較好地考察學(xué)生的動(dòng)手能力、溝通能力和分析能力。

 

專題研究方式較適用于對(duì)特定法學(xué)領(lǐng)域中的具體問題的研究。如消費(fèi)者反悔權(quán)問題、證券交易合適性原則等等。專題研究要求對(duì)具體問題的產(chǎn)生、發(fā)展、現(xiàn)狀、存在問題、解決方法、域外借鑒等作詳細(xì)研究，由一點(diǎn)向縱深挖掘。與畢業(yè)論文方式相比，更具有針對(duì)性、務(wù)實(shí)性，更能突出學(xué)生對(duì)問題細(xì)節(jié)的考量。

 

案例分析方式即以現(xiàn)實(shí)生活中影響較大、較為典型案例作為分析樣本，通過對(duì)此案例的分析說明法理、論證制度、提出建議，進(jìn)行法律分析，較適用于刑法、經(jīng)濟(jì)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法等法律專業(yè)的選題。作為畢業(yè)考核方式的案例分析不應(yīng)局限于法條的解釋和適用，而是應(yīng)結(jié)合具體情況，提出既有案例對(duì)法律適用的疑問和挑戰(zhàn)，從而尋找解決問題的方法。

 

法律文書寫作是法學(xué)專業(yè)本科畢業(yè)生可以選擇的一種較具特色、也較符合“職業(yè)教育”目標(biāo)的考核方式。法學(xué)專業(yè)的技能教育“既是一種職業(yè)操作技藝培養(yǎng)，也是引導(dǎo)學(xué)生像法官、律師等法律職業(yè)者那樣思考的邏輯訓(xùn)練”。法律文書寫作的重要性不言而喻。由于法律文書包括公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院等各種法律文書，所以留給學(xué)生選擇空間也較大。學(xué)校也可以根據(jù)不同法律文書的難易程度和考察重點(diǎn)，對(duì)作為畢業(yè)考核方式的法律文書寫作進(jìn)行一定質(zhì)與量的限制，如限定在公訴書、判決書、仲裁委員會(huì)的裁決書中選擇。

 

第二，“團(tuán)體協(xié)作型” 可采取模擬法庭、法律援助專項(xiàng)項(xiàng)目等方式。

 

近年來，模擬法庭已作為法學(xué)專業(yè)必備教學(xué)方式和教學(xué)內(nèi)容在各法學(xué)院校普及開來。“模擬法庭的建設(shè)與運(yùn)行使其充當(dāng)實(shí)訓(xùn)基地建設(shè)的主力軍應(yīng)為理所當(dāng)然”，時(shí)也可為考核方式多元化提供必要支持。以模擬法庭作為法學(xué)專業(yè)本科生畢業(yè)考核方式，可由教師指導(dǎo)學(xué)生挑選典型案例，由即將畢業(yè)學(xué)生自愿結(jié)成小組，準(zhǔn)備相關(guān)材料、分飾法庭或仲裁庭的各方主體。在“考試”過程中可通過考察學(xué)生們的起訴書、判決書、辯護(hù)意見以及模擬法庭程序等是否符合法律規(guī)定，說理是否準(zhǔn)確、法條運(yùn)用是否得當(dāng)，證據(jù)與使用是否正確等判斷參加學(xué)生是否符合合格標(biāo)準(zhǔn)。這種考核方式不僅能夠考察學(xué)生掌握基礎(chǔ)知識(shí)的情況，也是對(duì)學(xué)生通過專業(yè)訓(xùn)練習(xí)得法律實(shí)務(wù)能力的一種檢閱。

 

篇（9）

本條件適用于從事律師工作的專業(yè)人員。

二、政治思想條件

遵守國家法律法規(guī)，貫徹執(zhí)行《中華人民共和國律師法》，有良好的職業(yè)道德和敬業(yè)精神。任現(xiàn)職期間，年度考核合格以上。

三、學(xué)歷、資歷條件

大學(xué)本科畢業(yè)以上學(xué)歷，從事律師工作，取得二級(jí)律師資格5年以上。

四、外語、計(jì)算機(jī)條件

(一)熟練掌握一門外語。參加全國職稱外語統(tǒng)一考試，成績符合規(guī)定要求。

(二)熟練掌握計(jì)算機(jī)應(yīng)用技術(shù)。參加全國或全省職稱計(jì)算機(jī)考試，成績符合規(guī)定要求。

五、法律援助條件

任二級(jí)律師期間，辦理法律援助案件十件以上，并提交律師事務(wù)所證明。

六、專業(yè)技術(shù)工作經(jīng)歷(能力)條件

取得二級(jí)律師資格后，具備下列條件之一：

(一)中級(jí)以上法院管轄的六起以上案件的主要律師或辯護(hù)人；

(二)主辦五起以上涉外案件；

(三)標(biāo)的額五千萬元以上非訴訟案件的主要參與者；

(四)擔(dān)任二十家以上單位的法律顧問；

(五)擔(dān)任二家以上上市公司的法律顧問并出具法律意見書；

(六)主辦二起境外訴訟或非訴訟案件。

七、業(yè)績成果條件

取得二級(jí)律師資格后，具備下列條件之一：

(一)擔(dān)任刑事辯護(hù)律師，出具無罪或死刑改判死緩的辯護(hù)意見，有三次以上被采納的；

(二)擔(dān)任民事(含經(jīng)濟(jì))案件律師，出具的意見，有八次以上被采納的；

(三)擔(dān)任行政案件的律師，出具的意見，有五次以上被采納的；

(四)擔(dān)任仲裁案件的律師，出具的意見，有五次被采納的；

(五)擔(dān)任各種案件或非訴訟法律事務(wù)的律師，出具的意見，有八次被采納的。

八、論文、著作條件

取得二級(jí)律師資格后，公開發(fā)表、出版本專業(yè)有一定水平的論文(第一作者)、著作(主要編著者)，具備下列條件之一：

(一)出版著作2部以上；

(二)在省級(jí)以上正式刊物報(bào)刊4篇以上；

九、破格條件

為不拘一格選拔人才，對(duì)確有突出貢獻(xiàn)者，并取得二級(jí)律師資格二年以上。須符合下列條件中的二條，可破格申報(bào)：

篇（10）

一、問題的引出

《最高人民法院公報(bào)案例》2012年第7期刊發(fā)了最高法院對(duì)甘露不服暨南大學(xué)開除學(xué)籍決定一案的再審判決書和判決摘要。該案雖非指導(dǎo)性案例，但作為最高法院審判委員會(huì)討論通過的、最高人民法院以公報(bào)方式公開的典型案例和參照性案例，對(duì)下級(jí)法院相似案件的審判仍具有事實(shí)上的先例約束力，對(duì)下級(jí)法院法律修辭的運(yùn)用也具有相當(dāng)?shù)闹笇?dǎo)性和引導(dǎo)性。但該判決書在法律修辭方法的選擇上卻出現(xiàn)了一些問題，它脫離該案的法律爭議點(diǎn)并任意選擇法律修辭方法，為了滿足其“先入為主”的法律感，嚴(yán)重肢解該案的論辯前提可能構(gòu)成的體系性結(jié)構(gòu)。因此，分析甘露案再審判決書在法律修辭方法選擇上的問題，并指出未來案件說理或裁判書修辭選擇法律修辭方法可參照的規(guī)范性學(xué)說，對(duì)我國目前的法律修辭學(xué)而言具有重要的實(shí)踐指引和理論構(gòu)造意義。

法律修辭方法的選擇或發(fā)現(xiàn)屬于修辭五藝中的開題（inventio），即修辭中的“覓材取材”或“修辭發(fā)明”。西塞羅曾經(jīng)對(duì)之做過這樣的解釋：“所謂開題就是去發(fā)現(xiàn)那些有效的或者似乎有效的論證，以便使一個(gè)人的理由變得比較可信。” 〔1 〕為了實(shí)現(xiàn)開題，亞里士多德認(rèn)為，修辭者需要同時(shí)動(dòng)用藝術(shù)性的手段和非藝術(shù)性的手段。前者可以細(xì)分為三種訴求：訴諸理性、訴諸情感、訴諸人品，而后者并不來自于修辭藝術(shù)本身，而是來自于修辭藝術(shù)之外，如法律條文、合同、證人證詞等。西塞羅認(rèn)為，在開題的過程中，修辭者需要依賴于自己的開題天分、鍥而不舍的開題態(tài)度以及修辭學(xué)總結(jié)的方法和技藝。〔2 〕法律修辭方法的選擇屬于修辭開題中最關(guān)鍵的部分，它直接決定著法律修辭論證的如何展開和法律修辭的整體布局。法律修辭方法的選擇需要同時(shí)訴諸于個(gè)案爭議點(diǎn)的甄別和分析以及個(gè)案論辯前提體系的整理和構(gòu)造，其中前者屬于藝術(shù)性的手段，后者屬于非藝術(shù)性的手段。

二、從案件的爭議點(diǎn)出發(fā)

法律修辭意義上的論辯意味著圍繞著詞語和事實(shí)與他人或自己的爭議，這構(gòu)成了其兩種基本的爭議點(diǎn)：法律爭議點(diǎn)和事實(shí)爭議點(diǎn)。〔3 〕法學(xué)的概念和命題必須以特殊的方式與所爭論問題保持聯(lián)系，只能從問題出發(fā)來加以理解，也只能被賦予與問題保持關(guān)聯(lián)的涵義。案件的爭議點(diǎn)具有相應(yīng)的論題學(xué)功能，能夠變成“修辭發(fā)明” 〔4 〕上的“尋找格式”（Suchformeln），能夠在一介論題學(xué)和二介論題學(xué)范圍內(nèi)指導(dǎo)如何尋找解釋問題的觀點(diǎn)，并能充當(dāng)進(jìn)入商談的可能性和客體以及其他更多的東西。〔5 〕案件的法律爭議點(diǎn)對(duì)法律修辭方法的初步選擇具有根本性的決定意義。案件的法律爭議點(diǎn)可分為法律實(shí)體維度上權(quán)利和義務(wù)的分配性爭議（簡稱為權(quán)益性法律爭議點(diǎn)）和法律思維意義上所涉法律條文意義的解釋性爭議（簡稱為解釋性法律爭議點(diǎn)）。在法律修辭過程中，前者往往過渡或回溯到后者。根據(jù)西塞羅的觀點(diǎn)，解釋性法律爭議點(diǎn)可析分為：文字和意義關(guān)系爭議、法律之間的沖突爭議、文字歧義爭議、類比推理爭議和定義爭議。〔6 〕根據(jù)法律修辭學(xué)與其他法律方法的適用性關(guān)系，法律爭議點(diǎn)不能徑直呈現(xiàn)為“法律與規(guī)范的目光往返”問題，它會(huì)遭遇法律解釋、法律發(fā)現(xiàn)、法律推理等對(duì)事實(shí)與詞語對(duì)應(yīng)關(guān)系的初步加工和處理。如果它們一經(jīng)適用便確定了法律詞語的核心語義或規(guī)范與事實(shí)的涵攝關(guān)系，則這些語義和涵攝關(guān)系可直接轉(zhuǎn)化為法律修辭論證的起點(diǎn)和前提，“修辭發(fā)明”就會(huì)告一段落，接著就該“修辭論證”出場了。如果它們沒有解決論辯雙方間的解釋性爭議點(diǎn)，反而因此導(dǎo)入或引入了更多的法律多義性、歧義性或模糊性，則“修辭發(fā)明”或“修辭論證”須將這些法律方法及其引致的解釋性爭議點(diǎn)作為進(jìn)一步的論辯主題，并進(jìn)而選擇相應(yīng)的法律修辭方法進(jìn)行論辯層面的解決。因此，只有從案件的法律爭議點(diǎn)出發(fā)，才能框定法律修辭方法的初步選擇范圍，進(jìn)而為有效的案件說理指引一個(gè)明確的方向。

鑒于權(quán)益性法律爭議點(diǎn)和解釋性法律爭議點(diǎn)的分類和甘露案再審判決書旨在說服的核心法律聽眾對(duì)象（甘露為一方，暨南大學(xué)、廣州市天河區(qū)法院、廣州市中級(jí)法院和廣東省高級(jí)法院為另一方），甘露案再審判決的法律爭議點(diǎn)可作如下分析和整理。

（一）權(quán)益性法律爭議點(diǎn)：

1.甘露一方的權(quán)益性主張

甘露請(qǐng)求撤銷原審判決并撤銷開除學(xué)籍決定，責(zé)令暨南大學(xué)重新作出具體行政行為或直接將開除學(xué)籍決定變更為其他適當(dāng)?shù)奶幏郑瑫r(shí)賠償因訴訟多年而支出的交通住宿等直接支出的費(fèi)用和因喪失學(xué)習(xí)機(jī)會(huì)造成的間接損失、精神賠償。

2.暨南大學(xué)等一方的權(quán)益性主張

a.暨南大學(xué)主張，給予甘露開除學(xué)籍處分。請(qǐng)求依法維持原審判決，并駁回甘露在原一、二審期間未曾提出的賠償請(qǐng)求。b.天河區(qū)法院主張，維持開除學(xué)籍決定。c.廣州中院主張，暨南大學(xué)認(rèn)為甘露違規(guī)行為屬情節(jié)嚴(yán)重，主要證據(jù)充分，甘露認(rèn)為其行為屬考試作弊的理由不成立，不予采納。暨南大學(xué)處理程序并未影響甘露行使法定權(quán)利，甘露認(rèn)為開除學(xué)籍決定程序違法的主張缺乏依據(jù)，不予支持。駁回甘露上訴，維持原判。d.廣東省高院主張，駁回再審申請(qǐng)通知，駁回其再審申請(qǐng)。

3.雙方的權(quán)益性法律爭議點(diǎn)

通過總結(jié)雙方的權(quán)益性法律主張甘露案再審判決的權(quán)益性法律爭議點(diǎn)在于：甘露因其考試行為是否應(yīng)被開除學(xué)籍或給予其他類型的處分？即暨南大學(xué)的開除學(xué)籍決定是否侵害和造成了甘露的受教育權(quán)或其他權(quán)益損失？天河區(qū)法院的初審判決、廣州中級(jí)法院的上訴判決以及廣東省高級(jí)法院的再審駁回是否正確、適當(dāng)和合理？

（二）解釋性法律爭議點(diǎn)

1.甘露一方的解釋性主張

甘露解釋，其先后兩次提交的課程論文存在抄襲現(xiàn)象屬實(shí)。但所涉課程考試是以撰寫課程論文方式進(jìn)行的開卷考試，抄襲他人論文的行為違反了考試紀(jì)律，應(yīng)按違反考試紀(jì)律的規(guī)定給予處分。不過，這種抄襲行為并不屬于《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》和《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行規(guī)定》所稱的“剽竊、抄襲他人研究成果”違紀(jì)行為。暨南大學(xué)依此給予開除學(xué)籍處分，犯了認(rèn)定事實(shí)不清、適用國家法律不當(dāng)、處分程序違法以及處分明顯偏重的錯(cuò)誤。

2.暨南大學(xué)等一方的解釋性主張

a.暨南大學(xué)解釋，學(xué)期課程論文作為研究生修讀課程的考試形式之一，也是研究生學(xué)習(xí)期間研究成果的一部分。甘露連續(xù)兩次的抄襲行為已經(jīng)嚴(yán)重違反了《高等學(xué)校學(xué)生行為準(zhǔn)則》、《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》以及《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行規(guī)定》，應(yīng)按照《暨南大學(xué)學(xué)生違紀(jì)處分實(shí)施細(xì)則》進(jìn)行處理。即使將其行為歸類為考試作弊行為，按照《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第54條第（4）項(xiàng)的規(guī)定：“由他人代替考試、替他人參加考試、組織作弊、使用通訊設(shè)備作弊及其他作弊行為嚴(yán)重的”，仍可給予甘露開除學(xué)籍處分。b.廣州中院解釋，甘露兩次抄襲他人論文作為自己考試論文的行為屬于抄襲他人研究成果，在任課老師指出其錯(cuò)誤行為后，甘露再次抄襲他人論文，屬情節(jié)嚴(yán)重。甘露認(rèn)為其行為屬考試作弊的理由不成立，不予采納。

3.雙方的解釋性法律爭議點(diǎn)

通過總結(jié)和分析雙方的解釋性法律主張甘露案再審判決的解釋性法律爭議點(diǎn)在于：首先，甘露兩次抄襲他人論文的行為究竟屬于《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》和《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行規(guī)定》所規(guī)定的“剽竊、抄襲他人研究成果”、“其他嚴(yán)重的作弊”或“違反考試紀(jì)律規(guī)定”中的哪一種？這三種法律規(guī)定是否同時(shí)適用于甘露的行為而發(fā)生法律競合？這屬于法律爭議點(diǎn)中的“法律之間的沖突爭議、文字歧義爭議和定義爭議”。其次，甘露先后兩次抄襲他人論文的行為是否屬于《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》和《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行規(guī)定》中關(guān)于開除學(xué)籍規(guī)定所要求的“情節(jié)嚴(yán)重”，即暨南大學(xué)作出的開除學(xué)籍決定是否“明顯偏重”？這不僅涉及關(guān)于不確定法律概念“情節(jié)嚴(yán)重”的“文字爭議和定義爭議”，而且涉及對(duì)甘露行為如何進(jìn)行法律評(píng)價(jià)和價(jià)值判斷的爭議。最后，之所以會(huì)出現(xiàn)上述法律爭議點(diǎn)，系因雙方了采用了不同的法律解釋、法律推理方法以及不同的衡量標(biāo)準(zhǔn)和衡量方法。在法律解釋和法律推理方法上，甘露一方通過對(duì)《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》和《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行規(guī)定》規(guī)定的“剽竊、抄襲他人研究成果”進(jìn)行限縮解釋或縮小解釋認(rèn)為，其行為雖是抄襲行為，但（通過文義解釋得出）僅系《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第16條規(guī)定的“違反考核紀(jì)律”，因此不屬于（通過反面推論得出）“剽竊、抄襲他人研究成果”。而暨南大學(xué)同樣采取文義解釋方法辯駁，學(xué)期課程論文作為研究生課程的一種考試形式，屬于研究生學(xué)習(xí)期間的研究成果，甘露的行為可涵攝入“剽竊、抄襲他人研究成果”這一規(guī)定。其進(jìn)而借助倫理解釋和類比推理認(rèn)為，即使甘露的行為屬于考試作弊行為，仍可由《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第54條第（4）項(xiàng)內(nèi)含的兜底條款“其他作弊行為嚴(yán)重的”包攝。廣州中院采用文義解釋認(rèn)為，該案中的課程形式可歸入考試范圍，甘露的行為屬于抄襲他人研究成果，并通過采用反面解釋方法指出，甘露的行為不屬于考試作弊行為。這些爭議構(gòu)成了解釋性法律爭議點(diǎn)中的法律方法爭議點(diǎn)。

在衡量基準(zhǔn)和衡量方法上，甘露以其受教育權(quán)為衡量基準(zhǔn)認(rèn)為自己的行為并非嚴(yán)重違反“考核紀(jì)律”或嚴(yán)重作弊的行為，僅是一般的考試違紀(jì)行為。而暨南大學(xué)以學(xué)術(shù)的嚴(yán)肅性為裁量基礎(chǔ)認(rèn)為，甘露連續(xù)兩次的抄襲行為是對(duì)相關(guān)規(guī)定的嚴(yán)重違反，喪失了作為一名學(xué)生所應(yīng)具有的道德品質(zhì)，即使將其作為考試作弊行為處理，其也是一種嚴(yán)重的其他作弊行為。廣州中院同樣以學(xué)術(shù)的嚴(yán)肅性為衡量基準(zhǔn)認(rèn)為，甘露違規(guī)行為情節(jié)嚴(yán)重。

（三）法律修辭方法的選擇不得偏離法律爭議點(diǎn)

針對(duì)個(gè)案的法律論辯必須根據(jù)案件的法律爭議點(diǎn)選擇相關(guān)性的法律修辭方法。作為特定語境下的“運(yùn)用性商談”和“法律辯證”法律修辭總以試圖影響、說服他人為出發(fā)點(diǎn)，它是面向法律聽眾的講演而非修辭者自己內(nèi)心的獨(dú)白。修辭學(xué)意義上的相關(guān)性強(qiáng)調(diào)論證內(nèi)容和修辭語境的語用關(guān)系，法律修辭者只能選擇有助于法律爭議點(diǎn)論辯的修辭方法和論辯技巧。〔7 〕甘露案再審判決書雖以近三分之二的篇幅論述了該案的法律爭議點(diǎn)，但僅是遵照我國裁判文書的格式化程式對(duì)法律爭議點(diǎn)粗糙的勾勒和描述，而并沒有規(guī)整和總結(jié)該案爭議點(diǎn)的性質(zhì)、類型和發(fā)生因由。最高法院再審判決書說理選擇的法律修辭方法對(duì)本案核心的法律爭議點(diǎn)而言并不具有充足的相關(guān)性。該案的再審判決不同于其初審判決，其不但需要解決甘露與暨南大學(xué)之間行政法上的權(quán)益性法律爭議，而且需要協(xié)調(diào)甘露一方和暨南大學(xué)等另一方之間的解釋性法律爭議。再審判決書也需要同時(shí)將之前裁判甘露案的歷屆法院和本次再審中的雙方當(dāng)事人作為說服對(duì)象。

通過上述法律爭議點(diǎn)的分析和整理，我們發(fā)現(xiàn)，甘露案的再審判決需要處理的論辯主題為：（1）甘露的行為究竟屬于“剽竊、抄襲他人研究成果”、“其他嚴(yán)重的作弊”或“違反考試紀(jì)律規(guī)定”中的哪一種？（2）甘露的行為是否達(dá)到了開除學(xué)籍所要求的“情節(jié)嚴(yán)重”？（3）雙方解釋性主張背后所依據(jù)的文義解釋、倫理解釋、擴(kuò)大解釋、反面推論、類比推理以及衡量基準(zhǔn)和衡量方法哪一個(gè)更為正確、合理而被應(yīng)適用？

甘露案再審判決書為裁判說理選擇的主要法律修辭方法是對(duì)《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第54條第（5）項(xiàng)中的“剽竊、抄襲他人研究成果”和“情節(jié)嚴(yán)重”分別進(jìn)行“限縮解釋”或“縮小解釋”以及隨后進(jìn)行的補(bǔ)強(qiáng)論證或輔助論證，即指出“甘露作為在校研究生提交課程論文，屬于課程考核的一種形式，即使其中存在抄襲行為，也不屬于該項(xiàng)規(guī)定的情形”。但根據(jù)上述分析，我們發(fā)現(xiàn)，該案法官選擇的法律修辭方法明顯偏離了其核心的法律爭議點(diǎn)：（1）即使甘露的行為在法律解釋構(gòu)造的語義界限上無法歸入“剽竊、抄襲他人研究成果”，但也不可排除其可由《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第54條第（4）項(xiàng)中的兜底條款“其他嚴(yán)重的作弊”涵括；（2）將甘露的行為解釋或論證為“課程考核行為”在法律競合關(guān)系上可反面推出也無法排除其可與上述兜底條款產(chǎn)生涵攝關(guān)系；（3）即使只能將甘露的行為歸類為課程考核行為，根據(jù)《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第12條、第16條、第52條、第53條的規(guī)定，若甘露的行為嚴(yán)重違反考核紀(jì)律，仍可被開除學(xué)籍；（4）對(duì)甘露行為違紀(jì)或作弊情節(jié)的判斷，最高法院并沒有像原、被告在解釋性法律主張中那樣采用利益衡量或價(jià)值判斷，而是通過將“情節(jié)嚴(yán)重”置換成經(jīng)驗(yàn)性概念后徑直對(duì)之進(jìn)行了限縮解釋，作為說服對(duì)象的各方法律聽眾所分別認(rèn)同、運(yùn)用的衡量方法、衡量基準(zhǔn)在再審判決書中都被一一忽略或省略了。

最高人民法院對(duì)甘露案的再審判決之所以陷入法律修辭方法選擇的任意困境，主要原因在于，該判決書并沒有從該案所涉的所有法律爭議點(diǎn)出發(fā)尋求能夠解決相關(guān)論辯主題的法律修辭方法，反而僅將本案涉及的權(quán)益性法律爭議點(diǎn)作為主要的論辯主題，企圖僅通過文義解釋方法完成其裁判說理的法律修辭學(xué)構(gòu)建。論辯雙方間的解釋性法律爭議點(diǎn)，尤其是法律方法爭議點(diǎn)并沒有透過甘露案再審判決書法律修辭方法的安排和選擇獲得相應(yīng)的反駁和回應(yīng)。法律修辭的商談程序和會(huì)話結(jié)構(gòu)要求，修辭者在建構(gòu)自己的法律論辯時(shí)，除了以法律理由證立自己的法律主張外，還應(yīng)反駁和回應(yīng)論辯相對(duì)人可能提出的反對(duì)性論據(jù)。法律論證的論證規(guī)則要求每一個(gè)論證如果受到挑戰(zhàn)必須由其他理性的論證給予支持。法律論證的真誠規(guī)則要求論辯的每一方都應(yīng)該被認(rèn)真對(duì)待，禁止在論辯中使用強(qiáng)力、欺詐以及針鋒相對(duì)的偏見。〔8 〕遺憾的是，甘露案的法律爭議點(diǎn)始終沒有對(duì)其法律修辭方法的選擇和構(gòu)造發(fā)揮相應(yīng)的指引和約束作用。

三、結(jié)合案件的論辯前提體系

法律修辭方法除了根據(jù)案件的法律爭議點(diǎn)進(jìn)行初步選擇外，還應(yīng)使其與個(gè)案中可能使用的論辯前提體系勾連起來，從而實(shí)現(xiàn)其最終的篩選和確定。佩雷爾曼指出，論辯者為了獲得聽眾對(duì)自己主張的認(rèn)同，需要使用法律共同體一般接受的觀點(diǎn)作為論辯前提，這些前提包括法律規(guī)則、一般法律原則以及特定法律共同體接受的原則。〔9 〕Wolfgang Gast認(rèn)為，在法律修辭中，不同類別和性質(zhì)的前提都在被使用，其中，法律概念是一種完全的前提，法教義學(xué)是一種特殊的操作性前提。〔10 〕法律概念、法律規(guī)范、法律原則、法律條文和法律條款作為“正式法律淵源”的表現(xiàn)形式或內(nèi)在組成部分，具有當(dāng)然的法律效力和聽眾不得任意挑戰(zhàn)的法律權(quán)威，可構(gòu)成法律修辭的客觀前提或完全的前提。法學(xué)原理、一般法理、法律學(xué)說以及部門法學(xué)說等作為有效法的教義性知識(shí),具有根本的教義學(xué)屬性，能夠生產(chǎn)和提供關(guān)于法律和法律體系的相關(guān)信息，〔11 〕也屬于法律修辭主要的論辯前提。在法律論辯前提的分類上，它們屬于Wolfgang意義上特殊的操作性前提。在法律修辭中，這些論辯前提之間的體系關(guān)系和效力結(jié)構(gòu)在案件爭議點(diǎn)之外也會(huì)影響裁判書修辭具體修辭圖式或修辭方法的選擇。如果說，案件的爭議點(diǎn)是從其修辭語境或論辯情景的角度影響法律修辭方法的選擇，那么案件的論辯前提體系關(guān)系是從法教義學(xué)和法律方法論的立場進(jìn)一步確定法律修辭方法的選擇。兩者的協(xié)作和合力將實(shí)現(xiàn)案件法律修辭方法的最終確定。

如果修辭者與其聽眾沒有達(dá)成共同的論辯前提，則具體的論辯將是不可能的。論辯前提首先必須是聽眾能夠接受的、無異議的，同時(shí)，它的內(nèi)容及其產(chǎn)生的一切也必須是有效的。只有如此，論辯前提才能成為法律修辭中更大范圍內(nèi)可接受性的“源泉”。〔12 〕依據(jù)上述法律修辭之論辯前提的分類，甘露案再審判決所涉及的論辯前提可作如下分析和整理：

（一）甘露案再審判決涉及的論辯前提體系

甘露案再審判決涉及的各種形式論辯前提包括：

1.法律規(guī)則形式的論辯前提

a.《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第12條：考核分為考試和考查兩種。考核和成績?cè)u(píng)定方式，以及考核不合格的課程是否重修或者補(bǔ)考，由學(xué)校規(guī)定。b.《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第16條：學(xué)生嚴(yán)重違反考核紀(jì)律或者作弊的，該課程考核成績記為無效，并由學(xué)校視其違紀(jì)或者作弊情節(jié)，給予批評(píng)教育和相應(yīng)的紀(jì)律處分。給予警告、嚴(yán)重警告、記過及留校察看處分的，經(jīng)教育表現(xiàn)較好，在畢業(yè)前對(duì)該課程可以給予補(bǔ)考或者重修機(jī)會(huì)。c.《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第52條第1款：對(duì)有違法、違規(guī)、違紀(jì)行為的學(xué)生，學(xué)校應(yīng)當(dāng)給予批評(píng)教育或者紀(jì)律處分。d.《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第53條：紀(jì)律處分的種類分為：（一）警告；（二）嚴(yán)重警告；（三）記過；（四）留校察看；（五）開除學(xué)籍。e.《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第54條：學(xué)生有下列情形之一，學(xué)校可以給予開除學(xué)籍處分：（四）由他人代替考試、替他人參加考試、組織作弊、使用通訊設(shè)備作弊及其他作弊行為嚴(yán)重的；（五）剽竊、抄襲他人研究成果，情節(jié)嚴(yán)重的；（七）屢次違反學(xué)校規(guī)定受到紀(jì)律處分，經(jīng)教育不改的。

同時(shí)，由于《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行規(guī)定》是完全依據(jù)《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》制定的，且不違背《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》相應(yīng)條文的主觀意思，因此，《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行規(guī)定》相應(yīng)的規(guī)定也構(gòu)成了甘露案法律規(guī)則形式的論辯前提。

2.法律原則形式的論辯前提

由于甘露案關(guān)涉到甘露的受教育權(quán)問題，因此，憲法關(guān)于國家尊重和保障公民人權(quán)和受教育權(quán)的相關(guān)條款理應(yīng)成為甘露案的論辯前提。根據(jù)阿列克西的觀點(diǎn)，憲法權(quán)利構(gòu)成了一種意味著最大化律令的法律原則。〔13 〕因此，憲法關(guān)于公民人權(quán)和受教育權(quán)的相關(guān)規(guī)定可構(gòu)成甘露案法律原則形式的論辯前提。甘露案再審判決原則形式的論辯前提包括：

a.《憲法》第33條第3款：國家尊重和保障人權(quán)。b.《憲法）第46條中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。c.《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第5條：學(xué)生在校期間依法享有下列權(quán)利：（一）參加學(xué)校教育教學(xué)計(jì)劃安排的各項(xiàng)活動(dòng)，使用學(xué)校提供的教育教學(xué)資源；（四）在思想品德、學(xué)業(yè)成績等方面獲得公正評(píng)價(jià)，完成學(xué)校規(guī)定學(xué)業(yè)后獲得相應(yīng)的學(xué)歷證書、學(xué)位證書；（五）對(duì)學(xué)校給予的處分或者處理有異議，向?qū)W校、教育行政部門提出申訴；對(duì)學(xué)校、教職員工侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，提出申訴或者依法提起訴訟；（六）法律、法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利。d.《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第52條第2款：學(xué)校給予學(xué)生的紀(jì)律處分，應(yīng)當(dāng)與學(xué)生違法、違規(guī)、違紀(jì)行為的性質(zhì)和過錯(cuò)的嚴(yán)重程度相適應(yīng)。e.《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第55條：學(xué)校對(duì)學(xué)生的處分，應(yīng)當(dāng)做到程序正當(dāng)、證據(jù)充分、依據(jù)明確、定性準(zhǔn)確、處分適當(dāng)。

3.法教義學(xué)形式的論辯前提

甘露案的再審判決不但涉及復(fù)雜的法律修辭、法律解釋等方法論問題，而且亦涉及基本的行政法教義學(xué)問題。甘露案再審判決教義學(xué)類別的論辯前提包括：

甘露案涉及大學(xué)自治與強(qiáng)制退學(xué)制度 〔14 〕以及大學(xué)自治與學(xué)生受教育權(quán)之間的平衡問題。〔15 〕由于甘露案作為一種行政訴訟涉及對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的法律解釋和司法審查，因此，該案涉及行政法上不確定性法律概念的具體化、解釋及其司法審查 〔16 〕、判斷余地 〔17 〕以及一般性的行政自由裁量等問題，如合理性原則和比例原則對(duì)行政自由裁量的約束。〔18 〕

（二）各種論辯前提的定位及其體系性結(jié)構(gòu)

以上述《憲法》、《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》和《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行規(guī)定》為文本載體的法律規(guī)則和法律原則及其包括的各種關(guān)鍵的法律概念，共同構(gòu)成了甘露案再審判決的客觀前提或完全的前提，而甘露案涉及的各種行政法教義學(xué)知識(shí)是甘露案再審判決特殊的操作性論辯前提。法律規(guī)則和法律原則因有典型的文本形式可直接作為論辯起點(diǎn)，根據(jù)兩者初顯性特征的差異，〔19 〕如果它們發(fā)生沖突，則應(yīng)按如下原則處理它們的關(guān)系：“窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則”、“若無更強(qiáng)理由，不適用法律原則。” 〔20 〕若兩者屬于同一論辯結(jié)論的支持性論據(jù)或反對(duì)性論據(jù)，則兩者可作為互補(bǔ)的論辯前提被同時(shí)適用。甘露案涉及的行政法教義學(xué)屬于廣義的行政法范疇，它是以法學(xué)內(nèi)部組織的觀點(diǎn)對(duì)立法、法院判決等各種行政法素料的解釋和體系化，并且它能夠形成一套比法律條文更加細(xì)致、更具解釋性的法律學(xué)說和法學(xué)知識(shí)。它們能為行政法提供一個(gè)透明的結(jié)構(gòu)，促進(jìn)它的精確性、融貫性，并使行政法在政治動(dòng)態(tài)中保持自身的穩(wěn)定性和權(quán)威性。〔21 〕在甘露案的說理或論證過程中，案件的具體決定以及它的法律商談結(jié)構(gòu)、論辯前提的選擇在某種意義上都會(huì)受到上述行政法教義學(xué)的規(guī)范性影響。〔22 〕相較于法律規(guī)則和法律原則，法教義學(xué)具有更強(qiáng)的可爭論性和可辯駁性，并且實(shí)證法的狀態(tài)和立法水平也會(huì)影響到法教義學(xué)的一般性效力。因此，修辭者對(duì)法教義學(xué)作為論辯前提具有較強(qiáng)的選擇性和可操作空間。按照上述對(duì)各種論辯前提的分析和定位，這些論辯提前可以形成一種初步的體系性結(jié)構(gòu)，但若真正形成裁判規(guī)則意義上的融貫性體系，它們還需要結(jié)合該案的法律爭議點(diǎn)和主要的論辯主題進(jìn)行更加細(xì)致的構(gòu)造和協(xié)調(diào)：

1.若將甘露撰寫課程論文的行為定性為考核中的“考查”，因其作弊或違反考核紀(jì)律，則可給予相應(yīng)的紀(jì)律處分，而紀(jì)律處分的種類可包括開除學(xué)籍。因此，根據(jù)法律規(guī)則間的語義關(guān)系和邏輯結(jié)構(gòu)，甘露仍可被開除學(xué)籍。但《憲法》和《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》中的相關(guān)法律原則卻構(gòu)成了相反的或反對(duì)性的論辯前提。甘露的行為在語義上即使可構(gòu)成開除學(xué)籍的形式要件，但根據(jù)上述法律原則，其行為未必達(dá)到了開除學(xué)籍的實(shí)質(zhì)要件，懸疑的問題是如何對(duì)甘露的違紀(jì)或作弊情節(jié)進(jìn)行法律評(píng)價(jià)和價(jià)值判斷。上述論辯前提間沖突的衡量需要參照我國行政法教義學(xué)發(fā)展出的相應(yīng)法律學(xué)說和法學(xué)知識(shí)的接受和吸納狀態(tài)進(jìn)行。

2.若將甘露撰寫課程論文的行為定性為考核中的“考試”，則其被開除學(xué)籍可獲取多種平行的法律規(guī)則鏈條的支持：第一，因其“違反考核紀(jì)律或作弊”，可給予相應(yīng)的紀(jì)律處分，而紀(jì)律處分的種類又包括開除學(xué)籍。因此，甘露可被開除學(xué)籍；第二，因其“剽竊、抄襲他人研究成果，情節(jié)嚴(yán)重”，可被開除學(xué)籍處分；第三，由于甘露的行為與“他人代替考試、替他人參加考試、組織作弊、使用通訊設(shè)備作弊”行為具有相似性，因此屬于“其他作弊行為嚴(yán)重的”行為，可被開除學(xué)籍；第四，因甘露“屢次違反學(xué)校規(guī)定受到紀(jì)律處分，經(jīng)教育不改”，也可被開除學(xué)籍。將甘露的行為定性為考試與將其定性為考查具有相同的反對(duì)性論辯前提，而且法律規(guī)則和法律原則間沖突的衡量也需要參照我國目前的行政法教義學(xué)知識(shí)。

綜上所述，在是否“開除學(xué)籍”的論辯上，共有五種平行的法律規(guī)則鏈條構(gòu)成的論辯前提，而且每一種規(guī)則形式的論辯前提都面臨著相同的原則形式的論辯前提的挑戰(zhàn)，同時(shí)不同的行政法教義學(xué)可供相應(yīng)的選擇性備用。因此，上述各種形式的論辯前提可形成內(nèi)在協(xié)調(diào)、融貫的論辯前提體系。

（三）肢解論辯前提體系的法律修辭方法選擇

篇（11）

在《最高人民法院公報(bào)》公布的裁判文書中，以下兩個(gè)案例最具有代表意義:(一)楊某訴某公司人身損害賠償糾紛案①。(二)李某訴某公司、某學(xué)校人身損害賠償糾紛案②。人民法院判決認(rèn)定，在案件(一)中，某公司職工在工作中違規(guī)作業(yè)，從高處拋擲鋼管，將正在現(xiàn)場工作的楊某頭部砸傷，導(dǎo)致重度顱腦外傷、外傷性尿崩癥等四級(jí)傷殘。在案件(二)中，實(shí)習(xí)生李某被實(shí)習(xí)地的機(jī)械設(shè)備壓傷右手，造成右手第2－5指完全斷離，經(jīng)過治療，接上了食指和中指，經(jīng)司法鑒定，其右手傷殘等級(jí)相當(dāng)于道路交通事故九級(jí)傷殘。

二、案件的爭議焦點(diǎn)

案件(一):因用人單位以外的第三人造成勞動(dòng)者人身損害，構(gòu)成工傷的，勞動(dòng)者在獲得用人單位工傷保險(xiǎn)賠償后，又向侵權(quán)人提起人身損害賠償訴訟，請(qǐng)求判令侵權(quán)人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，是否應(yīng)當(dāng)予以支持。案件(二):(1)實(shí)習(xí)生在實(shí)習(xí)單位工作中，在工作時(shí)間、工作場所因工作原因受到傷害的，自身存在一般性過錯(cuò)，是否能減輕實(shí)習(xí)單位的賠償責(zé)任;(2)學(xué)校應(yīng)就實(shí)習(xí)生在實(shí)習(xí)中的安全和權(quán)益依法提供必要的保障，學(xué)校未對(duì)實(shí)習(xí)單位盡到必要督促義務(wù)的，是否應(yīng)根據(jù)其過錯(cuò)程度對(duì)實(shí)習(xí)生的損害后果承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

三、勞動(dòng)關(guān)系中人身侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

勞動(dòng)關(guān)系中的人身損害賠償案件作為一種人身侵權(quán)的案件，侵權(quán)行為、損害后果、因果關(guān)系、行為人的過錯(cuò)都是需要證明和認(rèn)定的事實(shí)。(一)存在侵權(quán)行為責(zé)任產(chǎn)生的基礎(chǔ)是侵權(quán)行為，侵權(quán)行為既包括因行為人的過錯(cuò)而導(dǎo)致的侵權(quán)行為，還包括違反法律規(guī)定的義務(wù)而產(chǎn)生的責(zé)任。因此，侵權(quán)行為是指民事主體違反民事義務(wù)，侵害他人合法權(quán)益，依法應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。勞動(dòng)關(guān)系的存在是產(chǎn)生法定責(zé)任的前提。在案件(一)中，用人單位以外第三人違規(guī)作業(yè)是造成楊某受傷的直接原因。在案件(二)中，某公司對(duì)李某沒有盡到安全保障義務(wù)導(dǎo)致李某受傷。(二)當(dāng)事人存在過錯(cuò)在人身損害賠償案件中，按照一般侵權(quán)賠償?shù)睦碚摚謾?quán)人承擔(dān)的是過錯(cuò)責(zé)任，即侵權(quán)人根據(jù)其過錯(cuò)程度來承擔(dān)相對(duì)應(yīng)的賠償責(zé)任，因此過錯(cuò)認(rèn)定至關(guān)重要。在案件(一)中，某公司職工在工作過程中違規(guī)作業(yè)，從高處拋擲鋼管，將正在現(xiàn)場工作的楊某頭部砸傷，導(dǎo)致重度顱腦外傷、外傷性尿崩癥等，經(jīng)鑒定為四級(jí)傷殘，很明顯某公司違規(guī)作業(yè)，存在過錯(cuò)。在案件(二)中，李某作為具有完全民事行為能力的成年人，又經(jīng)過相關(guān)的專業(yè)培訓(xùn)，對(duì)設(shè)備的操作應(yīng)具有一定的認(rèn)知，但是李某沒有遵循正確操作規(guī)程，在無專業(yè)人員陪同下自行更換模具，對(duì)損害后果的發(fā)生負(fù)有一定的過錯(cuò)，并且李某尚在實(shí)習(xí)期沒有獨(dú)自操作機(jī)器的能力，公司應(yīng)當(dāng)安排但沒有安排師傅在旁指導(dǎo)，因此某公司對(duì)李某受傷也存在過錯(cuò)。(三)人身損害結(jié)果損害結(jié)果，是行為客觀上對(duì)他人的財(cái)產(chǎn)或人身造成的損害。損害結(jié)果既包括財(cái)產(chǎn)損失，也包括人身損失，如死亡、人身傷害、精神損害等。在案件(一)中，楊某被砸傷頭部，導(dǎo)致重度顱腦外傷、外傷性尿崩癥等損傷。在案件(二)中，原告李某在更換模具過程中被機(jī)器截?cái)嗥溆沂值?－5指。(四)因果關(guān)系因果關(guān)系，即原因在先，結(jié)果在后，二者的關(guān)系屬于引起和被引起的關(guān)系，即一種現(xiàn)象在一定條件下必然引起另一種現(xiàn)象的發(fā)生，這兩種現(xiàn)象之間的聯(lián)系，就稱為因果關(guān)系。在案件(一)中，楊某的損害是因?yàn)槟彻締T工的違規(guī)作業(yè)造成的，很明顯受害人的損害與加害人的損害行為存在必然的因果關(guān)系。在案件(二)中，李某操作不當(dāng)受傷，雖然師傅在場也不一定能避免，但與某公司未盡到安全保障義務(wù)還是有一定因果關(guān)系。

四、賠償問題

一方當(dāng)事人簽訂正式勞動(dòng)合同，在工作中受到人身侵害，滿足工傷條件的既可以請(qǐng)求工傷賠償，也可以請(qǐng)求第三人賠償。工傷賠償，是基于勞動(dòng)保險(xiǎn)關(guān)系而產(chǎn)生;而工傷事故又被評(píng)價(jià)為民事侵權(quán)行為，因此就產(chǎn)生了人身侵權(quán)損害賠償法律關(guān)系。兩種法律關(guān)系并存，兩種賠償方式并存，受害人可以一并行使。實(shí)習(xí)生實(shí)習(xí)期間受到人身損害的，可以請(qǐng)求實(shí)習(xí)單位和學(xué)校賠償。實(shí)習(xí)單位對(duì)在其工作場所工作的人員都負(fù)有安全保障義務(wù)，因此對(duì)實(shí)習(xí)生遭受的損害負(fù)有一定的賠償責(zé)任。實(shí)習(xí)生雖然在實(shí)習(xí)單位工作但其身份仍然是學(xué)生，被學(xué)校所管理，是在執(zhí)行學(xué)校的安排，因此學(xué)校對(duì)實(shí)習(xí)生的損害也負(fù)有一定的責(zé)任。

［參考文獻(xiàn)］

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