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篇（1）

眾所周知，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一項(xiàng)重要的財(cái)產(chǎn)權(quán)，然而從其誕生以至今日，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法卻長期游離于作為主要民事財(cái)產(chǎn)法的物權(quán)法之外。可是，自從上個(gè)世紀(jì)末，人類便已進(jìn)入了知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，所以，那種傳統(tǒng)的物必有體的理念，早已成為社會(huì)發(fā)展的嚴(yán)重桎梏。改變這理論的滯后，建立嶄新完備的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法，實(shí)在是時(shí)代督責(zé)我們必須盡快完成的重任。為此，本文對知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中物權(quán)理論應(yīng)用的相關(guān)問題略陳管見，以就教于師長。

知識(shí)產(chǎn)品——物、非物

為探究傳統(tǒng)物權(quán)理論與現(xiàn)實(shí)之牛氐牾，我們有必要先從“物必有體”觀念之沿革談起。

在古代羅馬，人們所稱的物，是指一切為人力可以支配、對人有用，并能構(gòu)成人們財(cái)產(chǎn)組成部分的事物。[1]（P276）由此，羅馬法學(xué)家蓋尤士做出有體物和無體物的劃分。羅馬法以降，作為近代民法典鼻祖的法國民法典沿襲了羅馬法的觀點(diǎn)，認(rèn)為無體物為動(dòng)產(chǎn)中的一類。然而，同樣繼承羅馬法的德國民法典卻一改羅馬法的做法，規(guī)定“法律上所稱之物，僅指有體物而言”（德國民法典第90條）。“物必有體”原則的提出，對大陸法系國家影響深遠(yuǎn)。繼德國民法典之后，日本、臺(tái)灣等國家和地區(qū)的立法及理論上都承認(rèn)物僅包括有體物。同屬大陸法系的中國也不例外。但是，面對現(xiàn)代科學(xué)的迅猛發(fā)展，如此一成不變地將物限定為有體顯然與現(xiàn)實(shí)生活齟齬之甚。因此，學(xué)理上紛紛對“物必有體”原則做出修正，將那些雖然不符合“有體”條件，但在性質(zhì)上卻與物的特征相符的客體歸入到物的范疇之內(nèi)，如熱、光、電、頻道等等。盡管如此，對知識(shí)產(chǎn)品，人們還至多承認(rèn)其為與物相并列的一類權(quán)利客體，[2]（P129）使之脫離于物權(quán)法的調(diào)整范圍之外，在保護(hù)方法和力度上難以滿足現(xiàn)實(shí)需要，這不能不說是傳統(tǒng)民法理論留給我們的一大缺憾。所以，對于知識(shí)產(chǎn)品性質(zhì)的認(rèn)識(shí)早應(yīng)沖破自德國民法以來形成的陳舊觀念。圣人云：“道法自然”，今乾坤已變，法曷不變？現(xiàn)在，我們應(yīng)該理直氣壯地將知識(shí)產(chǎn)品劃歸為物，這實(shí)在是乾轉(zhuǎn)坤旋之道也。

民法上的物具有五大屬性：可支配性、獨(dú)立性、非人身性、價(jià)值性和有體性。依此，我們應(yīng)當(dāng)對知識(shí)產(chǎn)品是否具有物的一般屬性進(jìn)行重新認(rèn)識(shí)：

1.知識(shí)產(chǎn)品能為人們所控制和支配。知識(shí)產(chǎn)品是一種精神產(chǎn)品，因此對知識(shí)產(chǎn)品的支配不像對有形物的控制那樣顯而易見。實(shí)際上，在沒有知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的時(shí)代里，對知識(shí)產(chǎn)品的控制一直處于無所適從的境地。一方面，由于知識(shí)產(chǎn)品的無體性，權(quán)利人除非采取保密手段，否則無法對其進(jìn)行實(shí)際支配，也難以避免其智力成果淪為公有財(cái)產(chǎn)的命運(yùn)。另一方面，處于非公開狀態(tài)的知識(shí)產(chǎn)品在多數(shù)情況下是沒有利用價(jià)值的，或者一旦利用之后就難以保持秘密狀態(tài)。由于時(shí)代的原因，這一矛盾在近代以前還不十分突出。然而，當(dāng)經(jīng)濟(jì)、科技與文化的發(fā)展使得保護(hù)創(chuàng)造性勞動(dòng)成果成為一種強(qiáng)烈的需要時(shí)，這一困境就得到了解決的契機(jī)和動(dòng)力。各類知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的制定使得知識(shí)產(chǎn)品的創(chuàng)作人獲得了對其知識(shí)產(chǎn)品的排他性專有權(quán)，并因此實(shí)現(xiàn)了知識(shí)產(chǎn)品權(quán)利人對其知識(shí)產(chǎn)品的控制。這種控制是一種觀念上、法律上的控制，它體現(xiàn)為權(quán)利人可以依法對其知識(shí)產(chǎn)品進(jìn)行使用、收益和處分，并排除他人的非法侵害。

2.知識(shí)產(chǎn)品具有獨(dú)立性。知識(shí)產(chǎn)品是否具有獨(dú)立性，受到學(xué)者的質(zhì)疑。他們認(rèn)為“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體實(shí)際上是一種必須依附于某種‘物’上之后方可獲得保護(hù)的存在。用知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的一個(gè)專用術(shù)語來說，就是必須被‘固定’在某種有體物上才能獲得享有法律保護(hù)的資格”。因此知識(shí)產(chǎn)品是一種“須借助一定的有體物加以體現(xiàn)的人類‘智慧’的結(jié)晶”[3]（P431）。我們認(rèn)為，以知識(shí)產(chǎn)品必須依附于某種物而否定其獨(dú)立性，進(jìn)而否定知識(shí)產(chǎn)品為物的論證是值得商榷的。因?yàn)檫@種把知識(shí)產(chǎn)品“固定”下來的物，只是人們借以認(rèn)識(shí)和感知知識(shí)產(chǎn)品存在的“媒體”。這一現(xiàn)象其實(shí)是由知識(shí)產(chǎn)品的無體性派生出來的。正因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)品是無體的，不能直接為人們的感觀所感知，因此必須借助某種“媒體”來為人們所認(rèn)識(shí)，并起到公示作用。不能因?yàn)檎J(rèn)識(shí)知識(shí)產(chǎn)品的間接性而否認(rèn)其獨(dú)立性和實(shí)在性。其他一些現(xiàn)代民法所承認(rèn)的無體物往往也要通過間接的形式為人們所感知，如磁場、輻射和感覺不到的弱電流等等，都需要間接地通過儀器才能測量到。表現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)品的物所起的作用和這些儀器的作用是相同的。因此，既然承認(rèn)磁場、輻射、弱電流是不依賴儀器而獨(dú)立存在的物，也就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)知識(shí)產(chǎn)品是不依賴于其載體而獨(dú)立存在的。

3.知識(shí)產(chǎn)品存在于人身之外。知識(shí)產(chǎn)品雖然是人類意識(shí)的產(chǎn)物，是人們創(chuàng)造性腦力勞動(dòng)的成果，但知識(shí)產(chǎn)品并不等同于人的意識(shí)，它是人們思想的外部表述、表達(dá)，而非思想本身。[4]（P10）因此，知識(shí)產(chǎn)品具有非人身性。

4.知識(shí)產(chǎn)品具有巨大價(jià)值和使用價(jià)值。隨著知識(shí)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代的到來，知識(shí)產(chǎn)品這類無形財(cái)產(chǎn)的價(jià)值越來越受到人們的重視。事實(shí)上知識(shí)產(chǎn)品已經(jīng)取代了有形財(cái)產(chǎn)成為當(dāng)今社會(huì)財(cái)富的象征。微軟所創(chuàng)造的商業(yè)奇跡就是這一轉(zhuǎn)變的例證之一。因此，知識(shí)產(chǎn)品毫無疑問是具有價(jià)值性的。

5.對于“物必有體”的反思。否定知識(shí)產(chǎn)品為物最簡單的方法就是否定其有體性。知識(shí)產(chǎn)品是無體的，這一點(diǎn)無可辯駁。但是追本溯源，把物限定于“有體”的理由究竟何在呢？依筆者之見，主要是為防止把“權(quán)利”也納入到物的范疇之中，例如債權(quán)、人身權(quán)、用益物權(quán)等。如果在這些權(quán)利之上還可以成立物權(quán)的話，則會(huì)造成權(quán)利體系上的混亂。這種考慮當(dāng)然是必要的。但是通過“有體”的硬性規(guī)定來排除權(quán)利為物的作法是不明智的，越來越顯得不合時(shí)宜。如前所述，當(dāng)代物權(quán)法理論已經(jīng)突破了這一點(diǎn)，有的甚至直接提出：“物”不限于有體[5]（P31）。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對傳統(tǒng)民法中“物”的概念進(jìn)行反思，重新加以界定，抽象出相異于權(quán)利的全新特征，以取代“有體”性作為區(qū)分物與權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)。這種新的特征有兩個(gè)：

（1）“純粹客體性”。它是指物（包括知識(shí)產(chǎn)品）是一種單純的客體，在權(quán)利鏈條中，物永遠(yuǎn)處于末端，它只能作為被指向的對象。而權(quán)利則不同，它雖然可以成為其他權(quán)利的客體，但權(quán)利自身也是有客體的，例如債權(quán)的客體是行為，人格權(quán)的客體是抽象的“人格”。

（2）“實(shí)在性”。它是指物不依賴于其他事物（如法律、道德）的存在而存在。而權(quán)利則是法律上或觀念上的擬制，它總是伴隨著一定的道德觀念或者法律規(guī)范的產(chǎn)生而產(chǎn)生的。知識(shí)產(chǎn)品的所有者雖然只能依靠法律來保護(hù)和行使其權(quán)利，但是知識(shí)產(chǎn)品的存在與有形物一樣，是先于法律保護(hù)的。在人類沒有知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的漫長歲月里，知識(shí)產(chǎn)品一直在發(fā)揮著它的使用價(jià)值。人類文明的進(jìn)步、法律的發(fā)達(dá)往往體現(xiàn)在保護(hù)一些以前未曾保護(hù)的事物。知識(shí)產(chǎn)品在受到法律保護(hù)之后，其“產(chǎn)品”屬性得到了完全的體現(xiàn)，權(quán)利人可以通過交換來實(shí)現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)品的價(jià)值，也可以通過自己使用或者許可他人使用來實(shí)現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)品的使用價(jià)值。知識(shí)產(chǎn)品和一般的有體物一樣構(gòu)成了人類財(cái)富的一部分，而權(quán)利則是一種制度產(chǎn)品，“盡管當(dāng)代法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家將權(quán)利作為財(cái)富的存在形式予以肯定，并將其作為一種稀缺資源加以分配，但權(quán)利畢竟不等于社會(huì)財(cái)富或自然資源本身”。[6]

實(shí)際上，“物必有體”的傳統(tǒng)所導(dǎo)致的弊端在國外也有人注意到了。日本民法學(xué)界有人主張通過對民法關(guān)于物的概念的擴(kuò)張解釋，使無體物能夠被承認(rèn)為所有權(quán)的客體[7]（P46）。在德國，雖然民法上嚴(yán)守“物必有體”的原則，但在其民事訴訟法中，作為執(zhí)行對象的物不僅包括有體物，也包括無體物，甚至包括權(quán)利。而在《德國民法典》的其他各編中，例如債務(wù)關(guān)系法編中，作為客體的物也是包括無體物的。[8]（P2）

我國有學(xué)者認(rèn)為：在社會(huì)化大生產(chǎn)和商品經(jīng)濟(jì)尚未高度發(fā)展，無形財(cái)產(chǎn)尚未大量出現(xiàn)，地位不很重要的歷史條件下，認(rèn)為所有權(quán)的客體僅指有形財(cái)產(chǎn)并做出相應(yīng)的法律規(guī)定是可以理解的。但是聯(lián)系到變化了的客觀實(shí)際深入研究以后，應(yīng)該指出，作為所有權(quán)客體的財(cái)產(chǎn)，不僅包括有形財(cái)產(chǎn)，而且包括無形財(cái)產(chǎn)[9].筆者不同意這種把所有無形財(cái)產(chǎn)不加區(qū)別都作為所有權(quán)的客體作法，這將造成權(quán)利體系上的混亂。但是筆者認(rèn)為具有純粹客體性和實(shí)在性的知識(shí)產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展，同有體物一同構(gòu)成現(xiàn)代意義上“物”的范疇。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種特殊的物權(quán)

“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”一詞雖然為大陸法系國家所廣泛接受，但對于“產(chǎn)權(quán)”的含義，有不同理解。有學(xué)者認(rèn)為產(chǎn)權(quán)就是所有權(quán)，“知識(shí)產(chǎn)權(quán)（IntellectualProperty），如果不失原意翻譯的話，應(yīng)為‘知識(shí)（財(cái)產(chǎn)）所有權(quán)’”。[10]一般認(rèn)為，產(chǎn)權(quán)制度來源于英美法系，其含義接近于大陸法系的“財(cái)產(chǎn)權(quán)”。盡管人們習(xí)慣上把知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為一種所有權(quán)來看待，但在理論上，學(xué)者們幾無例外地反對把知識(shí)產(chǎn)權(quán)劃歸到物權(quán)（所有權(quán)）范疇，論據(jù)有四，我們認(rèn)為都不能成立：

1.“知識(shí)產(chǎn)品具有不可占有性”。這種論點(diǎn)認(rèn)為，所有權(quán)是一種全面的物權(quán)，它的四項(xiàng)權(quán)能：占有、使用、收益和處分中的后三項(xiàng)雖然為知識(shí)產(chǎn)權(quán)所具備，但知識(shí)產(chǎn)權(quán)人卻不能對知識(shí)產(chǎn)品實(shí)施占有，因此知識(shí)產(chǎn)權(quán)不能與所有權(quán)相等同。這一點(diǎn)其實(shí)國外學(xué)者早有論述[11]（P56）。筆者認(rèn)為，從一般意義上說，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的確不能對其知識(shí)產(chǎn)品進(jìn)行排他性“占有”。然而，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人之所以無法獨(dú)占其知識(shí)產(chǎn)品，其實(shí)也是由知識(shí)產(chǎn)品的無體性所決定的。有形物為某人占有之后，他人在事實(shí)上就無法在同一時(shí)間段內(nèi)對此物再為占有，而對無體物的占有則不妨礙他人的同時(shí)占有（當(dāng)然技術(shù)秘密的所有人可以通過保密措施來防止他人的占有）。但是，不能排他占有并不意味著不能占有。占有對于知識(shí)產(chǎn)品來說其意義遠(yuǎn)不如對有形物的作用大。就有形物而言，排他性的占有是權(quán)利人對物為使用、收益的基礎(chǔ)，也是動(dòng)產(chǎn)的公示方式；但對知識(shí)產(chǎn)品而言，不需要這種排他性的占有，權(quán)利人即可依法律規(guī)定禁止他人使用并保證自己對知識(shí)產(chǎn)品的獨(dú)占使用權(quán)。而且知識(shí)產(chǎn)品的公示通常采用登記方式，一般也無需占有。因此，占有對于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的意義已大大下降，不能因此否認(rèn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)是全面的物權(quán)。

2.“知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有期限性”。這種論點(diǎn)認(rèn)為，所有權(quán)的存在不受時(shí)間限制，是一種無期物權(quán)。而知識(shí)產(chǎn)權(quán)不論是何種類型，法律對它們的保護(hù)都是有期限的。我們認(rèn)為，期限性并非適用于所有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)種類，技術(shù)秘密便不具時(shí)間性，只要權(quán)利人能保守住秘密，這項(xiàng)技術(shù)甚至可以世代相傳。商標(biāo)權(quán)雖然有期限，但由于權(quán)利人可以無限續(xù)展，其時(shí)間性有陷于名存實(shí)亡的可能。所謂期限性，只是在著作權(quán)和專利權(quán)中體現(xiàn)得比較明顯而已。法律規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期限主要是出于兩方面的考慮。首先，因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)品是無形的，因此知識(shí)產(chǎn)權(quán)的存在不以有關(guān)“物”（如雕塑、書畫的原件）的滅失而轉(zhuǎn)移，這種所有權(quán)才真正本應(yīng)具有“永恒性”[4]（P9）。但如果真的賦予知識(shí)產(chǎn)權(quán)以永久性，那么這項(xiàng)權(quán)利幾乎就沒有什么滅失的可能了。其次，基于前一點(diǎn)分析，假如對知識(shí)產(chǎn)權(quán)不加以期限限制的話，差不多所有知識(shí)產(chǎn)品都將永遠(yuǎn)無法進(jìn)入公共領(lǐng)域，這顯然難以充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)品的功能，對于科技的進(jìn)步，生產(chǎn)的發(fā)展都是不利的，也不符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法的目的。依照西方學(xué)者的解釋，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種社會(huì)契約，知識(shí)產(chǎn)品的所有人為獲取國家的保護(hù)，必須以公開其成果并加以時(shí)間限制為代價(jià)[12]（P12）。因此，法律規(guī)定超過保護(hù)期限的知識(shí)產(chǎn)品進(jìn)入公有領(lǐng)域，也是出于立法政策的需要，這是法律對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種特殊限制，并非知識(shí)產(chǎn)權(quán)在事實(shí)上不能具有恒久性。

3.“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)具有地域性”。這種論點(diǎn)認(rèn)為，所有權(quán)的保護(hù)具有普遍性，不受地域限制，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)不論為何種類，都是依照各國本國法進(jìn)行保護(hù)的，在一國取得的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，一般不會(huì)在另一國得到承認(rèn)，除非依照當(dāng)?shù)胤闪硇猩暾垺Ｎ覀冋J(rèn)為，只要充分注意近年來國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀，就不會(huì)以地域性來排斥知識(shí)產(chǎn)權(quán)為物權(quán)。當(dāng)前，知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法呈現(xiàn)出全球化、一體化的趨勢，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性不斷地受到挑戰(zhàn)，這一方面表現(xiàn)為跨國知識(shí)產(chǎn)權(quán)的出現(xiàn)，另一方面還體現(xiàn)在涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)管轄權(quán)與法律適用的發(fā)展[13].一些重要的國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定已經(jīng)開始影響到各國的立法。某些特殊的知識(shí)產(chǎn)權(quán)（如馳名商標(biāo)）的保護(hù)，其地域性已經(jīng)很不明顯了。實(shí)際上，任何一種權(quán)利的保護(hù)都有地域性，都是依照當(dāng)?shù)胤蓙硇惺箼?quán)利的。所有權(quán)也不例外。在國際私法中，關(guān)于涉外物權(quán)關(guān)系法律適用的一條最普遍的原則，就是適用物之所在地法[14]（P259）。只不過各國法律一般都承認(rèn)依照他國法律取得的所有權(quán)在本國也具有效力，其地域性不明顯而已。我們也不妨設(shè)想，隨著知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的到來，國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的合作必將大大加強(qiáng)，很有可能對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)會(huì)跨越國界，達(dá)到類似所有權(quán)的程度。

4.“知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種具有人身性的財(cái)產(chǎn)權(quán)”。這種論點(diǎn)認(rèn)為，所有權(quán)為純粹的財(cái)產(chǎn)權(quán)，不具有人身性，而任何類型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)都是由人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)兩部分組成，因此認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有人身性。不過，至今還沒有人順理成章的講清楚商標(biāo)權(quán)中的“人身權(quán)”究竟指的是什么。專利權(quán)中的“署名權(quán)”雖然也往往被認(rèn)為是“專利權(quán)中的人身權(quán)”，但其實(shí)這種“署名權(quán)”一方面是產(chǎn)生在根本無“專利”可言的獲專利之前；另一方面，即使專利申請被駁回，發(fā)明人就其發(fā)明享有的人身權(quán)依然存在著。這表明這種“人身權(quán)”并非專利權(quán)的一部分。只是在版權(quán)領(lǐng)域，由于版權(quán)在絕大多數(shù)國家是作品一經(jīng)創(chuàng)作完成即依法自動(dòng)產(chǎn)生的，故作者就其作品享有的人身權(quán)與作為版權(quán)之一部分的人身權(quán)方才合為一體。所以只有在版權(quán)中才談得上“人身權(quán)”或“精神權(quán)利”。[4]（P10）因此，我們不能把僅在版權(quán)領(lǐng)域中具有的“人身權(quán)”看作是整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系所具有的特征。即使是這種不完全的“人身權(quán)”性也不是知識(shí)產(chǎn)權(quán)所獨(dú)有的。在有形產(chǎn)品上使用商標(biāo)或者標(biāo)明由某廠（公司）生產(chǎn)，對于這些產(chǎn)品的制造者來說也可以看作是一種署名權(quán)，只不過這種權(quán)利往往體現(xiàn)為義務(wù)罷了（法律禁止無產(chǎn)品名稱、生產(chǎn)廠廠名和廠址的產(chǎn)品流入市場①）。

總之，由上分析可以認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)并沒有足夠的特殊性使其能夠與物權(quán)中的所有權(quán)在性質(zhì)上相區(qū)分。當(dāng)然，這并不是要否認(rèn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)與一般意義上的物權(quán)相比沒有自己的特征，只是說知識(shí)產(chǎn)權(quán)的這些特征（地域性、時(shí)間性等）都是相對的，相較于其物權(quán)屬性而言，是共性與個(gè)性的關(guān)系。知識(shí)產(chǎn)權(quán)畢竟是以具有無體性的知識(shí)產(chǎn)品為客體的，而傳統(tǒng)物權(quán)的某些特征卻是基于其客體的有體性總結(jié)出來的，二者在這一層面上沒有可比性。現(xiàn)代社會(huì)不再僅僅是有體物的世界，大陸法系以對有體物所有權(quán)為核心的物權(quán)制度難以適應(yīng)財(cái)產(chǎn)權(quán)種類和形式日益復(fù)雜的當(dāng)代社會(huì)與經(jīng)濟(jì)生活的現(xiàn)實(shí)。因此有學(xué)者提出構(gòu)筑我國財(cái)產(chǎn)法體系的設(shè)想，即：保存?zhèn)鹘y(tǒng)的所有權(quán)制度，同時(shí)引入更高層次的財(cái)產(chǎn)權(quán)概念，并賦予新型財(cái)產(chǎn)權(quán)利與所有權(quán)和債權(quán)平等的地位。[15]筆者并不反對這一構(gòu)想，但是應(yīng)當(dāng)注意的是：在構(gòu)筑更為寬泛的財(cái)產(chǎn)權(quán)體系時(shí)，應(yīng)把知識(shí)產(chǎn)權(quán)與一般無形財(cái)產(chǎn)權(quán)區(qū)別開來，將傳統(tǒng)的物權(quán)體系加以改造和拓寬，以容納以無形的、但具有“純粹客體性”和“實(shí)在性”的知識(shí)產(chǎn)品為標(biāo)的的權(quán)利。知識(shí)產(chǎn)權(quán)就是這樣一種特殊的物權(quán)。

以物權(quán)體系建構(gòu)知識(shí)產(chǎn)品權(quán)體系

基于前所論述，我們認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)品是物的一種，與其他無體物（主要是權(quán)利）相比，它與有體物更相類似，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)則不過是一種特殊的所有權(quán)。因此，應(yīng)當(dāng)仿照物權(quán)概念，把以知識(shí)產(chǎn)品為標(biāo)的的權(quán)利統(tǒng)稱為知識(shí)產(chǎn)品權(quán)，而這一知識(shí)產(chǎn)品權(quán)體系又應(yīng)與以物（有體）為標(biāo)的的物權(quán)體系具有同構(gòu)性。可以參照物權(quán)的理論體系建構(gòu)知識(shí)產(chǎn)品權(quán)體系。

知識(shí)產(chǎn)品權(quán)與物權(quán)一樣是一個(gè)上位概念，它包括以下權(quán)利：

（1）知識(shí)產(chǎn)品所有權(quán)，即通常所說的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。知識(shí)產(chǎn)品所有權(quán)如同所有權(quán)一樣，是一種完全物權(quán)（自物權(quán)）。專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)都是知識(shí)產(chǎn)品所有權(quán)的具體類型。享有知識(shí)產(chǎn)品所有權(quán)的人可以對其知識(shí)產(chǎn)品為完全的支配權(quán)利。既可以自己對其知識(shí)產(chǎn)品為使用收益，也可以許可他人使用其知識(shí)產(chǎn)品（通過設(shè)定他物權(quán)或出租的方式）；既可以在其知識(shí)產(chǎn)品上設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，又可以依法以贈(zèng)與、轉(zhuǎn)讓或拋棄等方式處分其所有的知識(shí)產(chǎn)品。

（2）用益知識(shí)產(chǎn)品權(quán)，即知識(shí)產(chǎn)品使用權(quán)。用益知識(shí)產(chǎn)品權(quán)屬于用益物權(quán)的一種。知識(shí)產(chǎn)品的所有人將其知識(shí)產(chǎn)品許可給他人使用之后，受許可方即獲得了這種知識(shí)產(chǎn)品用益權(quán)，如專利使用權(quán)，商標(biāo)使用權(quán)、出版權(quán)、改編權(quán)等。獲得知識(shí)產(chǎn)品使用權(quán)的人，其權(quán)利性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是物權(quán)而非債權(quán)。

（3）擔(dān)保知識(shí)產(chǎn)品權(quán)。知識(shí)產(chǎn)品與物一樣具有交換價(jià)值，因此就知識(shí)產(chǎn)品設(shè)定擔(dān)保物權(quán)亦無不可。享有擔(dān)保知識(shí)產(chǎn)品權(quán)的權(quán)利人在其債權(quán)未獲清償時(shí)，可就被擔(dān)保的知識(shí)產(chǎn)品行使優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

值得注意的是，由于上述三種權(quán)利都具有物權(quán)的性質(zhì)，因此在原則上，其設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓與拋棄的過程中，都應(yīng)當(dāng)履行物權(quán)的公示方式，即在相應(yīng)的登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記。不經(jīng)登記的，不發(fā)生物權(quán)效力。關(guān)于知識(shí)產(chǎn)品權(quán)的體系建構(gòu)，對知識(shí)產(chǎn)權(quán)法和民法的理論和實(shí)踐都有重要意義：

1.有利于增強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論的整合性。現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)教科書和學(xué)術(shù)專著中，在體系上幾乎都采用了零亂的塊狀組合結(jié)構(gòu)。即對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的概念、特征等做出概括性說明之后，就分別對商標(biāo)、專利、著作權(quán)及其他一些歸于知識(shí)產(chǎn)權(quán)名下的權(quán)利分而述之。知識(shí)產(chǎn)權(quán)是許多相對獨(dú)立的權(quán)利總稱，因此這種體系上的安排是有一定道理的。但這種結(jié)構(gòu)也有一個(gè)重大缺陷，即不能把知識(shí)產(chǎn)品權(quán)及其客體知識(shí)產(chǎn)品作為上位概念進(jìn)行整體性的理論構(gòu)造，缺乏理論上的宏觀性。建立知識(shí)產(chǎn)品權(quán)體系后，我們就可以采用總———分式結(jié)構(gòu)，專設(shè)一個(gè)總論部分，把各類知識(shí)產(chǎn)品權(quán)的共同特征抽象出來。尤其可以與一般物權(quán)相對比，進(jìn)行更為深入的理論研究。

2.有利于加強(qiáng)對知識(shí)產(chǎn)品權(quán)的利用和保護(hù)。以往的知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論研究和立法實(shí)踐總是從知識(shí)產(chǎn)權(quán)人（即知識(shí)產(chǎn)品所有人）的角度出發(fā)，著重對產(chǎn)權(quán)人進(jìn)行保護(hù)。這其實(shí)是由于理論構(gòu)造的缺陷造成的。將物權(quán)理論應(yīng)用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域之后，就可以凸現(xiàn)出一些以前為人們所忽視的權(quán)利，如知識(shí)產(chǎn)品使用權(quán)。我國現(xiàn)行的《專利法》、《商標(biāo)法》等規(guī)范性文件中都只是從權(quán)利許可使用合同的角度來規(guī)定的。至于知識(shí)產(chǎn)品使用權(quán)的性質(zhì)以及權(quán)利范圍則少有規(guī)定。依照重新構(gòu)造的知識(shí)產(chǎn)品權(quán)體系，就會(huì)發(fā)現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)品使用權(quán)（特別是獨(dú)占性和排他性許可使用權(quán)）不是一種債權(quán)，而是具有對世性的物權(quán)，任何人都不得侵犯，否則權(quán)利人可以獨(dú)立地提訟。①知識(shí)產(chǎn)品使用權(quán)與土地使用權(quán)之類的用益物權(quán)有著相同性質(zhì)，既然土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，設(shè)定擔(dān)保，并在公司（合伙）成立時(shí)作為出資，破產(chǎn)（清算）時(shí)作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配，那么知識(shí)產(chǎn)品使用權(quán)也可以轉(zhuǎn)讓（只要不為合同約定或法律所禁止），設(shè)定擔(dān)保，并作為無形財(cái)產(chǎn)成為出資的一部分或破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的一部分。這在傳統(tǒng)理論和司法實(shí)踐中往往是不被允許的。這種禁止實(shí)際上損害了知識(shí)產(chǎn)品權(quán)的價(jià)值，不利于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)品的效用。物權(quán)法的其他具體制度，例如物上請求權(quán)的理論，對于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)也具有十分重要的意義。[16]

3.為具體制度的建構(gòu)和修正提供了理論基礎(chǔ)。例如與動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)、不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)相并列的知識(shí)產(chǎn)品優(yōu)先權(quán)，如果沒有知識(shí)產(chǎn)品權(quán)作為基礎(chǔ)理論，則無法就知識(shí)產(chǎn)品使用權(quán)成立優(yōu)先權(quán)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)優(yōu)先權(quán)的實(shí)際價(jià)值就會(huì)大大下降，失去應(yīng)有的意義。②再如在傳統(tǒng)民法中，擔(dān)保知識(shí)產(chǎn)品權(quán)（知識(shí)產(chǎn)權(quán)質(zhì)權(quán)）往往被看成是權(quán)利質(zhì)權(quán)的一種，作為擔(dān)保物權(quán)標(biāo)的的不是知識(shí)產(chǎn)品而是知識(shí)產(chǎn)權(quán)。這種觀點(diǎn)值得商榷，因?yàn)椋煜藱?quán)利的客體與權(quán)利本身的區(qū)別。這等于說在不動(dòng)產(chǎn)抵押時(shí)，抵押權(quán)的標(biāo)的物不是“不動(dòng)產(chǎn)”而是“不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)”。誠然，在對知識(shí)產(chǎn)品進(jìn)行拍賣時(shí)，不可能有一個(gè)“物”的交付過程，看似移轉(zhuǎn)的只是權(quán)利。但這其實(shí)也是由于知識(shí)產(chǎn)品的無體性造成的，對知識(shí)產(chǎn)品這樣的無體物，人們只能進(jìn)行觀念上的占有，相應(yīng)地，知識(shí)產(chǎn)品的交付也只能是觀念上的交付，履行登記手續(xù)即為這種觀念上交付的形式。不能因?yàn)檫@種交付沒有直觀的物的移轉(zhuǎn)形式而認(rèn)為它只是權(quán)利的移轉(zhuǎn)。當(dāng)然，這并不是說就知識(shí)產(chǎn)品權(quán)不能成立權(quán)利質(zhì)權(quán)。但是，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到此時(shí)作為權(quán)利質(zhì)權(quán)標(biāo)的的是屬于用益物權(quán)的知識(shí)產(chǎn)品使用權(quán)，而非知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

4.有利于知識(shí)產(chǎn)品權(quán)在立法中的正確定位。我國當(dāng)前正在進(jìn)行著物權(quán)法和民法典的立法工作。在這兩部最重要的民事法規(guī)中，如何對知識(shí)產(chǎn)品及知識(shí)產(chǎn)品權(quán)進(jìn)行理論定位呢？如果仍然堅(jiān)守“物必有體”的傳統(tǒng)觀念，把知識(shí)產(chǎn)品排除在物的范疇之外，無疑是難以滿足知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的需要，難以體現(xiàn)這兩部法律作為民事基本法的地位，這對于知識(shí)產(chǎn)品權(quán)的有效保護(hù)也是不利的。我國的法制建設(shè)，必須注意當(dāng)今民法發(fā)展的最新動(dòng)向。在法國，所有權(quán)的定義一直有擴(kuò)大的趨勢，這首先并主要表現(xiàn)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，出現(xiàn)了文學(xué)及藝術(shù)產(chǎn)權(quán)（直譯為“文學(xué)及藝術(shù)所有權(quán)”）和工業(yè)產(chǎn)權(quán)（直譯為“工業(yè)所有權(quán)”）。盡管人們認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)有許多特殊規(guī)則，但它還是被理解為一種排他的、可對抗一切人的權(quán)利，是所有權(quán)的一種[11]（P121-122）。在德國，雖然物權(quán)法上的物一般情況下不包括精神產(chǎn)品這種無體物，但這并不妨礙他們依據(jù)物權(quán)法的原理對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的擁有和行使的解釋，也不妨礙物權(quán)保護(hù)方法在保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中的運(yùn)用[8]（P2）。在日本，精神創(chuàng)造物“雖然不能成為所有權(quán)（物權(quán)）之客體，但關(guān)于這一原則，法律上實(shí)際承認(rèn)有不少例外”[17]（P205）。這些經(jīng)驗(yàn)都值得我們借鑒。我國也有學(xué)者提出應(yīng)把知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為無體物，納入民法典的物權(quán)編，并把知識(shí)產(chǎn)權(quán)理解為一種特殊的所有權(quán)，放在物權(quán)編的后面[18].筆者同意將知識(shí)產(chǎn)權(quán)看作是一種特殊的所有權(quán)，但僅有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定是不夠的，還應(yīng)當(dāng)把知識(shí)產(chǎn)品權(quán)納入民法的調(diào)整范圍之內(nèi)，給予其系統(tǒng)地、充分地保護(hù)。至于是否將有關(guān)知識(shí)產(chǎn)品權(quán)的全部法律都納入民法典，筆者持謹(jǐn)慎態(tài)度。法國1992年將二十三個(gè)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的單行立法編入統(tǒng)一的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》后，六年的時(shí)間里就對該法典進(jìn)行了十二次修改，如果真的編入民法典，無疑會(huì)影響民法典的穩(wěn)定性和權(quán)威性。但在民法典的物權(quán)篇中明確把知識(shí)產(chǎn)品歸入物的范疇，并規(guī)定有關(guān)知識(shí)產(chǎn)品權(quán)的法律關(guān)系適用特別法，則在理論上和操作上都是行得通的。民法典的穩(wěn)定性和完整性庶幾可以兩全。

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篇（2）

電子商務(wù)為物流企業(yè)提供了技術(shù)條件和市場環(huán)境，為物流功能集成和物流企業(yè)實(shí)現(xiàn)規(guī)模化經(jīng)營創(chuàng)造了有利的條件。分析電子商務(wù)支持下的企業(yè)物流特點(diǎn)，以及建立宏觀和微觀雙控型的電子商務(wù)物流管理模式，就成為企業(yè)面對現(xiàn)代市場競爭的必然選擇。

一、物流業(yè)國內(nèi)與國際發(fā)展現(xiàn)狀

1991年5月12日國務(wù)院批準(zhǔn)建立天津港保稅區(qū)。天津港保稅區(qū)瞄準(zhǔn)了與國際物流服務(wù)貿(mào)易接軌的方向，同世界上100多個(gè)國家建立了進(jìn)出口貿(mào)易聯(lián)系，初步形成了三大功能體系，即國際物流的集散、分撥、配送體系，成為我國北方最大的國際物流中心。

世界著名物流企業(yè)美國的“聯(lián)邦快遞公司”，對貨物配置通過電子信息進(jìn)行動(dòng)態(tài)跟蹤和信息自動(dòng)處理。美國摩托羅拉實(shí)行24小時(shí)全天候物流管理，實(shí)現(xiàn)年銷售收入20億美元，使公司成功實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代“物流”管理。

上海APEC通關(guān)系示范系統(tǒng)工程的建立，全球四大物流快遞企業(yè)，聯(lián)邦快遞（FEDX），中外運(yùn)敦豪（DHL）、聯(lián)合包裹（UPS）、荷蘭天地快運(yùn)（TNT）入主聯(lián)合快遞中，加速了向中國物流市場的擴(kuò)張。

我國于1997年，國家批準(zhǔn)建立全國庫存商品調(diào)劑網(wǎng)絡(luò)中心，目前擁有83家分支機(jī)構(gòu)，123家會(huì)員企業(yè)。該中心推出七大電子設(shè)備模式，形成電子商務(wù)的物流配送系統(tǒng)。這是中國目前最大的庫存商品在線交易專網(wǎng)。“全庫網(wǎng)”采用的是B2B電子商務(wù)模式。雖然物流業(yè)有了一定的發(fā)展，但是，當(dāng)前我國物流業(yè)發(fā)展總體滯后，具體說存在以下問題：

（一）物流觀念陳舊，缺乏現(xiàn)代物流理念。對現(xiàn)代物流在提升運(yùn)輸產(chǎn)業(yè)水平、推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和增加經(jīng)濟(jì)效益方面作用認(rèn)識(shí)不足。

（二）商業(yè)環(huán)境相對落后，造成物流布局不合理，專業(yè)化服務(wù)程度低，自營物流比例過大，專業(yè)物流服務(wù)得不到充分利用，一家一戶小規(guī)模經(jīng)營模式也制約著物流管理的發(fā)展。

（三）我國物流信息服務(wù)體系和網(wǎng)絡(luò)體系的落后也制約著物流業(yè)的發(fā)展，制約著物流產(chǎn)業(yè)向?qū)I(yè)化、一體化方面的發(fā)展。

（四）物流產(chǎn)業(yè)目前發(fā)展的制度環(huán)境有待完善。物流發(fā)展要跨越地區(qū)和部門的限制，需要統(tǒng)一化、標(biāo)準(zhǔn)化。我國目前還沒有一部完備的物流法規(guī)，因而制約了我國現(xiàn)代物流產(chǎn)業(yè)集約化經(jīng)營優(yōu)勢的發(fā)揮。

（五）物流方面專業(yè)人才缺乏，我國高等院校中設(shè)置物流專業(yè)和課程的很少。物流在職人員的總體水平較低制約了我國物流業(yè)的發(fā)展。

二、信息化是企業(yè)物流發(fā)展的基礎(chǔ)

通過發(fā)展信息產(chǎn)業(yè)推動(dòng)電子商務(wù)下物流管理的模式創(chuàng)新，合理高效配制物流資源，推動(dòng)我國信息流、物流、商流合理組合。通過培養(yǎng)高素質(zhì)的人才，利用已有的網(wǎng)絡(luò)優(yōu)勢，建立能同國內(nèi)和國際物流網(wǎng)相連結(jié)的物流配置中心，實(shí)現(xiàn)電子商務(wù)物流配送專業(yè)化管理；物流信息處理現(xiàn)代化管理；建立和強(qiáng)化有關(guān)電子商務(wù)物流管理的相關(guān)法規(guī)。物流信息化管理具體應(yīng)做到：

（一）運(yùn)用新的信息技術(shù)，建設(shè)寬帶網(wǎng)域，提升完善信息交換平臺(tái)，聯(lián)合構(gòu)建電子商務(wù)平臺(tái)。

（二）建立電子商務(wù)物流信息控制中心，實(shí)現(xiàn)物流管理的低成本、高效益，提高信息化物流管理水平。

（三）培養(yǎng)一支專門從事電子商務(wù)物流信息管理的高素質(zhì)專業(yè)人才隊(duì)伍。同時(shí)要調(diào)整現(xiàn)有物流管理人員結(jié)構(gòu)和組織結(jié)構(gòu)，對要求從事專業(yè)物流管理人員必須具備相關(guān)的專業(yè)知識(shí)。

（五）要通過現(xiàn)代化信息建立起電子商務(wù)物流管理的良好外部環(huán)境和條件，實(shí)現(xiàn)物流系統(tǒng)，運(yùn)送方式，裝卸、倉儲(chǔ)、物流配送一體化，降低物流配送成本和風(fēng)險(xiǎn)，提高物流配送的效益，要同國家宏觀調(diào)控措施保持一致，要同國際先進(jìn)物流配置網(wǎng)接軌，做到四化：

1、物流運(yùn)作系統(tǒng)化

企業(yè)物流是一種系統(tǒng)性的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。主要通過物流目標(biāo)合理化，物流作業(yè)規(guī)范化，物流功能集成化，物流技術(shù)一體化來實(shí)現(xiàn)。

2、物流服務(wù)網(wǎng)絡(luò)化

電子商務(wù)發(fā)展要求企業(yè)物流不僅以較低的成本提供高質(zhì)量的物流服務(wù)，而且還要求物流服務(wù)向多樣化、綜合化、網(wǎng)絡(luò)化發(fā)展。

3、物流管理信息化

物流現(xiàn)代管理最重要的是通過信息管理來實(shí)現(xiàn)的。應(yīng)用現(xiàn)代信息技術(shù)改變傳統(tǒng)企業(yè)物流管理，實(shí)現(xiàn)物流管理信息化。利用低成本物流信息交換平臺(tái)，拓展業(yè)務(wù)和市場，大幅度降低企業(yè)生產(chǎn)成本。

4、物流經(jīng)營全球化

由于電子商務(wù)的發(fā)展提高了全球商務(wù)信息交換能力，促進(jìn)了全球經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程，企業(yè)要在全球化物流經(jīng)營上進(jìn)行戰(zhàn)略定位，建立以供應(yīng)鏈為基礎(chǔ)的國際化物流新觀念，實(shí)現(xiàn)物流經(jīng)營資源的全球化配置。要建立按照國際化慣例進(jìn)行物流經(jīng)營的專門機(jī)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)物流經(jīng)營的規(guī)模化發(fā)展。

三、進(jìn)一步完善電子商務(wù)物流管理的相關(guān)法規(guī)

聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會(huì)于1996年通過《電子商務(wù)示范法》，主要包括“電子合同法規(guī)”，“電子商務(wù)稅收法規(guī)”，“電子商務(wù)物流管理法規(guī)”。我國目前還沒有一部完整的電子商務(wù)物流管理法規(guī)，相關(guān)法規(guī)的建立是物流產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基礎(chǔ)。我們需要建立符合我國國情的中國物流法規(guī)，即包括“法律法規(guī)”，“行政法規(guī)”和“部門法規(guī)”的中國電子商務(wù)物流管理法規(guī)，以推動(dòng)我國物流產(chǎn)業(yè)健康、快速發(fā)展，盡快使我國物流業(yè)適應(yīng)中國入世后國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。

建立和完善電子商務(wù)物流管理的相關(guān)法規(guī)，對物流主體的資格和權(quán)益進(jìn)行規(guī)范，制定了物流活動(dòng)的行為規(guī)范，保障了國家對物流運(yùn)行的干預(yù)和監(jiān)督。目前，中國物流法規(guī)基本內(nèi)容可分為三類：（1）法律，包括《中華人民共和國海商法》、《中華人民共和國鐵路法》等。（2）行政法規(guī)，包括《公路貨物運(yùn)輸合同實(shí)施細(xì)則》、《水路貨物運(yùn)輸合同實(shí)施細(xì)則》、《鐵路貨物運(yùn)輸合同實(shí)施細(xì)則》、《航空貨物運(yùn)輸合同實(shí)施細(xì)則》、《關(guān)于進(jìn)一步發(fā)展國內(nèi)集裝箱運(yùn)輸?shù)耐ㄖ返取＃?）部分規(guī)章，包括《關(guān)于商品包裝的規(guī)定》、《國家物資儲(chǔ)備局管理辦法》、《鐵路貨物運(yùn)輸規(guī)程》、《公路運(yùn)輸管理?xiàng)l例》、《中華人民共和國海上國際集裝箱運(yùn)輸管理規(guī)定》、《危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸規(guī)則》等。

通過實(shí)施以上電子商務(wù)與物流管理的新模式，必將推動(dòng)我國經(jīng)濟(jì)能夠?qū)崿F(xiàn)跨越式發(fā)展。

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[3]劉偉.物流管理概論[M].北京電子工業(yè)出版社，2004.

篇（3）

表現(xiàn)在物管公司就是“重管理輕服務(wù)”，認(rèn)為物業(yè)管理就是“管”，把物業(yè)公司等同于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的房管部門，工作多采用行政手段，動(dòng)輒罰款、斷電斷水，以罰代管、以管代服務(wù)，沒有樹立行業(yè)服務(wù)理念，工作安排多站在管理立場，不考慮業(yè)主利益，長而久之形成與業(yè)主對立的局面，不利于工作開展。表現(xiàn)在業(yè)主方面，尤其是老舊小區(qū)年老居民，由于長期享受單位免費(fèi)或低檔次、低價(jià)位物業(yè)服務(wù)，對于改造后新區(qū)高層次、高收費(fèi)的物業(yè)服務(wù)不好接受，存在抵觸情緒，不交物業(yè)費(fèi)，也不要求高端服務(wù)的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。兩種落后的理念使物業(yè)管理行業(yè)被扭曲，不能發(fā)揮應(yīng)有的功能。

2.服務(wù)方式單一陳舊，不能適應(yīng)新時(shí)期多元化生活方式的需求。

由于物業(yè)管理服務(wù)理念沒有完全確立，導(dǎo)致服務(wù)功能的老套和陳舊，沒有創(chuàng)新和發(fā)展，服務(wù)只限于保潔、保安、保綠，對于多元化、多層次的服務(wù)沒有考慮。如空巢老人的監(jiān)控服務(wù)，臨空置住戶的安保服務(wù)，有償?shù)募艺?wù)等。

3.法律意識(shí)淡薄，侵權(quán)現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。

我國《物權(quán)法》明確規(guī)定了業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有專有所有權(quán)。全體業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分以外的共有部分享有共有所有權(quán)和共同管理權(quán)。所有以上法律賦予業(yè)主的權(quán)力不可侵犯。但在實(shí)踐中，由于部分物管公司缺乏法律知識(shí)，常常出現(xiàn)占用公共綠地改建收費(fèi)停車位、違章建設(shè)經(jīng)商用地等侵害業(yè)益的違法行為。個(gè)別業(yè)主在樓前樓后私自占用公共用地，侵害全體業(yè)主的公共權(quán)益。

4.物管公司員工素質(zhì)良莠不齊，影響了物業(yè)管理質(zhì)價(jià)比。

物業(yè)管理在我國雖不算新興行業(yè)，但也算不上成熟行業(yè)，受過物業(yè)高等專業(yè)培養(yǎng)的高端人才奇缺，各物業(yè)公司的管理人員多是在實(shí)踐中成長起來的，員工多是農(nóng)民進(jìn)城務(wù)工人員，這其中雖不乏優(yōu)秀人才，但也有素質(zhì)不高者，再加上近期用工荒，員工隊(duì)伍難免良莠不齊，對管理、服務(wù)質(zhì)量的影響顯而可見。

二、搞好物業(yè)管理的對策

1.轉(zhuǎn)變觀念，更新理念，確立全程物業(yè)管理服務(wù)新概念。

轉(zhuǎn)變觀念就是要徹底貫徹“重管理強(qiáng)服務(wù)”的思想觀念，切實(shí)樹立服務(wù)為主的新觀念，找準(zhǔn)物管服務(wù)行業(yè)的定位。更新理念就是要確立全程物業(yè)管理服務(wù)新概念，即物業(yè)管理服務(wù)不僅是強(qiáng)調(diào)物業(yè)前期介入，更是明確物業(yè)管理服務(wù)應(yīng)該介入房地產(chǎn)規(guī)劃、設(shè)計(jì)、施工、營銷策劃、銷售及售后服務(wù)的全過程。其本質(zhì)是針對物業(yè)管理的兩大類客戶，即房地產(chǎn)開發(fā)商與置業(yè)業(yè)主，將兩大客戶的需要實(shí)行交集式需求整合，并充分考慮到兩客戶需求個(gè)性，以地產(chǎn)項(xiàng)目發(fā)展為線索，以客戶需求價(jià)值分析為手段，構(gòu)筑前后連貫一致的服務(wù)價(jià)值鏈。具體運(yùn)作就是與開發(fā)商提前結(jié)合，就業(yè)主的需求、房屋的修繕、服務(wù)設(shè)施的建設(shè)做到提前謀劃，從開發(fā)商處及早得到業(yè)主信息，了解業(yè)主情況，建立業(yè)主檔案，有針對性地主動(dòng)提供服務(wù)，做到全程、全面服務(wù)。

2.創(chuàng)新服務(wù)模式，實(shí)施多元化需求服務(wù)。

適應(yīng)人們生活水平和生活質(zhì)量的提高，在原有傳統(tǒng)服務(wù)項(xiàng)目的基礎(chǔ)上，根據(jù)需求開發(fā)新的服務(wù)項(xiàng)目，提高業(yè)主生活質(zhì)量，增強(qiáng)公司競爭力。一是建立業(yè)主檔案，完善小區(qū)內(nèi)部信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，實(shí)行菜單式差異化服務(wù)。制訂不同檔次的有償服務(wù)項(xiàng)目，適應(yīng)不同層次的家庭需求，進(jìn)行差異，如空巢老人監(jiān)控服務(wù)、有償家政服務(wù)、類似酒店式公寓的附加服務(wù)、迷你管家的服務(wù)等。二是利用公共用房有償開展文化娛樂健身等精神方面的服務(wù)，使業(yè)主生活舒適愉快。

3.加強(qiáng)法制宣傳，推進(jìn)依法治理。

物管公司要利用各種方式在業(yè)主和員工中進(jìn)行普法知識(shí)宣傳，特別是《物權(quán)法》有關(guān)業(yè)益和義務(wù)的普及宣傳，使業(yè)主明確自己的權(quán)益和應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)，使物管人員明確依法管理的原則、方法和必要的法律知識(shí)，形成業(yè)主依法維權(quán)、物管依法治理的的法制局面，促進(jìn)小區(qū)的和諧和物管工作的開展。

4.加強(qiáng)隊(duì)伍建設(shè)，培養(yǎng)知識(shí)型員工。

物業(yè)管理要?jiǎng)?chuàng)新服務(wù)，提高服務(wù)質(zhì)量，向業(yè)主提供質(zhì)價(jià)相符的服務(wù)。首先要借鑒國外先進(jìn)的理念和模式，培養(yǎng)知識(shí)型員工。知識(shí)型員工不僅要求掌握專業(yè)服務(wù)技術(shù)，還要求有先進(jìn)的理念，處理解決問題的價(jià)值取向永遠(yuǎn)是雙贏、多贏、不傷害別人，在服務(wù)的高層次上與業(yè)主建立良好的業(yè)務(wù)關(guān)系和人情關(guān)系，把物業(yè)管理的理念帶給業(yè)主，實(shí)現(xiàn)心里共同，工作共贏。培養(yǎng)知識(shí)型員工要采取派出去、請進(jìn)來方法，組織強(qiáng)化培訓(xùn)，建立學(xué)習(xí)制度和考核淘汰制度，促使員工不斷學(xué)習(xí)、不斷提高，始終走在行業(yè)前列，以此保證公司服務(wù)質(zhì)量的上乘，保持強(qiáng)大的行業(yè)競爭力。

篇（4）

《物權(quán)法》的第一條規(guī)定：“為了維護(hù)國家基本的經(jīng)濟(jì)制度，維護(hù)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，保護(hù)權(quán)利人的物權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法。”從這里可以推知，物權(quán)法建立的目的是確定財(cái)產(chǎn)歸屬與財(cái)產(chǎn)利用的秩序。

《物權(quán)法》的基本內(nèi)容主要包括以下五個(gè)方面的內(nèi)容：

1.1對物的使用確立好秩序，比如物業(yè)管理、調(diào)整好相鄰關(guān)系等。

1.2確立財(cái)產(chǎn)歸屬制度。也就是社會(huì)主體對那些有價(jià)值的資源的歸屬權(quán)，對權(quán)利的邊界進(jìn)行劃定，對有價(jià)值資源歸屬與利用，確定好秩序，防止出現(xiàn)紛爭。

1.3當(dāng)物權(quán)遭到侵占與侵害之時(shí)，如何才能獲得救濟(jì)。

1.4物權(quán)法中規(guī)定了在社會(huì)大眾對物權(quán)不喪失的前提之下，經(jīng)營物或者是利用物提供了一定的手段，這主要是給予設(shè)立他物權(quán)或者他項(xiàng)權(quán)的實(shí)現(xiàn)，比如租賃使用權(quán)、抵押權(quán)、居住權(quán)、質(zhì)押權(quán)、用益權(quán)。物權(quán)法調(diào)整的是所有權(quán)人和他項(xiàng)人之間的基本的關(guān)系，調(diào)整他項(xiàng)人和第三人之間的關(guān)系，盡量做到物盡其用。

1.5確立物權(quán)取得的相關(guān)原則。《物權(quán)法》中規(guī)定了通過哪些具體的方式、具有哪些條件之下，才可以取得沒有主人的財(cái)產(chǎn)與從別人手中獲得財(cái)產(chǎn)。在相關(guān)的原則明確以后，這為社會(huì)大眾更好的獲取財(cái)富提供了途徑。

2．物權(quán)法的功能

市場經(jīng)濟(jì)中進(jìn)行交換的基礎(chǔ)是財(cái)產(chǎn)權(quán)，然而需要對財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行規(guī)范的法律上的基礎(chǔ)就是物權(quán)法。由此可以看出，物權(quán)法是市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)。從某種意義上來說，正是由于財(cái)產(chǎn)人對自己的物進(jìn)行自主處分的權(quán)利，擁有契約自由與貿(mào)易自由，才能建立競爭的市場經(jīng)濟(jì)新秩序。從某種意義上來講，對財(cái)產(chǎn)進(jìn)行平等的保護(hù)，也就是對市場經(jīng)濟(jì)的主體與市場經(jīng)濟(jì)的秩序進(jìn)行保護(hù)。物權(quán)法對政府行為的規(guī)范方面，也能起到積極的作用。物權(quán)法將將個(gè)人與政府所各自擁有的權(quán)利進(jìn)行了劃分，政府所行使的權(quán)利的界限。所有權(quán)具備怕他性，這不僅包含了個(gè)人，還包括了政府。所有權(quán)人在一定的法制的范圍之內(nèi)，能夠自由行使對財(cái)產(chǎn)或者是物的支配權(quán)，并且政府也應(yīng)該對這種權(quán)利的行使給予尊重與保護(hù)。這種權(quán)利的尊重與保護(hù)，是對政府權(quán)力的制約，同時(shí)政府也不能夠代替所有權(quán)人行使其權(quán)利，也不能干預(yù)或者是妨礙個(gè)人權(quán)利的行使，否則，就會(huì)構(gòu)成“侵權(quán)”。所以，政府需要及時(shí)轉(zhuǎn)變角色。政府在整個(gè)市場經(jīng)濟(jì)中的角色應(yīng)該是中立的，其任務(wù)定位在服務(wù)商，在某些平等的主體之間可以通過相關(guān)的民事行為來完成其事項(xiàng)，政府在這種情況下就不應(yīng)該進(jìn)行插手，否則的話，往往會(huì)造成許多不正確的干預(yù)；對那些需要政府進(jìn)行干預(yù)和限制的私人權(quán)利之時(shí)，這時(shí)往往需要?jiǎng)佑眯姓侄蝸砑右酝瓿桑谑褂眯姓侄蔚倪^程中，一定要有合適的理由，這就是公共利益或者是社會(huì)利益。政府不能夠?qū)⑹侄位蛘呤墙巧M(jìn)行混淆，更不能將行政行為與民事行為加以混淆。在法治的國家之中，政府首先就應(yīng)該做到守法。有關(guān)的法律并不僅僅是寫在了法律條文之上的，需要始終貫徹于法的精神之中，其中的最重要的內(nèi)容最基本的內(nèi)容就是對所有權(quán)加以尊重。

二、從物權(quán)法的視野來認(rèn)識(shí)房地產(chǎn)管理

物權(quán)法上的物，實(shí)際上是包含了動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)，其中不動(dòng)產(chǎn)是指土地及土地上的附著物，附著物主要包括了建筑物，比如房屋；蘊(yùn)藏物，比如礦產(chǎn)；生長物，比如樹木等等。在我國，土地的所有權(quán)屬于國家所有，或者是屬于農(nóng)民集體所有，并且這兩種所有權(quán)從某種程度上來講，是不能夠進(jìn)行交易的，不能夠?qū)χ苯訉梢闪鬓D(zhuǎn)的不動(dòng)產(chǎn)制度進(jìn)行支撐。這實(shí)際上就說明了兩類所有權(quán)在創(chuàng)設(shè)的上面，可以對土地的使用權(quán)進(jìn)行流轉(zhuǎn)，這便是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的核心所在。物權(quán)法中所規(guī)定的建設(shè)方面用地的使用權(quán)、土地承包的經(jīng)營權(quán)、宅基地的使用權(quán)等，實(shí)際上都屬于土地使用權(quán)的范圍之中，這三種形式實(shí)際上構(gòu)成了不同的權(quán)屬與用途的土地使用權(quán)體系。建設(shè)用地方面的使用權(quán)能夠成為房地產(chǎn)的基礎(chǔ)。房地產(chǎn)要想取得不斷的發(fā)展，離不開建設(shè)用地的使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、開發(fā)與流轉(zhuǎn)制度與之后的房屋交易方面的制度。只有這樣，物權(quán)法和房地產(chǎn)的管理才能夠密切相關(guān)。但是需要值得一提的是，當(dāng)前已經(jīng)建立了關(guān)于房地產(chǎn)的法律體系，實(shí)際上指的是《城市房地產(chǎn)管理法》為核心，包括多個(gè)層次的立法方面的體系。目前已經(jīng)頒發(fā)的相關(guān)的法律法規(guī)，都是從行政規(guī)范與監(jiān)督的角度來制定的，從相關(guān)法律頒布來看，基本上都是突出了行政管理方面的色彩，就是從管理的角度來對房地產(chǎn)權(quán)加以規(guī)范。國家角色實(shí)際上是具備了雙重的屬性的，國家是土地的所有者，同時(shí)也是土地利用方面的管理者。在整個(gè)立法的過程中，全部的立法是沒有對國家的角色，進(jìn)行正確的劃分，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)將兩種角色，出現(xiàn)混淆的現(xiàn)象，，對那些本該通過民事方式來進(jìn)行處理的事項(xiàng)，使用行政手段的方式來進(jìn)行處理，這樣做的結(jié)果是很容易導(dǎo)致國家的權(quán)力出現(xiàn)膨脹，使得房地產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)人出現(xiàn)權(quán)利上的萎縮，這很容易產(chǎn)生由于行政方面的過多干預(yù)、國家利益也被過多的保護(hù)。可以這樣說，物權(quán)法實(shí)際上是要求在對房地產(chǎn)管理的認(rèn)識(shí)中，需要從物權(quán)法的這一角度重新來進(jìn)行審視。

三、物權(quán)法對房地產(chǎn)管理的影響

1．物權(quán)法對房地產(chǎn)開發(fā)管理的影響

現(xiàn)在的房地產(chǎn)市場之中出現(xiàn)的商品房，以及各種的商用性質(zhì)的建設(shè)用地出現(xiàn)等，都是由于對土地的使用權(quán)進(jìn)行有償出讓，這恰恰是政府對土地所有權(quán)管理之后的結(jié)果。以前，政府既是被當(dāng)作是土地的所有者向全社會(huì)來出讓的規(guī)則，維護(hù)好房地產(chǎn)市場的良性秩序，對違規(guī)的行為進(jìn)行監(jiān)督與懲治。需要特別注意的是，在以前體制之下能夠大量劃撥土地，還存在商業(yè)化利用的多種途徑，這些轉(zhuǎn)化的標(biāo)準(zhǔn)或者條件的掌握，都是在政府部門，并且具有一定的隨機(jī)性。物權(quán)法頒布的情況下，對土地的使用權(quán)進(jìn)行科學(xué)合理的劃撥與出讓，能夠使土地的使用權(quán)真正是用在公益上的目的，保證政府的公共利益和目標(biāo)能夠?qū)崿F(xiàn)，這也將成為政府土地規(guī)劃與管理的基本任務(wù)。對于土地使用權(quán)的出讓，加強(qiáng)對土地規(guī)劃方面的管理，進(jìn)一步嚴(yán)肅對土地規(guī)劃方面的權(quán)威性，這將是對政府執(zhí)政能力的最大的考驗(yàn)。在物權(quán)法中規(guī)定，在建設(shè)用地的使用權(quán)，在期限滿之前，因?yàn)槭枪怖嫘枰獙ν恋剡M(jìn)行提前回收的，應(yīng)該按照征收規(guī)定，對土地之上的房屋和其他的不動(dòng)產(chǎn)給予經(jīng)濟(jì)方面的補(bǔ)償，并且還需要?dú)w還土地出讓金。如果是在征收之前進(jìn)行出讓，而將某一片的土地的定位為住宅用地，但是由于時(shí)代的發(fā)展，需要修路或者是其他的公共設(shè)施的話，這時(shí)需要去面對那些已經(jīng)作為是私權(quán)的建設(shè)用地，使用權(quán)人對土地的使用權(quán)回收和在土地上的建筑進(jìn)行補(bǔ)償?shù)膯栴}。在當(dāng)今物權(quán)法的視閾下，土地的使用權(quán)已經(jīng)是受到物權(quán)法所保護(hù)的私權(quán)，協(xié)調(diào)物權(quán)法和現(xiàn)行的法針對土地使用權(quán)的交易方面的限制也是要進(jìn)行詳細(xì)研究的。比如，在現(xiàn)行的法律之中需要將土地的使用權(quán)取得之后，需要具有25%的投資，才可以進(jìn)行交易，這種限制條件是否在新的法律環(huán)境之下，才能夠繼續(xù)進(jìn)行合理交易，這就是需要值得探討的問題。在土地使用權(quán)的續(xù)期方面，在使用權(quán)終止之時(shí)，地上建筑物的使用權(quán)在補(bǔ)償方面，都需要對土地使用權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利加以尊重，需要對國家所有權(quán)進(jìn)行合理使用。與此同時(shí)，政府對房地產(chǎn)開發(fā)往往是延伸至房地產(chǎn)開發(fā)中的各個(gè)環(huán)節(jié)，從房地產(chǎn)相關(guān)項(xiàng)目的立項(xiàng)審批一直到竣工驗(yàn)收，提升審批與執(zhí)法方面的透明度，創(chuàng)造公正、公平與有序的交易環(huán)境等方面，都需要政府對這些問題進(jìn)行深入細(xì)致的思考。需要加以明確的是，政府對房地產(chǎn)進(jìn)行管理的根本目的是為了充分保護(hù)好交易的安全，保證土地使用權(quán)進(jìn)一步的物權(quán)化，并盡量減少其中的必要的干預(yù)，這需要對政府角色進(jìn)行重新定位。

2．物權(quán)法對房地產(chǎn)交易管理的影響

當(dāng)前政府對房地產(chǎn)業(yè)的管理方面，還是表現(xiàn)在政府實(shí)行的管制行為，已經(jīng)逐漸擴(kuò)展到房地產(chǎn)交易中的每一個(gè)環(huán)節(jié)之中，從剛開始交易合同的簽訂到房屋產(chǎn)權(quán)登記等等都受到了政府的監(jiān)督與管理。物權(quán)法的頒布確定了對于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的效力，并且也對不動(dòng)產(chǎn)登記做出了有關(guān)原則性方面的規(guī)定。可以這樣說，房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)方面的交易與登記已經(jīng)關(guān)涉到了房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)權(quán)利的取得與交易過程中的每一個(gè)環(huán)節(jié)，這既可以說是政府對房地產(chǎn)業(yè)實(shí)行管理的重要的手段，又可以說是民事交易的當(dāng)事人對其物權(quán)進(jìn)行公示的方式。以前，在房地產(chǎn)的管理方面過多強(qiáng)調(diào)其管理方面的職能，在物權(quán)法頒布的情況下，在房地產(chǎn)登記方面，更加注重的是物權(quán)的公示與交易服務(wù)的重要功能。物權(quán)法中規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)屬證書作為權(quán)利人對該不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)擁有的證明。不動(dòng)產(chǎn)登記上的準(zhǔn)確性，直接關(guān)系到了交易安全的保護(hù)方面。按照物權(quán)法所規(guī)定的，當(dāng)?shù)怯浿谐霈F(xiàn)了錯(cuò)誤，導(dǎo)致對他人造成一定侵害之時(shí)，房地產(chǎn)的登記機(jī)構(gòu)應(yīng)該給予適當(dāng)?shù)馁r償。在登記機(jī)構(gòu)已經(jīng)支付一定的賠償之后，可以向那些已經(jīng)造成登記錯(cuò)誤的人再進(jìn)行追償，并且《物權(quán)法》中的第12條對登記機(jī)構(gòu)的職責(zé)進(jìn)行了明確的規(guī)定，并且登記機(jī)構(gòu)是需要進(jìn)到審查方面的義務(wù)的，這實(shí)際上和當(dāng)前實(shí)踐之中的審查義務(wù)來說要重很多。這就說明了，房地產(chǎn)的登記機(jī)構(gòu)需要面對更大的法律責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)，切實(shí)提高房地產(chǎn)登記方面的審查的質(zhì)量，這是對當(dāng)前房地產(chǎn)交易管理方面的最大的考驗(yàn)。物權(quán)法中規(guī)定了預(yù)告登記與更正登記等方面的制度，這就需要對房地產(chǎn)登記中相關(guān)環(huán)節(jié)進(jìn)行進(jìn)一步的完善，使得那些預(yù)售的商品房在登記改造逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)槭俏餀?quán)法之中的預(yù)告登記，保護(hù)好雙方的權(quán)利。與此同時(shí)，很有必要將物權(quán)法中沒有設(shè)立的，不確定的或者是登記的實(shí)際效力比較模糊的，都需要加以取消，減少不必要的和行政程序方面的登記，確保房地長登記能夠還原為是保證交易的安全方面。

3．物權(quán)法對物業(yè)管理的影響

篇（5）

物權(quán)行為理論是近兩百年來民法界爭論最大的問題之一,其影響橫貫整個(gè)民法體系。隨著我國近些年來民法典的起草,我國關(guān)于認(rèn)物權(quán)行為理論的爭論日趨激烈,明確我國民法是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)物權(quán)行為理論也顯得越來越重要了。

一、物權(quán)行為理論概述

所謂物權(quán)行為就是指以物權(quán)變動(dòng)為目的,并須具備意思表示及一定形式要件的法律行為。

物權(quán)行為的概念最早是由德國學(xué)者薩維尼在其1840年出版的《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中提出來的。薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中寫道:“私法上的契約,以各種不同的制度和形態(tài)出現(xiàn),甚為繁雜。首先是基于債之關(guān)系而成立之債權(quán)契約,其次是物權(quán)契約,并廣泛適用。交付具有一切契約之特征,是一個(gè)真正的契約,一方面包括占有之現(xiàn)實(shí)交付,他方面包括移轉(zhuǎn)所有權(quán)之意思表示。如在買賣契約中,一般人只想到債權(quán)契約,卻忘記了交付之中也含有一項(xiàng)于買賣合同相完全分離的,以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的之物權(quán)契約。”在這段論述的基礎(chǔ)上薩維尼創(chuàng)造了物權(quán)行為理論。

薩維尼的物權(quán)行為理論實(shí)際上包含了三個(gè)要點(diǎn):

1、區(qū)分原則,實(shí)際上就是所謂物權(quán)行為獨(dú)立原則,指在物權(quán)變動(dòng)的法律行為中,作為債權(quán)法上的原因行為(如買賣合同)和作為物權(quán)法上的履行行為(如合同標(biāo)的物的交付),是兩種不同的行為,物權(quán)行為獨(dú)立于債權(quán)行為而存在如在買賣合同中,除表達(dá)買賣合意的債權(quán)合同之外,還需要一個(gè)以交付為形式的物權(quán)合同,才能移轉(zhuǎn)所有權(quán)。

2、抽象原則,實(shí)際上就是所謂物權(quán)行為無因性原則。所謂物權(quán)行為的無因性是指物權(quán)行為的效力不受債權(quán)行為的影響,原因行為即債權(quán)行為的不成立,無效或被撤銷,并不影響物權(quán)行為的效力,物權(quán)行為一旦生效,仍發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果。實(shí)際上,物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性僅僅是一個(gè)問題的兩個(gè)方面。不過是一個(gè)從邏輯體系方面論述,而另一個(gè)是從效果方面論述。

3、形式主義原則,指作為物權(quán)變動(dòng)基礎(chǔ)的獨(dú)立的物權(quán)意思必須要以一種客觀能夠認(rèn)定的形式表現(xiàn)出來并加以確定的原則,一般認(rèn)為,此種表現(xiàn)方式就是不動(dòng)產(chǎn)的登記和動(dòng)產(chǎn)的交付。按照形式主義原則,當(dāng)事人在設(shè)立、移轉(zhuǎn)、變更或消滅物權(quán)時(shí),如在提交不動(dòng)產(chǎn)登記申請時(shí),或者在移轉(zhuǎn)動(dòng)產(chǎn)的占有時(shí),肯定要有意思表示,而且正是這樣的意思表示使得雙方當(dāng)事人從各自獨(dú)立的物權(quán)意思走向了“物權(quán)合意”。

綜上所述,概括起來說,物權(quán)行為理論實(shí)際上包括三點(diǎn):第一,物權(quán)行為是法律行為;第二,物權(quán)行為獨(dú)立于作為其原因行為的債權(quán)行為;第三,物權(quán)行為的效力不受作為其原因行為的債權(quán)行為的影響。

二、我國現(xiàn)行法律對待物權(quán)行為理論的態(tài)度

在我國學(xué)者們對我國現(xiàn)行法律是否承認(rèn)物權(quán)行為理論存在著兩種截然不同的看法,一方如學(xué)者孫憲忠認(rèn)為“我國民法在不知不覺中承認(rèn)了物權(quán)行為”其最有力的證據(jù)就是《民法通則》第72條第2款“按照合同或者其他方式合法取得財(cái)產(chǎn)的,財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)交付時(shí)起轉(zhuǎn)移”以及《合同法》第133條“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起轉(zhuǎn)移”。另一方則如梁慧星先生認(rèn)為“我國現(xiàn)行法不承認(rèn)有物權(quán)行為,以物權(quán)變動(dòng)為債權(quán)行為之當(dāng)然結(jié)果,并以交付或登記為生效要件。”

筆者認(rèn)為,我國現(xiàn)行法律并不承認(rèn)物權(quán)行為理論,因?yàn)槿绻J(rèn)定一個(gè)國家的法律承認(rèn)物權(quán)行為,那么這個(gè)國家的法律至少要做到以下幾點(diǎn):

1、在物權(quán)法的基本原則上要承認(rèn)物權(quán)公示公信原則的絕對性。具體到所有權(quán)移轉(zhuǎn)上,第一必須強(qiáng)調(diào)形式,第二必須尊重所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果把他和原因行為相分離。而根據(jù)我國《合同法》第九十七條:“合同解除后,尚未履行的,終止履行;已經(jīng)履行的,根據(jù)履行情況和合同性質(zhì),當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施,并有權(quán)要求賠償損失。”我國法律承認(rèn)合同當(dāng)事人在合同解除后有要求回復(fù)原狀的權(quán)利。因此,可以得出結(jié)論,我國法律并沒有強(qiáng)調(diào)物權(quán)法公示公信原則的絕對效力,在這個(gè)問題上我國現(xiàn)行立法并沒有具備承認(rèn)物權(quán)行為理論的必要條件。

2、在立法細(xì)節(jié)上須嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)行為和債權(quán)行為,確認(rèn)物權(quán)行為是獨(dú)立的法律行為。其中最重要就是明確物權(quán)行為的發(fā)生時(shí)間。這一點(diǎn)往往被支持我國法律承認(rèn)物權(quán)行為論者所強(qiáng)調(diào)。因?yàn)楦鶕?jù)我國《民法通則》73條第二款“按照合同或者其他方式合法取得財(cái)產(chǎn)的,財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)交付時(shí)起轉(zhuǎn)移”與《合同法》第133條“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起轉(zhuǎn)移”,我國法律似乎給出了物權(quán)行為發(fā)生的時(shí)間,從而物權(quán)行為得以與債權(quán)行為相區(qū)別。但筆者以為這個(gè)觀點(diǎn)值得商榷。因?yàn)槌诌@些觀點(diǎn)的人顯然混淆了物權(quán)的變動(dòng)和物權(quán)行為。正如崔建遠(yuǎn)先生所指出的那樣“物權(quán)變動(dòng)在任何國家或地區(qū)的民法上都會(huì)存在”在不承認(rèn)物權(quán)行為的法國日本都規(guī)定了物權(quán)的變動(dòng)時(shí)間,但是“它是不是由物權(quán)行為引發(fā)的,從意思表示的角度觀察,它是不是同時(shí)表現(xiàn)為一類法律行為,并且是物權(quán)行為,則取決于它所處于的民法所選擇的立法目的、立法計(jì)劃及物權(quán)變動(dòng)模式”。依反對物權(quán)行為理論學(xué)者的觀點(diǎn),物權(quán)移轉(zhuǎn)的時(shí)間無論是什么時(shí)候,物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意早在合同簽訂的時(shí)候就確定了,而之后的所謂交付僅僅是一個(gè)完成合同的事實(shí)行為,就它單獨(dú)而言并沒有法律效力。所以《民法通則》72條第2款和《合同法》的133條僅僅確定的是在雙方?jīng)]有明確約定時(shí),物權(quán)變動(dòng)的時(shí)間,而并非是物權(quán)行為發(fā)生的時(shí)間。

根據(jù)《擔(dān)保法》第四十一條,抵押合同自登記之日起生效。這條法律規(guī)定實(shí)際上將合同的生效時(shí)間與物權(quán)的公示行為進(jìn)行了捆綁,可知我國民法并沒有嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為的發(fā)生時(shí)間,而是簡單將兩者混為一談,因此,這個(gè)角度而言,我國立法也沒有承認(rèn)物權(quán)行為理論。

3、在立法,司法實(shí)踐中應(yīng)主動(dòng)適用物權(quán)行為理論解決遇到的理論難題。但我國卻沒有這種現(xiàn)象,如《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十一條規(guī)定,房地產(chǎn)抵押合同自抵押登記之日起生效。這些規(guī)定實(shí)際上是不合理的,登記過戶是合同的履行行為,以合同履行為合同的生效要件,實(shí)際上是把這些合同作為一個(gè)實(shí)踐合同處理,而對比其他合同,把房地產(chǎn)合同作為實(shí)踐合同顯然是嚴(yán)重不公平的。但這個(gè)問題如果套用物權(quán)行為理論就很好解決,把房地產(chǎn)買賣合同分為兩個(gè)法律行為,沒有登記,物權(quán)行為無效,債權(quán)行為仍然有效,這樣既保證了房地產(chǎn)管理秩序,又可以避免沒有過錯(cuò)的一方因合同無效或被撤銷而顆粒無收。但是,我國的司法實(shí)踐卻沒有這樣做。

綜上所述,從總體上看,我國目前的立法體系是不承認(rèn)物權(quán)行為的。

三、我國民法應(yīng)當(dāng)承認(rèn)物權(quán)行為理論

(一)承認(rèn)物權(quán)行為理論是我國債權(quán)法體系的客觀需要

1、買賣合同制度客觀上需要物權(quán)行為理論

(1)一般買賣合同

實(shí)際上,薩維尼最初提出物權(quán)行為的概念,就是在其對買賣合同觀察的基礎(chǔ)上而得出的結(jié)論。因此,買賣合同之中是否存在物權(quán)行為是最有爭議的,對此有兩種截然不同的觀點(diǎn)。不承認(rèn)物權(quán)行為理論的學(xué)者認(rèn)為:買賣行為中只有一個(gè)債權(quán)契約,交付或登記只是對買賣契約的履行行為,并以交付或登記為其所有權(quán)移轉(zhuǎn)的發(fā)生條件。交付與登記并不是一個(gè)含有以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為內(nèi)容的意思表示行為(物權(quán)行為)。承認(rèn)物權(quán)行為理論的學(xué)者則認(rèn)為:交付或登記本身含有一個(gè)在債權(quán)行為

之外客觀存在的,以直接發(fā)生所有權(quán)為目的的意思表示,這種意思表示區(qū)別于債權(quán)行為的意思表示,只有通過它才能發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果。

筆者認(rèn)為,在買賣合同之中,承認(rèn)物權(quán)行為的存在是必要的,主要有以下三點(diǎn)理由:

第一,這是立法技術(shù)的需要。因?yàn)閭鶛?quán)僅僅是一種請求權(quán),其本身并無強(qiáng)制力可言。買賣合同本身并不能包含移轉(zhuǎn)所有權(quán)的合意。任何關(guān)于移轉(zhuǎn)所有權(quán)方面的合同約定都不能削弱所有權(quán)的效力。比如,甲和乙簽訂合同約定甲將A物賣給乙,但是這個(gè)合同并不能阻止甲再將A物賣給丙。如果否認(rèn)物權(quán)行為,那么會(huì)使合同不得不負(fù)擔(dān)起移轉(zhuǎn)所有權(quán)的任務(wù),這不僅超過了債權(quán)作為一種請求權(quán)的職能,也違反了所謂“物權(quán)高于債權(quán)”的原則,而這會(huì)使整個(gè)民法體系自相矛盾。因此,從這個(gè)層面上說承認(rèn)物權(quán)行為對于買賣合同的立法與整個(gè)民法銜接有著非常重要的作用。

第二,這是維持買賣合同雙方地位平等的需要。根據(jù)物權(quán)行為理論中的無因性理論,當(dāng)買賣契約因?yàn)楦鞣N原因而歸于無效時(shí),買受人仍然可以取得所有權(quán),而出賣人享有不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán),但僅有債權(quán)的效力。若買受人陷于破產(chǎn)狀態(tài),出賣人僅得作為一般債權(quán)人參與破產(chǎn)分配。許多學(xué)者認(rèn)為這種現(xiàn)象是不公平的,“否認(rèn)出賣人對其交付的標(biāo)的物的所有權(quán),而承認(rèn)有過錯(cuò)的買受人享有所有權(quán),根本違反了民法的公平和誠信原則,而且也鼓勵(lì)了交易當(dāng)事人的不法行為”。而筆者認(rèn)為這正是物權(quán)行為公平性的體現(xiàn)。首先,什么是公平?根據(jù)李龍的《法理學(xué)》公平的概念包括三個(gè)層次,其中與民法最接近的是第二個(gè)層次:經(jīng)濟(jì)公平。經(jīng)濟(jì)公平包括以下兩個(gè)方面:第一方面是機(jī)會(huì)均等,所謂機(jī)會(huì)均等是指人們大致能夠站在同一起跑線上參與社會(huì)競爭。第二方面是結(jié)果的對稱性,即投入越多、貢獻(xiàn)越大,獲得的結(jié)果越多。反之,投入越少、貢獻(xiàn)小,獲得越少。

由上可知,所謂公平是相對而言的,無論是機(jī)會(huì)均等還是結(jié)果對稱性都要選擇一個(gè)參照對象,而在買賣合同中,對出賣人而言,最合適的參照對象莫過于與他處于對稱關(guān)系的買受人了。

雖然,根據(jù)物權(quán)行為理論,出賣人在交付貨物之后,買受人付款之前,買賣合同失效,不得享有物權(quán)級(jí)別的救濟(jì)權(quán),但是實(shí)際上買受人在交付價(jià)金之后,若在出賣人交付貨物之前,買賣合同歸于無效,買受人同樣不享有物權(quán)級(jí)別的救濟(jì)權(quán)。正如上文分析的一樣,如果出賣人破產(chǎn),則買受人也僅僅只能作為一般債權(quán)人參與破產(chǎn)分配,如果出賣人惡意違約將貨物賣給他人,買受人同樣既不能獲得該物的所有權(quán),也沒有物權(quán)級(jí)別的所謂“價(jià)金返還請求權(quán)”,買受人享有的全部救濟(jì)方式就只有追究出賣人的違約責(zé)任,而這和出賣人在物權(quán)行為無因性理論下的權(quán)利是對稱的。換而言之,如果不承認(rèn)物權(quán)行為的無因性,出賣人是享有特權(quán)的,由于金錢的占有和所有是統(tǒng)一的,任何人不可能對金錢享有物權(quán)請求權(quán),因此,此時(shí)出賣人實(shí)際上單方面對自己出讓的標(biāo)的享有物權(quán)請求權(quán)。這不僅對買受人,同時(shí)也對買受人的其他債權(quán)人都是不公平。

第三,這司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)狀況。先看一組數(shù)據(jù),2003年寧波市某區(qū)人民法院經(jīng)濟(jì)庭(民二庭)共審理經(jīng)濟(jì)類案件428件,其中涉及買賣合同糾紛案件369件,但其中出賣人要求返還原物的案件為0件。2002年該庭執(zhí)行庭共執(zhí)行企業(yè)破產(chǎn)或自然人破產(chǎn)還債案件共57起,其中涉及買賣合同的債務(wù)106件,但其中出賣方要求返還原物的為0起。可見,雖然我國民法理論偏向不承認(rèn)物權(quán)理論,在《合同法》九十三規(guī)定了合同撤銷后當(dāng)事人有要求恢復(fù)原狀權(quán)利,但是在買賣合同糾紛的司法實(shí)踐中,當(dāng)事人卻決少使用這個(gè)對自己有利的權(quán)利,因此,可以說否認(rèn)物權(quán)行為理論在現(xiàn)實(shí)中對于買賣合同而言并沒有多大的意義。

所以,在買賣合同領(lǐng)域,承認(rèn)物權(quán)行為理論是必要的。

(2)不動(dòng)產(chǎn)買賣合同

不動(dòng)產(chǎn)買賣合同是以不動(dòng)產(chǎn)為買賣標(biāo)的合同。由于不動(dòng)產(chǎn)作為商品參與流通的方式與其他商品有著區(qū)別,因此,不動(dòng)產(chǎn)買賣中移轉(zhuǎn)不動(dòng)產(chǎn)所需要的公示方式也不可能限于簡單的交付,一般國家的立法例都要求當(dāng)事人進(jìn)行登記。但是登記并不像交付一樣是當(dāng)事人進(jìn)行買賣的必經(jīng)之路,如果登記本身沒有一定的法律效果,那么不僅僅是整個(gè)登記制度會(huì)形同虛設(shè),而且會(huì)使物權(quán)法的公示公信原則的效力大大減弱。各個(gè)國家為了解決這個(gè)問題采取了不同的手段。法國和日本法主要采取意思主義,認(rèn)為當(dāng)事人一旦形成物權(quán)變動(dòng)的意思表示,便可產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的法律效果,未經(jīng)登記的物權(quán)也可通過當(dāng)事人的合意而成立,只是在沒有依法進(jìn)行公示前,物權(quán)的變動(dòng)不能對抗善意第三人。在英美法國家,則廣泛采取托倫斯登記制度,它因托倫斯提出議案并獲通過而得名。這種登記制度是根據(jù)權(quán)利登記制度改良而來。它的特點(diǎn)是除了登記之外,還有交付權(quán)利證書的要求,產(chǎn)權(quán)一經(jīng)登記,具有不可之效力,國家給予保障;不強(qiáng)制一切土地所有權(quán)、他項(xiàng)權(quán)利申請登記,但一經(jīng)登記,其后發(fā)生的房地產(chǎn)權(quán)利變更或設(shè)定,非經(jīng)登記不生效力。登記機(jī)關(guān)對登記申請采取實(shí)質(zhì)性的審查方式,并在登記的所有人繳納費(fèi)用中,設(shè)立一種保險(xiǎn)基金,以賠償因錯(cuò)誤登記而導(dǎo)致所有權(quán)人所蒙受的損失。我國立法過去一向采納登記要件說,認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的取得、消滅和變更,非經(jīng)登記,不能產(chǎn)生法律效力,如建設(shè)部《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》第18條規(guī)定:“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的,其房屋產(chǎn)權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和他項(xiàng)權(quán)利的設(shè)定,均為無效。”

就大陸法系而言,無論使日本德國的意思主義還是我國的要件主義都是矛盾重重,無法很好的解決這個(gè)問題。如我國的要件主義,就很可能導(dǎo)致利用登記缺陷而惡意違約的狀況。一個(gè)房地產(chǎn)開發(fā)商僅開發(fā)了139套商品房,結(jié)果這個(gè)開發(fā)商對外簽訂了175套商品房的買賣合同。當(dāng)然這175份買賣合同中至少有36個(gè)買受人最終沒有得到房子。而根據(jù)要件主義,這36個(gè)合同應(yīng)當(dāng)是無效的因?yàn)樗麄儧]有登記,如果這樣處理,那么,在出賣人惡意違約的前提下出賣人不用負(fù)任何責(zé)任,這顯然違背了公平原則。而意思主義的缺陷主要體現(xiàn)在理論的銜接上,根據(jù)采用意思主義的國家的法律規(guī)定買賣標(biāo)的物的所有權(quán)自債權(quán)契約成立時(shí)起移轉(zhuǎn)于買受人,即買受人自買賣合同成立之時(shí)起就已經(jīng)取得買賣標(biāo)的物的所有權(quán),但是未經(jīng)登記又不得對抗第三人,這樣就在法理上顯得自相矛盾了:不能對抗第三人的物權(quán),還算是物權(quán)么?

而承認(rèn)物權(quán)行為理論則能夠很好地解決問題,根據(jù)物權(quán)行為理論,物權(quán)行為是法律行為,這樣就可以將房地產(chǎn)買賣合同分為兩個(gè)法律行為,第一,債權(quán)行為,自合同簽訂起生效。第二,物權(quán)行為,自登記起生效。若出賣方在合同簽訂之后登記之前違約,買受方仍可以追究賣方的違約責(zé)任。

(3)所有權(quán)保留買賣

所有權(quán)保留買賣亦是買賣合同的一種,指在買賣合同中,買受人雖先占有、使用標(biāo)的物,但在雙方當(dāng)事人約定的特定條件(通常是價(jià)金的一部或全部清償)成就前,出賣人仍保留標(biāo)的物所有權(quán),待條件成就后,再將所有權(quán)移轉(zhuǎn)給買受人的制度。

所有權(quán)保留買賣實(shí)際上是附擔(dān)保條件的買賣合同。如今在我國已經(jīng)在房地產(chǎn)買賣或其他大宗買賣(如汽車買賣)之中大量使用。往往具體表現(xiàn)為消費(fèi)者先行占有消費(fèi)品,對消費(fèi)品進(jìn)行使用,然后通過分期付款的方式付清價(jià)款,而廠商則保留對消費(fèi)品的所有權(quán)一直到買方付清價(jià)款為止。

事實(shí)上,沒有物權(quán)行為理論的所有權(quán)保留買賣制度本身是有缺陷的。如果根據(jù)不承認(rèn)物權(quán)行為理論的債權(quán)形式主義,物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意包含于發(fā)生債權(quán)的合意當(dāng)中,因此,所有權(quán)保留買賣合同在這種理論前提下,僅能視為《合同法》第一百三十四條所規(guī)定之附條件成立合同,自雙方約定的條件發(fā)生之時(shí)而成立。但這樣解釋有個(gè)明顯的缺點(diǎn),如果賣方在移轉(zhuǎn)所

有權(quán)之前違約,那么合同尚未成立,不能追究違約方任何方式的違約責(zé)任,而這顯然有違民法的公平原則。

因此要完善保留所有權(quán)買賣,建立物權(quán)行為制度是必要的。

2、不當(dāng)?shù)美贫扰c物權(quán)行為理論關(guān)系密切

所謂不當(dāng)?shù)美笡]有合法的依據(jù)使他人受損失而自己獲得的利益。我國民法的相關(guān)規(guī)定主要在《民法通則》93條以及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第131條。不當(dāng)?shù)美麨閭l(fā)生原因,乃羅馬法所創(chuàng)設(shè)。但不當(dāng)?shù)美耐暾拍钭钤缯Q生于德國,德國民法設(shè)立不當(dāng)?shù)美贫鹊某踔允菍σ晕餀?quán)行為無因性為基礎(chǔ)的物權(quán)法秩序的修正。因此,不當(dāng)?shù)美哉Q生以來就與物權(quán)行為理論的關(guān)系非常密切,如果不承認(rèn)物權(quán)行為理論對整個(gè)不當(dāng)?shù)美贫榷际怯泻Φ摹?/p>

任何法律制度都具有局限性,我們不能指望他們能夠解決任何相關(guān)問題。物權(quán)行為理論就是這樣一個(gè)例子,他所強(qiáng)調(diào)的“無因性”是一個(gè)價(jià)值判斷,而非一個(gè)事實(shí)判斷。也就是說,“無因性”并不意味著物權(quán)行為在事實(shí)上沒有原因,而是說基于對交易秩序的保護(hù)而切斷物權(quán)行為與原因行為(債權(quán)行為)的效力聯(lián)系,它僅在形式上使該項(xiàng)利益歸屬于某人,而并非要使其實(shí)質(zhì)上終局保有該利益。在這種情況下,不當(dāng)?shù)美鳛樽詈蠹m正實(shí)質(zhì)利益歸屬問題的制度與物權(quán)行為理論是相輔相成的。

以我國為例,以我國目前的立法狀況看,我國是不承認(rèn)物權(quán)行為的。如根據(jù)我國《合同法》第九十七條:“合同解除后,尚未履行的,終止履行;已經(jīng)履行的,根據(jù)履行情況和合同性質(zhì),當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施,并有權(quán)要求賠償損失。”我國法律承認(rèn)合同當(dāng)事人在合同解除后有要求回復(fù)原狀的權(quán)利,這是與物權(quán)行為理論的無因性相對的,而恢復(fù)原狀無疑對解除合同的無過錯(cuò)一方當(dāng)事人更有利,這樣大大減少了不當(dāng)?shù)美美贫仍诤贤I(lǐng)域的適用。

綜上所述,債法的不當(dāng)?shù)美贫扰c物權(quán)行為理論是對立統(tǒng)一體的,離開物權(quán)行為理論會(huì)使不當(dāng)?shù)美贫鹊倪m用范圍大大減小。

(二)承認(rèn)物權(quán)行為理論也是我國物權(quán)法體系的需要

1、承認(rèn)物權(quán)行為理論是公示公信原則的要求

所謂公示公信原則是指當(dāng)事人之間所發(fā)生的物權(quán)的產(chǎn)生、變更和消滅等物權(quán)變動(dòng)法律關(guān)系要求當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)通過特定的形式公開把它表現(xiàn)出來,而一旦當(dāng)事人為這種特定的形式這種物權(quán)變動(dòng)就有確定的效力,對于有充分理由信賴該物權(quán)存在的人,法律承認(rèn)其具有與真實(shí)的物權(quán)存在相同的法律效果。

物權(quán)行為理論實(shí)際上是公示公信原則的具體衍生。沒有物權(quán)行為的公示公信原則是不完整的。首先,否認(rèn)物權(quán)行為會(huì)使公示行為本身淪為事實(shí)行為,而這顯然無論在法理上還是在實(shí)踐中都是不可接受的。因此,不承認(rèn)物權(quán)行為的國家,都通過立法強(qiáng)制授予公示行為一定的法律效力以解決這一問題。反映在不動(dòng)產(chǎn)立法上就體現(xiàn)為所謂登記對抗主義和登記要件主義。但是,這兩種立法例都存在著問題,登記對抗主義主要是理論上的矛盾:不能對抗第三人的物權(quán),還算是物權(quán)么?而要件主義的問題主要存在現(xiàn)實(shí)之中,主要體現(xiàn)為惡意違約一方可以通過登記缺失來逃避違約責(zé)任。其次,否認(rèn)物權(quán)行為理論會(huì)與公信原則發(fā)生矛盾。公信原則本質(zhì)是保護(hù)善意人的信賴?yán)嬉虼艘蟪姓J(rèn)公示行為變動(dòng)物權(quán)的絕對效力,但否認(rèn)物權(quán)行為便難以做到這一點(diǎn)。如在一個(gè)買賣合同之中,如果合同已經(jīng)成立并且交付了貨物,但此時(shí)合同因?yàn)楦鞣N原因而無效的話,依物權(quán)行為依附于債權(quán)行為的理論,買方不能取得所有權(quán),要將原物退還。上文論述過這種現(xiàn)象是不公平的,事實(shí)上這也違反了物權(quán)法的公信原則。

2、善意取得制度無法替代物權(quán)行為理論

我國學(xué)界通說認(rèn)為,善意取得是指無權(quán)處分他人動(dòng)產(chǎn)的讓與人,于不法將其占有的他人的動(dòng)產(chǎn)交付于買受人后,如買受人取得該動(dòng)產(chǎn)時(shí)系出于善意,則其取得該動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán),原動(dòng)產(chǎn)所有人不得要求受讓人返還。善意取得是一種犧牲財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的靜的安全為代價(jià),來保障財(cái)產(chǎn)交易的動(dòng)的安全的制度。它源于日耳曼法的“以手護(hù)手”原則,近世以來為交易安全便捷的需要,吸納羅馬法的善意要件而逐漸生成發(fā)展起來的。

由于善意取得與物權(quán)行為理論一樣是偏向保護(hù)第三人和交易秩序的制度,那么,善意取得制度能否替代物權(quán)行為理論呢?物權(quán)行為理論反對者的一個(gè)重要理由就是善意取得制度出現(xiàn)后,物權(quán)行為理論已經(jīng)無存在的必要了。

筆者認(rèn)為無論是從理論邏輯上還是從保護(hù)第三人的實(shí)踐中善意取得都無法完全替代物權(quán)行為理論。從理論上而言,“物權(quán)行為理論是以區(qū)分物權(quán)變動(dòng)的當(dāng)事人內(nèi)部的物權(quán)與債權(quán)關(guān)系,進(jìn)而排除債權(quán)關(guān)系對物權(quán)關(guān)系的影響來保護(hù)第三人的”,通過物權(quán)行為取得所有權(quán)物權(quán)行為本身必須為有權(quán)處分,無權(quán)處分前提下是不可能取得所有權(quán)的,而善意取得則正好相反,“是從當(dāng)事人之法律關(guān)系的外部對物上請求權(quán)的強(qiáng)行切斷來保護(hù)善意第三人的,即法律基于保護(hù)交易安全的需要而對原物主的追及權(quán)的強(qiáng)行限制”,僅無權(quán)處分下才能構(gòu)成善意取得,兩者區(qū)別十分明顯。因此,筆者認(rèn)為,善意取得與物權(quán)行為制度在邏輯上是互補(bǔ)關(guān)系。但是由于法國日本等國并不承認(rèn)物權(quán)行為,因此當(dāng)事人在很多情況下不能依物權(quán)行為獨(dú)立性與無因性取得物權(quán),而在沒有物權(quán)又要保護(hù)交易安全的前提下,善意取得當(dāng)然是最佳選擇。所以在那些不承認(rèn)物權(quán)行為的國家,對善意取得制度的使用已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過他本身含義,在部分領(lǐng)域已經(jīng)能夠替代物權(quán)行為理論的功能了。但是這并不意味著善意取得可以替代物權(quán)行為理論。

從保護(hù)第三人的實(shí)踐中看,物權(quán)行為與善意取得亦無法互相替代。臺(tái)灣民法學(xué)者蘇永欽認(rèn)為二者在如下六個(gè)方面不重疊,“第一,再讓與人尚未取得物權(quán),但已有權(quán)力外形時(shí),丙僅能主張善意取得,不發(fā)生有因無因問題;第二,在讓與人讓與(動(dòng)產(chǎn))時(shí)若已取得物權(quán),卻尚無權(quán)力外形,如期取得物權(quán)是依占有改訂方式,從而讓與時(shí)僅間接占有標(biāo)的物,其讓與亦僅能以讓與返還請求權(quán)方式為之,此時(shí)債權(quán)行為的瑕疵若非依無因性原則而不動(dòng)搖處分的效力,將溯及消免處分行為效力,而是善意受讓人在無從主張有值的保護(hù)的信賴下,連帶亦無法有效受讓;第三,受讓人對于該讓與的前手行為有重大瑕疵而無效若屬惡意,則與采有因主義的的情形即對前手處分無效、讓與行為亦屬惡意,從而無善意取得可言。但若此時(shí)采無因原則,則讓與人的物權(quán)不受基礎(chǔ)行為失效的影響,受讓人縱使知悉前手處分行為有重大瑕疵,也不動(dòng)搖讓與的效力;第四,無因原則是取得物權(quán)不受基礎(chǔ)行為影響,物權(quán)人得行使各種物權(quán)權(quán)能,非如采有因原則于基礎(chǔ)行為被撤銷時(shí),不僅此前的行為溯及稱為‘無權(quán)’狀態(tài),在返還前以物權(quán)再行使該物權(quán);第五,中國民法一如德國,并未對所有權(quán)處分行為給予完整的善意保護(hù),故如債權(quán)讓與或各種智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)的處分,受處分人均不因不知處分人無處分權(quán)而有效取得債權(quán)或智慧財(cái)產(chǎn)權(quán),民法(臺(tái)灣現(xiàn)行民法)第294條第2項(xiàng),僅就債權(quán)讓與的處分權(quán)有特約限制時(shí),賦予善意受讓人保護(hù),但并未對其他物權(quán)讓與的情形規(guī)定善意取得,故債權(quán)讓與的‘基礎(chǔ)行為’有瑕疵而采有因原則致讓與無效,受讓人既不得因善意而受保護(hù)。就這些善意保護(hù)的不足之處,不能說無因原則為多余;第六,動(dòng)產(chǎn)受讓人雖屬善意,但基于某些考量若有不取得的例外規(guī)定,如意大利特別排除汽車的善意取得,此時(shí)在讓與人原非無處分權(quán),僅其基礎(chǔ)行為有瑕疵而被撤銷、溯及成為無權(quán)處分情形,采有因主義將使處分一并無效而相對人又無法因善意而取得。若采無因原則,則只要處分是未依不當(dāng)?shù)美颠€其所有權(quán),其處分終極有效,不受善意取得的例外規(guī)定的影響。”

蘇文的前四點(diǎn)內(nèi)容多為兩者理論上差異反映在實(shí)踐上而形成不同點(diǎn)。但是第五,六點(diǎn)卻有一定的參考價(jià)值

。善意取得是以犧牲原物權(quán)人的利益來換取交易安全的制度,其對原物權(quán)人權(quán)利的侵犯遠(yuǎn)遠(yuǎn)比物權(quán)行為理論嚴(yán)重(善意取得的原物權(quán)人可能會(huì)在毫不知情的前提下就喪失了物權(quán),而物權(quán)行為理論的原物權(quán)人也會(huì)喪失權(quán)利但他至少是知情的,且自己作出了移轉(zhuǎn)物權(quán)的公示行為),因此適用善意取得的條件就比物權(quán)行為理論的條件嚴(yán)格的多,在許多重要的領(lǐng)域,如上面提的知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域或是汽車或是不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域善意取得的適用都是非常嚴(yán)格的。而物權(quán)行為理論的適用就不存在以上問題。

3、拋棄行為的存在要求承認(rèn)物權(quán)行為理論

除合同與善意取得之外,所有權(quán)變動(dòng)還有其他很多原因,但這些原因與物權(quán)行為理論體系的關(guān)系大致相同,故歸為一類,即不與債權(quán)行為發(fā)生關(guān)系,其中最典型的就是拋棄。正如王澤鑒先生所說,“物權(quán)行為有與債權(quán)行為不發(fā)生關(guān)系的,例如所有權(quán)的拋棄”

拋棄行為往往不與其他法律行為發(fā)生關(guān)系,因此無所謂原因行為,拋棄以放棄所有權(quán)為意思表示又符合了物權(quán)行為的要件,因此可以說拋棄行為是真正的“無因”物權(quán)行為。如果在這里還一味的反對物權(quán)行為理論,那么拋棄行為的法律效力本身就很難解釋了。

四、結(jié)論

從上面的論述不難看出,物權(quán)行為理論已經(jīng)滲透我國民事法律體系的各個(gè)法律制度中,歸納起來說一共有三點(diǎn):

1、承認(rèn)物權(quán)行為理論,也是整個(gè)債法適用的需要。無論是合同還是不當(dāng)?shù)美寂c物權(quán)行為都有密切的聯(lián)系。如果不承認(rèn)物權(quán)性,會(huì)大大縮減不當(dāng)?shù)美贫冗m用范圍,同時(shí)也使合同的履行無論在理論還是實(shí)踐上都陷入困境。

2、承認(rèn)物權(quán)行為理論,是整個(gè)物權(quán)法邏輯體系上的需要。物權(quán)行為理論貫徹于民法物權(quán)制度始終,所有權(quán)的移轉(zhuǎn)、物權(quán)變動(dòng)的公示與公信、善意取得制度有機(jī)地聯(lián)系在一起,從法律關(guān)系的內(nèi)部構(gòu)成一個(gè)整體,將物權(quán)變動(dòng)與交易安全緊密地結(jié)合在一起。物權(quán)的變動(dòng)以物權(quán)行為直接發(fā)生,而屬于物權(quán)行為組成部分的交付或登記使物權(quán)的變動(dòng)具有了告知他人的外部標(biāo)志的作用,而信賴該公示而取得所有權(quán)的人受公示之公信力的保護(hù),即可推定其為善意而即時(shí)取得標(biāo)的物的所有權(quán)。相反,如果不承認(rèn)物權(quán)行為理論的立法和理論,對于嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)與債權(quán)的大陸法系國家,在許多問題上均陷入不能自圓其說的矛盾之中。如果不承認(rèn)物權(quán)行為理論,物權(quán)法上的公示與公信制度也就失去其主要的意義。

3、承認(rèn)物權(quán)行為理論,有利于區(qū)分各種法律關(guān)系,準(zhǔn)確適用法律。根據(jù)無因性理論,法律關(guān)系非常明晰。以買賣為例,則分為三個(gè)獨(dú)立的法律行為:一是債權(quán)行為(買賣契約),二是為轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)之物權(quán)行為。三是移轉(zhuǎn)價(jià)金所有權(quán)的物權(quán)行為,每個(gè)法律關(guān)系容易判斷,且有利于法律適用。

總之,物權(quán)行為理論在民法相關(guān)理論的銜接上是“最為平滑、斷痕較少的理論;在解釋民法現(xiàn)象方面,是迄今為止最為完美的理論;在訓(xùn)練法律人的民法思維的層面,是難得的有效工具。”綜上所述,我國民法應(yīng)當(dāng)承認(rèn)物權(quán)行為理論。

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篇（6）

權(quán)責(zé)發(fā)生制原則和謹(jǐn)慎性原則以其對企業(yè)經(jīng)營活動(dòng)和企業(yè)最終經(jīng)營成果的重大影響力，在企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則中始終處于核心地位。特定環(huán)境使兩個(gè)同時(shí)成立又相互矛盾的原則在商業(yè)銀行的財(cái)務(wù)管理中同時(shí)發(fā)揮作用，國有商業(yè)銀行應(yīng)切實(shí)注意和解決好這對矛盾。

一、權(quán)責(zé)發(fā)生制是以應(yīng)收應(yīng)付作為標(biāo)準(zhǔn)來界定財(cái)務(wù)收支期間的一種方法。

它是現(xiàn)代企業(yè)必須遵循的最可行的原則。企業(yè)收入支出期間的準(zhǔn)確界定，對于收入歸集、成本的分配以及最終財(cái)務(wù)成果的形成和計(jì)稅所得的確認(rèn)至關(guān)重要。為了使不同行業(yè)、不同部門、不同類型的企業(yè)會(huì)計(jì)信息具有可比性只能在所有企業(yè)間選擇惟一的收入和支出確認(rèn)原則，按照收入和支出實(shí)際發(fā)生的時(shí)間確認(rèn)收支期間。按收付實(shí)現(xiàn)制原則確認(rèn)收支期間，雖然簡便易行，但它無法準(zhǔn)確反映企業(yè)經(jīng)營的真實(shí)情況，因而只能適應(yīng)單純計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和簡單商品生產(chǎn)條件下企業(yè)經(jīng)營核算的需要。在商品經(jīng)濟(jì)日益發(fā)達(dá)、多種信用形式并存的今天，實(shí)踐反復(fù)證明，權(quán)責(zé)發(fā)生制是惟一的選擇。

謹(jǐn)慎性原則是指企業(yè)在處理未來不確定的經(jīng)濟(jì)事項(xiàng)時(shí)必須持謹(jǐn)慎態(tài)度。凡是沒有絕對把握實(shí)現(xiàn)的收入，不能人為虛擬入賬；凡是可以預(yù)見的，并且應(yīng)列入本期成本的支出，都應(yīng)列入本期損益。所有真正意義上的企業(yè)，面對的都是一個(gè)有風(fēng)險(xiǎn)的市場，其經(jīng)營活動(dòng)都存在著大量的不確定因素，因此，在處理未來不確定的經(jīng)濟(jì)事項(xiàng)時(shí)，必須持謹(jǐn)慎態(tài)度。人為虛擬收入，下甩支出，必然形成泡沫經(jīng)濟(jì)，帶來虛假繁榮。

權(quán)責(zé)發(fā)生制原則和謹(jǐn)慎性原則就其自身而言是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目茖W(xué)的，應(yīng)當(dāng)為企業(yè)所遵循。但是，如果將這兩個(gè)原則置于客觀實(shí)際，尤其是置于我國國有商業(yè)銀行所處的客觀環(huán)境，人們就不難看出，這兩個(gè)同時(shí)成立的命題之間存在著尖銳的矛盾權(quán)責(zé)發(fā)生制原則要求確定企業(yè)收入和支出時(shí)，嚴(yán)格以應(yīng)收應(yīng)付為界限，而忽略其實(shí)現(xiàn)的可能性。如一筆貸款到了正常結(jié)息期，若貸款戶的存款賬戶資金充足，即可正常收取利息，如果貸款戶無力支付利息，根據(jù)權(quán)責(zé)發(fā)生制原則和現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定，貸款逾期半年之內(nèi)的，應(yīng)將應(yīng)計(jì)利息通過“應(yīng)收利息”科目掛賬，以確保銀行收入和稅賦的正常實(shí)現(xiàn)。這種掛賬，必然使銀行形成虛收和虛假利潤，并且面臨巨大風(fēng)險(xiǎn)。

謹(jǐn)慎性原則的核心是穩(wěn)健經(jīng)營，它強(qiáng)調(diào)對于可以預(yù)見的損失和費(fèi)用，都應(yīng)予以記錄和確認(rèn)，而對沒有十分把握的收入則不能予以確認(rèn)和入賬。比如，對于某一貸款戶欠交利息，在表內(nèi)掛賬還是表外登記，應(yīng)主要取決于該筆利息在短期內(nèi)能否收回。能夠收回的，則可以列入表內(nèi)掛賬，相應(yīng)增加利息收入，對近期無望收回的，應(yīng)本著謹(jǐn)慎性原則，列入表外登記，防止形成虛收。

顯而易見，在財(cái)務(wù)收支的確認(rèn)，尤其是在收入的確認(rèn)上，權(quán)責(zé)發(fā)生制要求嚴(yán)格實(shí)行應(yīng)收應(yīng)付制，不考慮是否存在虛收現(xiàn)象，而謹(jǐn)慎性原則要求，必須穩(wěn)健經(jīng)營，任何收入必須建立在可以實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)上，以防止和杜絕虛收。這樣兩個(gè)本來各自成立的原則，在收支確認(rèn)這個(gè)范圍內(nèi)，就形成了明顯的一對矛盾。

在西方，從政府當(dāng)局、監(jiān)督部門到企業(yè)自身，在權(quán)責(zé)發(fā)生制原則和謹(jǐn)慎性原則發(fā)生沖突時(shí)，優(yōu)先考慮謹(jǐn)慎性原則，是謹(jǐn)慎原則指導(dǎo)下的權(quán)責(zé)發(fā)生制。我國的情況恰恰相反，從企業(yè)來講，明顯傾向于優(yōu)先考慮謹(jǐn)慎性原則，但財(cái)政和相關(guān)監(jiān)督部門首先考慮的是當(dāng)期收益的實(shí)現(xiàn)和本期預(yù)算平衡，側(cè)重于優(yōu)先考慮權(quán)責(zé)發(fā)生制原則，企業(yè)只有被迫而從之。我國在兩個(gè)原則的運(yùn)用中，實(shí)際執(zhí)行的是權(quán)責(zé)發(fā)生制原則指導(dǎo)下的謹(jǐn)慎性原則。

二、權(quán)責(zé)發(fā)生制原則的執(zhí)行范圍

按照我國現(xiàn)行《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》和行業(yè)財(cái)務(wù)制度，在國有商業(yè)銀行的財(cái)務(wù)核算中，絕大部分收支項(xiàng)目都實(shí)行了權(quán)責(zé)發(fā)生制，主要包括以下幾個(gè)方面：(1)逾期半年以內(nèi)的貸款利息收入；(2)金融機(jī)構(gòu)往來收入；(3)投資收益；(4)定期存款利息支出；(5)金融機(jī)構(gòu)往來支出；(6)固定資產(chǎn)修理、租賃、低值易耗品購置、安全防衛(wèi)等大宗費(fèi)用支出；(7)無形資產(chǎn)攤銷；(8)固定資產(chǎn)折舊；(9)各種稅金。

權(quán)責(zé)發(fā)生制原則的執(zhí)行結(jié)果：由于銀行業(yè)經(jīng)營范圍的特殊性，其收入依賴于貸款和投資的質(zhì)量，具有明顯的彈性，而其支出中的絕大部分直接面向存款戶和維系業(yè)務(wù)經(jīng)營正常運(yùn)轉(zhuǎn)，具有明顯的剛性。因而，影響權(quán)責(zé)發(fā)生制原則的主要方面在于收入，源頭在于貸款和投資質(zhì)量。

在收入方面，我國的國有商業(yè)銀行脫胎于國有專業(yè)銀行，諸多眾所周知的原因，使其信貸資產(chǎn)結(jié)構(gòu)單一，質(zhì)量不佳。執(zhí)行權(quán)責(zé)發(fā)生制原則，沒有考慮新舊制度轉(zhuǎn)軌時(shí)貸款質(zhì)量的現(xiàn)狀，僅一刀切地規(guī)定逾期半年以上(以前曾經(jīng)為3年、2年和1年)的貸款才停止計(jì)提表內(nèi)應(yīng)收利息，導(dǎo)致國有商業(yè)銀行表內(nèi)掛賬利息居高不下。這意味著國有商業(yè)銀行以實(shí)收資本或客戶存款墊交國家稅利(營業(yè)稅、所得稅及利潤)。更為嚴(yán)重的是國有商業(yè)銀行貸款質(zhì)量的提高一時(shí)難以奏效，大量貸款無法正常收息，已成為今后相當(dāng)長一個(gè)時(shí)期的客觀現(xiàn)實(shí)。因此，這一制度的執(zhí)行，必然使國有商業(yè)銀行表內(nèi)掛賬利息越滾越大。虛假的繁榮和巨額的欠息帶來的后果不僅僅是國有商業(yè)銀行發(fā)展后勁不足和簡單的寅吃卯糧，而且抵御風(fēng)險(xiǎn)能力也逐步下降，經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)逐步加大。

在支出方面，按照權(quán)責(zé)發(fā)生制原則提取的定期到期存款應(yīng)付未付利息，不論其在某一時(shí)點(diǎn)上數(shù)額多大，最終必須支付給客戶，銀行充其量只能占用時(shí)間差，何況近幾年由于財(cái)政資金信貸化，巨額的保值貼補(bǔ)已從明中和暗中將國有商業(yè)銀行預(yù)提的應(yīng)付利息蝕盡。另一方面，較為明顯受制于權(quán)責(zé)發(fā)生制原則的是無形資產(chǎn)和遞延資產(chǎn)的攤銷。在現(xiàn)行制度的框架內(nèi)，兩項(xiàng)資產(chǎn)的攤銷，單純考慮了資產(chǎn)的受益期間，而忽略了穩(wěn)健經(jīng)營。比如，無形資產(chǎn)中的土地使用權(quán)、專利技術(shù)等要求嚴(yán)格按受益年限攤銷，受益年限無法確定的，要求以不短于10年的時(shí)間攤銷；遞延資產(chǎn)中的開辦費(fèi)要求從企業(yè)開辦之日起，以不短于5年的時(shí)間攤銷。這些規(guī)定人為限制了企業(yè)按照謹(jǐn)慎性原則攤銷費(fèi)用。一個(gè)經(jīng)營行、處即使有大量利潤，本年成本完全可以消化已經(jīng)掛賬待攤的無形資產(chǎn)和遞延資產(chǎn)，也因待攤資產(chǎn)沒有達(dá)到受益期限而不能攤銷。相應(yīng)的，以后年度即使發(fā)生政策性或經(jīng)營性虧損，成本無力消化待攤費(fèi)用，也要強(qiáng)制攤銷。在這種原則的指導(dǎo)下，國有商業(yè)銀行實(shí)際上可以不受限制地列支直接或間接費(fèi)用，費(fèi)用限額不足則可以遞延待攤。

從收入和支出兩個(gè)方面綜合分析，超前的、不切實(shí)際的實(shí)施權(quán)責(zé)發(fā)生制使國有商業(yè)銀行收入不實(shí)，支出下甩，盈虧的水分和潛伏的危機(jī)逐年加大，后果不言而喻。

謹(jǐn)慎性原則的執(zhí)行范圍：按照現(xiàn)行企業(yè)財(cái)務(wù)通則和財(cái)務(wù)制度規(guī)定，國有商業(yè)銀行的財(cái)務(wù)核算在以下幾個(gè)方面體現(xiàn)了謹(jǐn)慎性原則：(1)建立了貸款呆賬準(zhǔn)備金制度；(2)按應(yīng)收賬款的余額提取壞賬準(zhǔn)備金，同時(shí)規(guī)定，對當(dāng)年發(fā)生的、符合條件的壞賬損失，超過提取壞賬準(zhǔn)備金的部分，可以進(jìn)入當(dāng)年成本；(3)加速固定資產(chǎn)折舊；(4)合理處理貸款抵押、質(zhì)押品的入賬價(jià)格。

謹(jǐn)慎性原則的執(zhí)行結(jié)果：從謹(jǐn)慎性原則的執(zhí)行范圍可以看出，目前謹(jǐn)慎性原則僅僅在國有商業(yè)銀行成本支出的局部范圍內(nèi)發(fā)揮作用，呆賬、壞賬準(zhǔn)備金提取的比例很小，對于巨額的呆賬損失和待沖銷壞賬而言，只是杯水車薪。

通過以上描述和分析，筆者認(rèn)為，在我國國有商業(yè)銀行財(cái)務(wù)管理中，權(quán)責(zé)發(fā)生制原則離我國國有商業(yè)銀行的客觀實(shí)際還有相當(dāng)?shù)木嚯x，從而形成巨額的掛賬利息無法消化，大量的虛收潛伏著巨大的風(fēng)險(xiǎn)和危機(jī)。與之相反，由于制度先天不足，謹(jǐn)慎性原則的運(yùn)用受到限制，無法彌補(bǔ)權(quán)責(zé)發(fā)生制超前運(yùn)用形成的負(fù)效應(yīng)，矛盾十分突出。

三、既然權(quán)責(zé)發(fā)生制原則和謹(jǐn)慎性原則是國際會(huì)計(jì)界所公認(rèn)的，是對企業(yè)經(jīng)營活動(dòng)和最終經(jīng)營成果最具影響力的基本原則，我們就沒有必要，也沒有可能因?yàn)樗鼈冎g在特定環(huán)境中存在種種矛盾而放棄執(zhí)行。

我們的任務(wù)是在避免空想不超越現(xiàn)實(shí)的前提下，研究解決矛盾的方法。筆者認(rèn)為，無論是從國家宏觀經(jīng)濟(jì)持續(xù)、穩(wěn)定、健康發(fā)展的大局出發(fā)，還是從金融企業(yè)不斷自我發(fā)展、自我完善的微觀角度出發(fā)，調(diào)和矛盾的前提是權(quán)責(zé)發(fā)生制原則讓位于謹(jǐn)慎性原則，使謹(jǐn)慎性原則處于矛盾的主要方面。凡因執(zhí)行權(quán)責(zé)發(fā)生制原則可能影響企業(yè)穩(wěn)健經(jīng)營或可能導(dǎo)致泡沫經(jīng)濟(jì)的，必須優(yōu)先執(zhí)行謹(jǐn)慎性原則。

關(guān)于利息收入的確定。考慮到國有商業(yè)銀行歷史遺留的大量定額流動(dòng)資金貸款期限確定的不合理和貸款形態(tài)劃分的不合理性，應(yīng)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，即對正常貸款實(shí)行權(quán)責(zé)發(fā)生制，對其余貸款實(shí)行收付實(shí)現(xiàn)制。超級(jí)秘書網(wǎng)

關(guān)于貸款呆賬準(zhǔn)備。一是擴(kuò)大貸款呆賬準(zhǔn)備金的提取范圍。取消目前抵押、質(zhì)押貸款，貼現(xiàn)，進(jìn)出口押匯不得計(jì)提呆賬準(zhǔn)備金的規(guī)定，充分考慮抵押、質(zhì)押品和貼現(xiàn)、押匯票據(jù)同樣有市場價(jià)值下跌的風(fēng)險(xiǎn)，以商業(yè)銀行的全部放款作為計(jì)提呆賬準(zhǔn)備金的基數(shù)。二是提高呆賬準(zhǔn)備金的提取比例，可仍然維持一個(gè)比例，統(tǒng)一計(jì)提，也可實(shí)行分類計(jì)提。計(jì)提的比例可以是固定的，也可以是浮動(dòng)的，但其中呆賬貸款的計(jì)提比例不應(yīng)低于20%，即確保已經(jīng)確認(rèn)的呆賬貸款在5年內(nèi)全部可以核銷。三是簡化呆賬貸款認(rèn)定和核銷手續(xù)。取消銀行向社會(huì)公開取證、財(cái)政逐級(jí)審查的辦法，授權(quán)各商業(yè)銀行根據(jù)中央銀行的統(tǒng)一規(guī)定，自行予以認(rèn)定和核銷。

篇（7）

2007年10月1日實(shí)施的《物權(quán)法》，歷經(jīng)了13年的醞釀和修改，成為中國歷史上審議次數(shù)最多的一部法律，它的實(shí)施對商業(yè)銀行的經(jīng)營管理具有十分重大的意義。《物權(quán)法》的實(shí)施在為商業(yè)銀行的經(jīng)營管理提供更加有力的法律保障的同時(shí)也對商業(yè)銀行加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)管理提出更高的要求。

一、《物權(quán)法》的實(shí)施為商業(yè)銀行的經(jīng)營管理提供了法律保障

1.規(guī)范不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的登記機(jī)構(gòu)，完善登記制度，明確登記機(jī)構(gòu)錯(cuò)誤登記應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任

我國長期以來，基本上將不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記作為行政機(jī)關(guān)的一項(xiàng)職權(quán)，把不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記機(jī)關(guān)與行政管理機(jī)關(guān)的職能形成對應(yīng)關(guān)系，從而產(chǎn)生多頭登記的問題。根據(jù)中國人民銀行研究局的不完全統(tǒng)計(jì)，針對不動(dòng)產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)抵押和有關(guān)權(quán)利質(zhì)押的登記部門，分散在15個(gè)部門中進(jìn)行。其中，動(dòng)產(chǎn)抵押登記部門最為混亂，共有9個(gè)，而且這些登記部門相互之間，甚至同一部門內(nèi)部各地區(qū)之間，互不聯(lián)網(wǎng)，難以查詢[1]。因?yàn)榈怯浿贫炔煌晟疲€造成程序繁瑣，成本過高等問題，而且對登記機(jī)關(guān)由于登記失誤造成的損失，難以索賠。《物權(quán)法》明確規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)登記的屬地原則，即由不動(dòng)產(chǎn)所在地的登記機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)登記，從而減輕了抵押人和銀行的負(fù)擔(dān)，也方便銀行查閱、復(fù)制有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)的登記資料。與《物權(quán)法》登記機(jī)構(gòu)采用實(shí)質(zhì)審查模式相對應(yīng)的是，在因登記機(jī)構(gòu)的過錯(cuò)造成錯(cuò)誤登記時(shí)，登記機(jī)構(gòu)必須對因此造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。這就為商業(yè)銀行進(jìn)行此類索賠訴訟提供了有力的法律武器。

2.設(shè)定浮動(dòng)抵押，擴(kuò)大了商業(yè)銀行發(fā)放貸款的選擇空間

實(shí)踐表明，現(xiàn)行《擔(dān)保法》存在諸多缺陷。比如，一些有價(jià)值的流通性很好的財(cái)產(chǎn)如應(yīng)收賬款、存貨、保險(xiǎn)單等不能作為擔(dān)保物，融資擔(dān)保交易過分依賴于不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保，擔(dān)保法律之間存在許多矛盾和沖突。事實(shí)上，沿海一些地區(qū)的金融機(jī)構(gòu)已經(jīng)在嘗試接受新的擔(dān)保物，比如存貨和應(yīng)收賬款。福州市商業(yè)銀行2005年就開始探索存貨質(zhì)押，他們選擇容易變現(xiàn)的鋼材、棉花甚至海貨作為擔(dān)保物，實(shí)際上效果都比較好[2]。浮動(dòng)抵押是指企業(yè)以其全部資產(chǎn)包括現(xiàn)在和將來可以取得的全部資產(chǎn)為標(biāo)的設(shè)定抵押的一項(xiàng)新型擔(dān)保制度，其標(biāo)的物覆含范圍很廣。《物權(quán)法》明確規(guī)定將抵押權(quán)的標(biāo)的物限定為現(xiàn)有及將有的動(dòng)產(chǎn)，包括生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品和產(chǎn)品。這種規(guī)定增加了各種市場主體獲取貸款的條件和機(jī)會(huì)，也增大了商業(yè)銀行發(fā)放貸款的選擇空間，對于國有企業(yè)、集體企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)戶的順利融資和發(fā)展壯大必將產(chǎn)生積極的推動(dòng)作用。

3.修正擔(dān)保實(shí)現(xiàn)規(guī)則，簡化擔(dān)保實(shí)現(xiàn)程序，有利于商業(yè)銀行的資產(chǎn)保全

《物權(quán)法》明確抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的途徑為協(xié)議和訴訟。協(xié)商實(shí)行抵押權(quán)不是銀行提訟的前提，只要實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的條件具備，銀行就可以不與抵押人進(jìn)行協(xié)商，而直接求助司法程序。《物權(quán)法》第一百九十五條第二款規(guī)定，抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)達(dá)成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財(cái)產(chǎn)。這是一個(gè)非訴程序，法院通過對抵押權(quán)登記等證據(jù)的審查，即可裁判實(shí)行抵押權(quán)，包括允許強(qiáng)制拍賣抵押財(cái)產(chǎn)[3]。這種非訴程序降低了商業(yè)銀行資產(chǎn)保全的成本，提高了實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的效率。

4.增加質(zhì)押物范圍，拓寬擔(dān)保渠道，有利于商業(yè)銀行拓展新的業(yè)務(wù)領(lǐng)域

(1)應(yīng)收賬款出質(zhì)，解決中小企業(yè)融資難的問題。企業(yè)現(xiàn)有應(yīng)收賬款5.5億元，一般企業(yè)流動(dòng)資產(chǎn)的20%-30%是應(yīng)收賬款。很多高科技企業(yè)和中小民營企業(yè)的固定資產(chǎn)不多，廠房和辦公樓可以租用，機(jī)器設(shè)備大多為融資租賃，即使企業(yè)未來盈利可以預(yù)期，但因缺少有效貸款擔(dān)保，難以從商業(yè)銀行取得融資。在國外，應(yīng)收賬款作為擔(dān)保已經(jīng)是國際銀行業(yè)通用的擔(dān)保方式，應(yīng)收賬款通常有著比機(jī)器設(shè)備和知識(shí)產(chǎn)權(quán)更高的擔(dān)保價(jià)值。商業(yè)銀行通過應(yīng)收賬款作為擔(dān)保融資業(yè)務(wù)的開發(fā)，在一定程度上可以降低貸款因過分依賴不動(dòng)產(chǎn)抵押方式而形成的金融風(fēng)險(xiǎn)，使商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，利潤空間進(jìn)一步提升。商業(yè)銀行可以開拓新的客戶群體，提高理財(cái)水平，創(chuàng)新信貸結(jié)構(gòu)，提高風(fēng)險(xiǎn)防范能力，增強(qiáng)競爭力。

(2)設(shè)立最高額質(zhì)押，節(jié)省商業(yè)銀行的交易成本。最高額質(zhì)押權(quán)具有普通質(zhì)押權(quán)所不具有的功能，其創(chuàng)設(shè)的目的在于配合繼續(xù)易形態(tài)的需要，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的繁榮，因而是具有生命力的。最高額質(zhì)押權(quán)的創(chuàng)設(shè)對于銀行和質(zhì)押人來說可以簡化手續(xù)，滿足持續(xù)交易的需要，有利于促進(jìn)企業(yè)融資。商業(yè)銀行在最高額質(zhì)權(quán)的適用上，除質(zhì)押財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移質(zhì)權(quán)人占有之外，其最高額質(zhì)權(quán)的確定、效力、作用等方面可參照《物權(quán)法》有關(guān)最高額抵押權(quán)的規(guī)定。

(3)用依法可轉(zhuǎn)讓的基金份額設(shè)置質(zhì)押，擴(kuò)充投資人的融資擔(dān)保工具。近兩年，基金作為一種良好的理財(cái)方式受到投資者的追捧。基金份額受益權(quán)質(zhì)押具備較強(qiáng)的流通性和可變現(xiàn)性，設(shè)定質(zhì)權(quán)和實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)比較方便。用基金份額作為擔(dān)保方式，一方面可以讓投資者享有較高收益的同時(shí)保證資金運(yùn)轉(zhuǎn)，另一方面也使銀行拓展了新的業(yè)務(wù)領(lǐng)域。

5.物保與人保并存情形下?lián)?quán)實(shí)現(xiàn)的順序問題得到修正，體現(xiàn)意思自治，有利于商業(yè)銀行維護(hù)自身權(quán)益

人的擔(dān)保與物的擔(dān)保并存的情況下如何實(shí)現(xiàn)擔(dān)保權(quán)的問題，《擔(dān)保法》所采取的保證人絕對優(yōu)待主義模式一直頗受爭議。《物權(quán)法》在此條上采取保證人絕對優(yōu)待主義和平等主義結(jié)合的模式，并充分尊重當(dāng)事人意思自治。第一，本條改變了《擔(dān)保法》“當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)”作為實(shí)現(xiàn)債權(quán)的條件，擴(kuò)大為“債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形”，體現(xiàn)了對當(dāng)事人意愿的尊重。商業(yè)銀行可以從保護(hù)債權(quán)的角度出發(fā)，在擔(dān)保合同中明確約定抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的條件。其次，當(dāng)物保和人保并存時(shí)，當(dāng)事人可以約定承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的順序。商業(yè)銀行可以根據(jù)具體情況，通過對實(shí)現(xiàn)債權(quán)順序的約定，掌握未來實(shí)現(xiàn)債權(quán)的主動(dòng)性。第三，在沒有約定或約定不明時(shí)，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。商業(yè)銀行在第三人提供物保的情況下，可以選擇實(shí)現(xiàn)擔(dān)保的順序，以維護(hù)自身權(quán)益。

6.將物權(quán)變動(dòng)的原因與結(jié)果進(jìn)行區(qū)分，有助于商業(yè)銀行權(quán)益的保障

《擔(dān)保法》規(guī)定辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效，此條將合同債權(quán)的變動(dòng)和擔(dān)保物權(quán)的變動(dòng)混為一談。在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)抵押的實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)抵押合同簽訂后，抵押人違約不辦理抵押物登記手續(xù)，抵押合同不發(fā)生效力的情況，作為抵押權(quán)人的商業(yè)銀行就將面臨既不享有抵押權(quán)，又不能尋求合同法上權(quán)利救濟(jì)的局面。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，在合同生效而不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)未成就的情況下，認(rèn)定合同有效，這樣雖然不能得到物權(quán)的保護(hù)，但是可以根據(jù)生效的抵押合同要求抵押人承擔(dān)違約責(zé)任，保護(hù)合同當(dāng)事人的債權(quán)請求權(quán)。同樣，在出質(zhì)人怠于交付質(zhì)押物或質(zhì)押權(quán)利憑證時(shí)，質(zhì)權(quán)人有權(quán)根據(jù)合同請求其交付并承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，有助于商業(yè)銀行等質(zhì)權(quán)人權(quán)益的保障。

二、《物權(quán)法》的實(shí)施對商業(yè)銀行風(fēng)險(xiǎn)管理提出更高的要求

1.商業(yè)銀行必須重視擔(dān)保物權(quán)訴訟時(shí)效的變化

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法若干問題》的解釋第12條規(guī)定“擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時(shí)效結(jié)束后，擔(dān)保權(quán)人在訴訟結(jié)束后兩年行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持”。《物權(quán)法》第二百零二條規(guī)定“抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時(shí)效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護(hù)”。我國民法規(guī)定的普通訴訟時(shí)效為自權(quán)利人知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到侵害之日起2年。這就要求商業(yè)銀行在對主債務(wù)提訟的同時(shí)要求實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。這一規(guī)定比《擔(dān)保法》司法解釋減少兩年，不利于商業(yè)銀行銀行接受、處置抵債資產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。今后商業(yè)銀行在辦理抵押貸款或管理抵押資產(chǎn)時(shí)，應(yīng)在主債權(quán)訴訟時(shí)效期滿前，及時(shí)行使擔(dān)保物權(quán)，避免抵押權(quán)因期間屆滿而失效。

2.商業(yè)銀行接受異議期間的不動(dòng)產(chǎn)抵押，將面臨無效的風(fēng)險(xiǎn)

異議登記是真正權(quán)利人及利害關(guān)系人針對不動(dòng)產(chǎn)登記簿的正確性提出異議而向登記機(jī)關(guān)申請的登記。與更正登記不同，異議登記是暫時(shí)中斷登記簿的公信力，維護(hù)真正權(quán)利人的合法權(quán)益[4]。異議登記作為一種保護(hù)真正權(quán)利人和利害關(guān)系人利益的臨時(shí)性措施，對登記記載的權(quán)利人而言，異議登記可以暫時(shí)限制其按照登記簿記載的內(nèi)容去行使權(quán)利(將其處分行為規(guī)定為無效行為或效力待定行為)。申請人在異議登記十五日內(nèi)不的，異議登記失效。此規(guī)定雖然給予不動(dòng)產(chǎn)真正權(quán)利人在不動(dòng)產(chǎn)錯(cuò)誤登記情況下的權(quán)利救濟(jì)，但是相應(yīng)對銀行辦理抵押貸款提出了更高要求。銀行必須對抵押物的物權(quán)歸屬進(jìn)行深入全面的調(diào)查，確保抵押人對抵押物享有所有權(quán)，如果銀行在異議登記期間接收該抵押物，一旦登記更正后的權(quán)利人不追認(rèn)，則抵押不發(fā)生效力。因此銀行如發(fā)現(xiàn)抵押物處于異議登記期間，則不應(yīng)接受，要求借款人更換抵押物，或待異議登記失效后再辦理。:

3.商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確適用法律沖突規(guī)則

《物權(quán)法》頒布后，將會(huì)形成《民法通則》、《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》關(guān)于擔(dān)保物權(quán)“三足鼎立”的態(tài)勢。物權(quán)法一百七十八條規(guī)定，“擔(dān)保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法。“對這一條文，筆者理解為：《擔(dān)保法》與《物權(quán)法》就同一事實(shí)和行為作出不同規(guī)定的，適用《物權(quán)法》；《物權(quán)法》沒有規(guī)定，而《擔(dān)保法》及其司法解釋有明確規(guī)定的，依然應(yīng)當(dāng)適用《擔(dān)保法》及其司法解釋。《民法通則》關(guān)于擔(dān)保物權(quán)規(guī)定較為籠統(tǒng)，條文具體適用方面缺乏操作性，因此在擔(dān)保物權(quán)的具體解釋上與《物權(quán)法》不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用《物權(quán)法》。

筆者認(rèn)為：《物權(quán)法》對物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓、消滅，不動(dòng)產(chǎn)的登記，動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押，物權(quán)保護(hù)等方面做出嚴(yán)格的規(guī)定，這些規(guī)定都與商業(yè)銀行的日常業(yè)務(wù)息息相關(guān)。作為銀行內(nèi)部控制的需要，須做到以下幾點(diǎn)：第一，根據(jù)法律規(guī)定，針對發(fā)生的變化，梳理現(xiàn)行的規(guī)章條文，與《物權(quán)法》的新規(guī)定一一對應(yīng)，調(diào)整相關(guān)規(guī)定，制定切實(shí)可行的措施，規(guī)范業(yè)務(wù)操作流程，明確各部門的職責(zé)權(quán)限，將法律新的規(guī)章制度科學(xué)合理的融入商業(yè)銀行的規(guī)章制度中。第二，加強(qiáng)對《物權(quán)法》的學(xué)習(xí)和掌握，研究資產(chǎn)業(yè)務(wù)辦理過程中可能遇到的問題，及時(shí)修改擔(dān)保業(yè)務(wù)辦理過程中的相關(guān)合同，避免因《物權(quán)法》實(shí)施中的新規(guī)定帶來的風(fēng)險(xiǎn)，確保商業(yè)銀行健康穩(wěn)定的發(fā)展。

[參考文獻(xiàn)]

[1].《中華人民共和國物權(quán)法》條文理解與適應(yīng)[M].北京：人民法院出版社，2007：41.

篇（8）

一、引言

無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)，涉及的是一個(gè)很具體的制度，但卻包含有豐富的學(xué)理內(nèi)涵。不同國家對這一問題所采取的不同處理方式，突顯出不同社會(huì)的倫理價(jià)值觀念；同一個(gè)國家不同的歷史時(shí)期，在這一問題的做法上的發(fā)展，折射出不同時(shí)代道德觀念的變化。本文利用比較法上的資料，分析歐美主要國家在這一問題上的處理方案，將他們的做法與我國的理論和實(shí)踐進(jìn)行比較，試圖揭示導(dǎo)致其差別的原因。透過對這一問題的剖析，對民法規(guī)范設(shè)計(jì)中的“人性預(yù)設(shè)”問題的解決，提出一些有益的思路。

二、無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)：拒絕與承認(rèn)

中國民法的主流理論和實(shí)踐長期以來否認(rèn)無因管理人可以享有報(bào)酬請求權(quán)。[1]80這樣的觀點(diǎn)，到現(xiàn)在仍然處于通說的地位。對此我們可以援引由權(quán)威民法學(xué)者參與起草的《中國民法典草案建議稿附理由：債權(quán)總則編》的相關(guān)內(nèi)容。wwW..COM該草案第670條規(guī)定：“管理人對本人不享有因從事無因管理而收取任何報(bào)酬之權(quán)利。但本人自愿支付報(bào)酬的除外。”在解釋該條立法理由的時(shí)候，學(xué)者是這樣說明的：“我國現(xiàn)行法對于管理人是否可以收取報(bào)酬沒有規(guī)定，鑒于無因管理本為社會(huì)善良行為，法律鼓勵(lì)社會(huì)成員從事無因管理，但不鼓勵(lì)社會(huì)成員通過無因管理為自己謀取利益。管理人因無因管理行為而收取報(bào)酬，與無因管理制度為他人利益而存在的基本目的不合。”[2]34由于把無因管理行為看作是一種體現(xiàn)了利他主義的助人為樂、見義勇為的舉動(dòng)，所以它無法與利益掛鉤。如果允許無因管理人請求報(bào)酬，無異于允許“先學(xué)雷鋒再收費(fèi)”，這被認(rèn)為與無因管理制度的本旨相違背。

與中國的上述做法不同的是，在大多數(shù)歐洲國家，無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)往往得到部分的承認(rèn)。助人為樂與獲取報(bào)酬，在不少西方國家的實(shí)踐中，似乎并不必然相互排斥。

首先來看德國的做法。《德國民法典》第683條(關(guān)于無因管理中發(fā)生的費(fèi)用的償還問題的規(guī)定)中援引了委托的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《德國民法典》關(guān)于委托的規(guī)定，在通常情況下，委托是無償?shù)模芪腥瞬坏谜埱髨?bào)酬，只是在當(dāng)事人有特別約定的情況下，才可以是有償?shù)摹Ｓ捎谠跓o因管理的情況下，當(dāng)事人之間并不存在事先的關(guān)于支付報(bào)酬的約定，所以援引關(guān)于委托的規(guī)定，不可能支持無因管理人的報(bào)酬請求。但德國的判例和學(xué)說認(rèn)為，如果無因管理行為處于管理人的職業(yè)或營業(yè)的目的之內(nèi)，可以要求報(bào)酬。在德國法上，獲得這樣的結(jié)果，是通過類推適用《德國民法典》第1835條第3款來實(shí)現(xiàn)的。第1835條是關(guān)于監(jiān)護(hù)人從事監(jiān)護(hù)時(shí)可以獲得的費(fèi)用償還的規(guī)定。在費(fèi)用的償還上，該條準(zhǔn)用委托中的相關(guān)條款(也就是第670條：受委托人以執(zhí)行委托為目的而支出其可根據(jù)情況認(rèn)為必要的費(fèi)用的，委托人負(fù)有償還義務(wù))。[3]264在這一條的框架下，存在著一個(gè)對何為“必要的費(fèi)用”的解釋問題。對此，第1835條第3款有一個(gè)值得關(guān)注的特別規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人或監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的屬于其營業(yè)或職業(yè)的勞務(wù)，也視為費(fèi)用。”[3]554將屬于營業(yè)或職業(yè)范圍內(nèi)的勞務(wù)也視為一種需要償還的費(fèi)用，這其實(shí)是對“費(fèi)用”的含義的一種擴(kuò)張，把勞務(wù)報(bào)酬也計(jì)算在費(fèi)用之中，從而在實(shí)質(zhì)上就認(rèn)可了特定情況下，監(jiān)護(hù)人或監(jiān)護(hù)監(jiān)督人對于其從事的監(jiān)護(hù)工作，可以獲得報(bào)酬。德國的民法理論認(rèn)為，第1835條第3款的規(guī)定，可以類推適用于無因管理的情形。當(dāng)無因管理人從事的管理行為，屬于其營業(yè)或職業(yè)范圍內(nèi)的勞務(wù)，也可以獲得通常情況下，付出該勞務(wù)時(shí)可以獲得的報(bào)酬（德國法上的相關(guān)資料，參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2009年版，第272頁注釋3。）。

德國的做法承認(rèn)職業(yè)人士從事的職業(yè)范圍內(nèi)的管理行為，或者從事營業(yè)活動(dòng)的人，從事的無因管理行為屬于其營業(yè)范圍內(nèi)的活動(dòng)的時(shí)候，可以獲得報(bào)酬。這是對無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)的一種有限的承認(rèn)。根據(jù)歐洲學(xué)者提供的資料，德國的這種做法在歐洲國家有不少效仿者。葡萄牙也承認(rèn)當(dāng)管理人在職業(yè)活動(dòng)過程中從事無因管理行為時(shí)，可以主張報(bào)酬，而當(dāng)無因管理人是非專業(yè)人士的時(shí)候，無權(quán)要求獲得報(bào)酬。希臘的學(xué)說和判例，基本上采取了與德國相同的思路（see principles ofeuropean lawby von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 2.）。其他一些歐洲國家，雖然在法律條文的層面上不承認(rèn)無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)，但在司法實(shí)踐中也通過各種方法，間接地承認(rèn)在某些情況下，無因管理人可以主張報(bào)酬。不過，其采用的技術(shù)與德國法上的類推適用技術(shù)稍有不同。例如，《奧地利普通私法法典》(abgb)在條文中不認(rèn)可無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)。但在最近的學(xué)說和判例中則認(rèn)為，管理人因?yàn)閺氖鹿芾硇袨槎サ臅r(shí)間，可以看作是一種損失，從而要求獲得補(bǔ)償。當(dāng)然，這種性質(zhì)的補(bǔ)償只限于管理人是在從事營業(yè)或職業(yè)活動(dòng)的過程中進(jìn)行的無因管理行為的情況之下，才能夠獲得。[9]272

奧地利解決這一問題的思路是：從原則上看，無因管理人不能主張報(bào)酬，即使是職業(yè)人士進(jìn)行的無因管理行為，也不能獲得報(bào)酬，而只能獲得相關(guān)費(fèi)用的補(bǔ)償。但對于從事職業(yè)活動(dòng)的專業(yè)人士而言，因?yàn)閺氖聼o因管理行為，而花費(fèi)了時(shí)間，導(dǎo)致自己收入的減少，這可以認(rèn)為是因?yàn)閺氖聼o因管理行為而遭受的損失，可以獲得補(bǔ)償。通過這種方法，雖然沒有承認(rèn)無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)，但卻通過對“因從事無因管理行為而遭受損失”的擴(kuò)大解釋，在實(shí)質(zhì)上部分地承認(rèn)了無因管理人獲取報(bào)酬的權(quán)利。

在意大利民法理論中，原則上也不認(rèn)可無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)。[10]680但是在一個(gè)案件中，當(dāng)被管理人批準(zhǔn)了他人的無因管理行為之后，法庭授予了管理人以報(bào)酬請求權(quán)（see cfi firenze 31 may 1948， mon. tr.i 1949， 90， citationfrom chritian von. bar， benevolent intervention in anothers, affairs， op.cit.， p. 273.）。

從某種意義上來說，這是一個(gè)重要的突破。因?yàn)楦鶕?jù)無因管理的通常的學(xué)說，管理事務(wù)經(jīng)過被管理人批準(zhǔn)之后，適用委托的規(guī)定，這并不意味著無因管理行為就因此而轉(zhuǎn)變?yōu)槭芪卸鴱氖碌男袨椤３岁P(guān)于費(fèi)用償還方面的規(guī)定可以適用委托中的相關(guān)規(guī)定之外，法律上關(guān)于委托的規(guī)定(尤其是報(bào)酬方面的規(guī)定)并沒有適用的余地。[5]216意大利法庭的做法，是對無因管理人不得獲取報(bào)酬的傳統(tǒng)原則的突破。

法國法處理這一問題的思路比較獨(dú)特。《法國民法典》第1375條確定的原則是，管理人只能要求獲得因從事管理活動(dòng)而支出費(fèi)用的補(bǔ)償，而不能要求其他的報(bào)酬和費(fèi)用。并且，法國在實(shí)踐中，對于因無因管理而發(fā)生的費(fèi)用，必須證明其的確存在，實(shí)際發(fā)生過，因此試圖通過授予無因管理人一個(gè)實(shí)際上超出其實(shí)際支出的費(fèi)用的數(shù)量的補(bǔ)償款，以此來達(dá)到給予其報(bào)酬的目的，這是被禁止的。但法國的民法學(xué)說和判例上發(fā)展出一種所謂的“獲益性的事務(wù)管理”(gestion d’affaires in-teressee)，如果屬于這種類型的無因管理，那么管理人是可以獲得報(bào)酬的（see principles ofeuropean lawby von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 5.）。這種所謂的獲益性的事務(wù)管理，指的就是管理人從事事務(wù)管理，既有為了他人管理的目的，也有為自己謀取利益的意圖。從某種意義上說，在法國法上，是否賦予無因管理人以報(bào)酬請求權(quán)，取決于對管理人是否具有為自己獲益的意思的解釋。這樣的意思解釋，必須要結(jié)合無因管理人的身份和無因管理行為發(fā)生時(shí)的場景。職業(yè)人士在職業(yè)活動(dòng)過程中進(jìn)行的無因管理行為，更可能被認(rèn)為具有為自己謀利的意圖。雖然路徑不同，但從實(shí)際效果看，法國的做法與德國的做法，并沒有很大的差異。值得注意的是，深受歐洲大陸民法理論學(xué)說影響的我國臺(tái)灣地區(qū)的民法理論也認(rèn)為，當(dāng)無因管理人從事管理的事務(wù)，屬于管理人之職業(yè)范疇時(shí)，如醫(yī)師救助遭遇車禍之人，應(yīng)該肯定其有報(bào)酬請求權(quán)。[4]272

歐洲大陸國家在這一問題上的做法也影響到最近一段時(shí)間進(jìn)行了法典編纂或者法典重編的國家，其中比較典型的例子是《荷蘭民法典》、《俄羅斯聯(lián)邦民法典》與《巴西新民法典》。

《荷蘭民法典》第200條第2款規(guī)定：“管理人在營業(yè)或執(zhí)業(yè)過程中實(shí)施事務(wù)管理的，可在合理的范圍內(nèi)，根據(jù)管理期間此類活動(dòng)通常可收取的費(fèi)用獲得進(jìn)一步補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。”（該條文位于《荷蘭民法典》第6編“債法總則”，第4章“侵權(quán)行為與合同以外的債”，第1節(jié)“無因管理”(第200條第2款)。漢語譯本參見《荷蘭民法典》，王衛(wèi)國主譯，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第220頁。）這一規(guī)定直接地、明確地認(rèn)可了無因管理人在特定情況下的報(bào)酬請求權(quán)，并且進(jìn)一步規(guī)定了確定相關(guān)報(bào)酬的基準(zhǔn)。

《俄羅斯聯(lián)邦民法典》在關(guān)于無因管理的章節(jié)中處理了為他人利益實(shí)施行為的報(bào)酬問題。該法典第985條規(guī)定：“如果法律、與利害關(guān)系人的協(xié)議或者交易習(xí)慣對獲取報(bào)酬的權(quán)利有規(guī)定，則為他人利益實(shí)施行為的人，在其行為對利害關(guān)系人帶來有益結(jié)果時(shí)，有權(quán)獲取報(bào)酬”。[6]338這一規(guī)定在明確無因管理人可以獲取報(bào)酬的前提之下，為報(bào)酬的獲取設(shè)立了限制性的條件，要求管理行為對被管理人帶來有益結(jié)果，并且交易習(xí)慣認(rèn)可獲取報(bào)酬的權(quán)利。

《巴西新民法典》在這一問題上的做法比較特殊。該法典第873條規(guī)定：“事務(wù)所有人單純追認(rèn)的效力回溯至開始管理之日，并產(chǎn)生委托的所有效力。”[7]121根據(jù)這一條的表述，在巴西民法上，被管理人的追認(rèn)行為，將導(dǎo)致無因管理產(chǎn)生委托的所有效力，而不局限于費(fèi)用返還方面的法律效果。這就等于將無因管理完全轉(zhuǎn)化為委托，無因管理人也就轉(zhuǎn)變?yōu)槭芡腥恕Ｔ谶@種情況下，無因管理人是否能夠獲得報(bào)酬，取決于該民法典中關(guān)于受托人報(bào)酬的相關(guān)規(guī)定。對此，《巴西新民法典》第658條規(guī)定：“委托未約定報(bào)酬的，推定為無償，但受托人將委托的事務(wù)作為營業(yè)或營利性的職業(yè)的事務(wù)的，不在此限”。[7]93由此可見，如果無因管理人從事事務(wù)屬于其營業(yè)，或者無因管理人具有一種營利性的職業(yè)身份，那么將有權(quán)獲得報(bào)酬。從實(shí)際效果來看，《巴西新民法典》的這種做法與《荷蘭民法典》的做法殊途同歸。

如果我們把這三部新近編纂的民法典在無因管理人報(bào)酬請求權(quán)問題上的規(guī)定，與較早編纂的歐洲國家的相關(guān)做法進(jìn)行對比，可以發(fā)現(xiàn)，晚近時(shí)期編纂的民法典往往傾向于更加直截了當(dāng)?shù)爻姓J(rèn)無因管理人在特定情況下的報(bào)酬請求權(quán)。相比之下，先前時(shí)代編纂的民法典，往往要通過比較復(fù)雜的類推適用或法律解釋技術(shù)來達(dá)到這一目的。

考察典型的大陸法系國家在無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)問題上的相關(guān)做法，可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)趨勢，也就是承認(rèn)在特定情況下無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)。實(shí)現(xiàn)這一目的的手段，則各有不同：有的通過司法判例的發(fā)展來逐漸認(rèn)可；有的通過擴(kuò)大解釋無因管理人的“費(fèi)用”來實(shí)現(xiàn)；有的通過擴(kuò)大解釋無因管理人因從事無因管理行為而受到的“損失”的范圍來實(shí)現(xiàn)；有的通過類推適用監(jiān)護(hù)制度或委托制度來實(shí)現(xiàn)。在新近編纂民法典的國家，往往趨向于在條文的層面上直接認(rèn)可無因管理人在特定情況下享有報(bào)酬請求權(quán)。

在普通法國家，報(bào)酬請求權(quán)要么建立在合同約定的基礎(chǔ)之上，要么建立在不當(dāng)?shù)美颠€的基礎(chǔ)之上，因此無因管理人獲取報(bào)酬的主張，在通常情況下得不到支持。但如果管理行為對本人產(chǎn)生了利益，而且管理人有義務(wù)移交該利益的時(shí)候，基于衡平(equity)的要求，當(dāng)管理人從事管理行為時(shí)，投入了相當(dāng)?shù)膭趧?dòng)和技巧，并且這樣的投入顯著地超過了普通社會(huì)成員對于通常的社會(huì)義務(wù)的履行的時(shí)候，要求獲得報(bào)酬則是符合衡平的，這時(shí)其主張可以得到支持（see principles ofeuropean law/ von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 12.）。普通法的這一做法，雖然建立在“衡平”的基礎(chǔ)上，但從實(shí)際效果看，與大陸法系國家的做法別無二致。

基于歐美大多數(shù)國家在這一問題上的近乎相同的態(tài)度，由歐洲學(xué)者起草的，作為未來的歐洲民法典編纂之藍(lán)本的《歐洲法原則》關(guān)于“無因管理”(benevolent intervention in anothers, affairs)的“統(tǒng)一法草案”中，第3： 102條以“報(bào)酬請求權(quán)”(right toremuneration)為題，明確規(guī)定了無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)（see principles ofeuropean law/ von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102.）：“1·當(dāng)管理行為是合理的，并且是在管理人的職業(yè)或營業(yè)過程中進(jìn)行的，管理人有權(quán)獲取報(bào)酬。2·應(yīng)該支付的報(bào)酬是在管理行為發(fā)生的時(shí)間和地點(diǎn)為了獲得管理行為的執(zhí)行，通常要支付的合理的數(shù)額。”《歐洲法原則》的做法總結(jié)了歐美國家在這一問題上的通行做法，以條文的形式明確規(guī)定下來。

通過比較法上的考察，我們可以看到，中國與歐洲國家在無因管理人報(bào)酬請求權(quán)問題上的做法，存在重大差別。由此提出的問題是：這樣的差別緣何而生，它的存在是否合理？三、承認(rèn)無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)的理由中國民法理論上否認(rèn)無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)，其主要理由是認(rèn)為獲取報(bào)酬與無因管理制度的宗旨不相吻合。如果我們進(jìn)一步追問，為什么承認(rèn)無因管理人可以獲取報(bào)酬，就一定與無因管理制度的宗旨不吻合？這樣的不吻合究竟表現(xiàn)在什么地方？為什么歐洲國家的民法理論和實(shí)踐沒有認(rèn)為有這樣的不吻合？要回答這些問題，必須深入到民法基本理論的層面上進(jìn)行考察。我國有學(xué)者把是否允許無因管理人取得報(bào)酬，看作是民法中典型的“人性論條款”，它反映了立法者的人性論選擇。[8]17-18筆者認(rèn)為，中國法上對無因管理人報(bào)酬請求權(quán)的否認(rèn)，的確與民法制度設(shè)計(jì)中的“人性預(yù)設(shè)”問題相關(guān)。

根據(jù)這種“人性預(yù)設(shè)”的思路，雖然民法制度不可能在一般性的層面上要求每個(gè)人都去遵循利他主義的原則行事，但在特定的場景之下——例如某人在沒有受到委托的情況下，為了他人的利益，進(jìn)行管理行為——當(dāng)行為人自主自愿地表現(xiàn)出利他主義的行為特征時(shí)，法律制度對有關(guān)行為的調(diào)整，也應(yīng)該貫穿以利他主義的人性預(yù)設(shè)，否認(rèn)其存在追求利益的意圖。換言之，法律不強(qiáng)制你去“學(xué)雷鋒”，但是你一旦自己決定開始“學(xué)雷鋒”了，那么法律就要以一個(gè)“雷鋒”的標(biāo)準(zhǔn)來要求你。在這樣的情況下，做好事卻要報(bào)酬，這與“雷鋒”的標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然是不吻合的。從表面上看，這里的邏輯并沒有錯(cuò)，甚至相當(dāng)嚴(yán)密。但如果把歐洲國家支持無因管理人在特定情況下可以享有報(bào)酬請求權(quán)的理由，與此進(jìn)行對比，我們的思路中存在的諸多問題，就顯露無遺。

歐洲國家之所以承認(rèn)，當(dāng)無因管理發(fā)生于職業(yè)人士從事的職業(yè)活動(dòng)或者在營業(yè)活動(dòng)中發(fā)生時(shí)，可以享有報(bào)酬請求權(quán)，是基于以下這些角度來進(jìn)行論證的。首先，職業(yè)人士從事無因管理行為的時(shí)候，其管理的質(zhì)量通常比一個(gè)非職業(yè)人士更有保障，并且，在判斷無因管理人的管理行為是否“適當(dāng)”的時(shí)候，如果管理人是職業(yè)人士，那么要承擔(dān)更高標(biāo)準(zhǔn)的注意義務(wù)。在這樣的情況下，如果不承認(rèn)作為職業(yè)人士的無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)，那么就不符合權(quán)利義務(wù)均衡的原則。其次，從制度建構(gòu)的總體效益看，承認(rèn)作為職業(yè)人士的無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)，是一種比較有效率的制度建構(gòu)。在社會(huì)生活的層面上，賦予職業(yè)人士進(jìn)行無因管理時(shí)的報(bào)酬請求權(quán)，為職業(yè)人士進(jìn)行有益于他人的管理行為，提供了激勵(lì)因素，這樣可以減少那些迫切需要他人幫助的人因?yàn)闊o人出手幫助，從而遭受無可挽回的損失的概率。對于需要幫助的被管理人來說，雖然他要承擔(dān)支付報(bào)酬的義務(wù)，但他已經(jīng)獲得了專業(yè)化的幫助，從總體而言，其利益得到切實(shí)的、有水準(zhǔn)的保障。對于進(jìn)行無因管理的職業(yè)人士而言，他們在從事無因管理行為中的權(quán)利與義務(wù)，因?yàn)閳?bào)酬請求權(quán)的存在，實(shí)現(xiàn)了均衡，避免了其可能會(huì)遭遇的兩難選擇——如果不出手幫助，違背自己的良心，但如果出手幫助，法律上對自己的義務(wù)的設(shè)定又相當(dāng)苛刻。

那么，認(rèn)可無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)，是否存在中國學(xué)者所擔(dān)憂的，與無因管理制度本身的宗旨不相吻合的問題呢？歐洲國家的理論對此給出的答案是否定的。對于無因管理行為，歐洲國家的理論所關(guān)注的是：是否屬于在沒有法定和約定義務(wù)的情況下，某人為了他人的利益，主動(dòng)進(jìn)行了管理。如果符合這樣的條件，那么就構(gòu)成無因管理。至于說，管理人在進(jìn)行了管理行為之后，開出賬單，這一后來的事實(shí)并不改變其行為的無因管理的性質(zhì)。事實(shí)上，在開始管理行為的時(shí)候，管理人并不是以期待獲得對待給付為主要目的而從事行為，而是以幫助他人為目的開始行為。換言之，某人如果從一開始，介入他人事務(wù)的主要的目的就是為了獲得報(bào)酬，在這樣的情況下就不符合無因管理的特征。之所以不符合無因管理的特征，并非是因?yàn)榇嬖趫?bào)酬，而是因?yàn)樾袨槿恕耙垣@得報(bào)酬為目的去介入他人事務(wù)的管理”。[9]268既然如此，為什么歐洲國家不承認(rèn)由普通人進(jìn)行的無因管理行為也能獲得報(bào)酬請求權(quán)？這樣的區(qū)別對待有什么實(shí)質(zhì)理由呢？從根本上來說，這是出于法律制度建構(gòu)中的權(quán)利義務(wù)的均衡。不賦予普通人進(jìn)行的無因管理行為以報(bào)酬請求權(quán)，從歐洲國家的理論看來，其理由并不是因?yàn)槌姓J(rèn)報(bào)酬請求權(quán)而與無因管理制度的宗旨相矛盾，而是考慮到在通常情況下，普通人能夠合理進(jìn)行的無因管理行為，通常是日常生活中相對簡單，不需要太多的技術(shù)要求和時(shí)間投入的互惠幫助行為。例如，對普通人來說，他對于患有急病的人的救助，因?yàn)樽陨淼闹R(shí)和能力的因素，往往也就限于將患者送醫(yī)。這與作為一個(gè)專業(yè)人士的醫(yī)生，出于無因管理的目的對病人進(jìn)行救助時(shí)，通常所要進(jìn)行的復(fù)雜的診療和救治是完全不同的。在這種情況下，不賦予那些進(jìn)行無因管理的普通人以報(bào)酬請求權(quán)，從權(quán)利義務(wù)配置的角度看，更加合理一些（瑞典的學(xué)說可以看作是這一論點(diǎn)的佐證。瑞典的法學(xué)著作通常認(rèn)為，對于無因管理而言，管理人獲得報(bào)酬請求權(quán)的前提條件是，他從事的行為不是一種純粹而且簡單的行為，或者是單純的情誼行為，而是涉及需要采取復(fù)雜的措施。see principles ofeuropean lawbyvon bar， benevolent intervention inanother’saffairs， chapter iii， article3： 102， notes， i， 11.）。

對比中國與歐洲國家的民法學(xué)理在無因管理人報(bào)酬請求權(quán)問題上的差別，可以發(fā)現(xiàn)，中國的學(xué)理往往傾向于從一個(gè)抽象的倫理道德判斷來出發(fā)，將其作為制度建構(gòu)的基點(diǎn)。相比之下，歐洲國家的學(xué)理，則從一種現(xiàn)實(shí)的、更多地考慮行為人的具體情境的角度來進(jìn)行制度設(shè)計(jì)。這樣的差別就導(dǎo)致中國法上關(guān)于無因管理人報(bào)酬請求權(quán)的問題在某種程度上陷入了一個(gè)自我預(yù)設(shè)的兩難困境之中：一方面法律制度試圖鼓勵(lì)人們進(jìn)行助人為樂的無因管理行為，但在具體的制度建構(gòu)的層面上，其實(shí)際效果卻恰恰會(huì)阻礙人們，特別是那些最有能力去有效地幫助他人的人，進(jìn)行無因管理行為。出現(xiàn)這樣的情況，與“人性預(yù)設(shè)”問題有關(guān)。正是由于堅(jiān)持了某種抽象的人性預(yù)設(shè)，使得我國民法理論上認(rèn)為，進(jìn)行無因管理的人是本著助人為樂的精神而行事，因此無因管理者是一個(gè)以“義”為根本取向的人，面對著這樣一個(gè)高尚的人，如果還去談?wù)摗袄薄簿褪菆?bào)酬的問題，不啻是對無因管理者崇高人格的貶損。而在歐洲國家的理論中，恰恰不存在這樣的人性預(yù)設(shè)。在具體的制度建構(gòu)的層面上，歐洲國家的民法理論考慮的重點(diǎn)是通過合理的權(quán)利義務(wù)配置，為當(dāng)事人提供恰當(dāng)?shù)男袨榧?lì)，以實(shí)現(xiàn)各方利益的共贏。事實(shí)上，任何一個(gè)在社會(huì)層面上合理的、可欲的結(jié)果的獲取，從來都不應(yīng)該建立在一個(gè)抽象的人性預(yù)設(shè)的基礎(chǔ)之上，而是應(yīng)該建立在對普通人的行為模式的恰當(dāng)把握和預(yù)測的基礎(chǔ)之上。

四、民法中的“人性預(yù)設(shè)”問題的解決之道

通過無因管理人報(bào)酬請求權(quán)問題的分析，筆者試圖闡述這樣一個(gè)論點(diǎn)：任何法律制度的設(shè)計(jì)，都必須從具體的問題出發(fā)，考慮制度設(shè)計(jì)所要追求的核心目的，通過妥當(dāng)?shù)臋?quán)利義務(wù)配置，來激勵(lì)當(dāng)事人表現(xiàn)出那些立法者試圖去激勵(lì)的行為模式。在這一問題上，如果立法者執(zhí)著于某些預(yù)設(shè)的人性預(yù)設(shè)，對于問題的恰當(dāng)解決，并沒有積極的效果。

反觀我國民法，可以發(fā)現(xiàn)，除了無因管理人報(bào)酬請求權(quán)問題，還有其他一些制度，也存在類似問題。其中遺失物的拾得人的賞金請求權(quán)是一個(gè)典型的例子。與世界上大多數(shù)國家通行的承認(rèn)遺失物拾得人的一定限度內(nèi)的賞金請求權(quán)的做法（參見《德國民法典》第971條、《意大利民法典》第930條、《荷蘭民法典》第5編第10條以及《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第229條。）所不同的是，我國《物權(quán)法》上不認(rèn)可拾得人的法定的賞金請求權(quán)，只是在遺失人發(fā)出了懸賞的情況下，拾得人才可以獲得懸賞廣告中承諾的賞金（參見我國《物權(quán)法》第112條。）。理論上認(rèn)為，與西方國家做法不同，我國《物權(quán)法》上的這一規(guī)定體現(xiàn)了拾金不昧的道德要求。這種認(rèn)識(shí)完全是對西方國家通行做法的誤解。事實(shí)上，關(guān)于遺失物的問題上，任何立法者都試圖倡導(dǎo)拾得者拾金不昧，西方國家也同樣如此。但問題并不在于立法者是否應(yīng)該“要求”人們?nèi)ナ敖鸩幻粒瑔栴}的關(guān)鍵在于如何通過適當(dāng)?shù)闹贫劝才湃ァ凹?lì)”人們拾金不昧，而不是“一廂情愿”地把拾金不昧“預(yù)設(shè)”為拾得人普遍遵循的行為準(zhǔn)則。應(yīng)該說，賦予拾得人以一定的賞金請求權(quán)，同時(shí)配以“拾得人違反通知義務(wù)，或在被詢問時(shí)隱瞞拾得的，不享有該請求權(quán)”之類的規(guī)定，可以起到更好地激勵(lì)拾得人拾金不昧的行為的效果。相比之下，我國的做法是讓拾得人在“昧”與“不昧”這兩個(gè)極端之間抉擇，并沒有為拾金不昧行為的出現(xiàn)提供恰當(dāng)?shù)恼T因。這與我國民法在無因管理制度上，逼迫人們在“冷漠的旁觀者”與“忘我的幫助者”之間做出艱難的選擇，何其相似！這在實(shí)踐中會(huì)導(dǎo)致什么樣的后果，不難預(yù)料。

無論如何，在針對一些典型的社會(huì)情境的法律調(diào)整中，如果立法者以一種固定的“人性預(yù)設(shè)”貫穿到制度建構(gòu)中，試圖讓行為人依據(jù)立法者預(yù)設(shè)的行為標(biāo)準(zhǔn)而行動(dòng)，這樣做的效果往往并不理想，甚至?xí)m得其反，使得法律制度本身，成為達(dá)致立法者試圖追求的社會(huì)效果的最大障礙！要克服這一問題，從某種意義上來說，就是要超越一種模式化的、二元對立的“義利之辨”。中國古代以來的傳統(tǒng)道德觀念，對“義”與“利”的關(guān)系，至少在形式上，喜歡做一種二元對立的把握，孔子在《論語·里仁篇》里說“君子喻于義，小人喻于利”，表達(dá)的就是這一層含義。這樣的概念顯然也影響了我國的立法者。但現(xiàn)代社會(huì)的立法者，應(yīng)該做的恰恰是認(rèn)識(shí)到法律規(guī)范的功能，是為當(dāng)事人提供恰當(dāng)?shù)男袨榧?lì)，因此，立法者不應(yīng)該從諸如“小人”、“君子”、“好人”、“壞人”、“自私自利”、“大公無私”之類抽象的道德范疇出發(fā)去設(shè)計(jì)法律規(guī)范，而是應(yīng)該考慮哪種權(quán)利義務(wù)的配置模式，可以在現(xiàn)實(shí)生活中產(chǎn)生一種值得追求的社會(huì)效果。從這個(gè)角度看，即使在一些制度設(shè)計(jì)中，雖然行為人的道德形象，因?yàn)榕c“利”相掛鉤，似乎顯得有些“卑之無甚高論”，但這并不會(huì)讓相關(guān)的行為人感覺受到了貶損。法律永遠(yuǎn)是在一種底線倫理意義上運(yùn)行。當(dāng)法律認(rèn)可作為職業(yè)人士的無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)的時(shí)候，它并不妨礙那些對自己的行為有著更高要求的人，去放棄這樣的權(quán)利。這就恰如承認(rèn)遺失物的拾得人的賞金請求權(quán)，并不意味著拾得人一定要去主張?jiān)摍?quán)利一樣。

在無因管理人報(bào)酬請求權(quán)的問題上，歐洲國家區(qū)分職業(yè)人士與非職業(yè)人士，區(qū)分營業(yè)活動(dòng)與非營業(yè)活動(dòng)，采取不同做法，這提醒我們注意，在設(shè)計(jì)民法制度的時(shí)候，不能對民法中的人的行為模式，進(jìn)行一種過于單一、過于籠統(tǒng)的情境設(shè)想。尤其是針對行為人是否可以“獲利”，行為是“有償”還是“無償”的問題上，必須依據(jù)行為人的活動(dòng)的“社會(huì)典型性特征”來加以設(shè)定。只有這樣，法律制度對行為人提出的要求才是合理的，對行為的調(diào)整才是有針對性的。強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，在當(dāng)下的中國尤其重要。過于抽象地強(qiáng)調(diào)“民商合一”理論，使得我國民法學(xué)界容易忽視通過區(qū)分行為的“民事”/“商事”背景，來實(shí)現(xiàn)對相關(guān)當(dāng)事人利益格局的精確配置（關(guān)于這一問題的分析，參見張谷：《商法，這只寄居蟹：兼論商法的獨(dú)立性及其特點(diǎn)》，載高鴻鈞主編：《清華法治論衡》(第6輯)，清華大學(xué)出版社2005年版。）。無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)問題，乃是這方面的又一個(gè)例證。

五、結(jié)論

我國民法理論不承認(rèn)無因管理的報(bào)酬請求權(quán)，這與歐洲大多數(shù)國家的做法存在區(qū)別。在后者，往往通過各種立法技術(shù)來承認(rèn)職業(yè)人士從事職業(yè)活動(dòng)的過程中的無因管理行為的報(bào)酬請求權(quán)。我國民法上之所以采取否認(rèn)的態(tài)度，主要的原因是以一種固定的人性預(yù)設(shè)作為制度設(shè)計(jì)的前提，這與歐洲國家通過妥當(dāng)?shù)臋?quán)利義務(wù)配置，去激勵(lì)當(dāng)事人從事社會(huì)所期許的行為不同。我國民法理論必須克服傳統(tǒng)思維中模式化的“義利之辨”，以一種更加現(xiàn)實(shí)的態(tài)度去設(shè)計(jì)民法制度。在社會(huì)生活中注意區(qū)分民事活動(dòng)與商事活動(dòng)，對于突破“義利之辨”的局限是一個(gè)有益的視角。

注釋:

[1]張廣興.債法總論[m].北京：法律出版社， 1997.

[2]梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由：債權(quán)總則編[m].北京：法律出版社， 2006.

[3]德國民法典(第二版)[m].陳衛(wèi)佐，譯注.北京：法律出版社， 2006.

[4]王澤鑒.債法原理[m].北京：北京大學(xué)出版社， 2009.

[5]芮沐.民法法律行為理論之全部(民總債合編)[m].北京：中國政法大學(xué)出版社， 2003.

[6]俄羅斯聯(lián)邦民法典(全譯本)[m].黃道秀，譯.北京：北京大學(xué)出版社， 2007.

[7]巴西新民法典[m].齊云，譯.北京：中國法制出版社， 2009.

篇（9）

產(chǎn)權(quán)手續(xù)不全的房屋指的是沒有產(chǎn)權(quán)關(guān)系證明、產(chǎn)權(quán)人下落不明、暫時(shí)無法考證產(chǎn)權(quán)的合法所有人或因產(chǎn)權(quán)關(guān)系正在訴訟的，因產(chǎn)權(quán)關(guān)系發(fā)生糾紛的房屋。房屋產(chǎn)權(quán)手續(xù)不全，補(bǔ)償安置的主體將難以確定，但拆遷中不能因?yàn)槠渲黧w不明確，或不對此類房屋進(jìn)行補(bǔ)償。本文首先闡述了產(chǎn)權(quán)手續(xù)不全房屋拆遷補(bǔ)償問題的相關(guān)規(guī)定，其次，提出了妥善處理產(chǎn)權(quán)手續(xù)不全房屋的拆遷補(bǔ)償安置問題的具體方法及途徑。

1.產(chǎn)權(quán)手續(xù)不全房屋拆遷補(bǔ)償問題的相關(guān)規(guī)定

1.1產(chǎn)權(quán)手續(xù)不全房屋的產(chǎn)權(quán)歸屬有爭議或難確定產(chǎn)權(quán)所有人的房屋

對于產(chǎn)權(quán)手續(xù)不全房屋的產(chǎn)權(quán)歸屬有爭議或難確定產(chǎn)權(quán)所有人的房屋，最常見的做法就是拆遷人提出補(bǔ)償安置方案，由房屋拆遷管理部門進(jìn)審核并認(rèn)可后將需要進(jìn)行拆遷的房屋相關(guān)事項(xiàng)向公證機(jī)關(guān)辦理證據(jù)保全，然后進(jìn)行強(qiáng)制拆遷。

1.2共有房屋的拆遷補(bǔ)償安置問題

對于房屋共有人集體要求對共有房屋進(jìn)行產(chǎn)權(quán)調(diào)換的要準(zhǔn)許，進(jìn)行產(chǎn)權(quán)調(diào)換的房屋與被拆遷房屋的差價(jià)，主要由房屋共有人承擔(dān)。如果是難以分割的房屋，有的房屋共有人要求產(chǎn)權(quán)調(diào)換，有的房屋共有人要求貨幣補(bǔ)償?shù)模獙?shí)施適當(dāng)?shù)呢泿叛a(bǔ)償。

1.3存在抵押權(quán)的房屋拆遷補(bǔ)償問題

按照相關(guān)規(guī)定，抵押權(quán)由于抵押物滅失而不存在，在滅失情況下實(shí)際獲取的賠償金，應(yīng)歸列為抵押財(cái)產(chǎn)。針對抵押物滅失、毀損或者被征用的現(xiàn)象，抵押權(quán)人應(yīng)根據(jù)此抵押物的保險(xiǎn)金、賠償金或者補(bǔ)償金享受相應(yīng)的補(bǔ)償。對于產(chǎn)權(quán)調(diào)換補(bǔ)償，我們都知道，調(diào)換房屋屬于一種特定物，能夠?qū)⒌盅簷?quán)進(jìn)一步延伸，抵押權(quán)人和抵押人無需針對調(diào)換的房屋再簽訂抵押合同，無需再辦理登記，能優(yōu)先享受一定的補(bǔ)償。

1.4臨時(shí)建筑和違章建筑的拆遷補(bǔ)償問題

臨時(shí)建筑指的是規(guī)劃部門準(zhǔn)許建設(shè)短期內(nèi)臨時(shí)使用的建筑，沒有產(chǎn)權(quán)證。國家對于臨時(shí)建筑有著極為嚴(yán)格的使用年限，凡是已經(jīng)超出了使用年限的臨時(shí)建筑沒有任何的補(bǔ)償，還在使用年限范圍內(nèi)的應(yīng)予以相應(yīng)的補(bǔ)償，可遵循的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是按本建筑剩余年限的租金進(jìn)行計(jì)算。對于一切的違章建筑，拆除時(shí)不進(jìn)行任何的補(bǔ)償。

2.妥善處理產(chǎn)權(quán)手續(xù)不全房屋的拆遷補(bǔ)償安置問題的具體方法及途徑

2.1健全報(bào)建手續(xù)，辦理房屋產(chǎn)權(quán)證

造成無法辦理到房屋產(chǎn)權(quán)證的原因具體有：首先因歷史原因，大部分人實(shí)際報(bào)建過程中無法提供齊全的用地報(bào)建手續(xù)；其次，有的房屋選址與現(xiàn)有規(guī)劃不相符，為了有效解決這些情況，應(yīng)有針對性的制定相應(yīng)的處理措施：對于用地手續(xù)完整且與規(guī)劃、水利建設(shè)條件相符的房屋，應(yīng)給予一定的幫助完善相關(guān)報(bào)建和確權(quán)手續(xù)；如果是歷史原因?qū)е陆ǚ坑玫厥掷m(xù)等不完整的，要給予幫助完善用地手續(xù)；采用補(bǔ)繳費(fèi)用等方式健全報(bào)建手續(xù)，以確保房屋產(chǎn)權(quán)證的獲取。

2.2完善住房供應(yīng)保障體系，保證被拆遷人基本居住需要

首先是構(gòu)建商品房、安置房、經(jīng)濟(jì)適用房、廉租房、二手房為一體的健全的住房供應(yīng)保障體系，以此為被拆遷人住房提供充足的選擇空間，真正讓被拆遷人能夠買得到，能夠買得起，有房住。其次是構(gòu)建相應(yīng)的政府住宅基金，大力實(shí)行廉租房屋和經(jīng)濟(jì)適用房，對被拆遷人購房給予一定的優(yōu)惠政策，在有關(guān)稅費(fèi)上予以減免，為低收入被拆遷人提供基本的居住條件與生活來源，要偏重于“雙困”被拆遷人的安置，構(gòu)建完善相匹配的社會(huì)保障和救濟(jì)制度。另外是確保拆遷安置辦法的健全性，控制拆遷還原房的價(jià)格，基于拆遷安置工作做的不好的行為實(shí)施嚴(yán)厲的責(zé)任追究制度。

2.3處理好產(chǎn)權(quán)糾紛，明確合法權(quán)利人

凡是采用交易、贈(zèng)與、繼承等諸多方式進(jìn)行產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移但沒有過戶手續(xù)的房屋，要求房屋受贈(zèng)人或者買入人應(yīng)在房屋產(chǎn)權(quán)管理部門中辦理相關(guān)的過戶手續(xù)；對于難以進(jìn)行過戶手續(xù)辦理的，將原房屋產(chǎn)權(quán)人作為補(bǔ)償安置對象，以產(chǎn)權(quán)調(diào)換的補(bǔ)償方式為首選。如果是存在產(chǎn)權(quán)糾紛，合法權(quán)利人不清晰的房屋，可采用公證機(jī)關(guān)公證、基層組織證明等各種途徑對合法權(quán)利人加以明確；難以確立的，應(yīng)通過產(chǎn)權(quán)調(diào)換的途徑對拆遷問題進(jìn)行處理，安置房主要由使用人居住，關(guān)于產(chǎn)權(quán)歸屬，應(yīng)采用司法渠道來明確具體的合法權(quán)利人。

2.4構(gòu)建完善的商業(yè)性用地拆遷的市場化機(jī)制

清楚認(rèn)識(shí)“公共利益”這一概念，把政府部門強(qiáng)制執(zhí)行程序限制在“公共利益”的范疇中。并且，要求政府部門退出商業(yè)性用地的房屋拆遷，對房屋拆遷過程進(jìn)行有效監(jiān)督管理、聽證、裁決，以提升政府部門的規(guī)范性、合法性。準(zhǔn)確劃分公益性拆遷和商業(yè)性拆遷，制定不同房屋拆遷標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范。首先是程序要合理，主要是適當(dāng)補(bǔ)償，其次是通過市場價(jià)值規(guī)律對拆遷人和被拆遷人之間的關(guān)系有效處理，主要是充分補(bǔ)償。構(gòu)建完善的商業(yè)性用地拆遷的市場化機(jī)制，把出于商業(yè)目的的房屋拆遷交給市場，嚴(yán)格根據(jù)現(xiàn)代市場規(guī)律進(jìn)行，在被拆遷人自愿的條件下明確是否同意拆遷。開發(fā)商與被拆遷人共同協(xié)商確立補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)與安置辦法。維護(hù)好群眾的合法權(quán)益，對政府部門行為加以規(guī)范，健全房屋拆遷流程：采用公告、協(xié)商等有效方式接收被拆遷人的意見，以確認(rèn)房屋拆遷的具體事項(xiàng)；構(gòu)建針對公共利益需求的認(rèn)定流程；構(gòu)建規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的商業(yè)性拆遷的有關(guān)程序、實(shí)施原則和具體辦法。

3.結(jié)論

綜上所述可知，房屋拆遷安置和補(bǔ)償工作，直接與依法維護(hù)拆遷當(dāng)事人合法權(quán)益和社會(huì)和諧發(fā)展緊密相關(guān)，相關(guān)工作人員必須予以高度重視，嚴(yán)格根據(jù)保增長、保民生、保穩(wěn)定的基本要求，始終遵循公平、公正、公開的原則，按相關(guān)法律加強(qiáng)城市房屋拆遷安置和補(bǔ)償工作。此外，政府部門應(yīng)對房屋拆遷工作加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)與管理，切實(shí)做好房屋拆遷中的所有工作事項(xiàng)，通過各種途徑加強(qiáng)拆遷安置房源保障工作，嚴(yán)格按照相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行房屋拆遷，要求建設(shè)單位科學(xué)制定拆遷計(jì)劃與安置補(bǔ)償方案等，加大依法拆遷制度，推動(dòng)建設(shè)項(xiàng)目的正常開展。

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一、礦業(yè)權(quán)租賃的性質(zhì)

礦業(yè)權(quán)租賃，在世界主要國家或地區(qū)的礦業(yè)制度里就是指礦業(yè)權(quán)出租，是指礦業(yè)權(quán)人作為出租人將礦業(yè)權(quán)租賃給承租人,并向承租人收取租金的行為。我國有關(guān)法規(guī)、規(guī)章稱之為：礦業(yè)權(quán)出租，韓國、日本的礦業(yè)法規(guī)定為：租礦權(quán)。

而澳大利亞雖設(shè)立了采礦租賃權(quán)，卻并非我國的礦業(yè)權(quán)租賃，其實(shí)質(zhì)是權(quán)利持有人：有在規(guī)定土地進(jìn)行采礦的權(quán)利，并在該區(qū)域內(nèi)進(jìn)行粉碎、測量、分級(jí)、沖洗和瀝濾等初級(jí)處理工作[1]，租賃權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，但范圍不能超過100公頃。澳大利亞各州礦業(yè)法對大中小型礦山的礦業(yè)權(quán)都規(guī)定了前述的采礦租賃權(quán)[2]。

印度《1957年礦山與礦產(chǎn)法》規(guī)定了采礦租約制度，其實(shí)質(zhì)是礦業(yè)權(quán)投資者經(jīng)印度中央政府或省政府批準(zhǔn)從礦產(chǎn)資源所有者租賃采礦權(quán)，進(jìn)行礦產(chǎn)資源開采；這類似于在我國取得政府出讓的采礦權(quán)，屬于一級(jí)市場范疇。

《法國礦業(yè)法典》設(shè)立了礦山出租許可證制度，政府在許可證持有人按規(guī)定繳納礦業(yè)權(quán)使用費(fèi)的情況下授予投資者礦山出租許可證，并規(guī)定礦山開采許可證、排他性勘探許可證可以出租，但必須符合法典規(guī)定條件。《法國礦業(yè)法典》第119-5條規(guī)定：上述許可證的出租只有經(jīng)部長法令批準(zhǔn)以后方能生效。

“與其它國家相比，巴西的礦業(yè)權(quán)流轉(zhuǎn)制度比較健全、完善，規(guī)定了礦業(yè)權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)。礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓主要是通過談判確定，具體形式包括一次買斷、分期付款、組成合資公司、將礦業(yè)權(quán)作價(jià)、向礦業(yè)權(quán)人支付礦業(yè)權(quán)使用費(fèi)等。礦業(yè)權(quán)可以用于出租、抵押、繼承。[3]”

著名法學(xué)家史尚寬先生指出，不動(dòng)產(chǎn)租賃的承租人雖然也享有使用和收益權(quán)能，但是其只能向出租人主張，具有債的相對性礦產(chǎn)資源法，所以其只能為債權(quán)，而不是物權(quán)。礦業(yè)權(quán)租賃與一般商事租賃的共同之處即在于謀求經(jīng)濟(jì)收益。

但礦業(yè)權(quán)已是我國《物權(quán)法》確立的用益物權(quán)之一，且世界各國都確立了礦業(yè)權(quán)適用不動(dòng)產(chǎn)法律規(guī)則的制度1。礦產(chǎn)資源是礦業(yè)權(quán)及其所有派生權(quán)益的物質(zhì)基礎(chǔ)。從物權(quán)的使用、收益權(quán)能來看，用益權(quán)系他物權(quán)，是一種以物的使用價(jià)值或利用價(jià)值為中心的物權(quán)，雖非具完整的所有權(quán)特征，卻亦有占有、使用、收益之權(quán)能；于租賃權(quán)而言，承、出租人訂立契約的目的，乃是期望以支付對價(jià)取得此三項(xiàng)權(quán)能，礦業(yè)權(quán)承租人通過租賃謀取礦產(chǎn)資源的用益回報(bào)，呈現(xiàn)了礦業(yè)權(quán)租賃的物權(quán)屬性特點(diǎn)，而非簡單的債權(quán)論。礦業(yè)權(quán)承租人無法對礦業(yè)權(quán)這個(gè)抽象的資產(chǎn)客體直接像有形租賃物那樣加以經(jīng)濟(jì)利用，租賃契約的履行得以實(shí)現(xiàn)需借助于礦業(yè)權(quán)的物質(zhì)基礎(chǔ)：礦產(chǎn)資源，承租人在法律意義上對礦業(yè)權(quán)享有使用、收益的權(quán)益，但承租人物質(zhì)利益的實(shí)現(xiàn)依賴于礦產(chǎn)資源的開發(fā)。故礦業(yè)權(quán)租賃是礦業(yè)權(quán)作為用益物權(quán)的產(chǎn)業(yè)延伸，具有突出的物權(quán)效力特征。

二、礦業(yè)權(quán)租賃與普通商事租賃的區(qū)別

國土資源部《礦業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》第36條第2款規(guī)定：礦業(yè)權(quán)的出租、抵押，按照礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件和程序進(jìn)行管理，由原發(fā)證機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)。我國礦業(yè)權(quán)租賃制度得以基本確立。

不同于一般商事租賃法律關(guān)系，礦業(yè)權(quán)租賃在我國法律體制下須遵循一些特殊要求，例如：采礦權(quán)的承租人在開采過程中，需要改變開采方式和主礦種的，必須由出租人報(bào)經(jīng)登記

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一、物權(quán)行為理論的內(nèi)容

現(xiàn)代德國法學(xué)家一般把物權(quán)行為理論概括為三個(gè)原則：區(qū)分原則，也有學(xué)者稱之為物權(quán)行為獨(dú)立性，有學(xué)者認(rèn)為兩種稱呼之間還是有差別的；形式主義原則，指物權(quán)變動(dòng)的獨(dú)立的意思必須依據(jù)能夠客觀認(rèn)定的方式加以確定的原則；抽象性原則，部分學(xué)者稱作無因性原則，指物權(quán)變動(dòng)不受其原因行為效力制約的原則。

（一）物權(quán)行為的獨(dú)立性

物權(quán)行為的獨(dú)立性是物權(quán)行為理論存在的基本條件，它是指物權(quán)行為與債權(quán)行為相互分離，而且是獨(dú)立于債權(quán)行為之外直接使物權(quán)發(fā)生變動(dòng)的法律行為。買賣契約的訂立，僅在當(dāng)事人間發(fā)生一定債權(quán)債務(wù)關(guān)系，買賣標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，尚須具備其他法律行為上之要件。此種獨(dú)立于債權(quán)行為之外，直接使物權(quán)發(fā)生變動(dòng)的法律行為，即是物權(quán)行為獨(dú)立的意思表示是物權(quán)行為存在的基礎(chǔ)。在物權(quán)行為與債權(quán)行為中，兩者的意思表示的效果是完全不同的。

（二）物權(quán)行為理論的無因性

所謂物權(quán)行為的無因性，是指物權(quán)行為的法律效力不受債權(quán)行為的影響，在發(fā)生物權(quán)變動(dòng)時(shí)，物權(quán)變動(dòng)的原因與物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果是兩個(gè)區(qū)分的法律事實(shí)，在原因行為中，當(dāng)事人享有債權(quán)法上的權(quán)利，并承擔(dān)債權(quán)法上的義務(wù)，而在結(jié)果行為中，當(dāng)事人完成物權(quán)的變動(dòng)，并發(fā)生物權(quán)排他性的后果。簡言之，合同作為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)為目的的基礎(chǔ)關(guān)系，為原因行為，完成物權(quán)變動(dòng)的交付或登記行為是結(jié)果行為，這是兩個(gè)不同的法律事實(shí)，結(jié)果、行為的效力獨(dú)立存在，并不以原因行為的效力為根據(jù)。

二、利益法學(xué)角度下的物權(quán)行為理論

一項(xiàng)好的法律不僅僅需要符合邏輯，更重要的是她能夠在多大程度上發(fā)揮作用，來維護(hù)公平、正義，促進(jìn)社會(huì)的進(jìn)步。筆者欲從利益考察的角度，通過對比分析物權(quán)行為理論對于物權(quán)變動(dòng)中不同主體的影響，辨明此種制度的價(jià)值所在。

（一）對原權(quán)利人的限制和對于保護(hù)第三人交易安全的影響

在對物權(quán)行為理論的批評(píng)中，否定無因性原則的基本論據(jù)中很重要的一點(diǎn)是：在買受人將物出賣給惡意第三人時(shí)，出賣人無法要求第三人返還原物，而只能要求返還不當(dāng)?shù)美＿`背公正原則且不利于保護(hù)原權(quán)利人的利益。同時(shí)認(rèn)為在交易過程中，第三人有義務(wù)盡其所能考察交易對象、客體是否合法，并對自己的交易行為負(fù)責(zé)。而根據(jù)物權(quán)公示原則，即使前手合同有瑕疵，第三人的權(quán)利也能夠得到保護(hù)。基于對登記制度的信賴，第三人有理由相信其所有權(quán)，并據(jù)此取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，應(yīng)該受到保護(hù)。法律不得為第三人正當(dāng)取得權(quán)利設(shè)定善意或者惡意的條件。而原權(quán)利人未妥善保管自己財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

筆者試舉一案例，如下：甲乙雙方惡意串通簽訂了一份損害第三人利益的合同，合同內(nèi)容約定甲以3000萬人民幣取得乙名下的一套別墅。甲付清款項(xiàng)后，雙方到房地產(chǎn)登記中心辦理了過戶手續(xù)。此后，乙以此房作擔(dān)保從不同的法人、自然人處取得借款共計(jì)2000萬人民幣。債務(wù)到期后，乙無力償還。債權(quán)人分別提出拍賣該別墅來實(shí)現(xiàn)債權(quán)。如果不承認(rèn)物權(quán)行為理論，甲乙雙方的合同無效，乙不能取得房子的所有權(quán)而債權(quán)人也不能實(shí)現(xiàn)債權(quán)了。可見，對第三人輔以過多的限制，會(huì)導(dǎo)致限制交易、經(jīng)濟(jì)秩序混亂。原權(quán)利人輕率處分其權(quán)利，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不能對自己的財(cái)產(chǎn)善良管理的責(zé)任。

（二）司法審判與民間習(xí)慣

20世紀(jì)20年代，菲利普海克倡導(dǎo)“利益法學(xué)”，提出以法律設(shè)定的價(jià)值目標(biāo)是否真的具有實(shí)際利益為標(biāo)準(zhǔn)，對法律制度進(jìn)行反思。依照這一立場對物權(quán)行為理論進(jìn)行思考，其結(jié)論是該理論無法實(shí)現(xiàn)立法者原來設(shè)想的目標(biāo)。根據(jù)是：物權(quán)行為理論的基本目標(biāo)是保護(hù)交易安全并使得交易快捷，但是由于民眾一般不知道該理論，所以該目標(biāo)難以為民眾接受。海克以民眾的接受能力作為根據(jù)，否定物權(quán)行為理論對保護(hù)交易安全和促使交易快捷的積極作用，是不合法理的。因?yàn)榈谝唬珊头▽W(xué)理論是對生活的抽象，而并非生活事實(shí)本身。第二，各國的民事立法的目的是解決糾紛，作為一種裁判規(guī)范，應(yīng)當(dāng)由裁判專門人才運(yùn)作。以一般民眾的接受能力作為否定該理論的論據(jù)，是難以使人信服的。該種批評(píng)，在德國民法學(xué)界亦沒有得到認(rèn)可。一般認(rèn)為，他的批評(píng)有嚴(yán)重的文不對題的缺陷。

三、各國的立法體例

以《法國民法典》為代表的意思主義立法體例，對物權(quán)變動(dòng)的規(guī)則實(shí)行債權(quán)合意主義。對物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性持否定的態(tài)度，認(rèn)為物權(quán)變動(dòng)是債權(quán)行為的當(dāng)然結(jié)果。其次是以《瑞士民法典》為代表的折衷主義立法體例。《瑞士民法典》對物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性持折衷的態(tài)度，認(rèn)為物權(quán)的變動(dòng)不僅需要債權(quán)法上的合意即原因行為，而且也需要物權(quán)法上的交付或登記即物權(quán)行為，而以物權(quán)行為作為物權(quán)變動(dòng)的要件。此種模式不可避免的同時(shí)出現(xiàn)了兩種理論各自存在的問題。

以《德國民法典》為代表的形式主義立法體例對物權(quán)行為持肯定態(tài)度并堅(jiān)持物權(quán)行為獨(dú)立性和無因性原則，因此采取形式主義的立法模式。此種模式無論從邏輯、法理還是司法實(shí)踐來看，均是大有裨益的。但我國的立法并沒有完全采納此種模式，這與立法的時(shí)代背景，經(jīng)濟(jì)背景等社會(huì)因素有關(guān)。

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