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勞動法賦予企業對勞動合同的單方解除權，比賦予勞動者的單方解除權要小得多。立法上嚴格限定企業與勞動者解除勞動權的條件，保護勞動者的勞動權。但是，一些企業，特別是某些非公經濟的企業(包括公)，在與勞動者解除勞動合同時，不依法進行。現實中，他們隨意或武斷的與勞動者解除勞動合同的案例舉不勝舉。

《勞動法》規定，勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。在當前的現實生活中，占有很大比例的勞動者，他們在行使單方解除權時，說走馬上就走，不按法律規定以書面形式提前30日通知企業，確實給企業造成了經濟損失或給正常生產經營帶來了麻煩。

本文對形成上述現象的原因進行了分析，提出了解決問題的措施。希望通過社會各方面的共同工作，使大家認識到，勞動合同一經有效成立，在當事人間便具有法律效力，當事人雙方都必須嚴格信守，及時、適當履行，不得擅自變更或解除。合同的解除必須具備一定的條件，否則，便是違約，不發生解除的法律效果，而產生違約責任。合同必須守信是我國法律所確定的重要原則。

關鍵詞：勞動關系勞動合同當事人合同解除

勞動法中的勞動合同，是指勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利和義務的協議。勞動關系是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下，提供有報酬的勞動而產生的權利義務關系。

在社會關系中，經常出現勞動合同當事人單方解除勞動合同的情形。

一、用人單位單方解除勞動合同

勞動法賦予企業對勞動合同的單方解除權，比賦予勞動者的單方解除權要小得多。立法上嚴格限定用人單位與勞動者解除勞動權的條件，保護勞動者的勞動權。勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；(二)嚴重違反用人單位的規章制度，按照用人單位的規章制度應當解除勞動合同的；(三)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位的利益造成重大損害的；(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成工作任務造成嚴重影響，經用人單位提出，拒不改正的；(五)被依法追究刑事責任的。還有就是因勞動者患病或非因工負傷，不能正常工作；被證明不能勝任工作；勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生變化，使勞動合同無法履行的。用人單位在提前30日以書面形式通知勞動者本人或額外支付勞動者1個月工資后，可以解除無固定期限勞動合同。勞動者有下列情形之一的，用人單位不得解除勞動合同：(一)患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；(二)患病或者負傷，在規定的醫療期內的；(三)女職工在孕期、產期、哺乳期的；(四)正在擔任平等協商代表的；(五)法律、行政法規規定的其他情形。

但是，一些企業，特別是某些非公經濟的企業(包括公)，在與勞動者解除勞動合同時，不依法進行。濫用企業內部規章制度，隨意或武斷的與勞動者解除勞動合同。如以下案例：

案例：1996年9月8日，王某通過招工考試被錄用為某商場營業員，雙方當事人訂立書面聘用合同，合同規定：“聘用期3年，其中試用期從1996年9月10日開始，試用期內工資為每月400元”。王某上崗后，工作表現不錯，受到周圍營業員的一致稱贊。1997年6月5日商場又從社會公開招聘女營業員40名。6月7日，商場同時以試用期不符合錄用條件為由解聘了20名女營業員，王某接到了商場人事部解除勞動合同的書面通知。當日下午，王某到商場質問，人事部負責人出示1996年9月招用女營業員的條件，其中規定女營業員身高165厘米以上（含165厘米），王某身高只有162厘米，自然不符合該條規定。但當時商場開業在即，怕一時招不齊合適的人員，王某除了身高以外，其他各方面在筆試和面試時表現都非常出色，商場決定招王某為營業員。但現在商場已招到足夠多符合條件的營業員，故要解聘王某。王某不服，向當地勞資爭議仲裁委員會申訴要求用人單位履行原勞動合同。仲裁庭受理案件后，對原合同和商場當時的招工條件進行審查后認為：試用期是用人單位和勞動者相互了解、選擇而約定的不超過6個月的考察期，通常對初次就業或再次就業改變崗位或工種的職工可以約定試用期期限，但根據勞動法規定，試用期不得超過6個月。而本案中的被訴人與申訴人沒有明確約定試用期的長短，最多只能認為是6個月。而王某實際上已經工作了9個月，應當根據法律規定認為王某的試用期在3月10日已屆滿，該商場在6月才以不符合錄用條件為由解除勞動合同，違反了法律規定；同時查明該商場招聘錄用的女營業員試用期滿后的工資是600元/月。申訴人表示同意放棄對被訴人的違約賠償。據此，仲裁庭做出如下裁決：（1）商場與王某簽訂的勞動合同繼續有效，雙方繼續旅行；（2）商場補發王某工資差額，3個月共計600元。

評析：本案涉及的法律問題是勞動合同中對試用期的約定及試用期不符合錄用條件的確定。我國《勞動法》表明勞動合同中可以約定試用期，試用期最長不得超過6個月。而《勞動合同法草案》為更好的保護勞動者，對試用期規定的更短，《草案》第12條：“非技術性崗位的試用期不得超過1個月；技術性崗位的試用期不得超過3個月；高級專業技術崗位的試用期不得超過6個月”。問題在于王某和商場雖然約定了試用期，但沒有約定試用期的時間到底有多長。如果雙方在合同履行中沒有發生糾紛，沒有約定具體的時間這個問題不會影響勞動合同；一旦發生糾紛時，雙方當事人就會為試用期的長短發生爭執。勞資爭議仲裁委員會在解決這類爭議時通常有兩種做法，一是確認視同沒有規定試用期，二是推定試用期為6個月。通常不能因為試用期期限約定不明而裁決勞動合同無效，因為這樣不利于保護勞動者的利益。在本案的處理過程中，勞資爭議仲裁庭推定試用期為6個月，由于勞動合同已實際履行了9個月，因而超過了試用期，用人單位以試用期間勞動者不符合錄用條件為由解除勞動合同的決定是無效的，不予支持，雙方當事人應繼續履行勞動合同，這樣達到了保護王某的合法利益的目的。通過對本案的分析，作為勞動合同當事人的勞動者和用人單位應從中吸取一些經驗教訓，以使勞動合同合法、有效。（1）試用期的約定，關系著勞動關系的存續問題，必須雙方自愿協商一致方可在勞動合同中約定，而不能強迫規定。否則將視為無效條款。（2）約定試用期應當在勞動合同簽訂的同時進行，而不應在合同已簽訂后再重新單方規定試用期。勞動合同簽訂后再要求約定試用期，屬于勞動合同變更，不能單方進行。

產生用人單位違法單方解除勞動合同的主要原因是：

1.某些企業在日益激烈的市場競爭或內部結構調整中，為了輕裝上陣，壓縮人工成本，而不顧勞動者的利益。采取非法的手段，與勞動者解除勞動合同。以保護企業的利益

2.企業憑借自己的強勢地位，加之一些企業領導的錯誤認識，無限的擴大了勞動合同的單方解除權。他們錯誤的認為改革開放后，企業有用工自，而企業可以根據自己的需要，來裁減職工是行使用工自的表現。

3.企業未依法健全內部規章制度，他門往往只從本單位的利益出發，對實際上只犯有小錯的勞動者，卻按嚴重違約來解除勞動合同，還美其名曰“加強管理，嚴肅紀律”。其實，他們的做法才是不合法的。現實中，為此而引發的勞動爭議，在勞動爭議案件中占有相當大的比例

4.企業內部缺乏勞資抗衡機制，很多企業內的工會沒有真正發揮其維護職工合法權益的作用，特別是有些工會領導還是企業管理者指派的。可想而知他們是否能真正為工人說話。再加上，我們《工會法》目前雖然規定了工會的權利和企業的義務。但卻缺少追究違法責任的條款，從而導致《工會法》的實際效力大打折扣，讓企業隨意解除勞動者勞動合同的行為得到蔓延。

對于用人單位若隨意解除勞動合同的情況下應承擔的法律責任，在勞動法律，法規的規定上存在不足。我國《勞動法》第九十八條規定，用人單位違反勞動法規定的條件解除勞動合同的，"由勞動行政部門責令改正，對勞動者造成損害的，應當賠償損失"。勞動行政部門這種責令改正權，在實踐中難以產生效力，如果勞動者求助于法律救濟，勞動法律、法規中沒有相應的明確規定在實踐中難以保護勞動者的合法權益。

二、勞動者單方解除勞動合同

《勞動法》規定，勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。有下列情形之一的可隨時通知用人單位解除勞動合同。

（一）在試用期內的；

（二）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；

（三）用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。

在當前的現實生活中，占有很大比例的勞動者，他們在行使單方解除權時，說走馬上就走，不按法律規定以書面形式提前30日通知企業，確實給企業造成了經濟損失或給正常生產經營帶來了麻煩。如下案例：

1996年4月，某市鋼鐵廠向當地人民法院提訟：1992年8月，鋼鐵廠與張某簽訂了為期8年的勞動合同。1995年1月，鋼鐵廠擬進口新的生產設備，打算派張某等3人出國培訓。在和張某協商并達成一致的基礎上，雙方就原勞動合同進行了修改。修改后的合同規定：合同有效期為15年，張某無正當理由提前解除勞動合同時，應賠償水泥廠支付的全部出國培訓費用及因此造成的其他一切損失。合同簽訂后，張某等人于1995年2月出國培訓。1995年8月，張某等人完成培訓回廠工作。因為張某在培訓期間刻苦鉆研、虛心好學，全面掌握了新設備、新技術的操作技巧，回廠后被任命為總工，主管全廠的生產工作。在外方技術人員和張某等人的努力下，新設備于1995年9月安裝調試完畢，開始進入試產階段。就在試產的關鍵階段，張某卻于10月6日將一份辭職報告留在自己辦公桌上，第二天開始即不到廠工作。經廠方多方尋找，直到12月初才得知張某已就任某外資企業的副總。廠方多次與張某聯系，要求其回廠工作。張某拒絕回廠。廠方無奈，要求張某及其所在外企支付張某的出國培訓費用8萬元及張某離職給鋼鐵廠造成的80萬元損失。張某及其所在外企只答應支付8萬元培訓費用。雙方多次協商未果，鋼鐵廠遂于1996年2月向當地勞動爭議仲裁委員會提請仲裁。仲裁委員會裁定：張某及其所在外企向鋼鐵廠支付8萬元培訓費用及20萬損失賠償費，雙方解除勞動合同。鋼鐵廠對仲裁裁決不服，于是向人民法院提訟。法院經審理查明：張某與鋼鐵廠簽訂的勞動合同為有效合同；鋼鐵廠為張某出國培訓支付了8萬元費用，張某突然離職后，致使鋼鐵廠新引進設備停產兩個半月，造成損失76萬元；張某所在外企在明知張某尚未與鋼鐵廠正式解除勞動合同的情況下，仍招用張某，這是一種違反有關法律規定的行為，應承擔連帶賠償責任。判決如下：（1）解除張某與鋼鐵廠的勞動合同關系；（2）張某賠償鋼鐵廠支付的出國培訓費用8萬元，及損失2萬元，共計10萬元；（3）張某所在外企賠償鋼鐵廠損失74萬元；（4）訴訟費由張某及其所在外企全部承擔。

評析：人民法院的判決非常正確。（1）張某違反合同約定擅自單方解除勞動合同的行為缺乏法律依據。勞動合同有效成立后，當事人雙方均應嚴格履行合同義務。根據有關規定，勞動者單方解除勞動合同的，必須符合法律規定或合同約定的條件，張某單方解除勞動合同的行為是一種違法行為，應承擔相應的法律責任。（2）張某應依法承擔賠償責任。《勞動法》第一百零二條規定：“勞動者違反本法規定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事項，給用人單位造成經濟損失的，應當依法承擔賠償責任。”本案中的張某在出國培訓回廠后不久即擅自離職，不僅造成了鋼鐵廠8萬元培訓費用的損失，而且直接造成了鋼鐵廠新設備停產兩個半月，損失76萬元的后果。對此損失，張某應承擔賠償責任。（3）張某所在外企應承擔連帶賠償責任。《勞動法》第九十九條規定：“用人單位招用未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任。”另據有關規定，新用人單位承擔的賠償責任應不低于原用人單位實際損失的70%.本案中的外企明知張某與鋼鐵廠尚未正式解除勞動合同，即招聘張某擔任副總，對這種違法行為該外企應承擔相應的法律責任。法院判決該外企賠償水泥廠76萬元損失是合理的。

為什么這些勞動者連30日都等不及呢?糾其原因有：

1.勞動者履約意識和法律意識淡薄，他們已經養成了做事十分隨意的習慣。不少勞動者的就業觀是，先找一份新工作，有了落腳點就立即辭掉舊工作。馬上跳槽。

2.有些勞動者是因為受過企業的出資培訓或住著企業分配的住房。當他們行使勞動合同單方解除權時，需要按協議的規定，向企業賠償培訓費或退房，現實中他們往往是基于”跳槽”的目的要解除勞動合同，但又不愿意從兜里往外掏培訓費。因此，他們常采取不辭而別的方法，來達到解除勞動合同的目的。更有甚者，少數掌握企業商業秘密的勞動者，竟然還帶著商業秘密投奔到新的企業，以求能把自已向新的企業”買個高價”。

3．關于勞動者解除勞動合同的條件過于寬泛，不應當不分勞動者的工作性質、崗位。

三、建議采取的措施

（一）針對用人單位單方解除勞動合同建議采取如下措施改變局面：

1.國家和地方應注重立法，對實施《勞動法》后出現的新情況，新問題要及時的制定出新法規，新規章及規范性文件，來調整和規范企業的行為，使其在法律，政策允許的范圍內有序進行。杜絕企業與勞動者解除勞動合同的隨意性

2.進一步發揮勞動監察和仲裁機構的職能，及時對企業違法解除勞動合同的行為予以糾正。另外，針對目前勞動執法力度不夠的現狀，建議適當增加勞動監察和仲裁機構的人員編制，設備和權力。保證勞動部門對違法企業有足夠的威懾。

3.充分開拓，發揮工會組織的作用，把工會履行職責的重點轉移到維護勞動者合法權益上來。使企業在與勞動者解除勞動合同時，要充分聽取并重視工會的意見。國家也應進一步提高工會的地位，明確工會的權利，確定工會的代表主體資格。對有條件的工會，試行其主席的工資從工會經費中支出的辦法，保證工會放心大膽的同企業據理力爭，真正維護職工的合法權益，在企業內部形成抗衡機制

4.要求用人單位將勞動合同報縣一級勞動行政部門或工會備案

5.明確違反勞動合同的賠償數額的計算方法，對用人單位解除有固定期限的勞動合同方面，在勞動者勝任工作，未嚴重損害用人單位利益的情況下，嚴格限制用人單位解除定期勞動合同，否則，補償的數額應相當與勞動者因被解除勞動合同所應得到的工資數額。對用人單位解除無固定期限勞動合同的權限和程序，要嚴格加以限制。如勞動者能勝任工作，無重大的損害用人單位利益的行為，不允許用人單位隨意解除勞動合同。

（二）針對勞教單方解除勞動合同建議采取如下措施：

1.加強法制宣傳和教育，不斷增強勞動者的守法意識和履約意識

2.企業與勞動者訂立勞動合同時，可在合同中明確違約責任。除了約定一方當事人給另一方造成經濟損失要給與賠償外，最好還要約定違約金，使其對勞動者違反勞動合同有約束作用。對于企業出資培訓的職工，企業要在培訓前與職工訂立培訓協議，作為勞動合同的附件，對原勞動合同需要變更的，更要及時加以變更，同時，明確約定培訓結束后，不按約定的期限為企業提供服務的，應如何承擔賠償責任，以免事后扯皮

3.規范企業行為，使各個企業都能遵守國家人才交流的規定，不采取不正當的手段，相互"挖"人才，做到"君子愛才，取之有道"，保證人才的流動有序性，從而改變勞動者隨意"跳槽"的局面。

四、當事人雙方必須信守勞動合同，合同的解除必須具備一定條件

綜觀各國勞動合同解除的方法，多將用人單位與勞動者納入同一調整范疇，同等授戶權利，施加義務，使雙方在解除合同方面地位，能力平等，與此同時，各國法律均規定，單方解除權不適用于有固定期限的勞動合同，只適用于無固定期限的勞動合同。外國法之立法體例，值得我國借鑒。

本文對形成上述現象的原因進行了分析，提出了解決問題的措施。希望通過社會各方面的共同工作，使大家認識到，勞動合同一經有效成立，在當事人間便具有法律效力，當事人雙方都必須嚴格信守，及時、適當履行，不得擅自變更或解除。合同的解除必須具備一定的條件，否則，便是違約，不發生解除的法律效果，而產生違約責任。合同必須守信是我國法律所確定的重要原則。

參考資料：

1.《民法學》，王利明主編，中央廣播電視大學出版社，1995年版

2.中華人民共和國《勞動法》，中國勞動出版社，1995年版

篇（2）

培訓是勞動關系履行中較為特殊的內容。勞動者有自行接受教育、參加培訓，以提高自身勞動能力的必要性。用人單位有開展崗位培訓，以使勞動者盡快熟悉工作流程，提高勞動生產率，充分發揮勞動力效能的動力。政府從緩解勞動力市場的結構性矛盾，減少失業和勞動者閑置出發，將培訓特別是失業人員的技能培訓作為促進就業的重要措施。因此，培訓既有勞動者本人的義務，也有用人單位的義務，甚至有政府提供服務和幫助的義務。我國有關規定明確，用人單位提取一定的費用用于企業內部的職工培訓，政府在促進就業資金中有專門安排用于勞動者技能培訓的項目。然而，用人單位基于人力資源素質提升、儲備等原因，還對少數勞動者提供了不同于一般培訓的特殊的專項培訓。比如，送出國門的較長時期的專業培訓。對享受了這類特殊待遇的勞動者，如果穩定在用人單位內部，則有助于用人單位效益的提高，也有助于用人單位對培訓的長期穩定的投入，但是如果要求勞動者承擔的義務過重，則又會影響勞動力的合理流動。因此，其中涉及到社會和用人單位的成本、收益的合理平衡問題。對此，《勞動法》明確規定勞動者有接受職業技能培訓的權利，同時允許當事人在勞動合同中約定有關事項，以及勞動者違約應當承擔賠償責任。原勞動部《關于貫徹執行〈勞動法〉若干問題的意見》（勞部發[1995]309號）明確規定，用人單位用于勞動者職業技能培訓費用的支付和勞動者違約時培訓費的賠償可以在勞動合同中約定，但約定勞動者違約時負擔的培訓費和賠償金的標準不得違反原勞動部《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》（勞部發[1995]223號）（簡稱《賠償辦法》）。《賠償辦法》第4條明確規定：“勞動者違反規定或勞動合同的約定解除勞動合同，對用人單位造成損失的，勞動者應賠償用人單位下列損失：（一）用人單位招收錄用其所支付的費用；（二）用人單位為其支付的培訓費用，雙方另有約定的按約定辦理；（三）對生產、經營和工作造成的直接經濟損失；（四）勞動合同約定的其他賠償費用。”從以上規定看，法律賦予用人單位就培訓與勞動者約定義務的權利，但如何限定勞動者應當承擔義務的培訓，如何合理確定勞動者應當承擔的義務，尚缺乏明確的法律規定。也因此，天價培訓費的追償屢見不鮮。如上海某航空公司訴某飛行員培訓費返還高達1200萬元，其中既包括委托外單位實施培訓的直接支出，還包括日常維護，甚至正常工作時的損耗等。《勞動合同法》第22條對用人單位和勞動者之間的培訓服務期約定的適用范圍進行了明確，即提供專項培訓費用，對勞動者進行專業技術培訓的。由此可以理解，可以約定培訓服務期及勞動者的違約責任的應當滿足兩個條件：一是針對特殊群體的專項性培訓，培訓待遇為少數人所享有，培訓內容在日常培訓、崗位培訓、基礎培訓之上。二是用人單位支付培訓及相關費用的，即支付給其他單位的專項費用，有財務憑證可查實。

違約金還是賠償金

違約金和賠償金是兩個完全不同的法律概念。違約金是按照當事人之間的約定或者法律直接規定，一方違約后應當向另一方支付的費用。違約金既有補償的作用，又有懲罰的作用。確認違約金承擔責任，只需要確認違約行為，無需確認因違約所導致的損害后果。因此，一方當事人違約，即便未造成另一方損害，違約方也需要承擔違約責任。而賠償金是指當事人一方違反合同約定或法律規定而給對方造成損失，應當給予另一方一定數量的費用進行賠償。賠償金需要確認侵權行為、侵權后果，以及兩者之間的因果關系，同時賠償金應當按實際造成的損害進行確認。《勞動合同法》明確規定，違約金的數額“不得超過用人單位提供的培訓費用”，“不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用”。由此，培訓服務期的違約金有明確的限制，僅具有補償作用，并未有懲罰作用。因此可以說，培訓服務期的違約金名義上是違約金，實質上是賠償金。

用人單位對培訓服務期的管理

用人單位應當對培訓投入、勞動生產率提高和穩定員工隊伍之間實現合理平衡。一是確定所需要培訓的對象和培訓的內容。二是盡可能采取委托培訓而不是自行培訓的方式。三是合理確定勞動合同期限，合理約定培訓協議，并充分告知勞動者當事人，協議應當明確培訓的費用、培訓的項目、培訓所應當承擔的服務期及違約責任，同時避免約定服務期長于勞動合同期的設置。雖然《勞動合同法》對此沒有作出明確的規定，但不少地方規定了此種情形下的特殊處理，如上海市勞動保障局《關于實施〈上海市勞動合同條例〉若干問題的通知》明確規定：“約定服務期長于勞動合同期限的，勞動合同期滿由用人單位終止合同的，不得追索勞動者服務期的賠償責任。勞動合同期滿用人單位要求勞動者繼續履行服務期的，雙方當事人應當續訂勞動合同，對服務期的履行方式雙方有約定的，從其約定。”四是保留培訓費用的列支清單和單據，包括直接的培訓支出和其他相關支出，對批量培訓的應當盡可能分解到勞動者個人。五是按法律規定執行正常的工資調整機制。六是規避勞動者當即解除的風險，及時追索違約責任。

服務期義務的履行建立在用人單位和勞動者之間勞動合同可以持續履行的基礎上，是勞動合同的附屬義務，而在實踐中存在多種原因可能導致勞動合同無法繼續履行，比如說存在用人單位過錯導致勞動者可以當即解除，不再履行勞動合同的。在這種情形下法律已經賦予勞動者當即解除的權利，考慮到原因在于用人單位的過錯，一般的理解是用人單位不僅不能要求勞動者繼續履行服務期，也不能追索勞動者服務期的違約責任，反而用人單位應當按規定向勞動者支付經濟補償金。因此對負有服務期義務的勞動者，用人單位更需要依法履行義務，避免產生勞動者可以當即解除的情形。同時對于在服務期內，因勞動者原因不再履行的，用人單位應當盡快通過協商、調解、仲裁、訴訟的渠道依法追索勞動者的違約責任，而不宜久拖不決。因為按目前勞動爭議處理的時效規定，當事人應當自知道或應當知道其權利被侵害之日起60日內申請仲裁，超過法定仲裁時效的，仲裁機構將不再受理。就是說，最遲應當在勞動者離職之日起60日內申請仲裁，妥善解決。對因客觀正當理由超過法定時效的，應當保留充分的證據。

保密條款和競業限制的約定和履行

商業秘密的保護渠道

商業秘密與專利存在一定的差異，一般認為商業秘密應當滿足以下三個條件：一是不為公眾知悉，二是價值性、實用性，三是經由權利人采取保密措施。商業秘密由權利人投入而獲得，也可以為權利人創造額外的價值。從我國目前的法律設置來看，商業秘密具有多種不同的保護渠道。一是行政法律保護，由行政部門實施行政行為停止當事人的侵權行為。二是民事保護，權利受到侵害的一方當事人通過仲裁訴訟要求對方停止侵權或賠償損失。三是刑事保護，通過侵害商業秘密與反不正當競爭罪對侵權當事人進行處理。三種處理方式各有特點。行政法律保護的優點是有效、即時，缺點是容易受到地方保護主義干擾，且只能停止侵權行為，不能補償損失；民事保護的優點是靈活，缺點是取證、仲裁訴訟難度高；刑事保護的優點是具有強大的威懾力，缺點是適用范圍有限。將保密義務和競業限制納入勞動合同的約定范疇是由勞動法律法規加以規范的另外一種保護方式。勞動者在職時，對本企業的商業秘密具有當然的保密義務。而競業限制納入勞動合同的約定將勞動者的保密義務從在職期間延伸到離職后，但由于勞動者技能的局限性和難以變更性，競業限制在保護商業秘密的同時，必然在一定程度上影響勞動者的職業選擇。因此，將保密義務和競業限制納入勞動合同的約定范疇，通過勞動法律法規進行保護，納入私法范疇，屬于任意性而非強制性規范，應當合理限定其范圍，不能作隨意擴大化理解，其前提是當事人的自主約定和權利義務的對等給付。

保密義務和競業限制的設定

《勞動合同法》允許用人單位和勞動者合理合法約定競業限制的范圍、地域和期限。其中，“范圍”應當限定于“與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務”；“期限”不超過2年；“對象”限定為高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。同時《勞動合同法》明確了經濟補償的支付義務應當在解除或者終止勞動合同后按約定按月給付；勞動者違反保密義務或競業限制約定的，還應承擔損害賠償責任。這其中有三個問題值得探討。

一是競業限制經濟補償、違約金標準的確定。《勞動合同法》對競業限制經濟補償并未確定最低標準，對違約金并未確定最高標準，顯然有助于體現賠償加懲罰的功能。但在實踐中對經濟補償、違約金的設定仍然需要以合理性原則確定，對畸高畸低的約定，或沒有約定補償金的，仲裁、法院應當酌情調整。如在上海的勞動爭議仲裁和訴訟實踐中，對沒有明確約定補償金標準的，一般按原工資的20%～40%確定。

二是勞動者競業限制履行義務和用人單位經濟補償支付義務的對應關系。《勞動合同法》明確規定競業限制經濟補償金在解除或終止勞動合同后按約定按月給付。從本法的規定看，并未明確用人單位在勞動者在職時按月給付或離職時一次性給付的效力。從合理性的角度判斷，對用人單位在勞動者在職時給付，應當不能認可其效力；對離職時一次性給付的，一般也不能認可其效力。但對當事人已有明確約定，且名目清晰、金額合理的，應該可以認定其效力。同時法律也未明確用人單位和勞動者各自義務的對應關系。由于競業限制的設置建立在雙方協商確定的基礎上，屬于既定協議的履行，因此在實踐中用人單位未支付經濟補償金的，應當不能免除勞動者履行競業限制的義務，雙方應當分別履行各自的義務并享有各自的權利。也因此，用人單位不再要求勞動者履行競業限制的，應當明示告知。

三是賠償損失和違約責任的選擇。《勞動合同法》第90條明確規定：“勞動者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。”由此，對于勞動者違反競業限制約定的，用人單位既可以要求該勞動者承擔違約責任支付違約金，又可以要求該勞動者承擔賠償責任賠償損失。

用人單位對競業限制的管理

競業限制的約定是用人單位保護商業秘密，實現市場公平競爭的有效手段之一。用人單位有效運用競業限制應當注意以下幾個方面：一是根據法律規定，確定競業限制所涉及到的對象、范圍、地域、期限，以及補償金、違約金標準的設定。二是嚴格按法律規定履行用人單位在競業限制協議中的義務，在勞動者離職后逐月支付。可以在人力資源管理和財務處理中將已經離職但負有競業限制的勞動者作為“尚在職的勞動者”處理，將經濟補償納入類似工資的財務科目處理。三是穩妥處理好放棄勞動者競業限制義務或追索勞動者違約責任。由于保守商業秘密和競業限制管理的特殊性，在相應的爭議處理中用人單位幾乎需要承擔所有的舉證責任，這也要求用人單位強化相應的日常管理工作。對放棄勞動者競業限制義務的，用人單位應當以書面可查證的形式向勞動者明確告知。對追索勞動者違反競業限制違約責任的，用人單位應當做好相應的充分有效的事實調查、證據收集，以證明勞動者確實應當負擔競業限制義務而確實已經違反競業限制約定，存在違約行為。同時，用人單位還可以收集損失賠償的有關證據材料，要求勞動者承擔賠償責任。此外，用人單位還可以有針對性地選擇運用行政法律保護、民事保護以及刑事保護商業秘密的多種保護渠道。

勞動合同的履行和變更

勞動合同履行

除勞務派遣等特殊勞動用工形態外，勞動關系一般涉及用人單位和勞動者雙方當事人，其中，一方的權利構成另外一方的義務，一方的義務構成另外一方的權利。《勞動合同法》明確勞動合同應當以書面形式訂立，對依法訂立的勞動合同應當全面、合法地履行。全面履行是指用人單位和勞動者按照勞動合同約定全面履行義務。合法履行包括對勞動者的勞動報酬權、身體健康權以及休息休假權的保護。其中，勞動者勞動報酬權的保護要求用人單位應當向勞動者及時足額支付勞動報酬；勞動者身體健康權的保護要求用人單位不得違章指揮、強令冒險作業等；勞動者休息休假權的保護要求單位不得強迫或變相強迫勞動者加班，安排加班的，應當按規定支付加班工資。為保護勞動合同履行中勞動者的勞動報酬權，《勞動合同法》對用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬引進了法院支付令，勞動者依法向當地法院申請支付令，法院應當依法發出支付令。按目前規定，法院發出支付令應當滿足以下條件，一是有明確的給付義務。二是由申請方提供確切的給付請求。三是征詢對方是否有異議，同時申請支付令尚需要支付一定的費用。由此，支付令的渠道能否真正起到減少單位拖欠工資的作用尚有待實踐的檢驗。結合最高院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》（法釋[2006]6號）中“勞動者以用人單位的工資欠條作為證據直接向人民法院，訴訟請求不涉及勞動關系其他爭議的，視為拖欠勞動報酬爭議，按照普通民事糾紛受理”的規定，勞動者就用人單位侵害其勞動報酬權將有申請法院支付令、直接向法院訴訟、要求勞動行政部門查處、申請勞動爭議仲裁訴訟等多種救濟渠道。

《勞動合同法》還明確了勞動合同繼續有效和繼續履行的情形，主要包括兩類：一是用人單位個別事項發生變化，主體并未發生變化。二是單位發生合并、分立等情況，導致主體發生變化。在以上兩種情形下，原勞動合同繼續有效，也就是說變更不影響履行。這一規定也很好地適應了勞動合同變更和單位主體客觀變化的現狀。

勞動合同的變更

勞動合同變更屬于勞動合同存續期間當事人權利義務的調整。從勞動合同變更看，主要有兩種情形：一是協商一致變更。用人單位和勞動者協商一致變更勞動合同，協商不成繼續履行原勞動合同。秉承勞動合同書面化的立法原則，《勞動合同法》要求變更勞動合同也應當采取書面形式，并且變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。二是法定變更。主要有客觀情況發生重大變化協商變更，協商不成的，用人單位可以解除勞動合同；用人單位在勞動者不勝任工作和患病或非因工負傷醫療期滿后，可以變更勞動者的工作崗位。在法定變更情形下，用人單位具有單方依法變更權，無需經與勞動者協商一致。一方面勞動關系持續履行導致勞動合同是持續變動的勞動合同，另一方面勞動合同變更一般應當采用書面形式。這在實踐中導致以下幾個值得探討的問題。

一是未以書面形式進行但已實際進行的勞動合同變更如何處理，是否適用未書面訂立勞動合同的兩倍工資支付規定。由于勞動合同變更是基于已有的書面勞動合同基礎上的勞動合同具體條款的調整。因此，對已經經過協商一致變更但未采用書面形式的，不能簡單按未訂立勞動合同處理而要求用人單位向勞動者支付兩倍工資。未以書面形式進行的變更，應當按實際履行原則確認變更成立。發生爭議的，勞動合同是否已協商一致變更，應當由用人單位承擔舉證責任予以證明。

二是工資標準的確定和處理。工資標準屬于《勞動合同法》明確的勞動合同的必備條款，應當明確約定；用人單位未及時足額支付勞動者報酬的，勞動者可以當即解除。然而勞動者的工資報酬取決于勞動者工作能力、工作時間、企業經營狀況等多種因素，呈現出動態變動的特性，一般是事后評定，而不是事先確定。也就是說，在日常人力資源管理中用人單位給付勞動者的工資難以均通過事先的約定給予明確。因此，在工資支付中仍然應當貫徹約定執行與實際履行相結合的原則，即應當盡可能以書面約定的原則確認，無書面約定的可按實際履行原則確認，按及時、足額的支付原則執行。而因工資約定不明或工資支付標準有爭議的，顯然也不能賦予勞動者可以當即解除的權利。

三是勞動合同期限的變更。勞動合同期限屬于勞動合同的具體條款或內容，也因此屬于當事人可以協商變更的內容。由此，可以得出這樣的推論，經過協商一致，用人單位和勞動者可以就勞動合同期限進行變更。勞動合同的變更不屬于勞動合同的重新訂立，既然勞動合同沒有重新訂立，在實踐中，用人單位可以通過與勞動者協商變更勞動合同期限的做法，避免勞動合同的多次訂立。

對用人單位日常人事管理的要求

《勞動合同法》的實施將對用人單位日常人事管理帶來多方面的影響，對用人單位的人力資源管理要求大大提高，相信這也將促使用人單位人事管理質量的有效提升。用人單位應當在以下幾方面加強對日常用工的管理。

加強對員工招聘前的工作準備

如工作說明書的制定、新招人員可能涉及的工作場所是否有可能涉及到職業危害等信息的收集。如勞動合同條款的確定，對不易于在勞動合同中明確的，如工作內容、協約的福利，可以以附件的形式有針對性地明確，并做相應的備案管理。如明確每個崗位的招工錄用條件，等等。由于《勞動合同法》規定，用人單位具有法定告知義務；勞動合同的必備條款不完整，用人單位不按合同履行勞動合同的，用人單位將承擔相應的法律責任，甚至可以導致勞動者單方面解除合同，并要求用人單位支付相應的經濟補償金。因此，用人單位應當建立完善的崗位說明書和職位說明書，明晰每個崗位的招工錄用條件。

加強對應聘員工的信息詢問和信息告知

用人單位具有了解勞動者有關信息的權利，勞動者具有被動告知的義務。對此，用人單位應當明確需要向勞動者了解的相關信息，并要求勞動者如實告知。需要向勞動者了解的信息應當包括勞動者是否具有《勞動合同法》的主體資格，是否與其他單位建立勞動關系，勞動者的技能、家庭情況、社會保險制度適用情況，等等，為勞動合同的履行、解除或終止作好相應的準備，避免不當用工風險。在面試時，可以要求勞動者填寫《員工個人情況登記表》，并做好花名冊方便備查。同時，用人單位應當依法履行告知義務，如規章制度、績效考評制度、工資薪酬制度、崗位職位情況，等等。為減少用人風險，用人單位應當盡可能通過發放崗位說明、員工手冊的形式，并要求勞動者簽字確認的書面形式予以保留。對已經入職的員工，還可以采取員工手冊和勞動制度的專題培訓考試的方式進行備案，并要求勞動者及時把有關信息情況變動報給人力資源部門備存。

有針對性地選擇用工形式和試用期期限

首先，應當結合經營業務和工作崗位特性，選擇不同的用工形式。與全日制用工、勞務派遣用工、非全日制用工相對應的是用人單位所承擔權利義務的降低和所行使管理職權的弱化。用人單位應當根據本身經營和崗位特點來平衡成本下降和管理風險。對季節性、臨時性的工作崗位可以采取勞務派遣用工，對偶發性的且容易計量工作績效的工作崗位，可以使用非全日制用工，甚至于業務外包。其次，選擇合適的勞動合同類型、期限，包括約定相應的試用期。用人單位全日制用工的，《勞動合同法》允許選擇固定期限、無固定期限和以完成一定工作任務為期限的勞動合同，對相應的試用期也作了相應的明確。對工作任務明晰、考核績效簡單的工作崗位，不妨訂立完成一定工作任務為期限的勞動合同，但在實踐處理中應當采取有效措施彌補不得設立試用期的規定，并配套日常跟蹤考核。對崗位流動比較大、技術含量不高、崗位替代性強、勞動者招工成本不高的崗位可以簽訂相對較短的勞動合同，約定較短的試用期。對工作內容可能需要涉及到多個工作崗位的，應約定足夠的試用期并在試用期內就實施崗位輪訓。同時，對工作崗位的劃分應當進行適當歸類，并對每個崗位系列劃分相應的等級，以為崗位調整、崗位是否勝任做好相應的基礎性工作。第三，應當實施先簽訂勞動合同再建立勞動關系的做法。對已經建立用工關系的勞動者應當盡可能早的補簽書面勞動合同，難以達成書面勞動合同訂立協議的，應當盡快采取相應的補救措施。對新招用的勞動者應當盡可能的采取先簽訂勞動合同再用工的辦法。最后，勞動者簽訂勞動合同時，用人單位必須為勞動者建立職工名冊備查。由于用人單位人力資源管理的復雜程度以及違法行為的法律責任提高，建議用人單位進行流程梳理再造，通過人力資源管理或者業務外包的方式，提高用人單位人力資源管理的質量，調動用人單位各類資源的有效作用，發揮用人單位的核心競爭力。

對勞動合同進行動態管理和勞動者信息的動態跟蹤

《勞動合同法》在勞動合同管理方面，規范了程序，明確了附屬義務，加強了用人單位的法律責任，提高了違規行為的成本。

對此，用人單位首先應當加強勞動合同簽訂的時效性。

其次要完善內部的規章制度。規章制度的制定既是用人單位的法定義務，又是用人單位的權利。規章制度具有用人單位實施人力資源管理，處置勞動者的重要作用。合理合法與否，效果迥異。用人單位應當按法定內容、法定程序，制定內容合法、程序合規的規章制度，并穩妥做好規章制度的公示和告知義務。

第三要建立勞動合同和用工的動態管理制度，對日常的勞動合同法定條款和約定條款的變更，如工作內容、勞動報酬、勞動合同的終止條件、保險福利等盡可能以書面形式進行變更。要清點和跟蹤管理現有的勞動合同，建立預警機制，為快到期的勞動合同預留2至3個月的時間，方便勞動合同的續訂和終止，避免出現員工繼續工作，勞動合同已到期或過期的法律責任風險。

第四要重視證據的管理，以便事后查證。比如，在日常管理中，針對嚴重違反公司規定的事件，進行詳細記錄，并以書面形式備案。比如在解除或者終止勞動合同時，應當相應出具解除或者終止勞動合同的證明，并在15日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續，并把解除勞動合同的文本備案2年。

公平合理用工，避免形成歧視，產生爭議

篇（3）

(一)交易成本

1．信息不對稱

在市場經濟活動中，相互對應的經濟個體之間所獲得的信息總是呈不對稱、不均勻分布的狀態。在勞動力市場上，勞動力明顯屬于信息不足的一方，他們不了解勞動需求市場所需要的勞動數量，因而不敢與用工單位與勞務派遣單位進行博弈與抗衡。

2．勞動的專屬性

由于知識的無限性與精力的有限性，人們不可能精通所有行業所涉及到的技巧和知識，即人們所從事的勞動具有專屬性。在這種情況下，勞務派遣工若想要轉到其他行業，則必須首先擁有那一行業的技能，這種技能的獲得是有一定的成本。對于知識的限制使得勞務派遣工想轉而無法轉入其他領域。

3．交易的不確定性

由于人類有限理性的限制使得面對未來的情況時，人們無法完全事先對交易進行預測。這種不確定性的存在會使得勞動派遣工進一步信息不足，不敢確定其離開現有工作而能夠找到其他的工作。

4．其他交易成本的存

在此外，其他交易成本的存在，比如移動所產生的費用，家庭搬遷所產生的費用都使得勞務派遣工愿意安于現狀。

(二)供需彈性在勞動力市場上

勞動力供給取決于勞動者求職行為的機會成本與預期收益的差額，勞動力需求由用工單位基于成本最小化與利潤最大化所決定。兩者的彈性在很大程度上取決于雙方談判能力的強弱。首先，在工人不能聯合起來時，雇主一般掌握比其對手大得多的策略力量，雇主很多受過專業的談判訓練而工人對此幾乎沒有任何了解。其次，由于雇主掌握了更多的信息和資源，當他與個別工人談判不能圓滿完成時，有能力將勞動力需求轉向其他工人，這使得雇主承受的損失要比工人承受的苦難小得多。第三，在某種情況下，一個工人拒絕雇主的條件，對他包含除工資損失以外的進一步不幸。如家庭所帶來的壓力，自身的信心受挫等。由此，雇主的談判能力明顯比工人的談判能力強。故用工單位與勞務派遣單位所面臨的需求彈性很大，相比之下，勞務派遣工人所面對的勞動力供給彈性幾乎為零。以上兩個主要原因造成了勞務派遣工在無奈的情況下接受單位對其進行的剝削，那么這種不公正工資是怎樣導致社會福利變化的呢?首先，某些用工單位基于自身的利益，強行降低勞務派遣工的工資，從短期來看，雖然不至于嚴重地減少勞動力的供應，但在長期勢必把一些工人從用工單位趕走，這在某種程度上減少了勞動力的供應，損害了國民所得。其次，用工單位對勞動力工資的壓低使得勞動力這一生產要素變得較為廉價，與之相比，資本就顯得相對貴重了。如果單位有能力剝削勞動力，他們就不會想要用資本去購買機器，這使得產業沿著技術改良的相反方向追求利潤，不利于企業效益的提高，這一方面也表示出對國民總福利的減少。

二、新《勞動合同法》頒布后三方主體福利變化分析

下面以《勞務派遣暫行規定》中的“10%”及新《勞動合同法》的“同工同酬”為切入點進行分析。

(一)勞務派遣單位《規定》實施后

雖然沒有影響勞務派遣工的供給，但卻在一定程度上影響了用工單位對勞務派遣工的需求，造成了供需不均衡，由于需求曲線的左移造成了均衡價格和數量的下降，故對于勞務派遣單位來說，規模會出現一定程度的萎縮，平均管理成本會比之前有一定程度的上升，經濟效益與經濟收益也大不如《規定》頒布之前。

(二)用工單位

1．10%的規定《規定》的實施

對于某些用工單位的整體結構來說，堪比企業的再造流程。據全總研究室2011年企業職工勞動經濟權益實現狀況及思想動態調查的測算，目前企業的勞務派遣工占企業職工總數的13．1%，這表明在制度之后的改革中，用工單位的勞務派遣工數量將會出現大幅度的壓縮。

2．同工同酬的規定與之前相比

將“同工同酬”列入法律規定，對剝削與壓榨勞務派遣工的行為進行強制性保護，體現了法律對勞務派遣工的保護。從這一方面講，用工單位應當提供合理合法的福利待遇給勞務派遣工，減少了鉆法律空子的違法行徑，從而造成了收益一定程度的流失。

(三)勞務派遣工

《勞務派遣暫行規定》實質上體現了法律對勞務派遣工這一特殊群體的保護，從立法者的本意來講，該規定應該從總體上提高勞務派遣工的收益，我們仍然從兩個方面進行勞務派遣工收益變化的分析。

1．10%的規定

首先，《規定》將用工單位雇傭勞務派遣工的數量進行不得超過用工總量的10%的限制，從用工規模上進行控制。從供求關系上，這一規定使得勞動力市場出現供大于求的狀況，這就使得達到均衡時的勞務派遣工數量下降，有一些勞務派遣工因長期找不到工作面臨生活上的困境。另一方面，我們觀察到這樣一個現象:企業為了降低用工成本，將正在使用的勞務派遣工轉為企業的正式工⑧，這從表面上看是勞務派遣工就業率的下降問題，但更深層次的意義表明勞務派遣工轉正，其狀況出現好轉的局勢。

2．“同工同酬”的規定

對于新《勞動合同法》第六十三條和《規定》中第九條提到的同工同酬問題，對于勞務派遣工來說無疑是一件很好的事情。在有法律規制的情況下，勞務派遣工能夠獲得與臨時工同樣的待遇與福利，這在一定程度上緩解了勞務派遣工受到的組織不公平的待遇，提高其工作效率。

(四)社會

1．“10%”問題對于勞務派遣工數量和規模的壓縮

我們可以通過制度前后的對比來分析在此方面國民福利水平的變化，制度之前，供求曲線的均衡點為B1，此時，勞務派遣工的福利水平為CP1B1，用工單位的福利水平為DP1B1。《規定》出臺以后，用工單位的需求曲線下移，造成均衡點左下移動，為B2，此時，勞務派遣工的福利水平為CP2B2，用工單位的福利水平為AP2B2。通過比較我們可以得出，“10%”的規定使得均衡價格和數量都有所下降，這樣的變化造成了交易的萎縮，不但使得國民總福利降低，而且使得勞務派遣工和用工單位的福利水平都有所降低，不利于社會的進步。

篇（4）

《合同法》第十三條規定，當事人訂立合同，采取要約、承諾方式；第二十五條規定，承諾生效時合同成立。也就是說，當事人雙方達成合意的，合同成立。

對于要約及與之對應的承諾通過何種方式體現的問題，《合同法》第十條規定，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。在此基礎上特別強調：法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。

那么對于應當采用書面形式而未采取書面形式的，是不是就不予承認呢？《合同法》第三十六條針對應當采用書面形式而未采用的合同如何成立給出的答案。

根據《合同法》中“對應當采用書面形式而未采用的合同如何成立”的規定，合同的形式不是主要的，重要的在于當事人之間是否真正存在一個合同。如果合同已經得到履行，即使沒有以規定或者約定的書面形式訂立，合同也應當是成立的。如果合同不違反法律的強制性規定，就是有效的。

在我國眾多法律中，有些法律明確要求合同雙方當事人應以書面形式（合同書、信件和數據電文等可以有形地表現所載內容的形式），典型的為勞動合同。

有關勞動合同的形式與合同成立的關系

早在1995年施行的《勞動法》就以第十九條明文規定：勞動合同應當以書面形式訂立。后來的《勞動合同法》又作了進一步的明確：建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同；同時又作出了人性化的規定：一個月的緩沖期。

一般情況下，勞資雙方為建立勞動關系而進行磋商過程中，會對下列基本事項進行口頭約定：工作內容和工作地點、工作時間和休息休假和勞動報酬。一旦雙方就上述事項達成合意并且開始履行，勞動關系即行建立，這也就是“一方已經履行主要義務，對方接受”的情形。福建省高級人民法院在《關于審理勞動爭議案件若干問題的意見》也指出：實踐中即使是事實勞動關系也是種合同關系，只是口頭形式而已。不過值得注意的是，勞動關系本身具有平等締結履行和履行過程中單向管理（失衡）的雙重性，即一方面用人單位與勞動者具有平等的法律地位，如雙方訂立、履行勞動合同等，是平等主體之間的關系，另一方面在勞動過程中，用人單位是管理者，勞動者是被管理者，雙方是處于管理與被管理的地位，不是平等主體之間的關系。

有人認為，《勞動合同法》旨在消滅事實勞動關系，所以自從《勞動合同法》2008年1月1日起，國家不再承認事實勞動關系。這樣的觀點是否能經得起推敲呢？

為了明確事實勞動關系的地位，原勞動部在《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》中以第二條中提出：中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法；后來又以勞社部發[2005]12號文件頒布了《關于確立勞動關系有關事項的通知》，針對一些地方反映部分用人單位招用勞動者不簽訂勞動合同，發生勞動爭議時因雙方勞動關系難以確定，致使勞動者合法權益難以維護，對勞動關系的和諧穩定帶來不利影響的提出了解決方案，在一定程度上規范用人單位用工行為，在保護勞動者合法權益、促進社會穩定方面起到了積極作用；對于事實勞動關系的勞動者在其受到不法侵害時能否獲得經濟補償的問題上，勞動部針對海南省人事勞動廳《關于用人單位不簽訂勞動合同，員工要求經濟補償問題的請示》做出了《關于用人單位不簽訂勞動合同，員工要求經濟補償問題的復函》。《復函》指出，用人單位與勞動者之間形成事實勞動關系后，用人單位故意拖延不訂立勞動合同并解除與勞動者的勞動關系，勞動者因要求經濟補償與用人單位發生勞動爭議后，如果勞動者向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，勞動爭議仲裁委員會應予受理，并依據《勞動法》第九十八條、《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發〔1994〕481號）和《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》（勞部發〔1995〕223號）的有關規定處理。

上述觀點得到了最高法的積極響應：不但各級人民法院在依法審理勞動爭議案件過程中將事實勞動關系比照勞動合同判決用人單位承擔違反和解除勞動合同的民事責任，最高法在第一次系統地就勞動爭議適用法律作出解釋時明確規定“勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關系后發生的糾紛，屬于《勞動法》第二條規定的勞動爭議，當事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，依法向人民法院的，人民法院應當受理。”

筆者認為，2008年的《勞動合同法》第十條第一款規定的“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同”實際上是對《勞動法》第十九條“勞動合同應當以書面形式訂立”的簡單重復，故而事實勞動關系的處理在2008年1月1日前后是沒有較大的區別；即便如此這個形式上的“簡單的重復”在《勞動合同法》是有著重要的意義的：

首先，第十條第一款規定了“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同”，但是緊接著就以第二款規定了人性化的一個月緩沖期規定；后面又以第三款規就“用工前就訂立勞動合同在的情況下如何確定勞動關系的建立”問題作出了規定。

其次，《勞動合同法》第八十二條確立了在“一個月緩沖期”內不簽訂法定形式的勞動合同應承擔的法律后果（我們稱之為“締結勞動合同形式過失責任”），這是我國繼《消費者權益保護法》之后又一次參照英美法系作出的懲罰性的規定，旨在通過增加用人單位的用工成本方式強迫用人單位必須主動與勞動者訂立符合法律規定形式的勞動合同；立法沒有將增加工資標準一倍的支付作為行政處罰收入國庫而是規定向勞動者支付，彰顯了《勞動合同法》鼓勵勞動者積極主動維權的立法本意，這就是資方反對《勞動合同法》的原因之一。

筆者認為，制定法律是一項非常嚴謹的國家行為，所以法律草案的每一個條款都是要經得起推敲的；而《勞動合同法》第十條第一款的出現，是為了第十條第二款、第十條第三款以及第八十二條服務。

根據《勞動合同法》第一條，該法的立法目的為“完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系”，而真正要消滅口頭勞動合同確為《勞動合同法》的立法宗旨中“構建和發展和諧穩定的勞動關系”的具體體現，使得勞動者維權有了更多的保障。

根據有關部門的統計數據表明，1995年施行的《勞動法》，第一次以法律的形式確立了勞動合同制度，但由于當時的法律法規對勞動合同制度的規定比較原則，操作性不強，亦沒有對不訂立勞動合同的情形給予明確處理，導致勞動合同制度實施二十多年來，勞動合同的簽訂率依然較低。建筑業、餐飲服務業中勞動合同簽訂率只有40%左右，農民工的勞動合同簽訂率僅有30％左右，中小型非公有制企業勞動合同簽訂率不到20%。根據《2007年全國職業院校學生就業質量評價報告》顯示，“中職畢業生中簽訂正式勞動合同的占12.67%、高職畢業生中簽訂正式勞動合同的比例為14.5%”。大量的數據表明，在沒有訂立書面勞動合同的問題上，用人單位原因占主導地位。

雖然《勞動合同法》第八十二條的初衷在于指導勞動者合理維權，但是不妨礙個別勞動者“投機倒把”地濫用“第八十二條”。

為了杜絕這一現象，使得“第八十二條”不被濫用，國務院頒布實施了《中華人民共和國勞動合同法實施條例》。《條例》以第五條和第六條對于用人單位在一個月內和超過一個月的不同時間內提出書面勞動合同而勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的情況下有權書面通知勞動者終止勞動關系作出了規定。《條例》指出，自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的。也就是說，用工之日起一個月內因勞動者的原因未能訂立書面勞動合同的，用人單位可以單向辭退勞動者并可以拒付一切勞動報酬之外的給付項目，杜絕了勞動者歪用《勞動合同法》第八十二條。

對于用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，《條例》規定，應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償。

從上面可以看出：

1、用人單位通知勞動者訂立書面勞動合同之前是否應支付經濟補償金的分水嶺在于自勞動關系建立之日起滿一個月；

2、在《勞動合同法》施行后，用人單位無權隨意解除或終止事實勞動關系，只有法定事由出現的情況下才能提出解除或終止。

綜上，《勞動合同法》要解決的是“用人單位不與勞動者訂立書面勞動合同”的問題，《實施條例》要解決的是“經用人單位提出，勞動者不與用人單位簽訂書面勞動合同”的問題，而對于“勞動者不主動提出簽訂勞動合同的問題”，我國的立法在勞動者普遍處于弱勢的國情下還是傾向于寬容勞動者的態度，以彰顯“保護勞動者合法權益”的立法本意；同時《勞動合同法實施條例》以第六條再次明確了無書面勞動合同亦應支付經濟補償的法律精神。

有關勞動合同的內容與合同效力的關系

根據《民法通則》第六條的規定，民事活動必須遵守法律，作為民事行為表現形式之一的訂立合同也不例外。那么對于勞資雙方有口頭約定工資標準的，對該口頭約定應當如何認定效力呢？

最高法民一庭指出，像勞動和社會保障部及部分學者們認為，《勞動法》所稱的勞動合同，不僅僅指書面合同形式，包括口頭約定。按照這種觀點，勞動者與用人單位之間如果有口頭約定的，即使沒簽訂書面勞動合同的，也構成了事實勞動關系。而我們從事審判工作的多數同志則認為，勞動關系是一種兼具民事和行政特點的法律關系，既然《勞動法》未作特別說明，那么，根據《合同法》的相關規定，合同的形式包括口頭約定和書面約定兩種，如果當事人雙方就勞動關系已有口頭約定的，亦屬于訂立了勞動關系而不是所謂的事實勞動關系，只有既無口頭約定、又無書面協議的勞動者與用人單位之間形成的勞動關系，才屬于事實勞動關系。

《勞動法》第十八條列舉了“違反法律、行政法規”和“采取欺詐、威脅等手段訂立”兩種導致勞動合同無效的情形；《勞動合同法》在此基礎上，比照《合同法》增加了“用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利”的情形。

現實中比較常見的是工資標準低、社會保險缺失和工傷概不負責的無效情形，其中最復雜、最普遍的當屬工資支付的有關問題。

最高法民一庭指出：包括約定勞動報酬條款在內，勞動合同被整體認定為無效的，或者勞動合同中沒有約定勞動報酬標準的，就應當按照本單位的同期、同工種、同崗位的工資標準來支付勞動報酬，如果用人單位沒有可直接參照適用的標準，亦可參照其他單位同期、相類似工種、類似崗位的工資標準來確定其勞動報酬的數額。比如，某用人單位非法以欺詐、脅迫手段與勞動者簽訂勞動合同，約定的勞動報酬明顯低于正常工資標準，當此勞動合同被依法認定無效后，該約定勞動報酬的條款亦不得適用，為保護勞動者這一弱勢群體的利益，就可以直接適用本條的規定予以解決。通常情況下，這種參照同期、同工種、同崗位的工資標準確定的勞動報酬，對勞動者而言，往往是相同性質工作中獲取報酬較低的，故如果勞動者與用人單位之間有對勞動報酬作出相對較高約定的，盡量應當按照約定標準來計算勞動者的勞動報酬。

篇（5）

研究發現，建筑施工企業在勞動用工方面具有較大的人員流動性和較多的臨時合同工用工，且不具備固定的工作時間。在新的《勞動合同法》中，增減了勞動合同必備條款，限制了違約金的設定，對無固定期限勞動合同鑒定范圍有機擴大，在一定程度上影響到了建筑施工企業的勞動用工管理，那么就需要結合相應的法律法規和規章制度，科學開展勞動合同管理。

一、建筑施工企業勞動用工的特點

1.員工工作地點不固定。對于建筑施工企業來講，員工需要跟著工程項目的改變而四處流動；完成一個項目施工之后，需要到另外地區的工地中，在工作地點方面存在著較大的流動性，在很大程度上影響到了建筑施工企業用工管理工作的開展。

2.員工工作時間不固定。在建筑項目施工過程中，可能會污染環境或者阻塞交通，那么施工單位為了避免在較大程度上影響到市民的正常生產生活，就會選擇其他的時間施工，而不依據大眾正常的工作時間。此外，在諸多因素的綜合作用下，工程工期可能會延誤，為了搶工期，施工單位會集中安排勞動者的工作時間，勞作并不規律。此外，在季節天氣等因素的影響下，也會中斷施工，員工并沒有固定的工作時間。

3.臨時合同工是主要的用工形式。在建筑施工企業建設承包合同標的完成過程中，工程管理人員及工程技術人員是投入的主要人力資源，臨時合同工則組成了大部分的后勤服務及現場作業工人。經過多年的發展，我國建筑施工業日趨成熟，但是依然存在著諸多手工操作為主的工種，包括混凝土工、架子工、瓦工、鋼筋工等。這些工種雖然不具備較高的技術含量，但是建設工程任務要想順利完成，這些工種都是必不可少的。

二、現階段建筑施工企業勞動合同管理中存在的不足

1.沒有充分重視勞動合同管理。部分建筑施工企業不重視勞動合同管理，時代的進步，勞動者擁有越來越高的維權意識，國家也開始逐漸企業用工，經常會出現一些勞動糾紛。部分企業用工比較隨意，雖然將勞動關系構建起來，勞動合同卻沒有簽訂，或者是過期之后不及時續簽。這些問題的存在，都會帶來嚴重的隱患，甚至會對企業正常的生產經營帶來不利影響。

2.動合同管理體系存在漏洞。眾所周知，勞動合同管理具有較強的系統性，但是我國諸多建筑施工企業卻沒有規范開展勞動合同管理工作，沒有將勞動合同管理體系給完善的構建起來。部分企業甚至沒有對勞動合同管理機構及勞動合同管理崗位專門設立，在勞動合同管理實施過程中，存在著職責不清混亂等問題，制約到勞動合同管理水平的提高。

三、建筑施工企業勞動合同管理的對策

相較于其他行業來講，建筑施工企業在勞動用工方面存在著較大的特殊性，如果依然采取傳統的理念和方法來實施勞動合同管理，容易增加用工成本，或者出現用工糾紛，承擔法律責任等。如員工有較大流動性，在一個月內如果無法與勞動者簽訂勞動合同，就需要將雙倍工資支付給勞動者；員工沒有固定的工作時間，在搶工期等加班行為中，沒有將加班工資支付給員工，也可能會承擔相應的法律責任。

1.對勞動合同文本完善規范的制定。在勞動合同管理中，非常重要的一個環節是制定完善的勞動合同文本，保證與法律要求所符合，以便促使勞動合同法律糾紛得到減少，能夠對勞動者和用人單位之間的權利、義務關系有效約束，將和諧的勞動關系給構建起來。勞動合同文本需要與《勞動合同法》中要求所符合，否則就可能不具備法律效力。對錄用條件合理約定，否則勞動者即使與企業要求不符合，也無法證明和辭退。在對通信方式、緊急情況聯系人等內容合理設定，在日常管理過程中，用人單位往往需要將一些通知和書面決定送達給勞動者，但是建筑施工單位具有較強的流動性，工時不固定，那么通過對勞動者有效的通信方式合理設定，可以產生十分積極的作用。勞動者當前住址可能不符合于身份證上注明的地址，那么通過對送達條款合理設定，能夠保證與本人無法直接聯系時，向勞動者有效送達用人單位的書面通知。

2.勞動合同簽訂管理。可以從首次簽訂及續訂兩個方面來理解勞動合同的簽訂，在我國勞動合同法中，對事實勞動關系的處理規定有機明確，那么用人單位需要對勞動合同簽訂環節充分重視。根據相應法律，用人單位的一項重要義務為與勞動者及時簽訂勞動合同，否則需要支付兩倍工資。在勞動合同首次簽訂中，需要首先對勞動合同認真簽訂，之后方可以讓工人入職；雙方協商意見統一之后，對勞動合同依法續簽，且提前做好續簽準備工作；如果沒有統一協商意見，合同需要終止，那么提前一個月內向勞動者本人發送書面通知。此外，用人單位在簽約新的勞動者時，需要對勞動者與原單位的解除勞動合同證明科學檢查，如果與原單位之間的勞動關系沒有解除，那么就會給用人單位帶來不利影響。

3.試用期管理。依據相應的法律規定，用人單位試用期管理勞動者，可以促使勞動用工成本得到節約，又可以避免因為勞動者不符合錄用條件，需要終止勞動合同，而承擔不必要的經濟損失。

4.勞動合同期限的合理選擇。在勞動合同文本內容，必須要具備的一項條款為勞動合同期限，通過對勞動合同期限合理選擇，可以避免因為對無固定期限勞動合同大量簽訂，而增加管理難度和內容，也可以避免因為勞動合同的終止，而支付不必要的賠償金。具體來講，在勞動合同期限簽訂過程中，需要將多種因素綜合納入考慮范圍；首先為用人單位的企業文化及發展狀況，建筑施工企業管理人員比較的穩定，沒有較大流動性，那么選擇的固定期限就可以較長，甚至不需要設置固定期限。而項目人員具有較大的流動性，那么勞動合同期限為一定工作任務的順利完成；其次為工作崗位因素，工作崗位的不同，對勞動者提出差異化的要求，其也會對合同期限產生決定性因素。通常情況下，越重要的工作崗位，具有越高的穩定性和保密性，那么對人員就提出了更高的要求，選擇的勞動合同需要具備較長期限。而部分工作崗位是臨時性和輔的，具有較高可替代性，選擇的勞動合同就可以是短期限的。此外，還需要將勞動者的身體狀況、能力水平及綜合素質納入考慮范圍。

5.勞動合同變更。工作內容及工作地點是勞動合同變更的主要類型，而具體實踐中，則是調整勞動者的工作崗位。根據相應法律規定，用人單位只需要與勞動者統一意見，就可以對勞動合同約定的內容有機變更。在具體實踐中，需要依據公平、公正的原則來變更勞動合同內容，對勞動者的職業發展規劃科學引導，對勞動者合理訴求，給予足夠的尊重。綜上所述，新的勞動合同法在較大程度上影響到了建筑施工企業勞動合同管理工作，只有更加規范嚴密的開展企業勞動合同管理工作，方可以將其作用充分發揮出來，避免勞動糾紛的出現。特別是現階段市場競爭的日趨激烈，建筑施工企業要想獲得持續發展和壯大，就需要規范勞動合同管理，依法用工，對相應規章制度體系大力完善，促使企業用工成本得到降低。

作者:楊濤 單位:中鐵十一局集團第三工程有限公司

參考文獻:

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解除勞動合同的條件

用人單位解除與勞動者的勞動合同應具備法律規定的條件，若違反法的規定將承擔法律責任。法律規定的解除勞動合同的條件，因解除的原因的不同而有所不同：（一）合意解除勞動合同的條件：用人單位和勞動者協商一致，勞動合同可以解除；勞動者和用人單位雙方不僅僅就解除勞動合同本身達成一致，還應當對一方或者雙方提出的解除勞動合同的條件協商一致，比如說，用人單位對勞動者提出的保守商業秘密和補償一定的培訓費用，勞動者對用人單位提出的解除勞動合同經濟補償金條件，只有雙方對這些附加條件也達成一致的前提下，才是勞動合同的合意解除。當然，如果雙方對解除勞動合同均未提出任何條件，也就不存在就條件達成一致的問題。

（二）即時解除勞動合同的條件即時解除勞動合同是一種過失性辭退形式。具備下列條件之一的用人單位可以及時解除勞動合同：（1）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（2）嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的；（3）嚴重失職，營私舞弊，對用人單位造成重大損害的；（4）被依法追究刑事責任的。

（三）預告辭退的許可性條件：預告辭退是指用人單位須向勞動者預告后才能解除勞動合同，提前終止權利義務關系。"預告"是指用人單位應當提前30日以書面形式通知勞動者本人。用人單位也可以發向勞動者支付與預告期間相等的補償費的形式，取代預告通知。預告辭退限于勞動者無過錯，單一主客觀條件變化，勞訂合同無法履行的情形。《勞動法》規定預告辭退的法定許可性條件為下列情況之一：（1）勞動者患病或以工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事用位另行安排的工作。

（2）勞動者不能勝任，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作。

（3）勞動合同定歷史所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經雙方協商達成變更協議的。

（四）經濟性裁員的條件經濟性裁員指用人單位辭退部分勞動者，以此作為改善經營狀況的手段，是無過錯辭退的一種特殊形式。用人單位只有在下列情況下才可以裁員：（1）用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間，經依法申請和法院準許開始整頓后，因出現剩余勞動力，需要把裁員作為預防的一種整頓措施。

（2）用人單位近營狀況惡化，發生嚴重虧損、開工不足、產品嚴重積壓之類的嚴重困難，需通過裁員來擺脫困境。

另外，進行經濟性裁員，用人單位應當提前30日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，經向勞動行政部門報告后，可以裁減人員。

以上是用人單位可以解除勞動合同的條件，我國勞動法及相關法規，為保護勞動者的合法利益，又規定了不得解除勞動合同的情況：1、患職業病或因工負傷并被確認喪失或部分喪失勞動能力的；2、患病或者負傷，在規定的醫療期間的；3、法律、行政法規規定的其它情形。

勞動者有上述情況之一的，用人單位就不能解除與勞動者的勞動合同。

解除勞動合同補償有標準

即使您是打零工，只要找到工作與用人單位建立了勞動關系，為了自身利益，就必須與用人單位簽訂書面勞動合同，因為一旦下列情況發生，導致合同解除，您可以得到相應的經濟補償金或生活補助費。

情況一：勞動合同雙方當事人協商一致。

結果：用人單位發給經濟補償金。在本單位工作時間每滿一年，發給相當于本人1個月工資的經濟補償金，最多不超過12個月。如果工作時間不滿1年，按1年計算。

情況二：不能勝任工作，經過一定的培訓或調整到其他崗位，仍不能勝任的。

結果：按上述標準發給經濟補償金，但用人單位應提前30日以書面形式通知勞動者本人。

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由于就業協議屬于民事的合同，在產生糾紛的時候會擁有較少的解決方法，往往在雙方不能夠達成協商的情況下，就會在法院進行訴訟解決。然而，勞動合同在產生糾紛現象的過程中，所表現出的則是勞資雙方的矛盾，想要較為完善的確保勞動者的權益，其擁有著較多解決糾紛的方法，具體包含:訴訟、仲裁、調解、協商等方法。

(二)不同的簽訂主體

所謂就業協議又稱為第三方協議，主要由用人單位、畢業生所在高校以及畢業生三方一同簽訂。然而，勞動合同只需要用人單位和勞動者雙方進行合同的簽訂就可以。

(三)不同的內容

就業協議的形式是以民事合同為主，同時會受到我國就業管理中相關政策的影響，在內容上較為籠統和單一，具體就是畢業生根據實際情況介紹自身的狀況，同時畢業生所在高校同意派遣、用人單位愿意接受畢業生，畢業生愿意在該用人單位中就業。然而，勞動合同會受到我國勞動保障的局限，擁有著豐富的內容，一方面擁有著完善的條款，另一方面所擁有的條款也能夠表現出提倡性的一面，使得勞動權利義務較為具體、明確。

二、通過與勞動合同的對比分析就業協議的不足

(一)就業協議內容缺乏約束力

按照《勞動合同法》中的內容，勞動合同中的福利待遇、勞動報酬、勞動條件、工作時間、工作地點、工作內容以及合同期限等要素都應歸為必須具備的條款，雙方有權利商議添加其他相關內容。《勞動合同法》擁有著較為豐富的內容，會在一定程度上明確各項條款，會將權力義務更加具體化。可是，當前還是會沿用就業協議，盡管充分的闡述了學校、用人單位、畢業生三方的具體義務，可是在條款內容上過于簡單，對于違約金數額、服務期限、工資福利、工作條件以及工作時間等方面都不能實現完備狀態。雖能夠在就業協議中的備注欄中將其他的約定表明，同時將其作為就業協議當中的內容，可是在一般情況下，就業協議當中的備注欄中是空白的形式，就算具備著相關內容也是側重于用人單位的利益。由于現階段存在著就業壓力大的局面，促使畢業生無暇顧及備注內容。

(二)就業協議存在主體錯位

按照《畢業生就業工作暫行規定》中的有關條款規定，通過雙向的選擇之后，大學院校、用人單位、畢業生需要簽訂就業協議書，以此來作為派遣和擬定就業計劃的憑證。若沒有通過學校的同意，畢業生私自對協議的簽訂是無效的。也就是高校一方面充當著當事人的角色，另一方面也擁有著較高的權力決定用人單位和畢業生可否順利簽訂就業協議，明顯的存在著主體的錯位。用人單位和畢業生簽訂協議，若一定要高校同意才可以生效的話，則不能夠體現出雙向選擇的平等原則，這一系列因素說明高校所充當的角色已經越位。當就業體制從計劃轉變為市場這一條件時，其就業協議方面仍然存在諸多問題，例如:學校需要針對性的將畢業生的情況介紹給用人單位，要將推薦工作做好，此時用人單位錄用該畢業生之后，學校需要開展審核流程，得到教育部的審批合格之后的派遣手續也是該學校來辦理，這一規定不符合我國的就業指導思想［2］。

三、完善就業協議需有效銜接勞動合同

(一)就業協議內容需與勞動合同內容統一并銜接

《勞動合同法》中的內容較為完善，擁有著較大的保護力度。反之，就業協議中的內容十分籠統、簡單，不能夠確保大學畢業生的合法權益。所以，用人單位和畢業生在對就業協議進行簽訂的過程中，有必要清晰的約定勞動合同內容，要在就業協議的7個條款基礎上，適當的將需求的內容填寫到附件中或者備注框中。在法律還沒有認可大學畢業生的勞動者身份時，同時在就業協議還不能夠跟勞動合同相比擬的情況下，運用這樣的方式能夠保留書面證據，在畢業生與用人單位產生糾紛的時候，就算就業協議這樣的民事合同，也能夠維護自身的合法權益。其中，大學畢業生在簽訂就業協議的時候，需要注意幾方面的內容:

1．爭議的解決與違約責任需明確。一是明確爭議的解決方式。在履行就業協議時若產生違約的現象，一般不能夠根據協議中的條款來解決爭議，往往會處于表面上的自愿態度來遮掩不平等內容，基本上當事人不會因其而告到法庭。所以，要將約定爭議的解決方式簡明扼要的體現在就業協議中。因為在解決就業協議的糾紛問題上有著一定的特殊性，所以，需要創建較為完善的爭議解決機制，才能夠符合高校畢業就業協議的完備性。具體的方式完全能夠在教育行政部門中針對性的創設仲裁機構，同時借鑒《勞動合同法》中的糾紛解決體系遵守仲裁前置這一原則，將爭議程度降低，來將用人單位和大學畢業生的成本妥善解決。當雙方進行仲裁之后，若存有不滿的情緒，仍然能夠在法律規定的相應期限內，擁有向法院提訟的權力，將爭議轉向司法的審判程序來將爭議解決［3］。二是明確違約責任。在確定違約責任方面，需要考慮到該時期的就業環境與雙方主體的特殊性，將對公平原則的遵守放在首位，要側重保護處在弱勢位置的畢業生。在產生違約責任時，最為普遍的解決方式，就是支付違約金這一承擔方式，可是違約金的多少要根據不同的原則來確定，其一為懲罰性、其二為補償性。其中一方在毀約時間上越晚，說明另一方面所受到的損失就會越大，所以就業協議中需要將毀約的合理期限標明。在所設置的合理期限內若毀約，其毀約金要按照補償性的原則進行支付。在此期限之后毀約的情況下，其中的一方若仍舊提出違約賠償，需按照懲罰性的原則進行支付。這樣的方式與現階段的大學畢業生就業難的現象相符，會存在著較大的單位違約幾率，能夠更為完善的保護大學畢業生的權益。并且，針對用人單位或者大學畢業生，需要在違約金數額方面規定不同并適當的上限。在不同的行業、不同的地區中，需要周密的約定用人單位和大學畢業生的權責事項，才能夠合理的降低爭議發生率。

2．雙方的權力義務需明確。在關乎到大學畢業生的根本利益問題方面，例如:保險、住房、醫療、工作內容以及薪水等方面，需要在條款中顯著標明，由于這一系列要素都是大學畢業生剛剛踏出院校，是否決定簽約的必要因素。并且，大學畢業生需要在簽訂就業協議時，將是否在近期有其他的就業去向、考研、出國等方面的事項明確告之。相關的事項都能夠在協議上以固定的格式來擬定，用人單位和大學畢業生必須按照洽談的實際結果以書面形式做以表達。清晰的展現預定內容，能夠增強用人單位與畢業生的謹慎性，會在一定程度上降低毀約率［5］。

(二)高校以及高校中的教育行政部門角色需重新定位

教育行政部門主要的職責就是促進就業，需要體現出服務者的姿態，不應體現出領導者或者管理者的姿態。在我國的畢業生供求以及勞動人事制度不斷變化的過程中，教育行政部門的只能更改需求才能夠適應現狀。在“三方協議”中，高校應舍棄其原有權力。由于以就業的角度進行分析，具體是用人單位和勞動者的自愿行為，其他的任何單位或者任何的個人都不得限制和干涉。在違約、履行、生效以及簽訂就業協議等事項中，只與畢業生和用人單位的意愿相關，不應該將高校的蓋章和簽字作為主導［6］。可是各大院校都是輸出勞動者的教育機構，不可以讓畢業生自謀出路。需要根據畢業生所學專業及時推薦就業方向，并提供就業的培訓與指導。并且，高校還需要開展見證登記的流程，鑒別大學畢業生資料的合法性與真實性以及用人單位與畢業生的資格，同時要對登記、備案設置相應的就業協議［7］。

篇（8）

一、新法對加強了對勞動者權利的保障

勞動合同法是規范勞動關系的一部重要法律，在中國特色社會主義法律體系中屬于社會法。作為我國勞動保障法制建設進程中的一個重要里程碑，勞動合同法的立法的目的在于使勞動合同在明確勞動合同雙方當事人的權利和義務的前提下，重在對勞動者合法權益的保護，總得說來有以下幾方面的保護：

1.及時獲得勞動報酬的權利

及時獲得足額勞動報酬是勞動者的一項基本權利。《勞動合同法》將“勞動報酬”作為勞動合同的必備條款之一，并規定：勞動合同中缺少“勞動報酬”條款的，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，由用人單位承擔賠償責任。

2.同工同酬的權利

所謂同工同酬，是指在相同或者相近的工作崗位上，付出相同的勞動，應當得到相同的勞動報酬。《勞動合同法》將此規定作為一項基本原則來解決現實中的違法問題。

3.拒絕強迫勞動、違章指揮、強令冒險作業的權利

為了保障勞動者拒絕強迫勞動、違章指揮、冒險作業的權利的實現，《勞動合同法》規定：勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業的，不視為違反勞動合同；用人單位以暴力、威脅或非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。

4.要求依法支付經濟補償的權利

經濟補償是用人單位承擔的一種社會責任。在我國失業保險制度建立健全過程中，經濟補償可以有效緩解失業者的實際生活困難，維護社會穩定，形成良好社會氛圍。同時，經濟補償也是國家調節勞動關系的一種經濟手段，可以引導用人單位進行利益權衡，謹慎行使解除勞動者的權利。《勞動合同法》延續了勞動法的有關規定，賦予了勞動者要求用人單位依法支付經濟補償的權利，并對應當給予經濟補償的情形和補償標準進一步作了具體規定。

在保證勞動者權利的過程中，《勞動合同法》還規定了用人單位在法定條件下必須跟勞動者簽訂無固定勞動合同以及給以了勞動者法定的解除權。這些規定無疑給了勞動者很大的權力跟用人單位在勞動糾紛中進行周旋和為自己的權利進行斗爭的砝碼。

二、新法完善了《勞動法》合同制度

第一，有針對性地解決現行勞動合同制度中存在的主要問題。如一些用人單位不依法訂立書面勞動合同，濫用試用期和勞務派遣，限制勞動者的擇業自由和勞動力的合理流動等。

第二，促進勞動者的就業穩定。《勞動合同法》的實施將扭轉目前勞動法律制度框架下勞動合同短期化的明顯傾向，加強職工的就業穩定感和對企業的歸屬感，促使其增加為企業長期服務的工作熱情和職業規劃，有利于企業的長期發展和社會的和諧穩定。

第三，根據實際需要增加維護用人單位合法權益的內容。如商業秘密、競業限制等制度，放寬了用人單位依法解除勞動合同的條件。

三、《勞動合同法》四大爭議制度解析

1.無固定期限勞動合同不等于終身制，卻可使勞動關系和諧穩定

因為，對無固定期限的勞動合同，可以協商終止、當勞動者死亡時自然終止企業滅失時終止，也可以附終止條件成就時終上以及勞動者達到享受養老保險待遇條件時終止。當勞動者有過錯、喪失勞動能力或企業經營困難裁員等，用人單位都可以單方解除勞動合同。

2.用人單位變更、解除勞動合同可以隨時進行，但是不可以隨意進行

該法規定，勞動合同可以協商解除，也可以按法定條件單方解除。該法第42條和第45條規定，用人單位對五種職工單方解除勞動關系的條件進行了嚴格的限制。對這五種職工，在一般情況下，即使勞動合同到期了也不能夠終止，而只能順延。

3.勞務派遣方式依然可以采用，但責任和成本分配更加合理

該法強化和完善了勞務派遣制度，規定勞務派遣單位與使用單位對勞動者須承擔連帶責任，勞務派遣只適用于“臨睜性、輔或者替代性工作崗位”。

4.用人單位解除和終止勞動合同，支付經濟補償金并不是絕對的

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1.凡是提供了勞動，都必須簽訂書面勞動合同;期限為1個月;用人單位拒絕的話，就要承

擔支付雙倍工資的代價。過去，由于絕大多數民營企業主原本就是剛剛洗腿上岸的農民，小農經濟意識濃厚，勞動方面的法律保護意識比較淡薄，重自身利益而輕農民工權益，不愿意與員工簽訂勞動合同;再加上相當部分的農民工自身素質差，自我保護意識缺失，不懂得通過簽訂勞動合同來維護自己的合法權益，甚至錯誤理解簽訂勞動合同的意義，視勞動合同為賣身契，以為一旦與企業簽訂勞動合同就如同將自己賣給了企業，從而導致害怕與企業簽訂勞動合同，使得整個農民工的勞動合同簽訂率偏低，一直徘徊在25%左右。現在，《勞動合同法》一改以往用人單位與農民工雙方對勞動簽約的那種隨意態度，采取了強硬的法律舉措，加重了用人單位簽訂勞動合同的責任。《勞動合同法》第10條明確作出硬性規定：建立勞動關系，應當訂立勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起1個月內訂立書面勞動合同。第82條進一步補充規定：用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付兩倍的工資。用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付兩倍的工資。顯然，《勞動合同法》對那些規避義務，拒簽書面勞動合同，侵犯農民工合法權益的做法，嚴正說不!

2.簽訂的勞動合同無效，用工單位必須報酬照付;除勞動者自己不愿續訂外，合同終止時，用人單位必須支付經濟補償。《勞動合同法》第26條規定：以欺詐、脅迫手段或乘人之危，使對方在違背真實意思訂立或變更勞動合同的合同;用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的合同;違反法律、行政法規強制性規定的合同，勞動合同無效或部分無效。無效勞動合同不具備法律效力。那么，既然簽訂的書面勞動合同都無效了，農民工為用人單位付出的勞動是否也就白干了呢?《勞動合同法》第26條給出了明確的回答：勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。根據以往的《勞動法》規定，用人單位在勞動合同期滿后自然終止時，是不用向勞動者支付經濟補償金的。但是，按照《勞動合同法》要求，除用人單位維持或提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形之外，用人單位應支付經濟補償。同時，被依法宣告破產、被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或提前解散而終止勞動合同的，用人單位均應向勞動者支付經濟補償。勞動者依法要求解除勞動合同的，用人單位也應支付勞動報酬。更重要的是，假如用人單位違法解除或終止勞動合同，從而導致合同已經不能繼續履行或勞動者自己不再要求繼續履行的，還應向勞動者支付經濟補償標準數額的雙倍賠償金。由此可見，《勞動合同法》對用工企業動輒以解除合同為要挾、嚴重侵害農民工合法權益的惡招，第一次亮出了法律之劍!

3.用人單位招工時，再也不能收受押金、扣押證件;勞動者的試用期不再是漫漫無期，最長為半年。前些年，基于民工荒、技工荒，一些用工企業為避免員工的跳槽，節省企業用工成本和培訓費用，往往利用招工聘用之際，要求農民工在簽訂勞動合同的同時，強迫其繳納抵押金、風險金或者扣押其身份證、畢業證等有效證件，以束縛勞動者的自由流動。《勞動合同法》第9條對用人單位的這一錯誤做法亮出了紅燈：用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。接著，第84條對用工單位違反前述的做法，進行了經濟懲罰式的規制：用人單位違反本法規定，扣押勞動者身份證件的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并依照有關規定給予處罰。用人單位違反本法規定，以擔保或者其他名義向勞動者財物的，由勞動行政部門責令期限退還勞動者本人，并以每人500元以上下2000元以下的標準處以罰款。另外，由于在這之前的《勞動法》對企業用工的試用期限沒有作出硬性規定，為節省勞動成本計，不少用工單位就打起了試用期的主意，一些企業采用多次約定試用期，延長試用期的損招，嚴重地侵害了農民工的合法權益。但是，針對用工企業這種利令智昏的短期行徑，《勞動合同法》第19條給出了非常明朗的答案：勞動合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月;勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月;3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同不滿3個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內。

4.員工違約金不得超過培訓費，企業不繳保險勞動者可解除合同。用人單位特別是一些高科技行業，為了提高競爭能力，不惜花重金對勞動者進行培訓，為防止受訓者學成之后另尋高就或在服務期內跳槽，避免為他人作嫁衣裳的被動，用人單位往往在勞動合同中約定天價違約金。這一限制勞動者自由流動的做法，雖然也體現了業主留住人才的良苦用心，但畢竟與國際勞動市場的用人慣例背道而馳，曾引發社會的不少詬病。對此，《勞動合同法》第22條對用人單位能否用巨額違約金強留人才給出了說法：用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。勞動者違反服務期的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。當今時代，已是全面建設小康構建、構建和諧社會的發展階段，所以，醫療保險、養老保險、失業保險、工傷保險和生育保險等社會保險是幫助勞動者特別是農民工及其親屬在遭遇年老、疾病、工傷、生育、失業等風險時，防止收入中斷、減少和喪失，以保障其基本生活需求的一種必不可少的社會保障制度，也是市場經濟國家的通行做法。為建立和諧的勞動關系，讓企業承擔相應的社會責任，《勞動合同法》第38條明文規定：未按照合同約定提供勞動保護或勞動條件、未及時足額支付勞動報酬的、未依法為勞動者繳納社會保險費的、用人單位違反法律的規定損害勞動者權益的，勞動者可以解除勞動合同。如以暴力、威脅或非法限制人身自由的手段強迫勞動、違章指揮、強令冒險作業危及人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，而且不需事先告知用人單位。這一規定，顯然彰顯了法律對勞動者尤其是農民工以人為本的人文精神。

5.國家鼓勵穩定勞動關系，簽訂無固定期限合同有特權;農民工討薪有捷徑，可以直接申請法院向欠債人發出支付令。訂立無固定期限的勞動合同，無疑是非常有利于勞動者擁有一份長期穩定職業，完全符合我國大眾安居樂業的心理認同規律，是保證社會和諧的基本底線。由此，國家鼓勵、倡導、支持用人單位積極與勞動者訂立無固定期限的勞動合同，要求用工企業勇敢地承擔起和諧、穩定的社會責任，積極構建長期平衡的勞資關系。《勞動合同法》第14條賦予了勞動者簽訂無固定期限勞動合同的三種特權：(1)在該用人單位連續工作滿10年;(2)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的;(3)連續訂立二次固定期限勞動合同，且沒有法律規定不可訂立情形的，勞動者可要求訂立無固定期限勞動合同。作為對拒簽書面勞動合同的用人單位的處罰，第14條第三款、第82條第二款采用重典形式予以規定：用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面合同勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定勞動合同之日起向勞動者支付雙倍工資。為了更好地化解農民工的欠薪問題，國家在強化三方協調機制的前提下，更加重視勞動行政部門依法處理和鼓勵農民工依法申請仲裁、或者提起訴訟。除此之外，《勞動合同法》第30條進一步為勞動者指明了一條討薪捷徑：用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當地人民法院申請支付令，人民法院應當依法發出支付令。從此以后，對于單純拖欠農民工工資勞資糾紛，農民工既可憑工資欠條等關鍵證據向法院提起訴訟，也可向法院直接申請支付令，勞動者可以根據實際情況選擇一種對自己最為有利的法律救濟方式，以減少訴訟成本，這顯然也是《勞動合同法》立法為民宗旨的又一真實寫照!

二、對進一步完善農民工合法權益勞動保障制度的法律思考

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(二)立法宗旨。在市場經濟條件下，勞資關系的確立是用工單位和勞動者雙向選擇的結果，而勞動合同就是雙方達成的協議，為保護雙方的合法權益提供了重要的法律依據，具體表現為以下幾點:其一，該法關注的對象為勞動者成本，這是由政府、用工企業和勞動者三者之間博弈產生的結果，為此要考慮到三方的成本，即企業的用工成本、勞動者的擇業成本以及政府的監管成本;其二，該法對宏觀經濟的作用，從宏觀經濟角度來看，該法將起到引導作用，即對勞資關系進行有效調節，營造企業、勞動者、社會共同收益的局面，使宏觀經濟實現良性循環;其三，勞動合同法的立法目的是建立和諧的勞動關系，而這一結果是在博弈中實現的，要尋求勞資雙方利益的契合點，實現權利分配的平衡。概括而言，勞動合同法的立法宗旨就是將勞動合同合法化，更好地保護勞資雙方的權益，建立和諧的勞資關系。

(三)立法功能。勞動合同法擬定和實施以來，在處理立法功能過程中一直存在這樣一個爭議:如何協調效益與公平之間的關系，二者雖然并不是對立的關系，但在立法上要體現出側重點，從企業和勞動者各自的角度來看待這一問題，得出的結論也是不同的。鑒于我國的現實情況，市場經濟活動中的勞資雙方在力量上并不對等，勞動者的維權意識較差，弱勢地位非常明顯，勞資沖突事件也因此成為一個比較突出的社會問題，勞動合同法的立法更應該側重于公平。具體而言，該法的立法功能如下:傾向弱勢主體，減少勞資矛盾;降低交易成本，保護勞動者產權;遵循平等、自愿、工資續付等原則;為照顧社會經濟效益，實施傾斜性保護，即矯正市場活動中存在的不公平現象。

二、勞動合同法的履行、效力和違法責任

(一)勞動合同履行、效力的經濟學分析。從經濟學角度來看，訂立勞動合同需要成本，如用工企業的招聘成本、締約成本，勞動者的應聘成本以及二者共有的機會成本，不同市場類型下的勞資雙方的效益也不同，在完全市場競爭中，企業獲得的勞動和勞動者獲得的報酬均同，所以在理論上這種情況對勞資雙方都有利，但是這只是一種理想狀態，我國的勞動力數量多且廉價，市場供求關系多是供大于求，形成買方市場，如果不簽訂正式的勞動合同，勞動者權益很難得到有效保護;壟斷競爭市場與完全競爭市場正好相反，勞資雙方的交易成本會上升，因此在簽訂勞動合同時更應慎重。除有償性等法律屬性外，勞動合同履行時還具有人身性、外部性、延續性和不平等性等經濟屬性，即基于經濟學分析得出的特點。我國勞動合同法的履行要以其法律效力為基礎，以構建和諧社會為目的，合理配置勞動力資源，使之能夠與社會發展階段相適應，充分體現出國家的立法政策。

(二)勞動合同權利訴求和違法責任的經濟學分析。勞動者在市場活動中處于弱勢，其合法權益也容易受到侵犯，而勞動者權利訴求需要一定的成本，主要包括經濟成本、法律成本以及精神和時間成本，其中，經濟成本分為顯性和隱性兩部分，顯性成本指的是維權程序上的支出和行政處理過程中的支出，隱性成本指的是在尋求司法保護中可能會存在一些誤工費以及機會成本;法律成本包括為建立利益格局所消耗的人力、物力和財力，除立法外，在司法、執法等法律系統運行的環節中所消耗的費用;精神和時間成本指的是維權過程中所付出的精神代價和貨幣的時間價值。違法責任與權利訴求是相對應的，指的是違反勞動合同法的行為，主要體現為用工企業的違法成本，如果用工企業的違法成本較低，預期收益較高，這種情況下，勞動者的維權成本就會上升，表面上看企業違反勞動合同法可以節約自身的用工成本，但是如果綜合考慮到企業生產效率的下降，這也是得不償失的，因此，無論是用工企業還是勞動者都應遵守勞動合同法，為自身帶來更大的權益。

三、勞動合同法的實施現狀及改進建議

(一)實施現狀。用工企業是參與市場活動的主體，趨利的特性促使其要盡可能降低勞動成本，新《勞動合同法》的實施，使各類企業面臨著不同的挑戰和博弈，對于外資企業，多看重我國廉價的勞動力成本，因此該法律將直接影響到勞動密集型的外資企業，這類企業或者選擇撤離中國市場、或者選擇承擔更多的用工成本，也存在違法經營的情況;對于國有企業，勞動關系的調整已是一種必然，將進一步促進國有企業管理模式的變革，國有企業只有依照勞動合同法來維護勞資關系，才能在市場經濟中保持健康發展;對于上市企業，應該是利大于弊，雖然增加了用工成本，但是也使企業的人事制度趨于穩定，使其社會責任感得以增強;對于民營企業，用工成本和風險同時增大，短期內將面臨著很大壓力，但是對促進經濟轉型是有利的。新《勞動合同法》的立法側重于公平，實施傾斜性保護，因此對勞動者是有利的，現階段當務之急是應提高我國勞動者的維權意義，法律監管部門應為勞動合同法創造良好的實施環境，更好地促進社會就業。

(二)改進建議。新《勞動合同法》的內容還不夠全面，在執行過程中暴露出很多問題，如對勞動合同期限的安排，勞動合同法的擬定充分借鑒了國外有益的立法經驗，也擴大了無固定期限勞動合同的簽訂范圍，但是對相關的條件卻并沒有進行規范，為此應明確固定期限的適用范圍，使用工企業更樂于接受無固定期限勞動合同。對于固定期限勞動合同的解除，經濟補償金的數額應在深入調查研究的基礎上作出具體安排，更好地約束簽訂勞動合同的行為，以穩定勞動關系。此外，政府應做好引導和復制工作，積極引導用工企業轉變用人觀念，增強勞動者依法維權的意識，同時還應充分發揮工會的積極作用，使勞動合同法在實施過程中能夠兼顧到二者的利益，使和諧的勞資關系得以建立。

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關鍵詞:勞動合同　建立　穩定　勞動關系

勞動合同，是指勞動者與用人單位之間為確立勞動關系，明確雙方權利和義務的書面協議。

    勞動法頒布至今，在保護勞動者合法權益，促進經濟發展和社會穩定方面取得了一定的成效，但是由于我國目前勞動合同制度中在建立和穩定勞動關系方面存在許多不足，從而使這一應用最為廣泛的合同制度并未發揮其應有的效力和作用。

    本文試結合勞動合同制度在如下方面存在的不足之處及其引發的問題，對完善我國勞動合同制度的提出本人拙見。

    一我國勞動合同制度的不足及其在實踐中引發的問題

    1.沒有規定與勞動者訂立勞動合同是用人單位的基本義務。我國《勞動法》只在第十六條第二款中規定:“建立勞動關系應當訂立勞動合同。”并沒有明確規定訂立勞動合同的義務是在用人單位方還是在二者雙方。義務承擔方規定的不明確，使得用單位和勞動者尤其是用人單位缺乏簽訂勞動合同的主動性，從而造成了事實勞動關系的存在。而我國目前相關法律對于應如何處理從未有過勞動合同的事實勞動關系則缺乏必要規定。

    2.對于勞動合同簽訂程序上的規定缺乏操作性。《勞動法》對于勞動合同的簽訂只在內容與原則上作了相應的規定，但在以下兩方面卻未做出規定:(1)勞動者進人用人單位工作后，用人單位應在何時與勞動者簽訂勞動合同。法律沒有規定，就造成了用人單位沒有與勞動者簽訂勞動合同的緊迫感。(2)沒有建立起勞動合同的申報制度。沒有該制度，勞動行政部門對用人單位的用工狀況不了解，也就無法對勞動合同制度執行貫徹狀況做出監督和檢查。

    3.目前勞動合同制度對于故意拖延或不與勞動者簽訂勞動合同的用人單位強制力不足。《勞動法》第九十八條規定:用人單位“故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責改正，對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。"1998年勞動部《關于違反<勞動法>有關勞動合同規定的賠償辦法》第二條規定:用人單位故意拖延不訂立勞動合同，即招用后故意不按規定訂立勞動合同的，及勞動合同到期后故意不及時續訂勞動合同的，用人單位承擔賠償責任。這兩則規定具有共同的不足之處:由于法律未明確規定用人單位應在何時與勞動者簽訂勞動合同，所以就無法界定用人單位是否在“故意拖延”。再者是在形成事實上的勞動關系后，勞動者如被解除勞動關系，其損失范圍在實踐中也難以確定，這就使得勞動者難以獲得賠償，從而保障自己合法權益。

    由于勞動合同制度在上述幾方面所存在的不足，加之其它因素的作用，從而在實踐中形成了大量雇傭而無合同的事實勞動關系，而事實勞動關系是不受法律保護的。在私營企業中這種情況尤其突出，即使有合同也多簡單，粗糙，不夠規范，甚至個別勞動合同條款中還包含了一些違反法律法規的內容。如個別用人單位與勞動者簽訂生死合同，即勞動過程中造成的死亡傷害雇主不負任何責任，五花/l門的風險抵押等。即使在國有企業中，也有大量不重視勞動合同的現象存在，有的用人單位至今仍未與勞動者簽訂勞動合同;有的合同期限界滿也不簽訂新的合同，從而形成事實勞動關系;有的簽訂合同之后不執行，只作表面文章，這些都嚴重侵害了勞動者的合法權益。

二、關于完善我國勞動合同制度的幾點建議

    1，應明確規定，與勞動者簽訂勞動合同是用人單位的義務。雖然我國《勞動法》規定簽訂勞動合同應遵循平等自愿，協商一致的原則，但是本人認為這在某種程度上是不符合我國國情的。從勞動關系雙方實力對比來看，勞動者處于弱者地位，這本身就是不平等的。而由于我國的勞動力供求矛盾突出，這種強弱的對比則更加明顯，并且有不斷加強的趨勢。如果沒有嚴格的法律規定加以約束，利益的驅使可能使得某些用人單位，尤其是中小企業通過不與勞動者簽訂勞動合同而逃避其應承擔的義務，從而侵害了勞動者合法權益。本人認為勞動法規的制定其重心應向勞動者方向偏移，只有勞動者的權益得到最大限度的保護，勞動者才能無后顧之憂的投人工作，從而為用人單位帶來更大的效益。因此，本人建議在勞動立法中把與勞動者簽訂勞動合同作為用人單位的義務加以明確規定。