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篇（1）

本文作者：項定宜王麗華作者單位：東北林業大學

研究型教學方法的改革

傳統的法學教學是以教師講授為主的單向教學模式，學生的自主性受到很大限制。19世紀初，德國的教育學家洪堡以新人文主義思想為指導創辦了柏林大學，提出了“教學與科研相統一”的觀點。［1］研究型教學模式是相對于以單向知識傳授為主的教學模式提出的，是指教師以課程內容和學生的學識積累為基礎，引導學生創造性地運用知識和能力，自主地觀察問題、提出問題、分析問題和解決問題，在研討中積累知識、培養能力和鍛煉思維的新型教學模式。在“物權法”教學過程中，通過采取研究型教學方法，學生的思維能力、研究創新能力顯著提高。筆者將“物權法”的課程講授分為兩部分:物權法理論部分、具體物權部分(包括所有權、用益物權、擔保物權和占有)。其中，第一部分以教師講授為主，主要講解物權的基本理論知識(包括物權的概念、特征、客體、效力等知識)、物權法的調整對象、性質、特征、基本原則等理論知識，講解過程中將物權法理論與大二第一學期已經開設的民法總論、債法理論、侵權責任法、合同法理論聯系起來，使學生明白物權法是民法的組成部分，民法基本理論適用于物權法的學習。同時，依據我國新頒布的《物權法》法條，使學生理解《物權法》法條第一編的內容。第二部分，即所有權、用益物權、擔保物權、占有部分，則以教師講授為指導，學生自學和講臺授課為主體，充分發揮學生的主動性。［2］每一章節的第一節課，由教師講解這一部分內容的框架和涉及的基本理論，提示學生掌握重點和難點。課后學生通過閱讀教材、查找資料、解讀法條、分析案例自學，并按照教師提示的框架、重點、難點準備講稿。第二節課則由學生上講臺講課，學生結合教材、法條、案例進行講解，并可以與其他同學組織討論。第三節課則由老師進行點評總結，對學生講解不清楚的地方進行分析，對講解不完善的地方進行補充和擴展。通過學生講課的這種教學方法，能充分調動其學習積極性，變被動為主動，增強了學生分析教材和解讀法條的能力，這有利于教學相長、教學與科研相促進，實現研究型教學模式。這種方法還加強了學生與教師的溝通，教師在這種交互的教學模式下，能及時發現學生對知識點的理解程度和掌握程度，以便更有針對性地對難點進行分析和講解。

案例教學方法的運用

傳統的“民法”教學以教師的講授為主，學生被動地接受理論知識，并機械地記憶基本原理和法條以應付考試。這種模式使得學生不能積極、主動地掌握基本理論，無法靈活運用理論知識解決實際案件。民法是應用性學科，其生命力在于實踐。物權法作為民法的組成部分，同樣需要在實踐中學習。在物權法教學過程中，積極引進案例教學方法對學生掌握基本理論知識、提高法條理解和運用能力大有裨益。而這正是法學教育的根本目標。由于筆者所在高校專設了“民事案例分析”課程，故在物權法教學過程中，囿于學時的限制，案例教學只是輔助教學方法。在物權法教學過程中，筆者在各編的理論講解和學生的課堂討論結束后，集中安排一次案例教學課，分別在總則編、所有權編、用益物權編、擔保物權編、占有編后安排，共五節案例課。具體實施時，分為如下幾個步驟。第一，教師編纂案例并設置分析角度。教師在查找案例時，應選擇難易程度適當、能集中體現本編教學內容的典型案例，回避一些法律關系過于復雜或者主要體現程序法內容的案例，對于司法實踐中真實發生的案例進行一些情節上的增減，對一些案例教材上或者司法考試真題中出現的虛擬案例進行適當的完善。同時，對精心選擇的案例聯系本編的理論知識設置分析和思考的角度，通過問答題的方式體現該案例考察的知識點和法條依據。第二，學生和教師課前準備。案例課之前將需要討論的案例提前發給學生，學生在課后查找資料，不占用課堂時間，學生需要分析案件所體現的法律關系，分析爭議焦點并提出個人觀點，要求學生案例課結束后提交分析過程。教師在這個過程需要對討論中可能出現的分歧心中有數，對不同觀點要從容應對，避免課堂討論失控。第三，課堂討論。教師在這個階段應當將時間讓位于學生，同時要充分掌控討論的局面，引導學生分析爭議焦點。在討論過程中，學生發現會有不同觀點，教師要引導學生推理和歸納，適時地進行點撥。第四，教師點評與總結。對案例本身，沒有爭議、有確定結論的案件應當做總結，并對討論中同學們遺漏的地方進行補充;如果案件本身爭議很大，有幾種不同的觀點時，應對每種觀點的理論依據和立法依據進行分析總結，使學生理解司法實踐中可能存在不同的判決，并啟發學生思考該案件所反映的立法漏洞及不足，或者司法適用中存在的問題。［3］案例分析課，首先有助于提高學生的學習積極性、主動性，提高學生靈活運用理論知識、解讀和運用法條的綜合能力;其次，能使教師發現不同學生掌握理論知識的程度，課堂討論表現是平時成績的主要依據，以完善教學考核體系;最后，在案例教學中，學生通過積極地思考和討論，能增強學生發現立法及司法實踐中存在的問題，為大四畢業論文選題做準備，筆者發現有些學生以在物權法案例討論中發現的問題作為畢業論文的選題，該選題就具有較強的理論價值和實踐意義，避免畢業論文選題的盲目與被動。

篇（2）

關于第二個需要,即“規范社會主義市場經濟秩序的需要”,《說明》作了這樣的詮釋:“產權明晰、公平競爭是發展社會主義市場經濟的基本要求。通過制定物權法,確認物的歸屬,明確所有權和用益物權、擔保物權的內容,保障各種市場主體的平等法律地位和發展權利,依法保護權利人的物權,對于發展社會主義市場經濟具有重要作用”。

關于第三個需要,即“維護廣大人民群眾切身利益的需要”,《說明》作了這樣的詮釋:“隨著改革開放、經濟發展,人民群眾生活普遍改善,迫切要求切實保護他們通過辛勤勞動積累的合法財產、保護依法享有的土地承包經營權等合法權益。通過制定物權法,明確并保護私人所有權、業主的建筑物區分所有權、土地承包經營權、宅基地使用權,以維護人民群眾的切身利益,激發人們創造財富的活力,促進社會和諧”。

上述必要性與物權法的目的功能,決定了物權法的基本精神與原則。但是,物權法的這些基本精神必須通過具體的規范表達出來,而且這種通過規范表達出來的基本精神必須具有客觀性與實證性。因此,本文所說的物權法的基本精神是以規范作為載體的。

在我看來,物權法的立法精神可以用原則表示,大致如下:（1）物權的平等保護原則；（2）保護交易安全的原則；（3）明晰所有權范圍與加強保護的原則；（4）物權主利益協調原則；（5）重點保護城市居民和農民利益的原則。下面我們將分述這些原則以及物權法的表達規范。

二、物權的平等保護原則

（一）物權的平等保護原則之法律含義

所謂物權的平等保護原則是指所有物權不論權利人為何人,平等受法律保護。盡管這條原則是各國憲法及民法典所確認的基本原則與法律的基本精神,但是在我國的物權法起草過程中卻引起了極大的爭議。因為,從我國自上世紀60年代開始到80年代中期的歷史進程看,基本上就是一個消滅私人財產權的過程,直到改革開放后,我們才允許多種經濟成分的并存,由此,所有制結構從單一變為多元。因此,社會政策上的這種從消滅私人財產權到承認私人財產權的轉變,反映到法律和意識上需要一個過程。所以說,無論是2004年的憲法,還是2007年的物權法,承認對所有主體的物權之平等保護原則,是一個偉大的進步。

（二）平等保護原則在物權法上的規范體現

我國物權法第1條規定:“為了維護國家基本經濟制度,維護社會主義市場經濟秩序,明確物的歸屬,發揮物的效用,保護權利人的物權,根據憲法,制定本法?！钡?條規定:“國家在社會主義初級階段,堅持公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度。國家鞏固和發展公有制經濟,鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展。國家實行社會主義市場經濟,保障一切市場主體的平等法律地位和發展權利。”第4條規定:“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護,任何單位和個人不得侵犯。”

應該說,從倫理價值上看,對所有物權的主體實行平等保護是由民法的性質所決定的,也是市場交易的需要。試想,如果物權分為不同的等級,那么物權之間的流轉將變得困難,甚至是不可能的。這樣一來,就違背了市場經濟的法則,市場經濟就建立不起來。再從立法技術上看,平等保護也是物權法的規范制度構建的基礎,沒有主體平等作為基礎,物權法將變為行政協調法,而不再是私法意義上的物權法。

三、保護交易安全的原則

（一）交易安全的重要性

無論是從國家經濟秩序之需求上看,還是從個人交易之愿望上看,都需要交易安全。因為,如果沒有交易安全制度的保障,善意交易對方（第三人）從交易中所獲得的標的物就難以持有,其目的就難以達到,社會分工所帶來的相互協同的需要就難以滿足,正常的經濟秩序就建立不起來。因此,任何國家的物權法對物權的變動都規定了安全規范制度,以保障交易安全。在物權法上,這些交易安全的制度主要是通過“物權法定”、“公示公信（登記與交付等）”、“區分原則”等制度表現出來的。

（二）物權法定主義原則

1.物權法定主義原則的含義及物權法規范。

物權法定主義原則的基本含義是:物權的種類和內容由民法和其他法律統一規定,不允許當事人依自己的意思自由創設或者變更。這一原則為19世紀大陸法系各國民法典運動后確立的一項關于物權法的基本原則,其具體內容有兩個:（1）民法上所有的物權種類必須在法律中明確固定下來,當事人不得創設法律所不認可的新類型權利,此所謂“類型法定”；（2）任何一項物權的內容由法律強制性地予以規定,當事人不得創設與法律規定的物權內容不同的物權。我國物權法第5條規定:“物權的種類和內容,由法律規定?！边@是我國第一次以法律的形式規定之。

2.物權法定主義原則的意義。

物權法定主義原則不僅是交易便捷的需要,也是公示及交易安全的需要。物權具有絕對效力,任何人對物權都負有尊重的義務。而要實現這一要求,物權的內容要為第三人所認識。如果物權的內容不統一,第三人將無法知道其行為是否構成對物權的不尊重。只有通過內容固定,才能引導人們的行為,實現對物權的尊重和對第三人的保護。與債權不同,債權為對特定人請求為特定行為的權利,具有相對性。債權不能實現的原因主要在于債務人不履行債務的行為,因此,債權的侵犯者一般只能是債務人。而物權為支配支配物的權利,具有絕對性,物權的不能實現,可因任何第三人的行為,亦即任何人均得成為物權的侵犯者。為使物權不致無端遭受他人侵犯,權利的公示便有其必要,而公示手段的有限,則決定物權的種類和內容必須明確,否則物權人之外的第三人將在千奇百怪的“物權”面前無所適從,而第三人對物權的尊重便無從談起。所以,物權是一種必須經由權利人之外的一切人加以尊重才能實現的權利,而物權之獲得他人尊重,須以他人知曉物權的存在及物權的內容為條件。

（三）公示公信原則

所謂物權的公示原則,是指物權的享有或者變動以一種可以從外部察知的方式向社會公開,從而使第三人知道的原則。簡單地說,公示原則就是物權享有或者變動的外部象征或者標志。例如,你擁有房屋所有權,你必須進行登記,登記就是你擁有的標志；你要將你擁有的房屋出賣給他人,也必須辦理轉讓登記,以表明所有權人已經發生的變化。

所謂物權的公信原則,是指物權的享有或者變動一旦公示,那么即使這種公示的方式與權利的真實狀況不相符合（如虛假登記）,但對于信賴該公示方式而與之從事交易的善意第三人不生影響,即法律仍然承認第三人可以取得如同公示與權利相符合時可以取得的結果,以保護交易安全。

公示公信原則在《物權法》中有集中體現。物權法第6條規定:“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,應當依照法律規定登記。動產物權的設立和轉讓,應當依照法律規定交付。”物權法第9條規定:“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,經依法登記,發生效力；未經登記,不發生效力,但法律另有規定的除外?！?/p>

法律規定公示公信原則的原因在于:一是權利推定（享有權利的外觀）。符合公示方式要求的,就推定其為權利人。但不可否認的是,這種權利享有的外觀可能與真實權利有時是不符合的,登記符合的情況比較多,而動產的占有,不符合的情況可能就比較多。因此,必須輔助于善意才能符合倫理要求。從推定的意義上說,這是交易的基礎。否則,任何交易將無法完成或者說成本很高。權利推定實踐中的意義是確權之訴。這里,“推定”的意思恰恰就是可以依證據之。二是權利轉讓。物權的轉讓必須公示,否則第三人將無從知道。因此,公示在權利變更時意義重大。三是善意取得。從法律上說,任何一個轉讓權利的人,首先必須具有對權利的合法有效的處分權。但是,如何在交易中去證明交易對方對于交易的標的具有合法有效的處分權呢？如果沒有公示方式的話,那么,買賣的買受人就要花費大量的時間去調查出賣人對出賣物的合法處分權。而具有了公示方式后,只要相信公示手段,則相信這種外部占有或者登記,就當然相信其為合法處分權人。即使存在不符合,也不影響善意信賴權利外觀的人的利益。為了完善不動產登記制度,物權法還規定了預告登記與異議登記制度。

預告登記是指為保全對不動產物權的請求權而將此權利為對象進行的登記,該登記具有物權的排他性效力。德國法、日本法、瑞士法都規定了這種登記制度。我國物權法第20條規定:“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議,為保障將來實現物權,按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后,未經預告登記的權利人同意,處分該不動產的,不發生物權效力。預告登記后,債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的,預告登記失效。”

異議登記在立法中也有體現。我國物權法第19條規定:“權利人、利害關系人認為不動產登記簿記載的事項錯誤的,可以申請更正登記。不動產登記簿記載的權利人書面同意更正或者有證據證明登記確有錯誤的,登記機構應當予以更正。不動產登記簿記載的權利人不同意更正的,利害關系人可以申請異議登記。登記機構予以異議登記的,申請人在異議登記之日起十五日內不,異議登記失效。異議登記不當,造成權利人損害的,權利人可以向申請人請求損害賠償?！?/p>

由此可見,在我國法上,如果更正得不到現實權利人的同意,應采取異議登記的方式,以防止現實權利人惡意處分不動產,而損害請求人。

（四）區分原則

區分原則就是指法律區分物權變動的原因與結果的原則。物權法第15條規定:“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同,除法律另有規定或者合同另有約定外,自合同成立時生效；未辦理物權登記的,不影響合同效力。”[2-4]區分原則在保護交易安全方面的意義是:從邏輯上說,只有房屋買賣合同生效后,出賣人才負有轉移所有權的義務,如果合同都沒有生效,出賣人就沒有必要轉移所有權的義務。因此,“一房二賣”就會成為必然的事實。區分原則就解決了這一問題:房屋買賣合同的效力適用《合同法》的規定,只要符合合同法的規定條件,房屋買賣合同就生效。合同生效后,出賣人就負擔交付房屋并轉移房屋所有權與買受人的義務。如果出賣人不交付房屋,就屬于違約行為。買受人可以請求法院強制出賣人交付房屋；如果出賣人“一房二賣”,就要承擔違約責任。這一制度再配合“預告登記”制度,能夠很好地保護交易安全。

四、明晰所有權范圍與加強保護的原則

（一）關于國家所有權

關于國家所有權,物權法的規定主要體現在三個方面:一是明確國家所有權的范圍；二是明確國家所有權的行使主體；三是加強對國家所有權的保護。關于國家所有權的范圍,物權法第46條至52條明確規定:“礦藏、水流、海域屬于國家所有；城市的土地,屬于國家所有。法律規定屬于國家所有的農村和城市郊區的土地,屬于國家所有；森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源,屬于國家所有,但法律規定屬于集體所有的除外；法律規定屬于國家所有的野生動植物資源,屬于國家所有；無線電頻譜資源屬于國家所有；法律規定屬于國家所有的文物,屬于國家所有；國防資產屬于國家所有；鐵路、公路、電力設施、電信設施和油氣管道等基礎設施,依照法律規定為國家所有的,屬于國家所有?！?/p>

關于國家所有權的行使主體,物權法第45條規定:“法律規定屬于國家所有的財產,屬于國家所有即全民所有。國有財產由國務院代表國家行使所有權；法律另有規定的,依照其規定?！?/p>

關于加強對國家所有權的保護問題,物權法第56條規定:“國家所有的財產受法律保護,禁止任何單位和個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞?！钡?7條規定:“履行國有財產管理、監督職責的機構及其工作人員,應當依法加強對國有財產的管理、監督,促進國有財產保值增值,防止國有財產損失；,,造成國有財產損失的,應當依法承擔法律責任。違反國有財產管理規定,在企業改制、合并分立、關聯交易等過程中,低價轉讓、合謀私分、擅自擔?；蛘咭云渌绞皆斐蓢胸敭a損失的,應當依法承擔法律責任?！?/p>

（二）關于集體所有權

物權法關于集體所有權的主要貢獻在于:一方面明確了其范圍,另一方面明確了其行使與保護。關于集體所有權的范圍,物權法第58條規定:

“集體所有的不動產和動產包括:（1）法律規定屬于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂；（2）集體所有的建筑物、生產設施、農田水利設施；（3）集體所有的教育、科學、文化、衛生、體育等設施；（4）集體所有的其他不動產和動產。”

關于集體所有權的行使,物權法作出了比較詳細的規定,以避免實踐中少數人利用職權來侵害集體利益。物權法第59條規定:“下列事項應當依照法定程序經本集體成員決定:（1）土地承包方案以及將土地發包給本集體以外的單位或者個人承包；（2）個別土地承包經營權人之間承包地的調整；（3）土地補償費等費用的使用、分配辦法；（4）集體出資的企業的所有權變動等事項；（5）法律規定的其他事項?！钡?0條規定:“對于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等,依照下列規定行使所有權:（1）屬于村農民集體所有的,由村集體經濟組織或者村民委員會代表集體行使所有權；（2）分別屬于村內兩個以上農民集體所有的,由村內各該集體經濟組織或者村民小組代表集體行使所有權；（3）屬于鄉鎮農民集體所有的,由鄉鎮集體經濟組織代表集體行使所有權。”

關于對集體所有權的保護,物權法第63條規定:“集體所有的財產受法律保護,禁止任何單位和個人侵占、哄搶、私分、破壞。集體經濟組織、村民委員會或者其負責人作出的決定侵害集體成員合法權益的,受侵害的集體成員可以請求人民法院予以撤銷?！?/p>

（三）關于個人所有權

關于個人所有權的范圍與保護,物權法第64條至66條規定:“私人對其合法的收入、房屋、生活用品、生產工具、原材料等不動產和動產享有所有權；私人合法的儲蓄、投資及其收益受法律保護；國家依照法律規定保護私人的繼承權及其他合法權益；私人的合法財產受法律保護,禁止任何單位和個人侵占、哄搶、破壞?！?/p>

五、物權主利益協調原則

無論是私人所有權之間、私人與集體所有權之間,還是國家所有權之間,在權利行使方面因為各種原因會存在矛盾與沖突。物權法為協調這些矛盾與沖突,使資源得到最大化利用,專門規定了業主的建筑物區分所有權、相鄰關系、征收制度等,以保證不同利益主體在法律框架內得到合理的協調,以利于建設和諧社會的目標。

（一）業主的建筑物區分所有權

由于商品住宅的大力推廣,業主與業主之間、業主與開發商之間、業主與物業公司之間的矛盾比較突出,可以說已經成為重要的社會問題。在這一問題上,物權法主要規定了下列協調利益的措施。

1.明確業主之間的權利義務。

物權法第70條至72條、第77條規定:“（1）業主對建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分享有所有權,對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利。（2）業主對其建筑物專有部分享有占有、使用、收益和處分的權利。業主行使權利不得危及建筑物的安全,不得損害其他業主的合法權益。（3）業主對建筑物專有部分以外的共有部分,享有權利,承擔義務；不得以放棄權利不履行義務。（4）業主不得違反法律、法規以及管理規約,將住宅改變為經營性用房。業主將住宅改變為經營性用房的,除遵守法律、法規以及管理規約外,應當經有利害關系的業主同意?！?/p>

2.明確物業小區的組織管理機構。

物權法第75條規定:“業主可以設立業主大會,選舉業主委員會。”第76條規定:“下列事項由業主共同決定:（1）制定和修改業主大會議事規則；（2）制定和修改建筑物及其附屬設施的管理規約；（3）選舉業主委員會或者更換業主委員會成員；（4）選聘和解聘物業服務企業或者其他管理人；（5）籌集和使用建筑物及其附屬設施的維修資金；（6）改建、重建建筑物及其附屬設施；（7）有關共有和共同管理權利的其他重大事項?！睕Q定前款第五項和第六項規定的事項,應當經專有部分占建筑物總面積三分之二以上的業主且占總人數三分之二以上的業主同意。決定前款其他事項,應當經專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意?！钡?8條規定:“業主大會或者業主委員會的決定,對業主具有約束力?！?/p>

3.明確建筑區劃內設施的歸屬。

物權法第73條規定:“建筑區劃內的道路,屬于業主共有,但屬于城鎮公共道路的除外。建筑區劃內的綠地,屬于業主共有,但屬于城鎮公共綠地或者明示屬于個人的除外。建筑區劃內的其他公共場所、公用設施和物業服務用房,屬于業主共有。”第74條規定:“建筑區劃內,規劃用于停放汽車的車位、車庫應當首先滿足業主的需要。建筑區劃內,規劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬,由當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。占用業主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位,屬于業主共有。”

（二）相鄰關系

相鄰關系是由法律規定的因相鄰不動產的利用而發生的權利義務關系。因相鄰不動產在不動產的利用方面,多發生糾紛,因此,為協調與平衡利益關系,物權法特別規定了相鄰關系,為建設和諧社會堅定了法律基礎。具體來說,物權法對相鄰關系的規定主要是:“不動產的相鄰權利人應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的原則,正確處理相鄰關系；不動產權利人應當為相鄰權利人用水、排水提供必要的便利。對自然流水的利用,應當在不動產的相鄰權利人之間合理分配。對自然流水的排放,應當尊重自然流向；不動產權利人對相鄰權利人因通行等必須利用其土地的,應當提供必要的便利；不動產權利人因建造、修繕建筑物以及鋪設電線、電纜、水管、暖氣和燃氣管線等必須利用相鄰土地、建筑物的,該土地、建筑物的權利人應當提供必要的便利；建造建筑物,不得違反國家有關工程建設標準,妨礙相鄰建筑物的通風、采光和日照；不動產權利人不得違反國家規定棄置固體廢物,排放大氣污染物、水污染物、噪聲、光、電磁波輻射等有害物質；不動產權利人挖掘土地、建造建筑物、鋪設管線以及安裝設備等,不得危及相鄰不動產的安全；不動產權利人因用水、排水、通行、鋪設管線等利用相鄰不動產的,應當盡量避免對相鄰的不動產權利人造成損害；造成損害的,應當給予賠償。”

（三）征收制度

所謂征收,是指國家依強制力將非國有財產轉移于自己的行為。在我國因拆遷引起了許多社會問題和矛盾,有些地方的矛盾還比較尖銳。實事求是地說,這種行為涉及對各種所有權的平衡問題,因此,必須慎重對待。物權法對此作了比較明確的規定:“為了公共利益的需要,依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。征收集體所有的土地,應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用,安排被征地農民的社會保障費用,保障被征地農民的生活,維護被征地農民的合法權益。征收單位、個人的房屋及其他不動產,應當依法給予拆遷補償,維護被征收人的合法權益；征收個人住宅的,還應當保障被征收人的居住條件。任何單位和個人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補償費等費用?！边@樣就明確了征收的條件與程序:一是必須是“為了公共利益的需要”；二是依照法律程序和權限；三是必須給予合理的補償。

六、重點保護城市居民和農民利益的原則

除了上面講的合法的收入、生活用品、生產工具、原材料、私人合法的儲蓄、投資等以外,對于城市居民來說,最重要的利益是其房屋,而對于農村居民來說,最重要的利益是其承包的土地及其收益。物權法為了保護他們的合法權益,對于他們關心的問題,特別作了規定。

（一）對于城市居民房屋所占建設用地使用權的保護在物權法的起草過程中,許多人非常關心一個關乎自己切身利益的問題:城市住宅的土地使用權70年,期滿后如何處理？對此,物權法第149條規定:“住宅建設用地使用權期間屆滿的,自動續期?！边@一規定,使許多人對安居樂業有了充足的信心。

（二）對于農村居民利益的特別保護

1.土地承包權期限長且不必登記。

物權法第126條規定:“耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期,經國務院林業行政主管部門批準可以延長。承包期屆滿,由土地承包經營權人按照國家有關規定繼續承包?！蔽餀喾ǖ?27條規定:“土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立。縣級以上地方人民政府應當向土地承包經營權人發放土地承包經營權證、林權證、草原使用權證,并登記造冊,確認土地承包經營權。”

篇（3）

我國對所有權保留制度沒有詳細的規定，只在1999年《合同法》第134條規定：“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人?！痹?007年《物權法》中既沒有將所有權保留作為動產交付轉移所有權的例外進行規定，也沒有將其作為債權擔保規定在擔保物權中，由此可見，立法者對所有權保留的認定仍然停留在債權領域，沒有將其放在物權領域中思考，有待于未來在物權法的修訂中逐步完善。本文擬從物權法的角度解讀所有權保留制度，以期對未來物權法的完善產生一定的作用。

一、所有權保留的含義及性質

所有權保留制度是是指在商品交易中，根據法律規定或當事人的約定，出賣人移轉財產的占有于買受人，而仍保留對該財產的所有權以作擔保，待買受人交付價金或完成特定條件時，該財產的所有權始發生移轉的一種法律制度。在所有權保留下，標的物的所有與占有相分離，出賣人以保留所有權作為其價金債權的擔保方式，通過取回占有及再行出賣和破產取回權等手段來保障價款的清償；買受人則可于首付一定價款之后便占有利用標的物，盡早地從中獲得利潤或享受，而無須勞煩他人或另行提供擔保物作為償債擔保，同時，還能通過時間差增加償債能力。所有權保留制度不僅能起到保障債權實現的擔保目的，同時能最大限度、最快速度實現物盡其用從而促進社會的經濟發展。從其內容來看，所有權保留制度之核心是所有權的附條件轉移，并同時以延緩所有權轉移這一方式而對債務清償產生實際的擔保效用。故從性質上看，所有權保留實質為一種權利移轉型的非典型擔保。因此，有學者稱之為附條件買賣或者所有權保留擔保。在現實生活中主要體現為分期付款買賣、賒銷與試用買賣。出賣人可在受讓人不依約定償還價款、不依約定完成特定條件或將標的物出賣、出質或為其他處分時行使取回權以維護自己的擔保利益，督促受讓人積極履行債務，能夠很好的平衡雙方當事人的利益。

二、所有權保留的設立與公示

所有權保留是一種特殊的擔保物權，與抵押、質押、留置相比較，手續更為簡便，效率更高。由于標的物在所有權轉移之前，已經由出賣人交付給受讓人直接占有，第三人極有可能與受讓人進行交易，第三人能否取得標的物的所有權，如何平衡出賣人與善意第三人的利益？這就涉及對所有權保留的設立與公示問題。

所有權保留的設立原則上沒有形式上的要求，各國規定不一，有的較為寬松，雙方意思表示一致即可，口頭形式也可以，但非經登記不得對抗善意第三人；各國一般規定采用書面形式，以方便取證。我國司法實踐亦認為采用書面方式更有利于減少糾紛。

一般所有權變動的公示方法，如果是不動產采取登記，動產則采取交付。公示的效力，歷來有意思表示主義、公示要件主義、公示對抗主義。意思表示主義是指當事人之間的約定即可產生公示效力；公示要件主義是指當事人僅有約定不能產生公示效力，必須采用法定的公示方法，所有權變動的法律效果才能產生；公示對抗主義是指當事人意思表示一致即可產生所有權變動的法律效果，但若沒有采取法定的公示方法，則不能對抗善意第三人。如何取舍，取決于立法者的價值判斷以及實踐中的可操作性。按照我國《物權法》的相關規定，不動產與一般的動產采取公示要件主義，船舶、航空器、機動車等特殊動產采取公示對抗主義。公示能產生相應的公信力，善意第三人可以基于善意取得制度取得標的物的所有權或期待權。

不動產和特殊的動產所有權保留采取登記的方式就能產生較好的公示效力，問題是動產所有權保留的情形下，其最大缺陷正是所有權人缺乏占有的公示性，第三人很難知曉所有權的真實情況，如果買受人違反約定與善意第三人進行交易，如何保護出賣人與善意第三人的利益？因此，對于這種特殊的所有權變動方式，建議采取登記對抗主義，即雙方當事人的約定能夠產生所有權保留的法律效果，但非經登記不能對抗善意第三人。

三、所有權保留中在物權法中的效力

所有權保留是一種通過延緩所有權移轉的方式來擔保出賣人貨款債權獲償的擔保方式。

關于所有權轉移時間的規定，我們先搜索我國相關立法規定：

1.《民法通則》第72條第2款：按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

2.《合同法》第133條：標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

3.《物權法》第23條：動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力，但法律另有規定的除外。

為了很好的分析所有權保留在所有權轉移法律適用上的矛盾，下文僅以動產為例來進行剖析。

動產所有權的變動時間，依據《民法通則》和《合同法》規定，以交付為原則，以法律特別規定和當事人約定為例外；而根據《物權法》規定，以交付為原則，以法律特別規定為例外。交付是指受讓人直接占有的情形，不包括占有改定、指示交付等間接占有的情形。對于占有改定和指示交付，我國《物權法》第26、27條以例外規定了其所有權轉移的時間。但是，對于所有權保留而言，物權法并沒有明確規定其所有權轉移的時間；只是在合同法第133條、第134條規定可以通過約定來規定所有權轉移的時間。可見，此次《物權法》與《合同法》產生了適用上的矛盾。如果按照物權法規定，在法律沒有有明確規定的情形下，動產所有權的轉移必須以交付（即轉移占有）為所有權轉移的時間；而在所有權保留情形下，標的物已經轉移占有，但所有權卻沒有轉移。這一規定是通過當事人約定產生的，但當事人的約定并不能成為物權法動產所有權轉移時間的例外。如果按照合同法規定，則當事人可以通過約定的方式來約定所有權轉移的時間，不受法律規定的限制。對此，我們在司法實踐中該如何適用法律。我們都知道，合同法遵循合同自由原則，大多數都是任意性規范，允許當事人通過約定排除規范的適用；物權法遵循法定原則，物權的種類、內容、所有權轉移的時間都遵循法律的規定。我們來考察一下所有權轉移究竟是物權問題還是債權問題，所有權轉移從法律效果來看顯然是物權行為，合同僅是產生所有權轉移的原因行為。既然是物權行為，就應該以《物權法》的規定為準。現行《物權法》規定只能在法律有明確規定的情形下才能不以動產交付的時間作為所有權轉移的時間，不能以約定來排除物權法的強行性規定。對此問題，我個人認為應當在物權法第第一編第二節“動產交付”中增加所有權保留的規定，以法律的形式作為物權法第23條規定的的例外情形。建議如此規定：“動產所有權轉讓時，雙方約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人時，動產所有權自買受人履行支付價款或其他義務時轉移?！?/p>

四、總結

通過對所有權保留的含義、性質、公示和效力的分析，并對其所有權變動時間的法律適用問題進行探討，從而得出所有權保留制度在物權法領域的重要價值：一是其是所有權變動的一種特殊方式；二是其是一種特殊的債權擔保方式。

所有權保留已經在賒購、分期買賣、試用買賣等情況下廣泛采用，是出賣方最為有效的擔保方法，《物權法》應當將其規定在擔保物權中規定其設立、公示、對內與對外效力，并明確規定其擔保效力，從而超越其停留在債權領域的立法現狀。而且，作為一種特殊的所有權變動方式，在所有權變動中，需要對其進行明確的規定，從而保持與現行《物權法》的協調一致。所有權保留制度涉及的許多問題，本文還未詳細探討，留待更多的學者繼續思索和研究。

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2物權法協調利益的作用

事實上，物權法所協調社會利益關系有兩大類。第一類是民事主體和民事主體之間的關系，這是因物品的歸屬和利用而產生的。第二類是民事主體和公共利益、他人合法權益之間的關系，這是因為物權法的制定和行使需要遵循法律和社會公德而產生的。針對民事主體與民事主體之間的關系來說，物權法可以根據產生利益關系的原因進行分成交易背景和非交易背景下的民事關系。這種區分能夠在物權的設立、變更、轉讓和消滅時起重要作用。與此同時，當事人也樂意根據交易雙方之間的關系進行相應的調整。例如，《物權法》第80條規定“：建筑物及其附屬設施的費用分攤、收益分配等事項，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，按照業主專有部分占建筑物總面積的比例確定?！贬槍γ袷轮黧w和公共利益之間的關系而言，也可以分為交易背景下和非交易背景下的關系。事實上，任何民事主體的私人利益都有可能間接涉及到國家或是社會公眾的利益，而物權法的制定不但可以協調了民事主體的利益和國家利益之間的關系，也將公眾的利益還原成了特定類型、特定群體民事主體的私人利益。

3物權法的規范類型及各類型之間的關系

3.1任意性規范在這種交易背景下，物權法對于交易放的利益關系所采用的協調策略與合同法相似，所遵循的原則是自治原則，這種原則是依靠任意性規范進行調整的。事實上，任意性規范是指通過交易雙方的當事人之間的約定排除其適用的法律規范。他在不同的場合發揮的作用有所不同，他可以根據其功能不同分為補充性任意規范和解釋性任意性規范。其中補充性規范是指彌補當事人意思表達欠缺的任意性規范，而解釋性規范是指在詳細說明當事人所期待或想表示的法律效果，以消除不清楚、不精確的內容。兩種方式相輔相成，共同維護了當事人的權利。

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一、物權法定原則的現狀

眾所周知,成文法不可避免的存在著一定的滯后性。而物權法定原則也具有其本身的僵化性,所以這兩者的結合必然存在與現實生活的矛盾沖突。世間萬事萬物總是在不斷變化和發展,新的物權類型不斷產生,另一方面舊有的物權類型也在不斷消亡。世界各國的物權立法都遇到了新的物權與舊的物權相互碰撞的情況,像所有權保留、最高額擔保等新的物權類型在現實生活中不斷產生,如何處理這些新的物權類型的效力便成了一大問題,如果固守物權法定原則,這一新的物權類型得不到承認和保護,而物權的存在本來就是基于人類社會的生活需要而產生的,這樣就必然產生了矛盾,社會的發展的物權法定原則的滯后性的矛盾。所以學者界便出現了許多反對物權法定原則的學說。

二、反對的觀點

筆者統計了一下主張我國物權立法應放棄物權法定原則的觀點,他們的理由主要有三:一是物權法定原則過于僵化,與現實脫節,一定程度上阻礙了社會經濟的發展。二是認為物權法定原則是概念法學派的產物,具有一些比較偏激的觀點,如強調法律體系本身具有“邏輯的完足性”,否認法律有漏洞存在,否定司法活動的造法功能。他們認為概念法學表現在物權法定上就是要求所有的物權種類、內容均由國家制定法制定,甚至他們得出了結論認為羅馬法中根本就沒有物權法定的規定,那只不過是概念法學派的提法。三是我國一直沒有成文的物權法甚至民法典,那些如所有權、用益物權、擔保物權的概念從何而來?

三、我國物權法對這一原則的采用

物權法定作為一項基本法律原則,對社會生活產生了巨大的影響。各法學家對該原則的功能和必要性都有自己的看法。梁慧星、陳華彬編著的《物權法》中,認為物權法定的主要功能有:發揮物之經濟效用;保障完全的契約自由;交易安全與便捷之需要;整理舊物權。王澤鑒《民法物權》中,提出物權法定原則的物盡其用、交易安全與便捷、整理舊物權適應社會需要的功能。

綜括各家學者的論述,筆者認為物權法定原則制定的必然性可以從以下幾個方面體現出來:

(一)物權制度是和一個國家的經濟體制緊密相關的。

如果允許物權任意創設,任意創設物權的人必然會對他人享有的所有權產生種種限制或者是負擔,這樣對于保護物權人的利益是非常不利的。物權的創設主要源自于土地所有制。我國的土地資源是屬于國家所有和集體所有的,這是我國的一項基本的政治制度,如果取消了物權法定原則,整個土地制度體系的根基將不復存在,從而導致該體系的土崩瓦解。我國是實行的社會主義公有制,土地等自然資源的國有和集體所有是和社會主義公有制緊密聯系、唇齒相依的。如果我國的土地制度完全崩潰,對我國經濟體制的沖擊之大不言而喻。

(二)體現法律的價值。

法律是社會生活的行為規范。近代以來,民法一直極力捍衛主體人格的獨立和自由,高揚人權旗幟,尊重個人權利,將人的財產和人格尊嚴緊密聯系。傳統民法有一句很經典的諺語:“無財產,無人格。”在民法的視角領域,財產權是一個人人身權的延伸,如果侵犯了主體的財產權也就是侵犯了主體的人格尊嚴。同時,民法講究個人主義,物權法定主義就是從滿足了這個要求,明確規定了物權的種類和內容,使物權法律關系明確化,這樣就很好的保護了物權所有人的財產利益,從而體現了民法的價值。如果取消物權法定,任何一個第三人可以隨意對權利人的財產進行處分,這樣就是對所有人權利的踐踏,這是與民法的基本理念相對立的。

(三)保障完全的契約自由。

契約自由是市場經濟的要求,也是民法的基本原則之一。保障契約自由,防止強行法對私的交易秩序的介入,這就需要預先確定交易的物權的內容。在不采納物權法定的情形,為防止在一物上任意創設不相容的數個物權,對合同進行外部的控制是不可避免的,從而只能導致合同自由被否定的結局。因此,只有堅持物權法定原則,才能使合同自由得以實現。

(四)為物權的公示制度奠定基礎。

物權不同于債權,它是一種絕對權、對世權,而債權只是一種相對權。債權的內容由雙方當事人協商達成合意即可,因為只在該雙方當事人之間發生效力,所以它的公示要求不高甚至幾乎沒有,只要交易的雙方明確交易的內容,當事人的權利義務關系就非常明了。但是物權則不同,它是特定物歸屬于特定主體的權利,除了該權利人,其他的人均是義務人,均

負有不得侵犯該項物權的義務。所以作為物權,是很有公示的必要的。只有將物權加以公示,使人人得以知曉該項權利內容,才可以要求他人不得侵犯該項權利。公示的前提則是必須將物權的內容明確化,如果不明確,何來公示?公示什么?當然,從可能性上考慮,這種對物權內容的明確顯然不是針對個案的。只有將物權予以歸類體系化,然后進行公示,這才是有可操作性的。因此將物權的種類和內容進行限定,對公示制度的可行性無疑是立下了汗馬功勞。舉例而言,在不動產領域,各項權利紛繁復雜,如果逐一進行登記,這將會造成多么復雜混亂的場面。而通過物權法定,則使公示制度得以完滿確立并且發揮了其應有的作用。同時,公示的手段目前在我國而言也只有登記和交付,在不動產領域則只有登記,如果沒有物權法定,所有的人都可以自由的去創設物權,這樣人為的加大登記的難度顯然是不明智的。

(五)降低交易的成本,保障交易的安全與快捷。

在市場交易的談判中,談判者的權利明確,他們合作的可能性就越大,談判者的權利模糊,他們合作的可能性就越小。各方的權利明確界定,可以使談判者了解自己在法律中的地位和風險。因而確定一個明確又簡單的所有權規則,成為財產法的中心目標。一般來講,對交易雙方造成障礙的,可以歸納為三種費用:信息傳遞費用、監督費用及對策費用。財產法正是通過減少費用,從而有助于私人協議的達成,這就是規范的科斯定理:建立法律以消除私人協議的障礙。

現代社會講究的是效率。物權是一項對世的權利,義務人是不特定的。保證物權的透明度,使其取得、變更、消滅都確定化,對于交易的安全自然更有保障。另外,在物權法定的情況下,物權的種類和內容對世而言是一目了然的。這樣,交易的對象基于對法律的信任、對公示的信任,無需再去大費周章的調查,浪費人力物力以及財力,很方便的就得知了該物權的種類和內容、有無轉讓、有無抵押等等?！吨腥A人民共和國物權法(草案)(二次審議稿)》很明確地賦予了農村土地承包經營權的物權性質。第131條規定:“土地承包經營權人可以依照法律規定將土地承包經營權轉包、出租、互換、轉讓等?！边@里就十分明確了土地承包經營權人的權利內容。第133條也規定:“土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓,當事人要求登記的,應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權登記。不經登記,不得對抗善意第三人。”由草案可以很明顯看出,物權法定原則使土地承包經營權的流轉法律程序化,這樣交易過程自然很明晰。保證了交易的安全與快捷。

(六)有助于建立一套完整的物權體系。

由于多年以來,我國的物權立法相對比較滯后,物權的類型和體系一直沒有在法律上建立,造成許多權利歸屬不明、內容不清的現象。實踐中出現的眾多的產權糾紛也與之有關。所以我們應當以物權法定為契機,對我國的物權的類型進行認真的整理、仔細的研究,哪些物權類型需要保留,哪些需要增補,在此基礎上建立比較完善的物權法體系,從而為界定產權、維護交易安全和秩序發揮重要作用。例如我國的典權制度,自制定的第一部民法典以來,就一直規定了典權制度,是至今日,學者還在對典權制度的存廢爭論不休。筆者認為,法律是為社會服務的,既然與典權有關的問題在中國這幾十年來已經少之又少,我們何必要去花那么大的力氣去構建一個非常完善的典權制度,這樣舍本求末的方式是不可取的。所以,對于典權制度的立法應盡量少些或者干脆廢除。另如永佃權制度,目前只有日本還在立法中明文規定該項制度,我國學者有主張復活永佃權的稱謂的,也有否定該項制度的,學術界探討的很熱烈。既然在物權法出臺之前爭論可以如此激烈,可想而知,如果我們不主張物權法定,整個物權體系將會是一片混亂、雜亂無章。那么,整個社會便會陷入茫然,社會秩序將不復存在,社會經濟的發展則更是舉步唯艱。

(七)最后一個理由:習慣的就是最好的。什么東西我們習慣了,什么就是最好的,對我們最合適的。長期以來,我國已經形成物權法定的傳統觀念,無論是從各國的立法例,還是從我國民眾的心理而言,繼續貫徹并發揚物權法定原則都是明智的。從《中華人民共和國物權法》第五條:物權的種類和內容,由法律規定。我們可以看到我國對物權法定原則的體現,也是整個物權法體系得以建立的基礎。

四、結論

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表現在物管公司就是“重管理輕服務”，認為物業管理就是“管”，把物業公司等同于計劃經濟時代的房管部門，工作多采用行政手段，動輒罰款、斷電斷水，以罰代管、以管代服務，沒有樹立行業服務理念，工作安排多站在管理立場，不考慮業主利益，長而久之形成與業主對立的局面，不利于工作開展。表現在業主方面，尤其是老舊小區年老居民，由于長期享受單位免費或低檔次、低價位物業服務，對于改造后新區高層次、高收費的物業服務不好接受，存在抵觸情緒，不交物業費，也不要求高端服務的現象時有發生。兩種落后的理念使物業管理行業被扭曲，不能發揮應有的功能。

2.服務方式單一陳舊，不能適應新時期多元化生活方式的需求。

由于物業管理服務理念沒有完全確立，導致服務功能的老套和陳舊，沒有創新和發展，服務只限于保潔、保安、保綠，對于多元化、多層次的服務沒有考慮。如空巢老人的監控服務，臨空置住戶的安保服務，有償的家政服務等。

3.法律意識淡薄，侵權現象時有發生。

我國《物權法》明確規定了業主對建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分享有專有所有權。全體業主對建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分以外的共有部分享有共有所有權和共同管理權。所有以上法律賦予業主的權力不可侵犯。但在實踐中，由于部分物管公司缺乏法律知識，常常出現占用公共綠地改建收費停車位、違章建設經商用地等侵害業益的違法行為。個別業主在樓前樓后私自占用公共用地，侵害全體業主的公共權益。

4.物管公司員工素質良莠不齊，影響了物業管理質價比。

物業管理在我國雖不算新興行業，但也算不上成熟行業，受過物業高等專業培養的高端人才奇缺，各物業公司的管理人員多是在實踐中成長起來的，員工多是農民進城務工人員，這其中雖不乏優秀人才，但也有素質不高者，再加上近期用工荒，員工隊伍難免良莠不齊，對管理、服務質量的影響顯而可見。

二、搞好物業管理的對策

1.轉變觀念，更新理念，確立全程物業管理服務新概念。

轉變觀念就是要徹底貫徹“重管理強服務”的思想觀念，切實樹立服務為主的新觀念，找準物管服務行業的定位。更新理念就是要確立全程物業管理服務新概念，即物業管理服務不僅是強調物業前期介入，更是明確物業管理服務應該介入房地產規劃、設計、施工、營銷策劃、銷售及售后服務的全過程。其本質是針對物業管理的兩大類客戶，即房地產開發商與置業業主，將兩大客戶的需要實行交集式需求整合，并充分考慮到兩客戶需求個性，以地產項目發展為線索，以客戶需求價值分析為手段，構筑前后連貫一致的服務價值鏈。具體運作就是與開發商提前結合，就業主的需求、房屋的修繕、服務設施的建設做到提前謀劃，從開發商處及早得到業主信息，了解業主情況，建立業主檔案，有針對性地主動提供服務，做到全程、全面服務。

2.創新服務模式，實施多元化需求服務。

適應人們生活水平和生活質量的提高，在原有傳統服務項目的基礎上，根據需求開發新的服務項目，提高業主生活質量，增強公司競爭力。一是建立業主檔案，完善小區內部信息網絡系統，實行菜單式差異化服務。制訂不同檔次的有償服務項目，適應不同層次的家庭需求，進行差異，如空巢老人監控服務、有償家政服務、類似酒店式公寓的附加服務、迷你管家的服務等。二是利用公共用房有償開展文化娛樂健身等精神方面的服務，使業主生活舒適愉快。

3.加強法制宣傳，推進依法治理。

物管公司要利用各種方式在業主和員工中進行普法知識宣傳，特別是《物權法》有關業益和義務的普及宣傳，使業主明確自己的權益和應該承擔的義務，使物管人員明確依法管理的原則、方法和必要的法律知識，形成業主依法維權、物管依法治理的的法制局面，促進小區的和諧和物管工作的開展。

4.加強隊伍建設，培養知識型員工。

物業管理要創新服務，提高服務質量，向業主提供質價相符的服務。首先要借鑒國外先進的理念和模式，培養知識型員工。知識型員工不僅要求掌握專業服務技術，還要求有先進的理念，處理解決問題的價值取向永遠是雙贏、多贏、不傷害別人，在服務的高層次上與業主建立良好的業務關系和人情關系，把物業管理的理念帶給業主，實現心里共同，工作共贏。培養知識型員工要采取派出去、請進來方法，組織強化培訓，建立學習制度和考核淘汰制度，促使員工不斷學習、不斷提高，始終走在行業前列，以此保證公司服務質量的上乘，保持強大的行業競爭力。

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二、依據邏輯構成對我國特殊動產物權變動的解讀

關于特殊動產的物權變動，我國物權法規定了兩種類型:一是總則第24條的規定，即“船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人。”二是分則第188條的規定，即“交通運輸工具”或者“正在建造的船舶、航空器”抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立;未經登記，不得對抗善意第三人。嚴格來說，物權法總則第24條的規定并非適用于特殊動產所有類型的物權變動，而是針對特殊動產所有權轉移的規定。雖然第24條中沒有明確特殊動產物權變動的生效依據，但從規則安排上，自然會從第23條的規定推導出特殊動產物權變動的生效依據是交付，并在此基礎上確立了特殊動產的登記對抗主義。但是，物權法第188條明確規定特殊動產抵押權的設定，依據的是當事人的意思表示(即抵押合同)，在此基礎上確立了特殊動產抵押權的登記對抗主義規則。雖然第23條和第24條作為總則部分的條文，在形式上將交付作為特殊動產物權變動的依據，但由于并不適用于特殊動產抵押權的設定，因而實質上交付也只能作為特殊動產所有權轉移的依據。所以，我國物權法上特殊動產的物權變動應根據登記對抗主義下生效要素的不同分為兩種類型予以闡明:一類是特殊動產所有權變動的登記對抗主義;另一類是特殊動產抵押權變動的登記對抗主義。

(一)特殊動產所有權變動的登記

對抗主義我國物權法上特殊動產所有權變動的登記對抗主義與法國、日本法上的登記對抗主義存在明顯的不同:法國、日本法上公示對抗主義貫穿始終，所有的物權變動皆以當事人的意思表示為生效要件，在此基礎上，將“交付”作為一般動產所有權變動的對抗要件，將“登記”作為特殊動產和不動產所有權變動的對抗要件;而在我國物權法上，“交付”屬于動產所有權變動的生效要件而非對抗要件，“登記”是特殊動產物權變動的對抗要件。由于我國物權法對特殊動產所有權變動確立的登記對抗主義不是完全照搬傳統登記對抗主義的立法模式，因而對其效力需要重新定位。針對我國物權法上特殊動產的所有權變動，就交付與登記這兩種公示方式的效力關系，王利明教授認為，第24條的立法原意是在多重買賣時由登記的買受人取得所有權，這在法律效果上如同登記要件主義———登記是所有權轉移的依據，從而認為登記可以獨立的實現物權變動。筆者認為，這是對登記對抗主義下特殊動產所有權變動法律效力的誤解。針對我國特殊動產所有權的轉移，在一物數賣時，各個買受人雖皆與出賣人之間存在有效的買賣合同，但是，顯然買賣合同本身并非發生物權變動的依據，因而在只有買賣合同而沒有受領交付的情形，登記并不能發生對抗第三人(其他買受人)的法律效力。原因就在于，我國物權法對特殊動產的所有權變動并非采用“合一”物權變動的立法模式，而是在區分原則之下采取交付生效的物權變動模式。那么在這種情況下，登記是如何發揮其“對抗”效力的，就不能直接套用以當事人意思表示模式而適用“買賣合同+登記”的邏輯結構，但是理論是相通的，即在我國立法情形，交付在特殊動產的多重買賣中也是登記產生“對抗優先”效力的基礎和前提，因而應當適用“交付+登記”的邏輯構成。在該邏輯構成中，交付應當始終在前、登記在后，二者構成層進關系而不是并列關系。因而，如果跨越交付這一過程或者要素，通過“買賣合同+登記”并不能產生對抗第三人(其他買受人)的法律效果。換言之，交付是我國物權法殊動產多重買賣情形產生登記“對抗”法律效力的必經之路，這是因為如果沒有當事人法律行為基礎上的交付將欠缺所有權變動的生效要素基礎，而登記不是使特殊動產所有權變動的法律事實要素，登記只會產生“對抗優先”的效力，而“對抗優先”的效力只會在完成了所有權變動生效要素的權利人之間發揮作用。如果避開交付這一過程或要素，單純的登記如果就能產生對抗第三人的效力，這意味架空了動產所有權需要交付發生變動的設計，而傾向了登記生效主義。當然，主張在多個買賣合同存在的情形，如果有的買受人已受領交付，有的買受人已取得登記時，主張登記的效力優先于交付的效力，自然也是不符合登記對抗主義下特殊動產所有權變動邏輯構成的。

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新出臺的《中華人民共和國物權法》分五編十九章二百四十七條，專門針對農民權益設置的條文有21條，與農民權益密切相關的條文有22條。其中更是把與農民土地權益息息相關的土地承包經營權和宅基地使用權單獨列為兩章（第十一章和第十三章）。由此可看出，對農民土地權益的保護是物權法重要內容之一。民法學家王利明教授更是將物權法看作是“農民土地權益保護的基本法?！?/p>

一、物權的確立是物權法保護農民土地權益的基礎

物權法第二條規定:“物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利?！币簿褪钦f，權利人不需要借助他人的幫助，就能夠依據自己的意志依法直接占有、使用其“特定的物”，或采取其他支配方式。比如轉讓物權時，不需要征得他人同意，他人也不得進行干涉，即使是政府及其官員，否則就是違法。這在很大程度上改變了“國家利益至高無上，當個人利益與國家利益相沖突時，個人只能無條件服從”的傳統觀念，體現出物權法最大的亮點平等保護國家、集體和私人的物權。

土地不僅是農民的經濟收入來源，也是其最后的社會保障。土地權力問題是物權特別是不動產物權最核心的問題。土地承包經營權又是其中的重要內容之一，它關系到農民安身立命的基本權利，將其寫入物權法，從法律上明確土地承包經營權的物權性質，就是把農民的土地承包經營權納入到物權保護的范疇中。

如果說《農村土地承包法》是第一次把農村土地所有權與土地使用權剝離，那么《物權法》就是將農村土地使用權作為物權給予法律明確。雖然物權法中關于土地承包經營權的條款與農村土地承包法中的內容似乎并沒有多少變化。但是物權法卻大大提升了土地承包經營權的法律地位?！坝绕涫歉鶕@一法律規定，承包人可以在司法上獲得保護其權利的更多途徑：他可以基于物權行使物權請求權，基于承包合同行使違約責任請求權，基于法律規定行使侵權行為請求權或不當得利請求權?！贝騻€比方，如果你以前承包一個果園，但是后來發包方嫌承包費太低，他就可以收回，而最多只支付一下違約費用。而現在明確為物權，作為絕對權，發包方沒有權利隨意撤回發包。

土地承包經營權確定為物權后可以更好地保護農民的合法土地權益，增強農民抵御來自他人，包括發包方、地方政府不正當干涉和侵害的能力。一旦出現對承包權的侵犯，無論這種侵犯是來自于集體經濟組織內部或者外部，承包人都可以以自己的名義提訟，獲得法律保護。像承包人因承包土地獲得豐厚報酬而受到集體內部打壓的情況，其維權將有法可依，而不再僅僅局限于道德范疇的約束。發包人與承包人之間的土地承包合同條款將更加規范化，相關權利的內容、效力與公示方法等都將由法律確定，而不允許發包人通過承包合同中的約定加以排除。因此物權法將限制發包人任意制定承包合同條款的行為，保護承包人的合法權益。物權法、合同法和土地承包法將共同發揮維系農村土地承包經營關系的作用。

二、物權法中保護農民土地權益的內容

（一）有關穩定土地承包關系的內容

《物權法》第126條第1款規定:“耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，經國務院林業行政主管部門批準可以延長。”第2款規定：“前款規定的承包期屆滿，由土地承包經營權人按照國家有關規定繼續承包。”后者是物權法的創新，是對《農村土地承包法》的很好補充，有利于土地承包關系的穩定，同時賦予了農民長期而有保障的土地使用權，利于農民對承包地的長期規劃。

承包期內考慮到如果發包方隨意調整、收回土地，將會影響到土地承包穩定性，故對于土地承包的調整，《物權法》第130條明確規定：“承包期內發包人不得調整承包地?！薄耙蜃匀粸暮乐貧p承包地等特殊情形，需要適當調整承包的耕地和草地的，應當依照農村土地承包法等法律規定辦理?！倍@里所指的相關規定包括《農村土地承包法》第27條，“承包期內，因自然災害嚴重毀損承包地等特殊情形，對個別農戶之間承包的耕地和草地需要適當調整的，必須經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府和縣級人民政府農業等行政主管部門批準。承包合同中約定不得調整的，按照其約定。”

另外《物權法》第131條還規定：“承包期內發包人不得收回承包地。農村土地承包法等法律另有規定的，依照其規定。”對于土地承包收回的情形《農村土地承包法》第26條將其分為兩種：一是承包期內，承包方全家遷入小城鎮落戶的，應當按照承包方的意愿，保留其土地承包經營權或者允許其依法進行土地承包經營權流轉；二是承包期內，承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發包方。承包方不交回的，發包方可以收回承包的耕地和草地。物權法與其它法律的延續性可見一斑。

（二）有關征地及其補償的內容

近年來由于拆遷、征地補償引起糾紛的事件屢有發生。如何切實保護人民群眾的利益，特別是中國最大弱勢群體農民的利益，成為政府最為關心的問題之一。為進一步規范行為，物權法對拆遷、征地補償做出了相對完善的規定。

《物權法》第42條第1款規定：“為了公共利益的需要，按照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產?！笨梢钥闯龃隧棗l款規定征地的前提必須是為了“公共利益”。同時征地不得違反“法律規定的權限和程序”。雖然物權法并未就“公共利益”的范圍進行專門規定，但可以肯定的是商業性開發不屬于公共利益，也就是說，像開發房地產項目占用集體土地的情況將受到限制。而一些地方政府“未批先占”、“以罰代批”等違法占用土地的做法，也將得以規范。

關于征地補償，《物權法》第42條第2款規定：“征收集體所有的土地，應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，安排被征地農民的社會保障費用，保障被征地農民的生活，維護被征地農民的合法權益?！边@體現了黨和國家關于征地補償安置必須確保被征地農民原有生活水平不降低，長遠生計有保障的原則。針對當前現實中存在的征地補償不到位和侵占補償費用的行為，為確保補償費能切實落到百姓手中，《物權法》第42條第3款還規定，“任何單位和個人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補償費等費用。”并明確指出，違反規定的要依法承擔法律責任。

（三）有關集體土地所有權的條款

個別地方干部擅自把農民的土地進行轉讓，農民到法院，法院以“土地是集體所有”為由拒絕立案，農民土地權益受到侵害。這一事件暴露出的是現有集體所有權主體不明、權屬不清的缺陷。我國憲法雖然規定了農村土地集體所有的制度，但究竟由誰來代表農民集體行使所有權卻未確定，這使得有些地方鄉村干部成為事實上的所有權代表。新出臺的物權法在集體所有制完善方面做出了努力，有一定的創新。第59條規定：“農民集體所有的不動產和動產，屬于本集體成員集體所有。下列事項應當依照法定程序經本集體成員決定：（一）土地承包方案以及將土地發包給本集體以外的單位或者個人承包；（二）個別土地承包經營權人之間承包地的調整；（三）土地補償費等費用的使用、分配辦法；（四）集體出資的企業的所有權變動等事項；（五）法律規定的其他事項?！笨梢钥闯?，這是保護集體成員合法權益的有效渠道。該法實施后，地方干部擅自轉讓集體所有土地的情況將得到控制。即使出現上述情況，由于物權法確立了農民對集體土地享有獨立的權利主體地位與合法權益，農民可以依據所享有的權利以及物權性質的土地承包權，向法院，追究地方干部的民事責任，法院不應再拒絕立案。

（四）有關保護個人利益的條款

過去我們總是說：國家利益大于集體利益，集體利益大于個人利益。物權法的出臺顛覆了我們這一傳統觀念。法國杰出的思想家孟德斯鳩就曾說過：“在民法慈母般的眼里，每一個個人就是整個國家?！痹诿袷路深I域，任何民事主體都是平等的。《物權法》第63條第2款規定：“集體經濟組織、村民委員會或者其負責人作出的決定侵害集體成員合法權益的，受侵害的集體成員可以請求人民法院予以撤銷?！边@為集體中的成員維護個人權益提供了法律武器，也為地方干部可能成為事實上代表行使集體土地所有權的行為提供了約束。如果農村集體組織的管理人員侵害了農民的合法權益，侵吞了集體財產，受侵害的農民可以依據所享有的權力向法院，請求撤銷有關規定，維護其權益，甚至是侵權人員。

三、幾點說明

（一）農村宅基地仍不能自由流轉

根據物權法第133條，能夠以“入股”、“抵押”等形式流轉的土地僅限于“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒地等農村土地”。可見集體土地的流轉仍然沒有完全放開。是否應放開農村宅基地使用權的轉讓和抵押，一直存有爭議。“考慮到目前我國農村社會保障體系尚未全面建立，土地承包經營權和宅基地使用權是農民安身立命之本，從全國范圍看，現在放開土地承包經營權、宅基地使用權的轉讓和抵押的條件尚不成熟。”物權法雖然限制了農村宅基地的流轉，但卻在農民融資渠道上有所突破。《物權法》第181條規定：“經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業經營者可以將現有的或者將有的生產設備、原材料、半成品、成品抵押，……?！边@一點賦予了中小企業和農業從業者浮動抵押權，農民可以拿“未來農產品”到銀行抵押貸款。也就是，農民把糧食種下地后，可以根據將來的收益向銀行貸款買化肥、買農藥等等。當然，這還需要農民和銀行進行協商，請求其受理貸款申請，這在實際操作中還是有一定難度的。盡管如此，農村宅基地使用權仍然是我國物權制度的創新，是具有中國特色的一種物權。

（二）“公共利益”的不確定性

《物權法》規定，“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產?！钡牵瑢τ谡魇盏那疤帷肮怖妗保餀喾ú]有明確規定，因此“公共利益”很可能會在實踐中被濫用。據悉，有關部門正在考慮以單行法的形式對此進行規定。而在此之前，公共利益的界定權意味著將由法官進行裁定，主觀因素的加入，使得其認識上的不確定性加大。

（三）農地承包方仍然處于比較被動的地位

物權法中雖然就承包期限、土地承包經營權登記等農民土地權益進行了相應的法律規定，但發包方的意志對于合同的內容仍將起主導作用。發包方可通過合同條款對承包方加以限制或附加種種苛刻的義務和條件。再加上作為政策基層執行者的發包方往往帶有行政色彩的權力，所以農戶的土地權益在現實生活中極易受到發包方的侵害。承包方的被動地位，使得其抵御外來因素干擾的能力降低，土地經營的自由度受到影響。還應注意的是，土地的征收和征用帶有強制性，并不是完全平等主體之間的交換和流轉。

（四）物權法只是框架性法律

現有物權法的內容大多原本是零星分散在其他各個法律中的，將之抽出來整理為一部法律，是讓老百姓有一個比較清楚的物權意識，便于法律的適用。同時，對過去性質比較模糊的權利也加以明確。比如，物權法將農村土地承包經營權確立為物權而不是債權，這種物權性質的明確界定，有利于農民土地承包權的保護。從現有的內容看，物權法還只是一部框架性的法律，它所涵蓋的是最基本和最主要的原則，有很多規定還需依賴后期的一些工作進一步細化和落實。為更好地完善其中的相關規定，物權法在制定中留有一定余地，如征收補償的方面就只是作出原則性、指導性的規定，具體的補償標準和補償辦法，由土地管理法甚至地方性立法等依照物權法規定的補償原則和補償內容，根據不同情況作出具體而明確的規定。物權法與既有法律關系協調的問題，日后也應予以重視。

參考文獻：

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關鍵詞：國家財產國家所有權公權私權物權法

中國社會的和諧，必須建立于各種利益沖突的平衡基礎之上，其中，各種財產利益的平衡，是建立和諧社會最重要的基本條件。物權法的重要任務，就是要在憲法原則的指導之下，確認和保護民事領域中的合法財產權利，通過建立一整套有關所有權和其他物權的確認和保護的具體規則，使民事主體的合法財產能夠獲得法律上的穩定和安全，使財產的交易安全能夠獲得保障，從而促進中國社會經濟秩序的協調、鞏固和發展。為此，正在起草的物權法（草案）實行了對各種財產平等保護的原則。但是，這一原則受到某種尖銳的批評。有人認為，這一原則違反了我國憲法的基本原則，其基本論據和思路是：我國憲法第12條和民法通則第74條均規定了“國家財產神圣不可侵犯”，而物權法草案“刪除”了這一規定，主張對國家、集體和個人財產實行同等保護，由此否定和破壞了我國“以公有制為主體”的基本經濟制度，妄圖“走資本主義道路”。

“國家財產神圣不可侵犯”應否寫入物權法并作為其基本原則？國家財產與集體財產及個人財產在物權法上是否具有平等地位？對這些問題的回答，直接關涉到對物權法乃至民法的基本性質的認識。

一、國家財產及國家所有權的性質及其法律特征

（一）國家財產的含義及其存在形態

首先必須明確“國家財產”、“全民所有的財產”以及“國家所有權”幾個概念及其相互關系。

國家財產即全民所有的財產，國家所有權即國家對于動產和不動產享有的直接支配權利。在此，“全民所有”的財產不等同于“國家所有權”。所謂“全民所有”，是一個政治經濟學上的概念，用來描述一種公有制的高級形態（集體所有為低級形態），但全民所有的財產包括國家直接享有的一切財產權利（包括所有權、知識產權、股權等等），國家所有權僅為其中的一種。物權法僅對所有權及其他物權進行規定，并不涉及物權之外的財產權利，所以，物權法中所指的“國家財產”，僅是國家財產中的一部分，即國家享有所有權或者其他物權的財產。

國家財產可分為國家專屬財產與國家非專屬財產，前者指其所有權只能由國家享有的財產，包括國家對城鎮土地、河流、礦藏、海域、軍事設施等享有的所有權；后者指其所有權亦可為國家之外的主體所享有的動產或者不動產。

更為重要的是，國家財產還可分為進入民事生活領域的財產與不能進入或者尚未進入民事生活領域的財產。所謂“進入民事生活領域”，是指國家通過投資、撥款或者其他任何方式將其享有的所有權或者其他財產權利授予或者出讓給國家之外的第三人所涉及的財產。其中最為重要的，是國家通過投資設立國有獨資企業或者與他人共同投資設立公司的行為，將其貨幣或者其他資產的所有權以注冊資金的方式轉讓給國有企業或者其他企業，國家通過喪失其對財產的所有權而獲得其投資人權益（即股權）。此時，國家投資所涉及的國家財產，即屬進入民事領域的財產。此外，國家通過行政撥款或者其他

方式交給國家機關或者事業單位的資產，除公有物(為公眾服務的目的而由政府機構使用的物，如政府機關的建筑物、軍事設施等)，以及公用物（為一般公眾所使用的物，如公共道路、橋梁、公園等）之外，即被視為這些“公法人”的財產，為其進行民事活動的物質基礎。

在此，有以下三個誤區需要澄清：

1.“全民所有的財產是全體人民共同享有所有權的財產”?！叭袼小迸c“全民共有”不同，前者是所有制意義上的概念，后者是法律意義上的概念。全民所有的財產，其所有人只有一個，即國家。此為物權法知識的ABC。因此，認為代表國家進行國家行政管理的政府無權處分國有資產的觀點，是錯誤的。

2.“全民所有的財產為公有制財產，永遠只能屬于全民所有，不能轉讓給個人，否則，公有制就變成了私有制”。在此，“全民所有制”所描述的是一種生產資料全民所有的基本經濟制度，并非具體財產歸屬之一成不變的狀態。在商品經濟條件下，如果國家財產完全不進入交換領域，則其無法實現任何保值、增值，公有制所擔負的經濟職能將無從實現。前述觀點根本不懂得國家財產存在的根本意義和運用的基本手段。

3.“國有企業的財產是國家享有所有權的財產”。民法上的企業法人制度，要求法人組織必須具備獨立財產，而國有企業要獲得民事權利主體資格，就必須擁有其財產的所有權，否則，國有企業無法成為獨立的權利義務載體，無法參與商品交換活動。因此，國家在投資設立國有企業時，即喪失其對投資財產的所有權，同時取得其投資人權利。對此，盡管物權立法中存在極大爭議，物權法草案也尚未明確承認企業法人的財產所有權，但如果承認國家對國有企業的財產享有所有權，則等同于承認任何公司的股東對公司的財產均享有所有權，其錯誤性顯而易見。因此，將國有企業的財產認定為國家財產的觀點，是錯誤的。國有企業的財產所有權應歸屬于國有企業法人，國家對國有企業享有的股權，才是國家財產。

如上所述，國家財產一旦進入民事領域，則轉化為國有企業等民事主體的財產，國家喪失其所有權，該部分財產本身在法律上即不再成為國家財產，也不再代表國家利益或者公共利益，而被視為一種私的利益。

（二）國家所有權的性質

法律部門的劃分有其特有的歷史沿革和科學依據。根據法律主要保護公權還是私權、法律關系是否為公權力所約束以及法律關系主體是否表現其作為公權力代表的身份為依據，法律被分為公法與私法。依據歷史傳統，用于主要調整民事生活領域的民法，屬于私法。而權利的性質也因其所依據創設的法律（公法或者私法）不同以及表現的利益性質不同（公的利益或者私的利益）而被分為“公權”與“私權”。民事權利屬于私權。

誠然，公權與私權的界分仍為學界存疑的基本問題之一，但依據主流學說（法律根據說），“凡根據公法規定的權利為公權，凡根據私法規定的權利為私權”。[1]換言之，公權與私權的界分標志之一，為權利創設所直接依據的法律的性質，雖然此一問題又關涉公法與私法的分界爭議，但其大致界限仍然是可以判明的。與此同時，另一種學說即“利益說”則認為，凡關涉私人利益者為私權，關涉公共利益者則為公權。

很顯然，公權與私權的劃分，與權利本身的內容（是否為財產權利）是毫無關系的，關鍵在于其權利創設所依據的法律性質以及其表現的利益性質如何。

國家所有權的性質如何？其究竟為公權亦或私權？

1.權利創設之依據

國家所有權中，首先包含國家專屬財產所有權。可以發現，在我國，這些權利是由憲法直接創設的。我國憲法第10條規定：“城市土地屬于國家所有。”第9條第1款規定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬國家所有，即全民所有；由法律規定屬于集體所有

的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外。”依上列規定，國家對于城市土地和其它自然資源的所有權系直接依據憲法（公法）取得，亦即憲法規定本身，即使國家直接成為上述財產的所有權，無需其他任何法律加以確定或者承認。由此可見，前述國家財產所有權性質上應屬公權而非私權。據此，那種批評物權法草案有關國有土地及其他自然資源之國家所有權的規定純系毫無意義地重復憲法規定的意見，是有道理的。事實就是，物權法并非前述國家財產所有權的創設依據。

2.權利所表現利益之性質

除土地及其他自然資源等重要財產之外，其他尚有未被憲法所規定的國家所有的財產，包括公有物和公用物等。這些財產由憲法之外的其他法律予以具體規定。但是，無論公有物或者公用物由民法或其他法律加以規定，因其權利所涉并非個人利益而系社會公共利益，其權利具有與一般私權完全不同的目的和性質。故依照公權與私權劃分的另一種學說即“利益說”，此等所有權仍應定性為公權而非私權。

由上可見，所謂國家財產應分為公法領域的財產與私法領域的財產兩部分。凡國家享有所有權的財產，因其處于國家之靜態支配狀態或者處于公法關系之領域，其所有權不能進入或者尚未進入民事流轉，故其權利性質應屬公權。凡進入民事領域即私法領域的財產，即成為政府機關等公法人或者國有企業及其他企業法人等私法人的財產，由經濟學或者所有制的角度觀之，這些財產不妨稱為“國有資產”，但從民法的角度觀之，這些財產為民事主體享有所有權的財產，非為“國家所有”的財產。國家機關在運用這些財產參加民事活動時，不得依據其公權力載體的身份，只能依據其私法上主體的身份；而國有企業本身即非為公權力的載體，故其財產更不能代表社會公共利益。

（三）國家所有權的特征

國家所有權的公權性質，亦可通過分析其權利特征加以說明。

國家享有所有權的財產因其關涉公共利益，故因之而發生的法律關系應屬公法調整。就其所有權的特性而言，可以發現：

1.國家專屬財產所有權不具民事上的可讓與性。

2.國家所有的財產不得被強制執行。例如，公有物以及公用物一律不得被納入破產財產。

3.國家所有權原則上不適用物權法的具體規則。例如，國家所有的土地等不動產所有權不適用物權變動的公示規則；國家所有權不適用共有、善意取得、取得時效以及占有保護規則，等等。

4.國家所有權與私人所有權不處于同一法律關系領域（一為公法領域，一為私法領域），故其相互之間不可能居于完全平等的相互地位。其表現為，國家所有權是社會公共利益或者國家利益的載體，此種利益當然高于私人利益。據此，國家基于公共利益的需要，得強行將他人之所有權變為國家所有權（如征收集體所有的土地或者私人財產），或者基于國有土地所有權的行使需要而強制消滅他人之所有權(如強行拆遷私人房屋），或者基于公有物使用的需要而限制他人所有權的行使，即使他人之權利的行使完全符合通常的準則（如基于軍事設施使用的需要，限制其周邊的居民以正常的方式使用土地或者建筑物）。

很顯然，如果將國家所有權定性為“私權之一種”，則其在權利設定變動以及權利行使等諸方面即應與私人所有權適用相同的法律準則，但整部物權法所規定的有關物權設定變動以及物權行使的基本規則，幾乎均不適用于國家所有權，此足以表明國家所有權應屬公權無疑。

二、物權法與國家所有權

（一）物權法應否規定國家所有權

如前所述，公法與私法的劃分為法律部門設置的基本方法。依照一種并不絕對的劃分界限，公的利益主要由公法保護，私的利益主要由私法保護；公法的任務主要是防止個人對社會公共利益或者國家利益的侵害；私法的任務，則主要是防止國家公權力對私的利益的侵害

。因此，作為私法的物權法，應當對民事生活領域的財產權利（物權）之得失變更及其法律保護做出規定，但不可能也不應該擔負對一切財產利益的保護任務。公的利益或者國家利益，主要由憲法、行政法、經濟法等公法加以規定和保護。據此，國家基本經濟制度以及國家所有權的法律確認，應由憲法規定；國有資產的行政管理和保護，應當由行政法律、法規以及經濟法規予以規定。簡言之，物權法應主要確認和保護私的利益。

但是，公法與私法的劃分從來都僅具相對性，亦即公法與私法、公權與私權的區分，只是對某類法律或者法律關系以及權利之基本屬性的揭示，“在公法與私法之間，并不能用刀子把它們精確無誤地切割開”，[2]即在公法中有可能包括私權的規則，在私法中亦不妨包括公權的規則。而各國法律何以“將各個具體的法律制度或者法律關系歸屬于這個法律領域或那個法律領域”，依據德國學者的觀察，“歷史原因的影響”發生了重要作用。[3]這就是說，各國的立法政策、立法傳統，均有可能是公法與私法的界限發生某種程度的模糊。而現代社會發生的所謂“公法私法化”（如在憲法或者行政法中更多地規定私權規則）以及“私法公法化”（在民法中更多地注入公權力的約束和影響），則是此種交叉和模糊因社會發展而不斷深化的具體表現。

縱觀大陸法系各國民法，可以發現，各國對國家所有權的規定模式并不相同：德國民法及其強調其民法的私法性質，未對公有物或者公用物作出規定，亦未對國家強制征收私人財產做出規定（此種規定交由德國基本法作出[4]）。但包括法國、比利時、瑞士、泰國、伊朗、墨西哥、智利、意大利在內的很多大陸法國家，則普遍在其民法典中對于公用物或者國家所有權作出某些基本規定乃至具體規定，不過，對于國家征收私人財產問題做出規定的，僅只法國和意大利兩國的民法典。[5]

為此，考慮到中國的國情，在物權法上可以規定公有物和公有物以及國家征收、征用的一般規則，其中，有關國家征收、征用的規定，應從限制公權力濫用的角度著手。但對于國家就土地及其他自然資源的所有權的創設，我國憲法已經作了全面、具體的規定，故物權法不應予以規定。

需要特別指出的是，無論公法與私法的界限如何模糊，“民法與私法概念的合二為一”，[6]是一個不爭的歷史事實。民法中注入某些公法規則，并不影響其私法性質；物權法對于國家財產做出某些規定，也不能據此認定其變成了公法。換言之，如果物權法不規定國家所有權，只能說明民法的私法性質被立法者予以強調，但如其規定了國家所有權，只不過說明了立法者基于其立法政策，在民法中更多地注入了公法的因素，但物權法對于國家所有權的規定，并不能表明此種所有權即當然具有私權的性質，更不能表明物權法的立法原則和立法目的發生了根本的變化。

（二）物權法與“國家財產神圣不可侵犯”原則

我國憲法有關“社會主義公共財產神圣不可侵犯”的規定，毫無疑問表達了國家對公有財產的側重保護，但這一原則，卻不應寫進物權法并作為物權法的基本原則。

作為多元利益結構的社會中各種利益沖突的平衡器，法律的作用是確認不同利益的邊界，協調其利益沖突而非加劇其沖突。而公法與私法的劃分，其主要目的有三：

首先，從立法技術來看，公權與私權具有完全不同的性質和特征，公法關系中，一方（或者雙方）當事人系以公權主體的身份參加，涉及到的是公共利益，其基本特征是主體間存在隸屬關系；而私法關系中，雙方當事人系以私權主體（民事主體）身份參加，涉及到的私的利益，其基本特征是主體間地位平等。這種根本差異，決定了公法與私法之完全不同的調整方法與基本觀念。如果諸法混雜，公私不分，則法律規則的設計和適用，將成一團亂麻，難以發揮法律的規范作

用。

其次，從法律的利益平衡功能來看，公權與私權分別代表了彼此不同且相互對立的利益。劃分公法與私法，不僅可以正確界定公權與私權之準確范圍，明確其權限邊界，而且可以確定公權與私權有可能發生沖突與碰撞的臨界點并予以整合，以此防止沖突的發生以及確定解決沖突的準據。

第三，在公權與私權之間，公權以國家為主體，私權以個人為主體；公權為強者，私權為弱者。為此，為防私權遭受公權之侵犯，須將私的生活（市民社會）與公的生活（政治國家）相分離，以民法規定私人生活的基本準則，奉行私權神圣、私法自治之原則，排除國家公權力的不當介入，以此達成公的利益與私的利益之間相安無事、和諧共處的目的。

上述分析表明，公法與私法各有其調整對象、調整方法和價值追求目標。公法重在保護公的利益，私法重在保護私的利益。就財產權利而言，憲法和其他公法重在保護國家財產權利，而民法則重在保護私人財產權利。兩相分解，兩相配合，兩相抗衡，利益平衡方可獲得。與此相反，如果把國家財產的確認、管理和保護作為物權法的主要內容，無異于讓物權法代替了憲法、行政法、經濟法等公法的職能。而大量公權力規范的進入，則會使物權法成為公法規范與私法規范相互交錯混雜的大雜燴，使物權法乃至民法喪失其排除公權力非法干預和介入的特定功能。

質言之，法律的原則和基本理念依法律的目的和功能而定，由此產生不同法律部門所遵循的不同基本原則和制度安排方式，如果公法的主要目的是保護公權（公的利益），私法的主要目的也是保護公權及公的利益；公法的基本原則是“國家財產神圣不可侵犯”，私法的基本原則也是“國家財產神圣不可侵犯”，那么，私權即成為公權的奴仆，公權與私權之間的平衡即被打破。如果私法的主要目的是保護公的利益，其結果便是私法被公法所吞沒，由此，私法不復存在，私權保護亦不復存在。

為此，“國家財產神圣不可侵犯”不能作為物權法的基本原則，物權法乃至民法的基本原則只能是“私權神圣不可侵犯”，這一原則和理念的憲法依據，是我國憲法第13條關于“公民的合法的私有財產不受侵犯”的明文規定以及其他相關規定。

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[1]鄭玉波：《民法總則》，臺灣三民書局1979年第11版，第45頁。

[2]引自[德]卡爾。拉倫茲：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第7頁。

[3]參見[德]迪特爾.梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第13頁。

篇（10）

對于不動產登記的審查,《物權法》第十二條規定了登記機構應當履行的職責。雖然沒有明確提出必須進行實質審查,但“詢問申請人”、“必要時實地查看”等要求賦予了登記機關對有關事項進行調查的權利,表明實質審查應成為登記機關的主要傾向。在受理申請時,查驗申請人提供的權屬證明和其他必要的材料,并就有關登記事項詢問申請人。登記機構認為申請登記事項與提交的申請登記文件不一致、提交的申請登記文件之間缺乏關聯或者房地產的有關情況需要進一步證明的,可以要求申請人補充材料。

二、明確界定了房地產的權利人

《物權法》從維護經濟秩序和市場交易安全出發,規定誰是該房地產的權利人,首先看該房地產有無辦理登記。比方說,房地產權利人甲將房屋賣給了乙,兩人只簽訂了房地產買賣合同,而并未到登記機構辦理轉移登記。過了一段時間由于房價上漲,甲生了悔意,背著乙又將該房屋賣給了丙,兩人在簽訂了房地產買賣合同后,到登記機構辦理了轉移登記。這時該房地產的真正權利人是丙而不是乙。乙受到的損失,只能按照簽訂的房地產買賣合同要求甲給予賠償。由此可見,登記具有物權效力。物權法也對登記日進行了規定。

三、明確了房屋權屬登記的效力

《物權法》對不動產物權的變動采用了登記生效辦法,規定經依法登記后發生效力。同時,規定不動產登記簿是物權歸屬和內容的依據,不動產權屬證書只是權利人享有該不動產物權的證明,所記載的事項如果與不動產登記簿不相符則以登記簿為準。這理順了房產登記簿與房屋權屬證書之間的關系,使得房產登記簿具有了較強的公信力。

《物權法》規定:不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,依照法律規定應當登記的,自記載于不動產登記簿時發生效力。未辦理物權登記的,不影響當事人之間訂立的不動產物權的合同效力。也即是登記始終是與物權的設立和變動聯系在一起的。不動產的登記,就是要把不動產物權設立和變動的事實登記在登記簿上。

《物權法》對何時該付清二手房房款,也做了規定。房地產登記機構受理二手房買賣雙方的轉移登記申請后,并不代表產權轉移已經生效。登記機構完成審核程序并將登記事項記載于登記簿后,產權轉移才能正式生效。審核的規定時限是20天,在此期間,產權可能會因為司法機關的查封,權利人提出更正、異議等原因,中止轉移登記的辦理。所以買方在沒有領取房地產權證之前,盡量不要付清全部房款。

四、關于“預告登記”

為適應我國不動產交易的市場需要,解決不動產登記過程中可能出現的爭議,《物權法》確認了更正登記、異議登記和預告登記這三種新的登記制度。更正登記、異議登記和預告登記制度則可以有效防止不動產交易中出現的“一物二賣”現象,保護買受人的合理期待。

為杜絕“一房二賣”現象,《物權法》規定:簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議,為保障將來實現物權,按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后,未經預告登記的權利人同意,處分該不動產的,不發生物權效力。房地產登記引進了“預告登記”的新環節。預告登記可以保證登記人的優先購買權,也可以有效抑制房屋買賣中“一房二主”的欺詐現象。要注意的是,“預告登記”是有期限的。根據《物權法》第二十條規定:“預告登記后,債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起3個月內未申請登記的,預告登記失效。”

五、關于地役權登記

所謂“地役權”,指的是按照合同約定利用他人的不動產,以提高自己不動產效益的權利。根據《物權法》的最新規定,“地役權”自合同生效時設立,當事人要求登記的,可向登記機構申請地役權登記;未經登記不得對抗善意第三人。根據《物權法》第一百五十八條、第一百六十九條規定,當事人訂立地役權合同后,可以向登記機構申請地役權登記。已經登記的地役權變更、轉讓或者消滅,應當及時申請變更登記或者注銷登記。

【參考文獻】

[1]中華人民共和國物權法[S].2007-3-16.

篇（11）

2007年10月1日實施的《物權法》，歷經了13年的醞釀和修改，成為中國歷史上審議次數最多的一部法律，它的實施對商業銀行的經營管理具有十分重大的意義?！段餀喾ā返膶嵤┰跒樯虡I銀行的經營管理提供更加有力的法律保障的同時也對商業銀行加強風險管理提出更高的要求。

一、《物權法》的實施為商業銀行的經營管理提供了法律保障

1.規范不動產物權的登記機構，完善登記制度，明確登記機構錯誤登記應承擔相應法律責任

我國長期以來，基本上將不動產物權登記作為行政機關的一項職權，把不動產物權登記機關與行政管理機關的職能形成對應關系，從而產生多頭登記的問題。根據中國人民銀行研究局的不完全統計，針對不動產、動產抵押和有關權利質押的登記部門，分散在15個部門中進行。其中，動產抵押登記部門最為混亂，共有9個，而且這些登記部門相互之間，甚至同一部門內部各地區之間，互不聯網，難以查詢[1]。因為登記制度不完善，還造成程序繁瑣，成本過高等問題，而且對登記機關由于登記失誤造成的損失，難以索賠?！段餀喾ā访鞔_規定了不動產登記的屬地原則，即由不動產所在地的登記機構負責登記，從而減輕了抵押人和銀行的負擔，也方便銀行查閱、復制有關不動產的登記資料。與《物權法》登記機構采用實質審查模式相對應的是，在因登記機構的過錯造成錯誤登記時，登記機構必須對因此造成的損害承擔賠償責任。這就為商業銀行進行此類索賠訴訟提供了有力的法律武器。

2.設定浮動抵押，擴大了商業銀行發放貸款的選擇空間

實踐表明，現行《擔保法》存在諸多缺陷。比如，一些有價值的流通性很好的財產如應收賬款、存貨、保險單等不能作為擔保物，融資擔保交易過分依賴于不動產擔保，擔保法律之間存在許多矛盾和沖突。事實上，沿海一些地區的金融機構已經在嘗試接受新的擔保物，比如存貨和應收賬款。福州市商業銀行2005年就開始探索存貨質押，他們選擇容易變現的鋼材、棉花甚至海貨作為擔保物，實際上效果都比較好[2]。浮動抵押是指企業以其全部資產包括現在和將來可以取得的全部資產為標的設定抵押的一項新型擔保制度，其標的物覆含范圍很廣?！段餀喾ā访鞔_規定將抵押權的標的物限定為現有及將有的動產，包括生產設備、原材料、半成品和產品。這種規定增加了各種市場主體獲取貸款的條件和機會，也增大了商業銀行發放貸款的選擇空間，對于國有企業、集體企業、個體工商戶、農戶的順利融資和發展壯大必將產生積極的推動作用。

3.修正擔保實現規則，簡化擔保實現程序，有利于商業銀行的資產保全

《物權法》明確抵押權實現的途徑為協議和訴訟。協商實行抵押權不是銀行提訟的前提，只要實現抵押權的條件具備，銀行就可以不與抵押人進行協商，而直接求助司法程序?！段餀喾ā返谝话倬攀鍡l第二款規定，抵押權人與抵押人未就抵押權達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。這是一個非訴程序，法院通過對抵押權登記等證據的審查，即可裁判實行抵押權，包括允許強制拍賣抵押財產[3]。這種非訴程序降低了商業銀行資產保全的成本，提高了實現抵押權的效率。

4.增加質押物范圍，拓寬擔保渠道，有利于商業銀行拓展新的業務領域

(1)應收賬款出質，解決中小企業融資難的問題。企業現有應收賬款5.5億元，一般企業流動資產的20%-30%是應收賬款。很多高科技企業和中小民營企業的固定資產不多，廠房和辦公樓可以租用，機器設備大多為融資租賃，即使企業未來盈利可以預期，但因缺少有效貸款擔保，難以從商業銀行取得融資。在國外，應收賬款作為擔保已經是國際銀行業通用的擔保方式，應收賬款通常有著比機器設備和知識產權更高的擔保價值。商業銀行通過應收賬款作為擔保融資業務的開發，在一定程度上可以降低貸款因過分依賴不動產抵押方式而形成的金融風險，使商業銀行的業務范圍進一步擴大，利潤空間進一步提升。商業銀行可以開拓新的客戶群體，提高理財水平，創新信貸結構，提高風險防范能力，增強競爭力。

(2)設立最高額質押，節省商業銀行的交易成本。最高額質押權具有普通質押權所不具有的功能，其創設的目的在于配合繼續易形態的需要，促進社會經濟的繁榮，因而是具有生命力的。最高額質押權的創設對于銀行和質押人來說可以簡化手續，滿足持續交易的需要，有利于促進企業融資。商業銀行在最高額質權的適用上，除質押財產轉移質權人占有之外，其最高額質權的確定、效力、作用等方面可參照《物權法》有關最高額抵押權的規定。

(3)用依法可轉讓的基金份額設置質押，擴充投資人的融資擔保工具。近兩年，基金作為一種良好的理財方式受到投資者的追捧?；鸱蓊~受益權質押具備較強的流通性和可變現性，設定質權和實現質權比較方便。用基金份額作為擔保方式，一方面可以讓投資者享有較高收益的同時保證資金運轉，另一方面也使銀行拓展了新的業務領域。

5.物保與人保并存情形下擔保權實現的順序問題得到修正，體現意思自治，有利于商業銀行維護自身權益

人的擔保與物的擔保并存的情況下如何實現擔保權的問題，《擔保法》所采取的保證人絕對優待主義模式一直頗受爭議。《物權法》在此條上采取保證人絕對優待主義和平等主義結合的模式，并充分尊重當事人意思自治。第一，本條改變了《擔保法》“當債務人不履行債務時”作為實現債權的條件，擴大為“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形”，體現了對當事人意愿的尊重。商業銀行可以從保護債權的角度出發，在擔保合同中明確約定抵押權實現的條件。其次，當物保和人保并存時，當事人可以約定承擔擔保責任的順序。商業銀行可以根據具體情況，通過對實現債權順序的約定，掌握未來實現債權的主動性。第三，在沒有約定或約定不明時，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔擔保責任。商業銀行在第三人提供物保的情況下，可以選擇實現擔保的順序，以維護自身權益。

6.將物權變動的原因與結果進行區分，有助于商業銀行權益的保障

《擔保法》規定辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效，此條將合同債權的變動和擔保物權的變動混為一談。在不動產物權抵押的實踐中，經常出現抵押合同簽訂后，抵押人違約不辦理抵押物登記手續，抵押合同不發生效力的情況，作為抵押權人的商業銀行就將面臨既不享有抵押權，又不能尋求合同法上權利救濟的局面。根據《物權法》的規定，在合同生效而不動產物權變動未成就的情況下，認定合同有效，這樣雖然不能得到物權的保護，但是可以根據生效的抵押合同要求抵押人承擔違約責任，保護合同當事人的債權請求權。同樣，在出質人怠于交付質押物或質押權利憑證時，質權人有權根據合同請求其交付并承擔相應的違約責任，有助于商業銀行等質權人權益的保障。

二、《物權法》的實施對商業銀行風險管理提出更高的要求

1.商業銀行必須重視擔保物權訴訟時效的變化

最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法若干問題》的解釋第12條規定“擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟結束后兩年行使擔保物權的，人民法院應當予以支持”。《物權法》第二百零二條規定“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護”。我國民法規定的普通訴訟時效為自權利人知道或應當知道權利受到侵害之日起2年。這就要求商業銀行在對主債務提訟的同時要求實現抵押權。這一規定比《擔保法》司法解釋減少兩年，不利于商業銀行銀行接受、處置抵債資產，實現抵押權。今后商業銀行在辦理抵押貸款或管理抵押資產時，應在主債權訴訟時效期滿前，及時行使擔保物權，避免抵押權因期間屆滿而失效。

2.商業銀行接受異議期間的不動產抵押，將面臨無效的風險

異議登記是真正權利人及利害關系人針對不動產登記簿的正確性提出異議而向登記機關申請的登記。與更正登記不同，異議登記是暫時中斷登記簿的公信力，維護真正權利人的合法權益[4]。異議登記作為一種保護真正權利人和利害關系人利益的臨時性措施，對登記記載的權利人而言，異議登記可以暫時限制其按照登記簿記載的內容去行使權利(將其處分行為規定為無效行為或效力待定行為)。申請人在異議登記十五日內不的，異議登記失效。此規定雖然給予不動產真正權利人在不動產錯誤登記情況下的權利救濟，但是相應對銀行辦理抵押貸款提出了更高要求。銀行必須對抵押物的物權歸屬進行深入全面的調查，確保抵押人對抵押物享有所有權，如果銀行在異議登記期間接收該抵押物，一旦登記更正后的權利人不追認，則抵押不發生效力。因此銀行如發現抵押物處于異議登記期間，則不應接受，要求借款人更換抵押物，或待異議登記失效后再辦理。:

3.商業銀行應當準確適用法律沖突規則

《物權法》頒布后，將會形成《民法通則》、《擔保法》、《物權法》關于擔保物權“三足鼎立”的態勢。物權法一百七十八條規定，“擔保法與本法的規定不一致的，適用本法?！皩@一條文，筆者理解為：《擔保法》與《物權法》就同一事實和行為作出不同規定的，適用《物權法》；《物權法》沒有規定，而《擔保法》及其司法解釋有明確規定的，依然應當適用《擔保法》及其司法解釋?！睹穹ㄍ▌t》關于擔保物權規定較為籠統，條文具體適用方面缺乏操作性，因此在擔保物權的具體解釋上與《物權法》不一致時，應當適用《物權法》。

筆者認為：《物權法》對物權的設立、變更、轉讓、消滅，不動產的登記，動產質押，物權保護等方面做出嚴格的規定，這些規定都與商業銀行的日常業務息息相關。作為銀行內部控制的需要，須做到以下幾點：第一，根據法律規定，針對發生的變化，梳理現行的規章條文，與《物權法》的新規定一一對應，調整相關規定，制定切實可行的措施，規范業務操作流程，明確各部門的職責權限，將法律新的規章制度科學合理的融入商業銀行的規章制度中。第二，加強對《物權法》的學習和掌握，研究資產業務辦理過程中可能遇到的問題，及時修改擔保業務辦理過程中的相關合同，避免因《物權法》實施中的新規定帶來的風險，確保商業銀行健康穩定的發展。

[參考文獻]

[1].《中華人民共和國物權法》條文理解與適應[M].北京：人民法院出版社，2007：41.