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首先,讓我們來了解《中關村科技園區條例》是個什么樣的法：①《條例》是一個區域法而不是產業法。其更側重于把園區作為一個特區，通過立法在園區內營造一個與國際接軌的市場經濟平臺，而不是像以往的慣例，通過立法為企業爭取到更好的優惠的政策。②《條例》是一個超前法不是現實法。所謂超前法是在立法時對中關村科技園區的發展趨勢做出判斷，為園區未來的發展留下較大的空間。而現實法旨在企業現實中遇到的問題。③《條例》是個創新法而不是集錦法。創新法是對先行法律制度尚未涉及的空間領域進行立法，為園區的發展提供一種新的制度安排。而集錦法只是將適用園區的現行有效的法規，政策匯集起來。④《條例》是一個框架法而不是個操作法。它著眼點是對中關村科技園區的建設發展構件一個性的制度框架，為園區提供一個法治平臺。

今年實施的《條例》，在中關村科技園區的發展有重要的意義。從法律上，首先確定了園區作為一個特定領域，受到特別法律調整的地位。在此之前，國家對園區的發展出臺了一系列的政策。主要體現在稅收優惠以及工商管理領域，對于中關村的發展起到積極的促進作用。但是《條例》則對園區的整體法制規劃,提出了建設科技園區的全方位法制環境:：第一是政府服務環境。.《條例》中表現強烈的政府為經濟服務的特色.，這一點對于中關村的發展至關重要；第二，政府行為的透明度得到加強。公開執法，聽取意見，接受監督，是《條例》中政府執法的重要要求；第三，使市場交易環境更加寬松，明確確立了交易的自主性和當事人意志的決定性；第四，投資環境得到改善。投資的形式，投資條件以及投資的保護都給予明確的規定。比較其他相關的法律規定，《條例》在約束投資的條件上放寬，而在保護投資上則加強力度；最后是人才流動環境。人才問題是中關村科技園區的核心問題，人才的自由流動，涉及到國家的戶籍管理制度，勞動管理制度，福利保障制度等各個方面的問題，一直是阻礙園區發展的一個重要因素，《條例》在這方面做了最大的努力，規定了一系列的重要原則，保障人才的流動性。

《條例》為高科技企業創造了更為寬松的法治環境。它其中的一些條款在國家宏觀的法律框架下也進行了大膽的突破和創新，具有鮮明的特色。下面將對于這些特色和創新結合條文進行分析：

⑴以從事法律，法規和規章沒有明文禁止的活動，但損害社會公共利益，擾亂社會經濟秩序，違公德的行為除外。”這是世界各國法律所普遍遵循的一條基本原則。其意思是說，任何在法律規范調整下的公民或組織，所實施的行為只要在法律上沒有明文規定為禁止的，都是合法有效的。這條原則在我國的法律中還是第一次出現，這也是此次園區立法突破最大的一點，第三款后面的但書（屬于排除形式的但書）對于三種最基本的損害社會，公民的行為，做出了排除。說明，“法無名文不為過”是在一定限度下的“不為過”。

⑵企業設立時可以不設立經營范圍《條例》第九條規定，在中關村設立企業，辦理工商登記時，工商機關對其經營范圍不作具體核定。這表明中關村有關方面在企業登記注冊方面將擺脫審批制，向核準制邁進。這是在企業登記注冊方面的一項重大改革，是向著市場化目標和國際慣例邁出的一大步。

⑶明文規定保護創業者投資者的合法權益?！稐l例》第七條第二款明確規定：“組織和個人在中關村科技園區投資的資產、收益等財產權利以及其他合法權益受到法律保護。任何組織或者個人不得非法占有或者實施其它侵害行為。這為靠知識創造財富而使自己富裕起來的投資者和創造者解除了后顧之憂。這一條是符合條例的立法宗旨的。

⑷規定了我國法律體系中從來沒有過的一種新的企業形式-——有限合伙有限合伙是一種較為古老的企業、商業組織形態。他的產生和發展是為了適應不同投資者的要求。德國商法典規定了有限合伙，根據德國商法典第171條和172條的規定，有限合伙是為了在某一商號的名義下從事商事營業而建立的一種商事合伙。有限合伙中包括兩種合伙人，即至少一個無限責任合伙人和一個有限責任合伙人。有限責任合伙人在其出資范圍內對合伙的債權人承擔責任。而英美法則把以合伙存在的有限合伙和兩合公司一起統稱為有限合伙。根據美國《統一有限合伙法》的規定，有限合伙是指在按照某一州的法律由兩個或者兩個以上的人組成的合伙。其中包括一個或一個以上的普通合伙人和一個或者一個以上的有限合伙人。這與德國商法典的有限合伙的概念基本相同。我國在1997年頒布的合伙法中沒有規定有限合伙的形式，其中第五條規定：“合伙企業在其名稱中不得使用有限或者有限責任的字樣?！痹谖覈逗匣锲髽I法》起草時曾有專門的有關“有限合伙”的一章，但是在最后審查通過時被刪除了，其中的一個理由是我國目前沒有這種企業形態的實踐，似乎也沒有這種企業形態的需求。既無實踐經驗，也無立法需求，所以就這樣被刪掉了。該法第九條還規定：“合伙人具有完全民事行為能力的人。”這一限制也不合理，有限合伙是投資的組合，為了促進風險投資，還應該允許“機構”充當合伙人，使之與國際慣例接軌。風險投資機構采取有限合伙的形式，可以防止過度賭博，投資者可以預測到自己受到的最大損失，作到量力而行。

長期以來，一直存在一個誤區即對合伙實行雙重征稅。對合伙不應征企業所得稅，只在利潤回報個人的時候對其征收個人所得稅，這是國際慣例，有利于促進風險投資。要解決有限合伙在我國存在的雙重征稅問題，就得突破現行《企業所得稅暫行條例》和《企業所得稅暫行條例實施細則》的有關規定。《條例》中對有限合伙做了肯定，明確規定：“風險投資機構可以以有限合伙的形式。”并且規定：“有限合伙的所得稅由合伙人分別交納。屬于自然人的合伙人，其投資所得交納個人所得稅；屬于法人的合伙人，其投資所得交納企業所得稅。”《條例》的這項規定，可以防止重復征稅，為投資者和經營者創造了更好的經營環境。

⑸明文規定中關村科技園區內的學校教師學生兼職創業合法《條例》規定：“高等學校，科研機構的教師和科研人可以離崗或者兼職在中關村科技園區創新、創業。凡離崗創業的，經所在單位與本人以合同約定，在約定期限內可以保留其在原單位的人事關系，并可以回原單位重新競爭上崗。十五條第二款又規定：“高等學校，科研機構的學生可以在中關村科技園區創辦高新技術企業，或者在企業從事技術開發和科研成果轉化工作。需要保留學籍的，經所在單位同意，可以保留一定期限的學籍；保留學籍的期限，由所在學校或者科研機構與學生與合同約定。”

⑹為引進人才突破了制度障礙條例明確規定，北京市行政區域內的高?？蒲袡C構應屆畢業生受聘于園區內高新技術企業，可以直接辦理本市常住戶口；引進園區發展所需的留學人員，外省市科技和管理人才，可按規定辦理《工作寄往證》或常住戶口，不受進京指標限制。這一條是對人才市場的開放的規定。其中“按照本市有關規定辦理《工作寄往證》或常住戶口，不受進京指標限制，”可以算是一個進步，它是條例的核心制度，起到瓶頸作用。

⑺明文規定了反壟斷第二十三條規定“政府及其所屬部門應當采取措施制止壟斷行為，維護市場公平競爭秩序，不得濫用行政權力限制正常的商業秩序?！皦艛唷敝高`反國家法律、法規、政策和社會利益，通過合謀性協議安排或協同行動，或濫用經濟優勢地位，排斥或控制他人正當的經濟活動，在某一生產或流通領域實質上限制競爭的行為。就廣義而言壟斷就是一種不正當競爭行為?！稐l例》以明文的形式規定了反壟斷，為中關村地區經營者，投資者建立一套自由、公正、有效、統一的市場競爭機制。使資源配置達到合理，最大限度的發揮經濟潛力。充分利用中關村的科技與資源，創造最佳的市場經濟體制。

⑻明確具體地對保護商業秘密和競業限制進行了規定本《條例》四十二，四十三，四十四條逐條對保護企業商業秘密方面進行規定。對企業與員工簽訂保密合同、員工承擔保密義務、訂立專門競業限制合同等一些做出了具體的，專門規定。

⑼建立了信用擔保準備金制度和財政有限補償擔保代償損失制度企業和其他市場主體，在中關村科技園區依法設立信用擔保制度，為中小企業提供以融資擔保為主的信用擔保。

⑽規范土地一級開發明確了“政府壟斷土地一級開發”的原則，解決中關村房地產價格過高的問題。眾所周知，中關村一帶房地產價格過高，這與它作為一級的科技園區是不相適應的。有關專家學者早就提出，要運用立法的形式改變中關村房地產價格過高的泡沫狀況，使之適應價值規律。本條例規定的這一規則為這一狀況提供了很好的解決辦法。

⑾增設了園區企業的投訴渠道除了現有的，復議和訴訟等渠道，《條例》規定企業和其他市場主體可以向園區管理機構投訴。

⑿我國法律中首次設專章規范政府機構《中關村科技園區條例》在第五章以整章篇幅規定了規范政府機構。這是條例的一個亮點，是第一次專章對政府行為做出法律規范。并且第一次明確的，系統的規定了政府聽證制度，雖然限定的范圍過窄，但就同步來講已是實屬不易了。

⒀對政府“不作為”的法律責任進行了明文規定政府不按照法律法規的規定履行職責造成企業和其他市場主體不能享受應有的權利和利益時，將承擔相應的法律責任。

篇（2）

有市場就會有風險，有金融市場就會有金融風險。因此，金融立法的主旨并不是要消滅所有的金融風險，而是要將金融風險控制在金融監督管理者可容忍的范圍和金融機構可承受的區間內。正是在這個意義上講，金融風險的防范、控制和化解離不開金融法律制度的建立、健全和有效執行。

一、中國目前的金融風險狀況

金融風險作為金融機構在經營過程中，由于宏觀經濟政策環境的變化、市場波動、匯率變動、金融機構自身經營管理不善等諸多原因，存在著在資金、財產和信譽遭受損失的可能性。近幾年我國金融風險呈整體下降趨勢，但潛在的風險仍然較大，金融機構面臨的一些風險不容樂觀。目前中國金融體系中有三類風險比較突出。

1．信用風險仍然是中國金融業面臨的最主要風險。貸款和投資是金融機構的主要業務活動。貸款和投資活動要求金融機構對借款人和投資對象的信用水平做出判斷。但由于信息不對稱的存在，金融機構的這些判斷并非總是正確的，借款人和投資對象的信用水平也可能會因各種原因而下降。因此，金融機構面臨的一個主要風險就是交易對象無力履約的風險，即信用風險。

在經營過程中，如果金融機構不能及時界定發生問題的金融資產、未能建立專項準備金注銷不良資產，并且未及時停止計提利息收入，這些都將給金融機構帶來嚴重的問題。除銀行類金融機構面臨很高的信用風險外，近幾年我國證券類金融機構面臨的信用風險也口益突出，相當部分證券公司的資產質量低下。所以，信用風險仍然是目前我國金融業面臨的最主要風險。

2．操作風險多發是我國金融業風險中的一個突出特征。按照巴塞爾委員會的界定，金融機構面臨的操作風險：一方面來自信息技術系統的重大失效或各種災難事件而給金融機構帶來的損失；另一方面源于內部控制及公司治理機制的失效，金融機構對各種失誤、欺詐、越權或職業不道德行為，未能及時做出反應而遭受的損失。從近幾年我國金融業暴露出的有關操作方面的問題看，源于金融機構內部控制和公司治理機制失效而引發的操作風險占了主體，成為我國金融業面臨風險中的一個突出特征。不斷暴露出的操作風險，不僅使金融機構遭受了巨大財產損失，而且也嚴重損害了我國金融機構的信譽。這與我國建立現代金融企業制度的戰略目標極不相符。

3．跨市場、跨行業金融風險正成為我國金融業面臨的新的不穩定因素。近兩年，隨著金融業并購重組活動的逐漸增多以及金融業分業經營的模式在實踐中逐步被突破，跨市場、跨行業金融風險正成為影響我國金融體系穩定的新的因素。目前跨市場、跨行業金融風險主要集中在以下兩方面：一方面，目前已經出現了多種金融控股公司組織模式，既有中信公司這一類的以事業部制為特征的模式，也有銀行設立證券經營機構和基金管理機構這一類的以金融機構為母公司的模式，還有以實業公司為母公司下屬金融性公司的模式。另一方面，銀行、信托、證券、保險機構在突破分業經營模式過程中，不斷推出的各種橫跨貨幣、資本等多個市場的金融產品或工具隱含的風險。如銀行推出集合委托貸款業務和各類客戶理財計劃等等。

實踐表明，跨市場金融風險有上升趨勢，尤其表現在以實業公司為基礎建立起來的金融控股公司或準金融控股公司所實施的資本運作方面。由于橫跨產業和金融兩個領域，涉及銀行、證券、信托、保險等多個金融部門，資本運作形成了“融資一購并一上市一再購并一再融資”的資金循環鏈條，運營中存在著巨大的風險。由于起點和終點都是金融部門的融資，一旦資金鏈條斷裂，各金融機構往往是最大的受害者。

二、從金融法制的角度看我國金融風險的成因

我國金融體系中各種高風險是多年積累起來的，是國民經濟運行中各種矛盾的綜合反映。經濟體制的轉軌，社會環境的變化，金融體制的不適應，監管手段的落后，以及金融法律制度的不完善等，都是造成我國金融體系中存在高風險的原因。我國金融體系中存在一些高風險尤其比較突出的三類金融風險，在很大程度上與一些法律制度的缺失或不協調有關。具體表現在：

1．有關征信管理法規的缺失，影響了征信業的發展和金融機構對借款人信用狀況的評估。通俗地講，征信就是收集、評估和出售市場經營主體的信用信息。征信體系是為解決金融市場交易中的信息不對稱而建立的制度。近幾年，我國現代征信體系的建設開始起步。對企業和個人的征信，由于直接涉及公民隱私和企業商業秘密等問題，是一項法律性很強的工作。但在我國現有的法律體系中，由于尚沒有一項法律或法規為征信活動提供直接的依據，由此造成了征信機構在信息采集、信息披露等關鍵環節上無法可依，征信當事人的權益難以保障，嚴重影響了征信業的健康發展，進而造成我國金融機構對借款人信用狀況的評估處于較低水平。企業或個人在金融交易活動中存在多頭騙款、資產重復抵押、關聯擔保等違規行為，未能被相關金融機構及時識別而導致資產損失，與我國征信體系建設的滯后有很大關系。

2．現行企業破產法律制度的嚴重滯后，非常不利于金融機構保全資產。企業破產法律框架下對金融機構債權人的保護程度，直接關系到金融企業資產的安全狀況。當前有關企業破產的法律并沒有很好地體現對債權人的保護。就破產法中的制度構建而言，國際上普遍采用的破產管理人制度沒有建立起來，現行破產法律規定的清算制度弊病很多，在清算中往往漠視債權人的利益；就程序而言，現行破產法律在破產案件的管轄與受理、債權人會議、監督制度等方面的規定不很健全，這也進一步削弱了法律對破產債權人保護的力度。作為金融機構債權保護最后手段的破產法律未能充分保護債權人的利益，這就可能導致金融機構的不良債權不斷形成和累積，面臨的信用風險增大。

3．金融詐騙和違反金融管理秩序行為刑事責任追究法律制度的缺陷，不利于防范金融機構在操作經營環節出現的風險。操作風險多發是目前我國金融業風險中的一個突特點。這其中又以金融詐騙行為和違反金融管理秩序行為給金融機構帶來的損失最大。當前我國金融詐騙行為大致可以分為兩類：一是以非法占有為目的、通過提供虛假信息而進行的金融詐騙。例如信用證詐騙、票據詐騙等。二是不以非法占有為目的，但通過有意提供虛假財務資料為企業的利益騙取資金。目前涉及金融機構的欺詐大部分是第二類。我國《刑法》對“以非法占有為目的”的金融詐騙有明確規定，但對上述第二類欺詐行為，《刑法》中并沒有明確，對此只能通過《合同法》追究行為人的民事責任。

4相關金融主體和金融業務法律制度的缺失，放大了金融體系中的一些潛在風險。前面曾提到，目前跨市場的金融風險的增加正成為影響我國金融體系穩定的新因素。這在很大程度上與缺乏對這些新的金融主體和金融業務，從法律制度方面及時進行規范有關。在金融業務方面，對最為活躍的跨市場金融產品——各種委托理財產品，目前銀行、證監、保險監管部¨各自按照自己的標準分別進行監管，但缺乏統一的監管法律制度。由于現有的法律制度無法解決與金融控股公司有關的法律問題，金融機構開拓的新業務缺乏嚴格的法律界定，潛在的金融風險必然要加大，并容易在不同金融市場之間傳播擴散。按照巴塞爾委員會的定義，日前我國金融機構承受的這種跨市場風險，實際是一種法律風險。

當前我國的金融體制改革和發展正向前加速推進，同時防范金融風險的任務也變得越來越重要和艱巨。從長遠看，我國的金融法制建設既要在金融立法方面下功夫，也要在金融執法方面強化執法的嚴肅性，真正做到兩手都要抓、兩手都要硬。就金融立法而言，我認為核心的問題是要樹立科學的立法價值取向。現階段的金融立法價值取向應當是：以“二個代表”重要思想為指導，按照科學發展觀的要求，全面體現加強執政能力建設的要求，把金融立法工作的重點放在推動金融市場基礎設施建設、規范金融創新法律關系、提高金融監督管理的協調性和有效性以及充分利用市場自律監管上來。具體而言：

篇（3）

合伙是與產品經濟同步發展起來的。早在法人制度形成以前，合伙就是自然人在商品經濟關系中唯一的聯合形式，并納入民法的調整范圍，近代西方的合伙制度和有關立法有了進一步的發展，在現代，雖然法人制度又得到了充分的發展，但合伙也并未走向衰落，在各國仍然是相當普遍的一種經營方式〔1〕（p154-155）。但各國對合伙的定義由于國情和法律本利的不同而有所差異，我國現行的《合伙企業法》對合伙的定義是：本法所稱合伙企業，是指依照本法在中國境內設立的由各合伙人訂立合伙協議，共同出資，合伙經營，共享收益，共但風險，并對合伙企業債務承擔無限聯大責任的盈利性組織。

我國的合伙企業法自頒布以來，并未引起社會太大的反響，并未出現象國外那樣繁榮的景象，原因是多方面，但立法的不足是一個重要的方面，下面我們分別就各個問題展開論述。

一、關于合伙的法律性質

按照普通法系的傳統理論，合伙是合伙人根據明示或暗示協議成立的社團，它是合伙人之間的集合，它并不是一個法律主體，但是在現代，隨著各國經濟的發展和法制的變革，人們對合伙的界定也出現了很大的變化，不少國家的商法理論和立法實踐中不僅確定了合伙的特殊權利能力，以及合伙具有自己的名稱，能以自己的名義從事民商事活動和訴訟活動，而且有些國家還承認并確立合伙具有法人資格，例如：法國1978年第9號法令修正《法國民法典》，第1482條規定除本篇第三章所規定的共同冒險外，合伙自登記之日起具有法人資格。美國的統一合伙法則認為：合伙具有類似于法人的權利能力和行為能力，它不僅可以以自己的名義擁有動產和不動產，從事民商活動和訴訟活動，而且可以像法人一樣被宣告破產，乃至美國不少學者認為：合伙與公司在美國都是法人，但又不是同一類別同一層次的法人〔2〕。

我國現行《合伙企業法》對于合法的法律性質的認定主要包括含于以下法條中。

該法第19條規定：合伙企業存續期間，合伙人的出資和所有以合伙企業名義取得的收益均為合伙企業的財產，合伙企業進行清算前，合伙人不得請求分到合伙企業的財產，但本法另有規定的除外。第25條規定：“各合伙人對外執行合伙企業事務享有平等權……執行合伙企業事務的合伙人，對外代表合伙企業”。第32條規定：“合伙企業的利潤和虧損，由合伙人依照合伙協定約定的比例分配和分配，合伙協議未約定利潤分配和虧損分擔比例的，由合伙人平均分配和分擔”，另外該法還規定了合伙企業可以擁有自己的名稱，可以登記的商號對外從事贏利性活動，而且也可以以合伙企業的名義為他人提供擔保。

以上法條分別從合伙企業財產的獨立、合伙企業事務的執行、合伙企業利潤和虧損的分擔及合伙的名稱等各方面對合伙的法律地位作出了規定，從中我們可以看出我國法律所確認的合伙是一種獨立的法律主體，是一個與其合伙人不同的獨立的實體。

但是，從責任承擔上卻又是人們對于其法律地位產生了爭議，根據該法的規定，各合伙人對合伙債務承擔無限連帶責任，據此我們可以看出我國法律不承認合伙的法人資格，因為法人的各股東依法都承擔有限責任，這里本身就存在著一個邏輯矛盾。一方面我們法律承認合伙是一個擁有名稱，依法登記成立的經營性實體，擁有自己獨立的企業財產，而另一方面卻又不讓其獨立承擔責任，此外，正因為合伙人要依法承擔無限連帶責任才使人們對此種經

營方式望而卻步，而且在現實生活中，這種無限連帶責任好象是很難兌現的，許多投資者的企業一旦出現經營不下去的局面，即使法律規定并保護債權人的債權，而債務得知里卻根本無法保證，使得法律的嚴肅性受到威脅，因此，我們是否考慮對合伙的法律性質重新界定，當然途徑是多方面的，我們可以確認合伙的法人地位，或者確認部分合伙人的有限責任。

法律是為經濟生活服務的，既然合伙這項經營方式的運轉出現問題，我們就應該從法律上對其性質加以規定，我們可以在法律中規定合伙的法人地位，或者使部分合伙人的承擔有限責任，（這在后面將有論述）使人們減輕心理壓力，提高投資的積極性。

二、關于合伙人的資格

各國由于經濟基礎和立法精神的不同，使各國對合伙人資格的規定相差甚大，但總的來說西方國家對合伙人的范圍較為寬范，除了自然人，還包含有其他經營性實體，根據我國《合伙企業法》第9條規定：“合伙人應當為具有完全民事行為能力的人”，我們可以看出，該法把合伙人限定為自然人，從而排斥了法人的合伙人資格，我覺得這也有不妥之處。首先，我國目前有關合伙人資格中存在不協調之處，我國《民法通則》中將個人合伙規定在自然篇，而將法人間的聯營，規定在法人篇，而《合伙企業法》又將自然人規定為唯一合伙人，這使得法律本身產生了矛盾。其次，法人作為合伙人有其充分的支持理由，主要表現為：（一）法人有充分的權利能力處分自己的財產。（二）法人參加合伙以后其全部財產承擔民事責任并不影響股東對法人承擔有限責任，有人提出說法人承擔有限責任，我覺得這種說法本身就是不正確的，法人應其全部財產對外承擔責任，其實質也是一種無限責任，承擔有限責任的僅僅是股東而已，因此將法人作為合伙人對股東的有限責任并不沖突。（三）多數國家的法律對此并無限制，我國《民法通則》也規定了企業、事業單位可以采取聯營的形式，并且實際上存在著合伙型聯營的企業集團。因此，我國應該對有關合伙人資格的規定加以修改。

三、關于合伙的稅收政策

按照傳統合伙法的理論，合伙是合伙人的集合，并不是一個實體，因此，典型的合伙是不繳納個人所得稅的。合伙人從企業中取得的收入被分解為合伙人個人的收入，合伙人分別申報繳納個人所的稅，在公司將其利潤分派給股東時股東需要再就該項紅利繳納一次個人所得稅。這就是人們通常所說的“雙重稅收”，從法理上講，公司的這種雙重稅收有其正當性，因為公司是一個具有獨立民事能力的法人，它的收入當然應當納稅，而股東作為與公司不同的人，其收入也應當繳納所得稅，合伙可以免于繳納企業所得稅一直被認為是合伙與一般公司的基本區別之一，也是合伙的優點之一，合伙不繳納企業所得稅也是國際通例。

然而，我國1997年的合伙法規定，合伙企業也需要繳納企業所得稅，而合伙熱的收入照例仍然需要繳納個人所得稅。也就是說，合伙企業在稅收的待遇上是與公司一樣的。如果說公司繳納企業所得稅尚有股東的有限責任作為一種補償，因而獲得了某種利益平衡的話，那么，合伙企業繳納企業所得稅則是顯失公平的，因為合伙人對企業的債務要承擔連帶責任。這種稅收制度使合伙人從制度上就處于極為不利的地位。事實上，目前的合伙組織基本上限于律所，會計師事務所等一些專業性的行為，在工商管理機關登記的非專業合伙企業幾乎沒有。造成這種結果的原因是可想而知的。合伙作為一個非正式的企業本來應有的稅收上的優勢沒有了。而合伙人的責任卻沒有因此而稍有減輕，任何一個明智的投資者是不會考慮、選擇合伙這種形式的。到目前為止，合伙這種具有高度靈活性和廣泛適用性的企業的法律形式被人為地限制在極其狹小的范圍之內，這是很不正常的，也影響了人們利用合伙形式自主創業的積極性，這大概也有違立法者的初衷。鼓勵人們自主投資創業，對任何一個國家都是一個重大的課題，它不僅具有經濟上的意思，同時也具有重要的政治意義，盡可能減少企業的稅賦，無疑是一種鼓勵人們投資創業的有效措施，因此我國現行的合伙企業對此也應加以改進〔3〕。不過值得慶幸的是我國政府已從文化刑事已取消了合伙創業的稅收，因此我們期待立法的修改。

四、有關合伙的種類

我國立法存在的不足之處沒有將有限合伙和隱名合伙納入法律的調整范圍，現在我們對這兩種合伙形式逐一加以分析來認定其存在的合理性以及我國立法完善的出發點。

首先，我們來談一下有限合伙。

有限合伙是為了在某一商號的名義下從事。商業經營而建立的一種合伙，在該種合伙中包括兩種合伙人：對合伙債務承擔有限責任的合伙人和對合伙債務承擔無限責任的合伙人。有限合伙人以其出資為限對合伙債務承擔責任，如果有限合伙人已經繳付了出資，那么它對有限合伙人的債權人不再承擔任何財產責任，在這一點上，有限合伙人相當于有限責任公司與股份有限公司的股東。

由于有限合伙人責任的有限性，所以在許多方面，其同無限合伙人的權利是不相對稱的。有限合伙人承擔有限責任的代價為放棄合伙事務的經營管理權，他們不得管理合伙事務，不對外代表合伙，與普通合伙及公司制度相比，有限合伙制度有其特別之處，這使許多人愿意選擇有限合伙的形式而非普通合伙或者公司，主要表現如下：

（一）有限合伙責任的有限性為投資者提供了安全，設立條件的相對較低要求為投資者提供了方便。

產業投資方式較多，但風險投資無疑是一種常見的方式，在高風險企業或者創立階段的企業，他們的融資環境并不十分的好，特別是在高科技產業中，投資回報雖然較高，但風險也相對較大，對投資者具有很大的吸引力，但是在投資模式的選擇上，卻憂郁不決，有限責任公司或者股份有限公司出資者的責任是有限的，但設立的法定條件要求較高，特別是股份有限公司，使得許多風險投資者較少選擇。普通合伙雖然設立的法定條件要求較低，但出資人卻不以投資額為限承擔有限責任，而是承擔無限連帶責任，這使許多投資望而卻步。

采取有限合伙的方式，很好地解決了這一矛盾。一方面，投資者作為有限合伙人，可以把自己的風險與責任限制在出資的范圍內，正如德國學者所言：“在中小企業中，有限合伙是一種頗為常見的組織形式，有限合伙吸引人的地方在于，它可以是人們稱為支付有限責任的活人”，另一方面，合伙企業的設立條件要求相對較低，為投資人設立企業提供了方便。

不過，任何一種制度在獲得一種建制的同時，就意味著失去了另一種價值，有限合伙雖然為愿意承擔有限責任的投資人提供了方便和安全，但卻降低了合伙的信用，合伙的信用價值高一直是其經久不衰的一個重要原因，所以有限合伙的信用要低于普通合伙。

（二）有限合伙的靈活性避開了公司對技術出資比例的限制。

如果采用公司形式，那么技術出資的比例將受到公司法上的限制，例如，在我國，主要存在兩大障礙：一是技術出資在出資中所占的比例。二是技術出資的估價問題。按照我國《公司法》第24條的規定“以工業產權，非專利技術作價出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的20%，國家對采用高新技術成果有特別規定的除外?！彪m然這一除外性規定為靈活性留下了余地，但何謂“高新技術”，仍然要經過專門機構的認定，也是一個問題。

采用合伙形式，就可以避開評估與比例的問題，投資比例和技術評估完全可以由合伙人來協商確定，例如，我國《合伙企業法》第11條規定，對貨幣以外的出資需要評估作價的，可以由全體合伙人協商確定，也可以由全體合伙人委托法定平價機構評估?！吧踔粒凑瘴覈逗匣锲髽I法》的規定，經全體合伙人協商一致、合伙人也可以用勞務出資〔4〕，因此，這是與公司制度比較而言，實際上也普遍合伙中也存在的優勢。

（三）有限合伙的內部治理結構，較普通合伙與公司形式具有更大的靈活性。

在有限合伙中，有限合伙人一般只出資和分享利潤，不參加經營管理，或者雖然參加經營管理，但不起決策作用。經營管理權與決策權往往掌握在承擔無限責任的合伙人手中，有時合伙的管理形式比較簡單，不向公司管理機構那樣復雜，也不需要像普通合伙那樣經全體合伙人一致同意。無限合伙人完全自主決策，這種決策權對于高風險投資者是十分重要的。

我國現行《合伙企業法》不承認有限合伙這種形式，明確禁止在合伙企業的名稱中使用“有限”或者“有限責任字樣”〔6〕，并且第2條在冠以合伙的定義中也明確地規定了各合伙人的無限連帶責任。不過，我國《合伙企業法》在起草時，曾經有專門一章規定“有限合伙”，只是，在通過時被刪除了。不過，在今天我國正在崛起的高科技產業需要有限合伙，廣大中小企業也渴望采用這種形式。當今世界上許多國家，如德、法、美、日本等國都普遍承認商事有限合伙這種組織形式。這種組織形式極大地促進了經濟的發展，是經濟發展的需要。

國外還存在另一種合伙類型—隱名合伙，它是一對它人所經營的事也出資，不參與經營且只承擔有限責任的一種合伙形式，與有限合伙的區別主要在于它只是有隱名合伙人和出名營業人組成，即不再合伙人名冊中記載隱名合伙人的姓名及其他資料，與普通合伙相比，隱名合伙具有以下特征：（1）隱名合伙人的出資，其財產所有權轉移與出名營業人；（2）隱名合伙人不參加合伙事業的經營管理；（3）隱名合伙人不是合伙的權利義務主體，不能代表合伙與第三人發生法律關系；（4）隱名合伙人的出資以金錢為限；（5）隱名合伙無團體性〔7〕。

（p391-392）

其次，同有限合伙一樣，隱名合伙在我國《合伙企業法》第13條所列合伙協議應載內容中有一條明確規定合伙協議應記載合伙人的姓名和住所。其實隱名合伙有其存在的價值，我們應該考慮建立這種合伙形式，主要理由有：

（一）確立隱名合伙制度，是一人參加多各合伙關系成為可能，我國現行法律對一人參加多各合伙關系的問題并未作出明確規定，但一人參加多各合伙有利提高投資者的積極性，同時也利投資企業的融資，但由于合伙人對外承擔無限連帶責任，而如果允許上述關系發生，一旦經營失敗，所謂的無限連帶責任可能僅僅是名義上的。此外，還勢必引起該合伙人參加的其他合伙關系產生連鎖反應，不利于維護合伙關系的穩定，但若確立應名合伙，由于該合伙人承擔有限責任，因此，就可以克服一人參加多各合伙關系所存在的上述缺陷。

（二）確立隱名合伙制度，可以擴大合伙的集團范圍，開辟廣泛的投資領域，社會上存在著許多閑散資金，而所有者存在銀行轉利息太低，而自己投資卻不愿參與經營或是無法顧及，因此，隱名合伙就很符合它們的投資愿望，從而擴大了合伙的融資渠道〔8〕。

因此，我國目前法律所規定的單一的合伙形式難以適應復雜多樣的社會經營生活的現實需要，因此，在制度或修改有關合伙的法律時，應考慮加以由下合伙及隱名合伙的章節，從而促進合伙的進一步發展。

經過二十多年的改革，我國的市場經濟體制建設已經取得了重大進展，就企業制度而言，我們已經制定了一系列符合現代企業制度的法律，但是，到目前為止，市場主體仍比較單調，特別是我國的合伙制度還存在重大不足，國外大部分國家都已經把有限責任引入了合伙制度，而我國法律禁止這么做！

在當今世界，任何國家不可能游離于世界經濟之外，其他國家所發生的事情也不可避免的會對我國產生影響，有其是現代國際競爭如此激烈，包括合伙企業之間的競爭，借鑒國外的合伙立法，檢討和調整我國現行的合伙制度，已經為我們當務之急。

參考文獻：

〔1〕江平.民法學〔M〕，北京：中國政法大學出版社，2000.

〔2〕王果純.商主體若干基本問題研討〔J〕.民商法學，2001（5）.

〔3〕宋永新.關于我國合伙法律制度的若干問題〔J〕.中國法學，2001（4）.

〔4〕見我國《合伙企業法》第11條.

〔5〕李永軍，論商事合伙的特質與法律地位〔J〕.行政與法〔增刊〕，2002（1）.

篇（4）

制定行政程序已是理論界和實務界的共識《行政程序法》(試擬稿)在經過實證調查、比較研究，以及多次國內外專家研討和反復修改之后也已初步完成但是有關問題的討論乃至爭論遠沒有結束我國的行政程序立法應該堅持何種主義和關注哪此問題‘仍然是信得研討的重要問題。

一、堅持何種主義?

行政程序立法應堅持何種“主義”這涉及行政程序法的基本立場涉及我們到底要制定子下么樣的行政程序法從法治國家對行政過程的基本要求、域外行政法治比較、發達國家行政程序法制度的實踐經驗和教訓以及我國法律文化傳統等方面的考慮行政程序立法應當堅持法治主義、程序主義、人文主義和現實主義這幾個基本立場。

法治主義的核心要求是政府遵守法律這一原則對于行政程序法制度而言著重強調的是“程序法治”包括程序合法性和程序合理性這表明行政程序的首要目標是規范和引導行政權的活動而不應是政府管制和約束行政相對方的規則：更進一步，法治主義的行政程序不僅要強調程序規定的法定化和形式化，也要求程序規則能體現基本的公平和理性精神堅持法治主義立場對于中國行政權運行之引導、行政過程問題之解決具有特別重要的意義因為我國并不缺乏“行政程序，但是缺乏對行政活動進行有效規制的、公平理性的法治主義的行政程序。

程序主義的一個基本思想是：法律程序具有自身獨立的價值和意義而不僅僅是達到特定目的的手段因此違背法律程序的行為不論是否對實體結果產生影響‘都構成對某種程序“過程價值（processvalue)的侵害，必須被校正或承擔相應的法律貢任這對我國具有不可否認的針對意義完美的程序離開了嚴格有效的違法歸貢機制充其量不過是擺設。

堅持人本主義，主要是強調行政程序應當體現對相對方的個體權利、主體性和尊嚴的尊重簡言之在行政程序的原則和制度層面上，應體現“以人為本”精神，而不是將個體當作行政管制的對象和客體在行政程序的操作中‘應警惕“程序的異化”‘防止程序成為冷冰冰的規則集合或新的的借口。

所謂現實主義，是指行政程序立法應在充分理解行政過程所面臨現實問題和程序立法的現實的基礎上，突出立法重點，有針對性地回應現實問題，逐步完善行政程序立法這暗示了中國的行政程序立法不會是一個一步到位的步驟，而是一個不斷深化的過程是一個需要“與不完美合作以追求完美”的旅程。

二、關注哪些問題?

(一)作為行政程序立法現實背景的問題

中國的行政程序立法，在一定程度上受到“主義”的推動，更緣于現實的需求改蘋開放以來，我國的行政程序制度已有了相當的發展，但從宏觀上看，程序建設還遠遠不能滿足依法行政和建設社會主義法治國的需要，還存在許多缺陷：第一，現有的程序制度在體系上存在很人的零散性，缺乏必要的銜接和一致風險，可能引發程序制度體系內部的原則或規則之間的沖突。第二，行政權的行使在程序上享有過度的自山裁量權，難以保障程序公正。第三，相對方在程序上享受的權利“m.，太小，已經享有的某些程序權利也因缺乏相應的配套制度而難以得到保障，相對方在程序中的積極性得不到充分發揮。第四，與“程序合法性”意識的增強相比，“程序合理性”仍米得到法律的足夠關懷，缺乏實現程序公正的保障機制。第五，程序規則之間的抵觸現象比較嚴重，顯示出程序設計上的隨意性。第六，一些蘊含程序公正主要價值的基本原則既沒有得到法律的明確規定，在程序作業中也不具有自接的法律效力。第七，程序的簡化欠缺明確化、具體化的條件，為程序操作中的態意留下了空間。第八，行政管制過程和規則制定過程中的人眾參與制度有待改進，有效參與的要件(如信急公開、利益團體的組織等)仍然欠缺。第九，對于違反法律程序、侵犯程序權利行為的法律責任不夠明確，甚至沒有規定相應的法律責任。第十，行政機關及其下作人員的程序法治意識不強，程序下具主義意識仍然比較濃厚，不按程序辦事的情況比比皆是。第十一，公民、法人或其他組織的程序權利意識依然比較淡薄。

上述問題緣于兩類原因：一類是主觀原因，主要是法律傳統中對法律程序的誤解、偏見和冷漠如認為程序只是實現行政目的的手段：法律程序只是用以管理和控制社會的手段，只能施子“被管理者一”，而不能管理管理者一，等等而社會成員的程序權利和程序公正意識的淡薄也是一個法觀念問題另一類是客觀原因，主要是學理研究和程序設計等技術方面的原因其中包括對法律程序的結構、程序合理性和程序公正性的條件、正當程序的制度裝置等方面的認知和把握不夠山此也會導致相應的程序設計問題相應地，程序立法和改蘋也必須從上述方面入手

(二)行政程序立法方案的選擇問題

1、行政程序的統一立法有必要嗎了這一問題的關鍵是如何理解程序的“統一性”“統一性”不是要求所有的行政程序整齊劃一，否認不同行政過程的特征，而是“主義”或者一原則”層面上的統一即通過行政程序所堅持的主義和基本立場，對多樣化的行政過程提出最低限度的程序要求這樣的統一性是構成一致性的保障，又是多樣性的基礎

2、制定統一行政程序立法可行嗎了統一程序立法的可行性在于：首先，經過十多年的行政法治建設，公權力及其行使過程的“程序合法性”意識正在逐步增強，營造了法律實施的可行性，為法律制定的可行性提供了“人”的基礎其次，行政程序的相關立法和執法已積祟了比較豐富的經驗，一些主要行政部門已開始了很多立法‘嘗試，這些構成了行政程序統一立法的基本資源再次，一些重要的行政程序制度已經建立并取得了很好效果，這些程序制度的建立和運行為行政程序統一立法提供了基礎和重要的實踐經驗

3、如何進行行政程序的統一立法了這是立法模式選擇問題是選擇統一、詳盡的法典，還是通則性的規定?這在行政法學界已有過很多討論{}i基于前面所述的“主義’，、基本立場和中國的實際情況，應綜合考慮程序作業的基本要求和不同需要一方面，不同行政部門在管制過程中的實體和程序兩方面都有自己的特殊性，詳盡的程序法典可能會“削足適履”或‘顧此失彼”：另一方面，不同行政過程在具體的程序作業上雖有所不同，但都應當符合前述幾個主義的基本要求，如透明度、一致性、程序理性，以及效率與公平等因此，如果程序立法不就這些共同的基本原則進行規定，立法本身就失去了必要性基于這兩個方面，可以考慮采用“通則性法典”的形式，即采用“原則+一般規定+特別規定”的法體結構原則適用于所有的行政過程，一般規定適用于法律無特別規定的所有情形，而特別規定適用于特定的行政過程，是將原則和一般規定結合與特定行政過程的具體化

4、制定什么樣的行政程序法了這是一個目標模式的選擇問題簡言之，在目標期待中，我們如何在程序公平和效率之間作出比較合理的安排了程序公平是行政程序立法的基本出發點和歸宿從程序基本立場所提出的程序公平要求可稱之謂“最低限度的公平”{2一這是一個不可妥協的目標同時目前在我國程序公平和程序效率處于“雙重缺位’，的狀態需要通過行政程序立法營造能夠促進和保障公平與效率的制度環境基于這兩方面的分析行政程序立法必須首先提供旨在保障最低限度公平’，的基本原則而制度在此基礎上根抓不同的行政過程及其不同階段對程序公平和程序效率進行適當偏重。

5沏}何交排行政程序的各項基本原則和制度了既要考慮程序立法的立場和基本目標又要考慮立法內在的協調和相關法律規定之間的“兼客性”需要特別注意：第一規定行政程序的一般原則使多樣化的行政程序在基本的程序原則指導下運行促進多樣性的統一第一規定行政活動的一般程序提供基本的“程式樣本’，使之發揮“示范作用’，為非法定程序或自由栽量程序的合理性判定一個標準為各部門制定特別程序提供一個基本的程序框架第三協調行政程序法與其他法律中有關行政程序規定之間的關系其他法律可以對特定行政程序作出具體規定但不得與基本原則相抵觸第四‘對已有的重要行政程序加以規范和完善特別如行政決定程序、行政規則制定程序、行政規劃程序、行政合同程序等第五規定相關的一系列制度來保障程序公平如政府信H公升制度、聽證制度、公眾參與制度等第六規定行政主體的程序違法貢任目前一此行政程序立法中對程序違法的法律貢任規定過于原則甚至缺乏規定導致程序違法行為泛濫和對程序規則的漠視乃至程序虛無主義嚴重為此必須明確規定程序違法行為的法律}I仃和追究機制

三、結語：重申“主義”與“問題”

《行政程序法》的制定涉及到價值層面上的權衡基本立場的確定也涉及到面對各種問題的制度交排而選擇面對這樣一個“政府再造”和行政權一一相對方關系重構的歷史契機我們需要重申“主義”和“基本立場”的重要性：也需要傾聽各種問題對有效解決方案的吁求前者是宏觀的、方向性的、面向將來的：后者是具體的、技術性的、回應當下的我們相信我國的行政程序立法需要在堅持“主義”的前提下面對技術層面的問題。

參考文獻：

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[2]王錫鋅.程序正義基本概念解釋[A].羅豪才一行政法論叢：第3卷.北京：法律出版社，2001

f31應松年.行政程序法立法.-IL京：中國法制出版社，2001.

篇（5）

市場經濟是法制經濟,實行市場經濟制度的各國,均將反壟斷法規作為規范市場秩序、維護公平競爭和促進經濟發展的最重要法律。為了及時應對經濟全球化及加入WTO帶來的機遇和挑戰,加速推進社會主義市場經濟的持續健康發展,制定《中華人民共和國反壟斷法》必將是大勢所趨。行政壟斷作為我國壟斷的主要表現形式,理應為《反壟斷法》所規制。但從此前對外公布的《反壟斷法(草案)》與相關法律設置來看,尚存諸多缺陷,有進一步探究的必要。

一、行政壟斷的概念及表現

(一)行政壟斷的概念界定

行政壟斷有的稱為行政性壟斷,有的稱為行政化壟斷,有的稱為超經濟壟斷,有的稱為行政性限制競爭行為,而對于其含義的界定,學界更是見仁見智,各有側重。概括而言,學界對行政壟斷概念的界定可分為下述三種學說:一是“行為學”,持這一觀點的學者為大多數,認為行政壟斷為一種行政。例如王保樹在其主編的論著《經濟法律概論》中即將行政壟斷界定為“政府及其部門運用行政權力限制、排除競爭的行為”。[1](p277)二是“狀態說”,即認為行政壟斷是指由于政府的行政機關的行政權力的作用而形成的壟斷。徐士英在其論著《競爭法論》中即持此觀點;[2](p85)三是“狀態行為說”,此說是前兩種學說的結合。即行政壟斷是政府行政機關或其授權的單位憑借所擁有的行政權力,濫施行政行為,而使某些企業得以實現壟斷和限制競爭的一種狀態和行為。[3]

筆者認為行政壟斷從漢語語法而言可以理解為動詞或名詞。從該角度而言,有學者將其視為一個靜止狀態也無不可,但是從法律角度而言,結果乃行為之結果,行政壟斷狀態的出現是因為行為人實施了某一具體行為。而法律所規制的理應是行為,而非行為之結果,亦即法律規制的首要任務應是防止某一惡性結果之出現,而非在該結果出現后的化解或取消。因而筆者認同行為學的觀點,認為反壟斷法所規制的行政壟斷應是一種法律行為,這也符合國際上的慣例。俄羅斯反壟斷法即將行政壟斷界定為聯邦行政權力機構及聯邦各部門的行政權力機構、各市政當局,所從事的與反壟斷法規相抵觸的行動,以及含趨向阻止限制和排除競爭的行動。[4]

除行為和狀態之爭外,學界對行政壟斷的主體范圍也存在爭議,有些學者僅僅將其主體限定為行政機關,該界定縮小了行政壟斷主體的范圍。筆者認為行政壟斷的實施主體是政府及其所屬部門以及依法經授權取得行政權的組織。

綜上所述,所謂行政壟斷是指政府及其所屬部門以及經授權的行政組織濫用行政權力限制、排除(或排斥)正當競爭的行為。

(二)行政壟斷的分類及其表現形式

⒈以行政壟斷的外部表現特征為標準。以此標準有的將行政壟斷分為地區性行政壟斷與行業部門性行政壟斷兩類;有的將行政壟斷分為地方貿易壁壘、部門貿易壁壘、政府限定交易、設立行政公司四類;有的將行政壟斷分為地區封鎖、部門壟斷、強制交易與強制聯合限制競爭四類。學界之所以對行政壟斷的分類如此五花八門,是因為現實中行政壟斷的表現形式太過復雜,再加上雖以壟斷的外部表現形式為標準,但缺乏分類的具體依據。根據我國目前存在的行政壟斷行為,行政壟斷主要有以下幾種表現形式:⑴地區封鎖。又稱地方貿易壁壘或地方保護,是指地方政府及其所屬部門濫用行政權力限制競爭的行為。⑵部門壟斷;⑶強制交易;⑷強制聯合限制競爭;⑸設立行政公司。

⒉以行政壟斷針對的對象是否具有特定性為標準。據此標準可將行政壟斷分為具體行政壟斷與抽象行政壟斷。實際上這種分類是根據行政法學上關于具體行政行為與抽象行政行為的分類而來的。具體行政壟斷是通過行政主體的具體行政行為實現的壟斷行為,其針對的對象是某一具體的經營者。而抽象行政壟斷是行政主體以制定和規章、決定、命令等具有普遍約束力的規范性文件為手段實施的壟斷行為,其針對的對象不是特定的,而非具體的某一類經營者。

⒊以行政壟斷是否是行政機關主動為之為標準。依照這個標準將行政壟斷分為作為的行政壟斷和不作為的行政壟斷。此種分類也是依據行政法學上關于行政作為與行政不作為的分類而來的。作為的行政壟斷是行政工體主動設置市場壁壘,限制競爭的行為。而不作為的行政壟斷,主要是指負有消除市場壁壘,促進公平競爭職責的行政主體,對于所轄區域內存在的妨礙競爭的市場壁壘不予消除的行政壟斷。

⒋以行政壟斷是否合法為標準。將行政壟斷分為合法的行政壟斷和不合法的行政壟斷。合法的行政壟斷的表現形式主要有自然壟斷、特種行業壟斷、國家指定專營以及國家壟斷等,由于這些壟斷一般事關國計民生、社會穩定,具有有利性和合法性,當成為法律規制的除外情形,而非法行政壟斷為反壟斷法規制的重點。

二、反壟斷法的概念及其法益目標

(一)反壟斷法的定義

反壟斷立法最早出現于美國,1890年公布的《謝爾曼法》被公認為世界第一部反壟斷法律。在對反壟斷法進行界定時,美國稱它是“保護貿易和商業免受非法限制、價格歧視、價格固定和壟斷的聯邦和州的立法”;[5](p95)德國將反壟斷法稱為是規制“以限制競爭為目的,企業或企業協會之間通過訂立合同或協議,影響商品或勞務的市場情況的行為”的法律。徐士英認為,“理論上講,反壟斷法可分為廣義和狹義兩種,廣義的反壟斷法不僅指反對壟斷(包括獨占壟斷和寡占壟斷)的法律,還指反對各種限制競爭行為的法律;狹義的反壟斷法只是指反對壟斷的法律。[6](p57)筆者認為,反壟斷法當作廣義的理解,在此基礎上,可將其定義為:國家為維持市場競爭格局而規定的禁止市場壟斷結構和市場壟斷行為的法律規范的總和。

(二)反壟斷法的法益目標

由上述反壟斷法的定義界定,我們當可以概括出反壟斷法的宗旨在于保護和鼓勵競爭,克服競爭與社會利益不統一性等消極影響,打擊壟斷行為,消除由壟斷行為造成的壟斷狀態,并對自然壟斷和必然壟斷造成的壟斷狀態加以限制和規范,在維護競爭的經濟秩序的同時切實加強市場的“競爭性”,確保競爭長期健康有序地發展。

反壟斷法的法益目標即是反壟斷立法所欲追求和實現的目標,它反映了法律制度設計的內在精神和宗旨,同時又是對法律制度設計下達的最高指令,具體而言主要表現在如下方面:

⒈公平競爭。競爭是市場經濟的靈魂,而競爭必須是公平、公正、公開的競爭。通過反壟斷立法,維持競爭性的市場結構,建立充分競爭的市場環境,最大限度地發揮市場對資源配置的基礎作用。

⒉實質正義。實質正義是一種追求最大多數社會成員之福祉的、社會主義正義觀。維護社會整體利益,實現法治社會公正的價值追求是實質正義的基本要求,并進而對經濟和政冶民主產生現實性的影響。

⒊經濟自由與經濟秩序的和諧。保持市場主體的平等利獨立,實現最大限度的企業自由是市場經濟的最基本要求,通過反壟斷立法,打擊行政壟斷對于維護經濟主體的經濟自由與經濟秩序意義重大。

(三)行政壟斷應納入反壟斷法規制的范疇

行政壟斷應由什么法律來進行規制,在學界引起了不少學者的討論,大多數學者認為行政壟斷應納入反壟斷法的規制范疇之中。王家福先生即認為我國的反壟斷法的內容“既要反對經濟壟斷,也要反對行政壟斷”。[7]筆者也贊同這一觀點。筆者認為,從前述行政壟斷概念的界定、表現形式及構成要件結合反壟斷法的法益目標來看,行政壟斷理所當然應納入反壟斷法的規制范疇。而在我國更應作為規制的重點對象。這也已成為或正在成為經濟體制轉軌中的國家的通行做法。如烏克蘭《禁止壟斷和企業活動中不正當競爭行為法》第六條特意對行政性歧視行為做出了列舉性規定。所需注意的是,由于行政壟斷形成原因的復雜性和其特有的行政性,禁止和最終解決行政壟斷的措施也應是多渠道的。除本文著重論及的當為最重要途徑的反壟斷法規制外,行政法等相關法律也當為法律規制的途徑。然而,這并不是有學者所認為的《行政許可法》當成為規制行政壟斷的重點。[8]

三、行政壟斷的反壟斷立法規制

(一)行政壟斷的認定

⒈主體要件。所謂行政壟斷的主體要件,即指行政壟斷行為的實施者或曰該行政壟斷行為的后果承擔責任者。判斷行政壟斷主體的標準為其是否濫用行政權力去限制或排除(排斥)競爭而不在其身份是否為行政機關抑或企事業單位。因此,如前所述,行政壟斷主體包括政府及其所屬部門以及經授權的行政組織(其中政府及其所屬部門包括中央政府及其所屬部門和地方政府及其所屬部門;而授權組織包括行政性公司、被授權行使一定行政管理職能的企業單位、事業單位、社會團體、基層群眾自治組織等)。

⒉客觀要件。行政壟斷的客觀要件是指行政壟斷的客觀外在表現,分為行為要件和結果要件兩個方面。亦即行政壟斷的主體實施了什么行為,該行為造成了什么后果。行政壟斷的行為要件應是特定的行為主體濫用行政權力排除或限制競爭的違法行為。這些行為即可通過具體行政行為方式做出,也可通過抽象行政行為的方式做出。行政壟斷結果要件是行政壟斷導致的對一定交易領域內市場競爭的實質限制,所謂“一定交易領域”即“成立了競爭關系的市場”,而所謂的“實質性限制競爭”是指“幾乎不可能期待有效的競爭狀態”。[9](p207)

在行政壟斷構成要件中,主觀過錯往往包含于行為之中,往往表現為故意,其侵犯的客體自然是法律所保護的而為行為人所侵害的競爭秩序,對此筆者無需贅述。

(二)行政壟斷的主管機關

為確保反壟斷法執行的有效性,各國無不對反壟斷主管機構的設置予以高度重視,進行嚴密、精心的設計,形成了目前雖然各具特色但又基本一致的反壟斷執法機構的設置模式?？v觀這些設置模式,概括而言都體現以下幾個特點:如級別設置的高規格性與執法機關權力剛性,從而保證執法機關具有足夠的威懾力;執法活動的獨立性,從而確保執法的公正與有效;執法隊伍的權威性,從而保證執法的科學與準確。同時為確保執法機構的穩定和執法人員的權利保障,許多國家都賦予反壟斷執法機構的官員以特殊的待遇,如終身制或連任制,非因反壟斷執法人員自身的違法行為不得免職等。我國雖然至今尚沒有法典意義上的反壟斷法,但已有些反壟斷的法律、法規。根據這些法律法規,目前對行政壟斷有管轄權的或者是同級或上級國家機關,或者是國家工商行政管理總局以及各行業主管部門。“讓隸屬于政府的工商行政管理部門來反對以強大的行政權力為背景的行政壟斷,不可避免地會感到捉襟見肘、力不從心”。[10]而讓同級或上級機關來反對行政壟斷又會陷入自己監督自己的窘境。同時其權威性也頗讓人懷疑?；诖?不少學者認為我國反壟斷法的執行機構設置應借鑒國外的成熟經驗,在具體設計時應遵循如下原則:

⒈科學合理原則。反壟斷執法機構的設置首先服從于有效履行法律賦予他使命的需要,保證具有足夠高的地位、足夠大的權力與足夠強的能力承擔起反壟斷的任務;另外還應適當考慮中國現行的國家權力機構與布局因素,盡量減少因反壟斷執法機構的設置而對現行權力結構造成重大的沖擊。

⒉獨立權威原則。反壟斷執法機構能否保持獨立性,具有權威性是該機構的生命力所在,也是反壟斷法的意義所在。因此,對于該機構級別的定位、權力的安排組織的設置、人員的構成、經費的保障和執法程序的設計和執法的效力的確定都須圍繞保證該機構的獨立性與權威性展開。

⒊精干效率原則。任何國家機關的設置都必須符合精干與效率原則,反壟斷執法機構工作的宏觀性、全局性更應當強調這一機構精干效率的要求。因此,按現行的政府組織體制,從中央到地方按照行政區劃層層設置的做法必須改變:在組成人員的進出條件和程序上,必須強調專業性、專門性和相對穩定性;機構編制的規模要適當,既要嚴格限制機構內核心人員的職位數,又要確保一般工作人員的數量。

在此原則下,在我國反壟斷法中,可以借鑒外國經驗,創設一個具有權威性和獨立性的反壟斷執行機構,可稱為反壟斷委員會。該委員會應是國務院領導的下負責執行反壟斷職能的部門,同時除中央設立的反壟斷委員會外,地方上可設立分支機構。分支機構的設立不受現行行政區域的限制,不再層層設立。反壟斷委員會具有檢查監督權、調查取證權、審核批準權、命令禁止權、案件裁決權、行政處罰權等。

(三)行政壟斷的法律責任

目前,我國對行政壟斷的實施主體的法律責任規定的不明確,不嚴厲,可以說這是行政壟斷行為屢禁不止的一個重要原因。為了有效地遏制行政壟斷,應確立嚴格的法律責任制度,包括從民事責任、行政責任、刑事責任三個方面來設置。

⒈民事責任。法律應明確行政壟斷受害人有權提起民事訴訟,獲得相應民事損害賠償。如經營者、消費者的合法權益受到壟斷行為損害的,可以向人民法院提訟;經營者違反法律規定,損害他人權益的,受害人可以向人民法院請求經營者承擔損害賠償責任。賠償額度為受害人的實際損失和可預期的利潤。受害人的損失難以計算的,賠償額度為侵害人在侵權期間因侵權行為所獲得的利潤,并應當承擔受害人因調查及訴訟所支付的合理費用。

⒉行政責任。法律明確規定反壟斷機構有權做出行政決定,對當事人的行政壟斷行為進行處罰包括對違反強制購買、地區壟斷、部門壟斷、強制聯合等限制行政排除(排斥)競爭行為,反壟斷主管機關可以禁令責令其停止違法活動,對直接負責的主管人員按照法定程序,根據情節輕重,要給予行政處分;對涉嫌行為進行調查時,受調查者在規定期限內無正當理由拒絕調查,或者拒不提供有關財冊、文件等資料或證物;或者轉移被查封、扣押有關違法物品或者證據的,責令改正,可以根據情節處以罰款;反壟斷主管機關工作人員違反本法保密義務,給予行政處分;情節嚴重,構成犯罪的,依法追究刑事責任;造成損失的,應當承擔賠償責任;對公務員的責任。反壟斷工作人員、、的,給予行政處分;情節嚴重,構成犯罪的,還應追究刑事責任。

⒊刑事責任。與前述兩種法律責任在反壟斷法中設置的無爭議性不同,反壟斷法是否要設置刑事責任,則在學界還存在著一些不同的看法。邵建爾教授通過從壟斷行為是否具有“應刑罰性”的角度分析認為無論是從行政壟斷的危害來看還是國際相關立法模式來看,我國反壟斷法都應當設置刑事責任”。[11]并且除了規定對行政壟斷主體中公務員的刑事責任外,還應規定對行政機關的刑事責任。這實際上可以在現行《刑法》第31條中找到依據,此條規定了單位犯罪的雙罰制原則,對單位可以處以罰金,對直接負責人員處以刑罰,單位犯罪主體中理應包含行政壟斷主體,因此,對行政壟斷主體的刑事責任也可采用雙罰制原則。

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一、人事保證合同的涵義

人事保證合同，又稱人格擔保合同，通說認為其源于羅馬法，系保證合同的一種特殊類型。人們對人事保證合同的涵義，從不同角度進行了探討。??具體而言，人事保證有以下內涵：其一，人事保證系以主債務人的職務行為為標的的保證。人事保證系以人事關系為保證對象的特殊保證，而保證人所作保證的人事關系中，主要是雇傭職務關系中的行為，即主債務人的職務上行為。其二，人事保證系以未來債務所作的保證。依學理，人們可為將來債務作保證，一般保證亦不以既存之債務為限，將來的債務如可得確定者，亦可設定保證，如最高額保證。人事保證，系以將來可能發生的損害賠償債務所作的保證，故屬于將來債務的保證。其三，人事保證系對受雇人損害賠償債務所作的保證。人事保證所保證的對象，為受雇人職務上行為所生的損害賠償債務，亦即就受雇人的損害賠償賠償債務代負履行責任。故保證人僅因可歸責于職務上的過失所產生的損害，負賠償責任。

二、人事保證合同存在的必要性

我國立法對人事保證合同應持何種態度不僅是一種學術理論探討，已成亟待解決的現實問題。筆者認為，人事保證合同存在具有必要性，具體理由如下：人事保證合同制度為人類社會的優秀法律制度，具有其獨特的功用與效能。我國法律對人事保證合同未做立法規定，但在現實中，人事保證合同運用非常普遍。因而法律應當積極的承認現實，而不應消極的回避，或一棍子打死。人們應當總結實踐經驗，在現實需要的的基礎上，對現實中的人事保證合同現象，抽象出對未來人事保證合同的訂立具有指導意義的東西，將會更有利于社會的發展。從人事保證的立法趨勢看，世界各國對其已作出單行立法或將之納入民法典，這成為其立法發展的明顯趨勢。

三、人事保證合同的立法規制

人事保證合同固然有一定的積極意義，但如果人事保證合同的前提即合理性和合法性消失，那其消極意義是不言而喻，尤其是占絕時優勢的雇用人將會濫用權利侵犯受雇人及保證人的合法權利?，F代法律的任務一方面是維護契約自由，但更重要的一面是如何在契約自由的體制下，維護契約正義。因此，必須對人事保證合同加以立法規制。筆者認為應著重從以下幾個方面進行。

（一）適用范圍規制

1、保證范圍。人事保證的種類，大抵有二元論與三元論之分。二元論與三元論人事保證的范圍大抵包括:（1）保證受雇人的德、智、體、能等方面等能勝任受聘工作;（2）.保證受雇人履行雇傭合同義務，并承擔對受雇人的督導責任;（3）就受雇人不履行、不適當履行雇傭合同義務而對雇傭人所負損害賠償責任，承擔擔保責任;（4）保證雇傭人不因雇傭被保證人而受損害，否則承擔賠償責任，即若因受雇人的行為，不管是否與其所任職務相關、使得雇傭人受到損害，保證人負填補損害的義務;（5）.當受雇人存在不服從雇傭人勞動紀律、生病不能工作等情形時，負責將其帶離、為受雇人治病、承擔醫療費用等，確保雇傭人不因雇傭被保證人而招致任何不利益;等等。筆者認為，人事保證合同的保證范圍不應有如此廣泛，也實無必要。只有當保證人與雇傭人約定，若因受雇人職務上行為或利用受雇地位之行為而致雇傭人受有損害時，保證人對受雇人的損害賠償責任承擔保證責任，這才是人事保證應有保證范圍。這實際上是對受雇人誠信的保證，與設立人事保證制度的宗旨相符合。所以立法時，保證范圍不應過廣。

2、適用行業范圍。雖然人事保證合同制度的確立十分必要,但它必須適合我國目前的國情,它的適用應當有嚴格的限制，只有這樣才能使其作用得到發揮。我國社會目前面臨的就業(包括下崗再就業)壓力十分巨大,如果不加區分地增加就業時的條件限制,增加其就業的困難,從而加重社會負擔。

（二）人事保證合同保證人資格規制

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刑事二審簡易審的前提、適用范疇、禁止性條件刑事二審簡易審的立法模式刑事二審簡易審的裁決刑事二審簡易審的提出2006年以來，按照最高國民法院的規定，第二審程序審理的死刑案件，國民法院均開庭審理。相應的，一般刑事二審案件，開庭率也逐步提高。作為刑事審判改革的一個方向，目前許多地方法院要求刑事二審案件百分之百開庭。這種不顧案件具體實際一刀切的做法，導致了極大的司法資源浪費，筆者認為，為了在刑事二審程序中達到追求公平與效率的目標，應當在二審程序中增設刑事二審簡易審來避免這種吃力不討好的現狀。所謂刑事二審簡易審,是指對于不服國民法院刑事一審判決或裁定,且事實清楚、證據確實充分的上訴案件,在開庭審理前,由法官與檢察官達成合意,并在征求被告人意見之后,根據案件具體情況,簡化和省略某一庭審環節或某些庭審環節,使案件予以快速審理的一種庭審方法。刑事二審簡易審的法律和現實根據

（一）從法律的層面來看

刑事訴訟法第一百九十五條規定：第二審國民法院審判上訴或者抗訴案件的程序，除本章已有規定的以外，參照第一審程序的規定進行。也就是說，刑事二審簡易審是有法律的發展空間。故此，應當將刑事二審簡易審制度從司法操作層面提升到法律的高度，以立法的形式確立其法律地位。

（二）從司法實踐客觀基礎上看

公平與效率是當代司法改革追求的兩大主題和基礎價值目標。公平與效率是兩項獨立的價值標準,在確保刑事訴訟過程和訴訟結果符合正義要求的同時,還應當使訴訟活動的效率得到提高。刑事二審簡易審可以對于事實清楚、證據確實充分且爭議不大的案件，進行一定程度的簡化可以加快結案進度，將更多的人力、物力節約下來，投入到真正重大、疑難、復雜、有影響的案件上去，實現所有案件的公平。

（三）從司法資源優化看

在保證司法公平的前提下，在保持刑事二審全面開庭改革方向的原則下，司法資源配置最優化、最大化是普通程序簡化審的最直接的現實根據，刑事案件的個案特性和發生數量是動態的、多樣化的,司法資源配置應當與刑事案件的處理相匹配,對不同的案件應有不同類型適用刑事二審簡易審的需要。只有這樣,才能有效保證訴訟公平和效率。

（四）從二審全面、全案審查原則來看

二審案件實行開庭簡易審,是建立在對上訴案件全面審查或全案審查的基礎上,重點針對上訴理由或者上訴爭議焦點進行法庭調查和法庭辯論,并根據案件具體情況,對個別或一些環節進行簡化或省略。刑訴法規定的全面審查、全案審查原則,應當包含庭前的書面閱卷審查和開庭審理兩個內容。書面閱卷審查,就是對一審判決的事實及證據,適用法律進行全面審查和全案審查,斷定該案是否符合刑事二審簡易審的條件。

（五）從上訴人的上訴理由看

司法實踐中,很大一部分上訴人是抱著反正上訴不加刑,不訴白不訴;有的上訴人并沒有上訴理由,只是表示不服即提出上訴;有的是出于一審判決尚未執行,但為了達到在看守所服刑的目的,用上訴的方法阻止一審判決生效,使生效執行的刑期縮短到1年以內而提出上訴的。甚至個別上訴人只是為了出看守所遛一遛,到二審法院吃頓飯、改良伙食等荒謬想法而上訴的情況。對此濫用上訴權的被告人,由于我國沒有相關的上訴準許制度及對上訴理由的審查制度,造成了法律對此類上訴無約束力。二審簡易審就不必在濫用上訴權的被告人身上浪費精力。二審簡易審方法確能另辟途徑給予一定的制約,從這個意義講是一種刑事二審簡易審,為我國刑事上訴制度及庭審模式填寫了空白。刑事二審簡易審的前提、適用范疇、禁止性條件刑事二審簡易審的前提

適用刑事二審簡易審的前提有：1：上訴人（原審被告人）對原判認定的事實及證據不持異議或基礎不持異議。對罪過的心里態度是認罪或基礎認罪。2：原審判決認定的事實清楚，證據確實、充分，一審審判程序合法。3：檢、法兩家有一家提出并獲得另一家的同意，上訴人有辯護人的應當建立完備的庭前交換意見并備案。庭前交換意見主體不僅僅限于主審法官與出庭檢察員之間,可擴大為辯護人參與。這種庭審交換意見并不同于美國等國家的“控辯交易”,但可保證庭審質量效率的最優化。刑事二審簡易審的適用范疇

上訴人對一審認定的基礎犯法事實無異議的刑事二審案件，具有下列情形之一的，一般可以直接適用刑事二審簡易審審理。

（一）對一審判決認定的犯法事實、證據無異議，僅以量刑情節、具體宣告刑為由提出上訴的；此類案件上訴人對犯法事實供認不諱,且均認罪,因此可以適用刑事二審簡易審方法,簡化法庭調查。

（二）對一審判決認定的犯法事實、證據無異議，僅以中止、未遂、自首、立功等法定從輕、減輕或者免除處罰情節為由提出上訴的；一審判決認定主要事實清楚,證據確實、充分,且所采信的證據間沒有抵觸,上訴人只是對不影響定罪的一些次要事實情節提出上訴,其上訴理由成立與否并不影響對一審判決的確認,故可適用刑事二審簡易審方法。

（三）對一審判決認定的犯法事實、證據無異議，僅以適用法律錯誤為由提出上訴的。上訴人只是對此罪與彼罪,一罪還是數罪,或量刑有異議,一般來講，這類案件往往主要涉及對法律的懂得和適用,是檢察官與辯護人交鋒的焦點,庭審中以雙方表明各自對事實的認知和如何適用法律即可,

（四）二審法院或同級檢察院經審查卷宗材料,已發明原審法院在審理中有《刑事訴訟法》第191條規定所列違反法律規定的五種情形之一,應當撤銷原判、發回重審的上訴案,此類案件是法律適用中的硬傷，再適用普通程序審理顯然沒有必要。

（五）檢察機關僅對一審判決中適用法律錯誤、量刑畸輕畸重以及審判程序嚴重違法,而依法提出抗訴的案件,也應列入刑事二審簡易審范疇。

刑事二審簡易審的禁止性條件

（一）上訴人及其辯護人對原審認定的事實和證據，或者對原審適用的法律提出較大異議的；不應適用刑事二審簡易審方法。

（二）重大、復雜、疑難的案件。由于該類上訴案件爭議的焦點在于確認一審判決所認定的犯法事實是否清楚、準確,且這些爭議的事實均必須有相應的證據予以支持,故本質上也是對一審判決所采信證據的爭議。因此,如果此類案件對原審被告人不進行訊問,不對原審采信證據進行質證,難以斷定一審判決的正確與否,也無從斷定其上訴理由是否有事實上的根據或證據上的支持。另外,對于此類案件,往往控、辯雙方會在庭上要求出示新的證據材料,因此,對此類案件的審理只能強化,不能簡化。

（三）影響較大或者屬于新的犯法類型案件。

（四）上訴人是未成年人、盲、聾、啞人及限制刑事責任能力人的案件。對以上三類主體在適用我國《刑法》與《刑事訴訟法》中均有特別的規定,雖然一審已經依法對他們從寬處罰,在程序上予以了特別保護,但法律原則應當體現到每個訴訟環節之中;且由于上述人員自身的特點,一方面要對其在訴訟中的防衛權利、救濟權利予以特別的保護,另一方面由于其辯解能力上的缺失,通常并不能正確懂得一審判決的性質及答辯要領,故也應適用完整的審理程序。

（五）社會影響較大的刑事上訴案件。由于該類案件或社會危害性大,或國民群眾甚為關心,或各級領導比較關注,其判決結果會給社會帶來一定的影響,往往一審判決已經牽涉法律、政治、社會三個效果的聯動,故應當慎重對待,在審理程序上必須保持其完整性。刑事二審簡易審的庭審模式:

刑事二審簡易審的庭審一般采用集中多件適用范疇內的案件安排在同一天或半天內依次審理。這樣能最充分地利用和合理配置資源。在此前提下,充分體現高效,有效緩解抵觸。庭審一般依次為:1.查明上訴人、原審被告人的身份事項。(如果是多名被告人的,可先由書記員核對身份事項內的各項,無誤后告訴審判長,審判長僅需查對姓名及核實誰上訴)2.法庭組成人員。3.告訴訴訟權利,訊問是否申請回避。4.訊問上訴理由。5.訊問對一審判決認定事實及采納證據有無異議。如沒有異議的則不再繼續進行事實和證據調查的質證;如對某節事實或某一證據提出異議的,則就此事實及證據進行簡要調查。6.詢問辯護人對一審判決認定事實和證據有無異議。7.詢問檢察員對一審判決認定事實及采納證據有什么意見。如檢察員沒有意見的,檢察員應明確表明沒有意見;如上訴人提出對某節事實或某一證據有異議的,檢察員應簡要發表質證意見,但不出示本來證據。8.審判長針對異議部分或圍繞上訴理由,進行簡要訊問。9.審判長向上訴人、原審被告人、辯護人、檢察員發問有無新的證據向法庭供給。如均沒有即進入法庭辯論階段;如有則簡要注明證明內容、證明要求,并安排簡要質證。10.上訴人及原審被告人可以為自己辯解。11.辯護人發表辯護意見。12.檢察員發表評判意見。檢察員在發表評判意見時應直接針對一審判決是否正確,上訴理由是否成立進行,明確提出二審檢察意見。13.上訴人、原審被告人最后陳述。14.休庭。然后傳其他案件上訴人、原審被告人到庭按以上程序開庭審理。在多起上訴案件開庭審理結束后,合議庭可對以上案件逐個評議,然后繼續開庭,逐案進行宣判?？梢?，在刑事二審訴訟中推行刑事二審簡易審方法，是對刑事二審案件全面開庭審理的優化，對司法資源可以進行更為科學的調整和分配，使刑事二審更具效率，更加公平。

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版權管理信息有兩種基本分類方法。依管理權利的不同種類劃分，可分為著作權管理信息和鄰接權管理信息。根據《世界知識產權組織版權條約》第12條第2款規定，版權管理信息是指識別作品、作品的作者、對作品擁有任何權利的所有人的信息，或有關作品使用的條款和條件的信息，和代表此種信息的任何數字或代碼，各該項信息均附于作品的每件復制品上或在作品向公眾進行傳播時出現；[1]根據《世界知識產權組織表演和唱片條約》第19條第2款規定，鄰接權管理信息是指識別鄰接權主體（如表演者、錄音制作者等）、鄰接權保護對象（如表演者的表演、錄音制品等）或對鄰接權保護對象擁有任何權利的所有人的信息，或有關使用鄰接權保護對象的條款和條件的信息，和代表此種信息的任何數字或代碼，各該信息均附于鄰接權保護對象的復制品上或在這些保護對象向公眾提供時出現。[2]依版權管理信息的存在形態劃分，又可分為版權管理電子信息和版權管理非電子信息兩類。前者又稱為數字形態的版權管理信息，應用于網絡環境；后者又稱為非數字形態的版權管理信息，體現為文字編碼，主要應用于非網絡環境下的著作權或鄰接權管理。我國著作權立法規范的版權管理信息僅指版權管理電子信息，其根本立法宗旨是解決網絡環境中的著作權保護問題，協調網絡環境中作者、其他著作權人、鄰接權人和網絡用戶之間的利益關系。

版權管理信息源于傳統著作權制度下的著作權標識制度（Copyrightnotice）。其基本內容是，法律允許權利人對作品加注著作權標記，以向公眾表彰著作權主體權利存在及權利狀態。其立法體例分為自愿和強制兩種。大陸法系國家和主要的版權保護公約奉行著作權自動保護制度，即著作權產生于作者的創作活動而不取決于是否履行任何手續和完成特定的形式，當事人可以自行決定作品的著作權是否公示以及公示的方式，除行政管理規則（如出版物）要求之外，著作權公示并不產生任何法律后果。如世界知識產權組織《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》第5條第2款規定：“這些權利的享有和行使，無須履行任何手續，并與作品的來源國給予的保護無關?！盵4]英美法系國家曾實行著作權強制標識制度，但隨著英美法系的主要國家如英國、美國、澳大利亞等加入伯爾尼公約，[5]著作權強制標識制度逐漸被自愿標識制度所取代。我國著作權立法承襲大陸法系國家的立法精神，沒有著作權標識的強制性規定，在新修訂《著作權法》之前也無版權管理信息的任何法律規范，只是在有關出版管理的行政法規中有“行政管理信息”，如1997年2月1日生效并于2001年修訂的《出版管理條例》第28條規定，報紙、期刊、圖書、音像制品、電子出版物等出版物必須按照國家的有關規定載明有關作者、出版者、印刷者或復制者、發行者的名稱、地址、書號、刊號或出版號，出版日期、刊期以及其他有關事項。這些行政管理信息客觀上也具有標示權利的作用，在發生糾紛時這些信息甚至還具有證明權利主體的證據價值，但這些信息與現行《著作權法》中的版權管理信息仍有重要區別：首先，標示這些信息的主要目的在于查處非法出版物、制止倒賣書號、版號、制裁盜版活動，信息標示也是出版者的義務，而非出版者為了保護自己的權利而主動采取的措施；其次，這些信息絕大多數都是非電子形式出現的。

版權管理電子信息與版權的技術保護措施關系十分密切，電子簽名、電子手印等技術措施本身就能起到版權管理信息的作用。因特網上的版權管理信息都是電子形式的，它們被嵌在電子文擋里，隨同文件一起來到用戶。它們不僅能夠標示版權權利人，按預定條件許可用戶使用，而且能夠查找侵權行為，監控用戶的使用，能起到保護版權人或鄰接權經濟權利和精神權利的作用。

二、版權管理電子信息的立法

非數字形態的版權管理信息具有固定性和永久性，作品的權利人與利用人之間的授權關系往往通過出版商或著作權集體管理機構得以建立，出版商或著作權集體管理機構可依據大量的版權管理信息尋找著作權人或有關權利人，并代為處理授權許可和著作權轉讓事宜。所以，傳統的版權管理信息僅具有確認作品權利和公示權利狀態的功能、并不具備授權功能。而網絡改變了這一切。網絡傳播的特征之一就是變化速度快，網上資料會隨著時間變遷而發生變動，甚至完全消失，人們利用網上資料多有不便，尋找權利人授權更為困難。因此，著作權電子商務應運而生。與之相隨，在實務中，國際上協助處理著作權人權益并具有授權功能的電子著作權版權管理系統在全球逐漸產生，如美國的著作權交換中心（CopyrightClearanceCenter，CCC）、英國的作者授權及收費協會（AuthorslicensingandCollectingSociety，AlCS）、歐洲的非常廣泛權利信息資訊（VeryExtensiveRightDataInformation，UERDI）和日本著作權信息服務機構（JapanCopyrightInformationService，J-CIS）等。為了保證網上電子交易系統能夠正常運轉，網上標示權利人、許可條件等的信息必須具有完整性和真實性，如果別有用心的人改換了版權人的姓名，或者把“版權所有”改成“自由使用”，不僅會導致損害版權或鄰接人合法權益的侵權行為直接大量產生，而且還會使上當受騙的用戶對電子授權系統失去信心，從而損害網上版權交易的發展。因此，保護電子形式的版權管理信息尤其是因特網上的版權管理信息是完全必要的。[8]

美國1992年《家用錄音法》和1995年的《錄音制品數字化表演權法》規定了版權管理信息的保護，但其范圍僅限于數字化音樂作品和錄音制品。美國是電子信息產業強國，從1993年開始克林頓總統任命并組建了信息基礎設施工作機構（IITF），以推動信息技術在美國的發展和應用。工作機構負責知識產權的工作組于1994年提交了草擬的報告（“綠皮書”），在廣泛征詢各方意見后，于1995年9月公布了《知識產權和國際信息基礎設施》（IntellectualPropertyandtheNationalInformationInfrastructure，簡稱知識產權白皮書或百皮書），闡述了信息時代美國的知識產權保護基本政策。白皮書則建議版權管理信息保護普遍地適用于各類保護客體。除美國外，其他國家或地區對國際互聯網迅猛發展所帶來的版權管理信息、技術保護措施及其他問題都相當重視，一系列信息化政策或法規紛紛出臺，如俄羅斯《聯邦信息、信息化和信息保護法》（1995年）、日本《著作權審議會多媒體小委員會工作小組研究過程報告》（1995年）、歐洲共同體《信息社會的著作權與鄰接權綠皮書》（1995年）、德國《信息社會和通信服務規范法》草案（1997年）、新加坡廣播管理局《互聯網絡管理法規》（1996年）等等。這些政策法規有的對版權管理信息保護沒有涉及，有的對版權管理信息的界定及其保護措施存在不同的理解。為了協調各國網絡時代的版權立法，世界知識產權組織密切關注網絡發展對傳統版權法的影響并致力于研究法律對策。世界知識產權專家委員會向1996年日內瓦外交會議提交的實質性建議受到美國白皮書的重要影響。經過認真的磋商和討論，世界知識產權組織于1996年12月20日通過的《世界知識產權組織版權條約》（WCT）和《世界知識產權組織表演和唱片條約》（WPPT）都專門規定了權利信息的保護條款。WCT第12條第1款規定：“締約各方應規定適當和有效的法律補救辦法，制止任何人明知、或就民事補救而言有合理根據知道其行為會誘使、促成、便利或包庇對本條約或《伯爾尼公約》所涵蓋的任何權利的侵犯而故意從事以下行為：（i）未經許可去除或改變任何版權管理的電子信息；（ii）未經許可發行、為發行目的進口、廣播、向公眾傳播明知已被未經許可去除或改變版權管理電子信息作品或作品的復制品。WPPT第19條第2款對有關鄰接權管理電子信息的保護也作了上述類似規定。WCT和WPPT為各國在網絡環境下重建版權和鄰接權管理規則提供了合理的模式和立法契機，許多國家和地區在修訂著作權法過程中紛紛予以吸收和借鑒。例如，香港特別行政區是最早援用WCT規范版權管理信息的法域，1997年6月27日生效的《版權條例》第IV部科技措施與一般條文中—版權管理資料第274條規定了就干擾版權管理資料的不合理作為而具有的權利及補救措施。1998年10月，美國國會通過了《千禧年數字版權法》（DMCA）作為新增加的《版權法》第1202節對版權管理信息的界定、侵權行為的表現形式、免責事由及其法律責任均作了較詳盡的規定。[10]除出版行政管理法中涉及出版物的行政管理信息規定外，我國早期著作權立法沒有版權管理信息保護的任何規定，但WCT和WPPT的通過及各國著作權法相應修正也引起了我國學術界和法院系統的密切關注。最高人民法院2000年12月19日頒布的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條第4項對”故意去除或者改變著作權管理信息而導致侵權后果的行為構成侵權的“法律適用問題作出權威解釋，[11]2001年修訂的《著作權法》第47條第7項進一步明確了下列行為屬于應承擔民事責任或行政責任的侵權行為：”未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意刪除或者改變作品、錄音、錄像制品等的版權管理電子信息的，法律、行政法規另有規定的除外?！霸撘幎檎J定和制裁故意刪改版權管理電子信息侵權行為提供了基本法律依據，但由于該規定過于原則，與我國香港地區或美國的DMCA法案相比，仍缺乏對版權管理信息的界定、侵權免責事由等具體規定，因而我國有必要盡快出臺專門規范網絡版權，其中包括版權管理電子信息保護規定的行政法規。

三、刪改版權管理電子信息侵權行為的認定

根據我國《著作權法》第47條第7項的規定，刪改版權管理電子信息侵權行為的構成要件如下：

（一）未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可。這里的著作權人包括作者、其他依法享有著作權的單位或個人；與著作權有關的權利人主要是指表演者、音像制品制作者等鄰接權人。在WCT和WPPT的相關規定及各國立法中，均未明確涉及著作權集體管理機構能否采取版權管理管理電子信息保護措施問題。鑒于著作權人和鄰接權人可以授權著作權集體管理組織行使和管理著作權或鄰接權，并且著作權集體管理機構被授權后，還可以以自己的名義為著作權人和鄰接權人主張權利、簽訂合同以及獨立參加訴訟、仲載活動，因而著作權集體管理機構也應是采取版權管理電子信息保護措施的合法主體。未經權利人及其授權主體許可刪改版權管理電子信息的行為，表明了侵權行為人違背權利人意志的特征。

（2）主觀上由故意構成。行為人明知刪改的版權管理電子信息將造成危害后果，并希望或放縱這種后果的產生。與版權技術保護措施的立法不同，WCT和WPPT均明確規定這種侵權行為的主觀要件是故意。美國DMCA法案也明確規定禁止偽造消除或變造版權管理信息的主觀要件均為“故意”，如1201條（a）款規定：“禁止任何人在知道狀態下，故意以下述手段引誘、促使、方便、掩匿侵權行為：（1）提供虛假的版權管理信息，或（2）發行和為發行而輸入虛假的版權管理信息?！比绻麖V播電臺和有線電視網去除或者改動版權管理信息并非故意誘使、促成、便利或者包庇侵犯版權的行為，不承擔侵權責任。

（3）客觀方面表現為行為人刪除或者改變版權管理電子信息。與WCT和WPPT以及其他國家版權立法相比，我國《著作權法》規定的版權管理電子信息保護方面的侵權行為表現形式較窄，只包括刪除或者改變兩種行為。而WCT第12條第1款第（ii）項、WPPT第19條第7款第（ii）項以及美國DMCA法案均規定侵權行為的表現形式還應包括發行、為發行目的進口、廣播或向公眾傳播明知已被未經許可去除或改變版權管理電子信息的作品、作品的復制品或鄰接權保護對象及其復制品。這表明我國著作權立法中對版權管理信息的保護未達到國際先進水平，還有待于進一步完善。

（4）沒有法律、行政法規的例外規定。如果未經許可故意刪改的版權管理信息是法律、行政法規明確規定的合法行為，則不得以侵權論處。如美國DMCA法案：聯邦、州或州政府部門的工作人員或者有關人員正執法、調查以及其他政府行為中，對版權管理信息的處理屬于合法行為。我國目前沒有類似免責條款的規定，亟待通過立法完善。

在認定刪改版權管理信息侵權行為時，應特別注意以下幾點：一是刪改版權管理信息從性質上講僅是一種故意引誘、促使、方便、掩匿直接侵犯他人著作權或鄰接權的間接侵權行為，但這種間接侵權行為可以獨立存在，并不需要直接侵權行為產生后才作侵權認定；二是版權管理電子信息并不構成一種獨立的權利保護對象，其實質仍然是類似于版權技術保護措施那樣維護著作權和鄰接權的一種管理措施，WCT和WPPT以及我國著作權立法的相關規定并不意味著會產生一種獨立于著作權和鄰接權之外的“管理信息權”。正如有學者指出：傳統的非電子版權管理信息不容易被去除或改變，即使做到了也容易被人發覺并且被追究責任。而在電子環境下，特別是網絡環境中則非常容易做到去除或者改變版權管理電子信息，而且被去除改變后不容易被人發現，甚至會出現真假難辯、真偽顛倒的情況。作品的版權管理電子信息一旦被他人擅自去除或者改變，將直接影響著作權人的精神利益和財產收入。因此，禁止去除或改變版權管理電子信息僅是表面現象，其實質是通過這種禁止維護作品著作權人的人身權和財產權。[14]三是是否采取版權管理電子信息的保護措施是權利人的權利而非義務，不能將其作為版權或鄰接權受保護的前提，否則就構成對伯爾尼公約第5條第2款的違反。

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篇（9）

（二）立法科學性低，立法人員思想觀念和專業素質弱。未接受過系統的特殊教育培養，對特殊教育的發展歷程和現實狀況的認識不一定到位。他們往往是從“外行人”的角度看待特殊教育和特殊人群，對特殊教育事業的意義認識不夠，使得制定法律、法規與實踐脫節，更多的具有理論意義而缺乏實際價值，難以滿足特殊人群的真正需要②。

二、針對問題提出的建議

（一）完善特殊教育立法體系，注意立法質量，提升特殊教育法的層次。目前，我國特殊教育立法的主要問題是缺少處于核心地位的《特殊教育法》，因此，國家立法機關應盡快制定統一的《特殊教育法》，規范特殊教育活動和指導特殊教育立法實踐，進而形成一個以《教育法》為母法，以特殊教育法為主體的法律體系。在這一法律體系中，既有從《教育法》、《特殊教育法》、《殘疾人教育條例》到地方法規縱向的層次結構，以適應不同地區不同發展水平的客觀要求，又有與《義務教育法》、《教師法》等相聯系的橫向結構，同時每部法律法規都有相應的實施細則，這樣便成為既自成系統又不脫離其他教育法的特殊教育法律體系。

（二）倡議建立相關立法監督機關，保障法律的實施效力。從目前我國的行政制度看，我國并沒有實質意義上的監督立法的專門機關，僅僅是作為公民可以向人大及其常委會提出立法建議，并沒有專門的機構研究應該建立什么樣的法律適應社會的發展。建議建立專門的機關監管法律的建設，例如在證券行業有證監會等，可以在法律行業建立法監會，保證法律的公正公平，這樣受益的不僅是特殊教育法還有其他各類法律，也有益于我國社會主義法治社會的建立。除此之外，特殊人群的權利要得到真正實現，除了建立完善的法律體系之外，還要有完備的救濟制度作為支持，否則這種權利只能是空想，注定是一種無法實現的權利。首先要建立家長或監護人對侵犯特殊群體權利行為的申訴和訴訟制度，殘疾人的家長或監護人都強烈希望自己的孩子的合法權利受到保護，當特殊群體的權利受到侵犯或難以實現時，家長或監護人應當及時行使申訴和訴訟權利，向有關部門申訴，必要時向法院提訟，這對特殊群體權利保護有重大意義；其次，各級立法、行政主管部門及各級殘聯應切實擔負起應有的責任，依法對侵犯特殊群體權利的各種違法行為進行行政干預，必要時進行行政處罰；再次，各級人大應加大對特殊教育立法實施情況的監督力度，對有法不依、執法不嚴的單位或個人進行有效監督。

篇（10）

其一，從行政訴訟產生的背景來看，在實施的大背景下，著眼于解決人民與以行政主體為代表的國家之間的糾紛保護行政相對人的合法權利，這是其首要之義。在行政訴訟中，一向被作為行政管理客體的相對人（包括自然人和法人等）成為與強勢的行政主體分庭抗禮的一方，行政訴訟的確立標志著其法律地位的提高和對其權利的保障。由行政訴訟產生的背景，決定了行政訴訟的性質，主要是通過限制行政主體的權力，追究其不法行政的法律責任、為相對人提供權利救濟。對行政相對人而言，行政訴訟首先具有人權保障的功能。

篇（11）

一、在前期物業中存在的問題

1.對前期物業的開始時間界定不清。依我國《物業管理條例》第21條規定，前期物業的開始時間是以建設單位選聘物業服務企業始，則前期物業就包含了前期介入。這實際上是模糊了前期介入和前期物業的區別，容易使前期物業企業將在前期物業中的物業管理人身份和前期介入中的顧問身份相混淆。前期物業合同沒有強行規定合同的終止時間，而是由當事人來約定，由于建設單位占主導地位，合同通常是其意志的體現，業主只有要么購買房屋并接受前期物業合同，要么不買房屋的自由。因此，在建設單位的主導下，前期物業合同很容易成為無期限合同。所以，必須對限制建設單位在前期物業合同簽訂中的主導地位，防止前期物業變成永久物業。

2.容易造成前期物業合同侵犯業主合法權益的現象。表面上看，前期物業合同是在平等、自愿的基礎上簽訂的，是雙方自愿選擇的結果。但是，實際上建設單位始終處于絕對的主導地位，無論是對物業企業，還是對業主都具有支配權。依我國《物業管理條例》建設單位擁有對物業企業的選聘權、臨時管理規約的制定權以及將前期物業服務合同強制性賣給業主的權利。建設單位在前期物業中的這種優勢地位了打破當事人之間的平等地位，如建筑單位或前期物業管理企業可以在合同條款中約定較高的物業管理費，或者利用霸王條款公然侵犯業主對物業的合理使用權。

3.建設單位選聘前期物業企業不規范。依我國《物業管理條例》第24條第1款規定，國家只是提倡房地產開發與物業管理分離，而非強行規定。故房地產開發單位完全不理會國家倡導，采用開發與物業管理不分離的原則。由于選聘的決定權完全掌握在建設單位手中，建設單位完全可以采取設立具有獨立法人資格但卻與其具有關聯關系的物業管理企業來參與選聘，并最終使其中標獲得物業管理權。此外，即使物業企業與建設單位完全無關，建筑單位也完全可以利用其手中的選聘控制權使有利于己的企業中標，或不經過招投標程序直接選聘。

二、行政權力在物業管理存在的問題

1.在業主大會成立中存在的問題。在首次業主大會召開的過程中，由于此時業主還很分散，前期物業企業因利益關系很難公正地負責首次業主大會的召集，所以行政機關應承擔更多的責任。但是，依我國現行法規的規定行政機關只是起指導的作用，很難保障首次物業大會公平、公正地召開。而在業主大會及業主委員會正常成立的情況下，物業服務合同、業主大會的議事規則等問題，業主都能進行合理的安排，此時行政權力應該減少直接干預，賦予群眾自治權。但是，現行法規對此卻進行了詳細的規定。如對于業主大會的議事規則，看起來既像是公司的議事章程，又像是人大會的議事規則。

2.對于物業服務合同監督方面存在的問題。在物業管理中，物業問題或多或少地會涉及到公共利益。為防止物業問題損害公共利益、他人合法權益，就有必要對物業管理進行行政監督：一方面對業主大會、業主委員會等組織進行監督；另一方面對物業服務合同進行監督?，F行法規對于組織的監督有明確的規定，如業主委員會成立后需向行政機關備案。然而對于物業服務合同卻沒有相關的備案或其他的監督程序，特別是對前期物業合同，行政機關應加強監督，以防止建設單位、前期物業企業濫用優勢地位侵害業主合法權益。然而，依現行法規行政權在此十分薄弱。3.在新舊物業交接中存在的問題。在業主大會選聘了新的物業服務企業后，新物業進入的過程中，也是容易出現物業管理秩序混亂的時候。此時，舊物業企業或因為利益糾葛，或由于心有不甘，有意或無意地排斥新物業企業的進入，因為業主與物業企業法律地位平等，故無權強制舊物業企業退出。這種情況下，行政機關應當充分使用行政權力保障交接的順利進行。但是，我國的現行法規中對于此處行政權的運用卻十分不明確，也很不充分。如在《物業管理條例》第39條只是規定，物業企業間應做好交接工作，但是如何做好、是否應有一個時間限制沒有規定。

三、物業管理各方當事人法律地位認識方面存在的問題

1.物業服務企業。物業服務企業是依法成立的營利性法人，其行為主要是商事行為，但也具有部分的公共事務性。一方面，其通過向業主提供約定的物業服務，其與業主法律地位平等，與業主之間主要形成民事法律關系。另一個方面，物業小區也是社會的一部分，小區事務也會直接影響到公共利益。因此，在行為涉及公共利益時也會帶有一定的行政性，如涉及治安、環保等方面法律、法規規定的行為時，在有行政委托或行政授權的情況下，就可以行使部分行政性職權。但是，在我國現行法規中，對于物業企業部分行為的行政性缺少認識。

2.業主、業主大會、業主委員會。業主為社區的真正主人，是有權接受物業企業服務，并支付物業服務費的重要一方當事人。業主大會是由全體業主組成，其只是一個議事性機構，其性質不應是一個法人。業主委員會是業主大會的常設組織，在業主授權的情況下，代表業主監督物業企業的活動。其職能應主要是日常性的、監督性的。因此，在物業管理中，只有業主才有最終的決定權，因為其是最終義務即繳付物業費義務的承擔者。而在我國現行的法規中，對于業主的權利關注過少，過多地強調統一，強調業主大會及業主委員會的權利。

3.居委會、街道辦事處。居委會是居民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織。街道辦事處是行政機關的派出機構，行使行政職權。業主委員會也是基礎群眾性自治組織。故在業主大會和業主委員會成立的情況下，居委會的職能與業主委員會的職能是重合的。因此，在我國現行法規中，將居委會和業主大會、業主委員會的職能分離，將居委會至于業主委員會之上的做法，既會浪費資源，又容易引起不必要的糾紛。