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關鍵詞：
人身保險；同意主義；利益主義
中圖分類號：
D9
文獻標識碼：A
文章編號：16723198（2014）22015002
1人身保險中保險利益的含義及認定
保險利益是指被保險人對保險標的所擁有的法律承認的經濟利益，一旦發生保險事故，被保險人會因此遭到損失。人身保險是以人的身體或壽命為保險標的的一種保險。人身保險的保險利益存在的前提是投保人與被保險人的身體或生命之間存在利益關系，這種關系可以是經濟關系上的，可以是血緣上的，也可以是建立在婚姻基礎上的。
在英美法系中，以利益主義來判斷投保人與被保險人之間是否具有保險利益，只要投保人與被保險人之間存在經濟利益，就認為二者之間具有保險利益。大陸法系在判斷保險利益時以被保險人是否同意為標準。其中同意的內容包括對投保人、保險金額、指定和變更受益人、其他保險內容以及轉讓保險合同等方面。我國是以利益主義為主并輔之以同意主義。我國《保險法》第三十一條規定：“投保人對下列人員具有保險利益：本人；配偶、子女、父母；前項以外與投保人有撫養、贍養或者扶養關系的家庭其他成員、近親屬；與投保人有勞動關系的勞動者。除前款規定外，被保險人同意投保人為其訂立合同的，視為投保人對被保險人具有保險利益?！?/p>
2我國人身保險合同中保險利益認定的缺陷
2.1保險利益定義不明確
我國在《保險法》中明確規定的保險利益應當是合法的，但并不是所有合法的利益都可以作為保險利益。法律承認的合法利益應分為物質上和精神上的利益，物質上的利益比較容易用金錢進行衡量，自然可以作為保險利益；但精神上的利益是不能用貨幣計量的，不能作為保險利益存在并進行投保。此外，我國還將一些不違公眾道德和習俗、不違反相關法律規定，但未明確被法律認定成立的關系看做不具有保險利益，這些都是定義不明造成的。
2.2保險利益主體列舉缺失
我國的保險法雖然對人身關系進行了舉例，但是列舉并不完善，只包括了本人、配偶、子女、父母以及有贍養、撫養關系的親屬。這樣的規定導致在實務中對保險利益的確定缺乏正確認識，最終導致壽險公司在承保時思維保守，對于未明確列舉的人身關系不敢輕易承保，如祖孫關系的儲蓄型保險；再如商務關系，債權人與債務人、合伙人之間；又如用人單位與雇員之間的關系，尤其是公司的重要股東、經理等高級職員與公司之間：由于公司高級職員在公司中發揮重要作用，掌握公司機密，具有相當大的決策權利，一旦這些員工發生意外，可能會影響整個公司的決策運轉，甚至造成股票貶值、經營中斷等嚴重后果，因此他們與公司間存在更明顯的利益關系。
2.3保險人欠缺審查義務
目前，在保險利益的基礎――投保人與被保險人的關系問題上，我國保險公司的做法主要是要求投保人告知，這樣的做法無疑存在一些漏洞。如果投保人在投保時刻意有所隱瞞，沒有如實說明與被保險人之間的關系，沒有保險利益而使合同無效，這個責任自然要由投保人承擔。但如果投保人在投保時并不是故意隱瞞，僅僅是因為不了解相關規定誤認為自己可以為被保險人投保，而保險人又因為沒有嚴格審查而予以承保，那么一旦保險事故發生，保險人以投保人與被保險人不具有保險利益為由拒絕賠付，對于投保人來說是極不公平的。
2.4保險利益存在時點的規定不細致
我國的保險法只簡單規定若被保險人與投保人之間沒有保險利益，保險合同無效，并未明確解釋保險利益應當存在的時間點――是訂立合同時還是保險事故發生時。人身保險是有其特殊性的：首先，保險合同的存續時期較長，一份合同時效達到十幾年甚至幾十年是很正常的事，在這么長的一段時間里，如果投保人與被保險人的關系發生變化，如離婚，即宣告保險合同無效的話，會使保險合同具有極大的不穩定性，嚴重影響人生保險尤其是人壽保險的發展；第二，很多人身保險都具有儲蓄性質，在長時間的合同履行期中，投保人很可能繳納了大量的保費，如果因為保險利益的變動使投保人遭受巨大損失的話是很不公平的。
2.5被保險人不明確
在保險業務的實際操作中有時會出現這種現象：訂立保險合同時未明確被保險人。這種合同根據保險法的規定是無效的，因為在以死亡為給付條件的保險合同中，獲得被保險人的同意才表明投保人與被保險人之間存在保險利益，如果被保險人尚未被明確，就更談不上同意了，那么一旦發生保險事故，賠償的取得將會很困難。
3完善我國人身保險合同中保險利益認定的建議
3.1完善人身保險利益的定義
解決人身保險利益定義不清晰的問題，就需要對人身保險利益的定義加以完善。那么首先要做的就是明確哪些利益雖然合法卻并不可保，將其剔除，以避免在訂立合同時出現不必要的麻煩。對于那些既沒有被肯定也沒有被否定的關系是否具有保險利益，保險法也應該盡快明確，以法律的形式給予確立。
3.2補充人身保險利益的主體
由于我國并沒有采取單一的同意主義或利益主義原則，而是同意主義與利益主義相結合，這種情況下對關系的不完全列舉容易造成保險人不敢承保，那么解決的關鍵就是盡可能的詳細列舉各種確定存在保險利益的關系，擴大保險利益明確的主體范圍，無論是人身關系亦或是商務關系。
3.3規定保險人的審查義務
保險人在訂立合同時，應該盡職盡責的審查投保人是否對被保險人具有保險利益，在必要的時候要求投保人提供相關證明文件證明與被保險人的關系，對于確定沒有保險利益的合同不予承保，將防范道德風險的工作落實在最初，盡量避免出現承保后拒付的情況。若在保險合同訂立以后才發現沒有保險利益，也應立刻與投保人取得聯系商量相關補救方法，比如讓被保險人補辦同意投保人為其投保的證明或與投保人協商解除保險合同，避免在保險事故發生后產生糾紛。曾經發生過這樣的案例：某敬老院員工在未征得敬老院老人同意的情況下為全院的100多位老人投保了團體人身意外傷害保險，保險公司在承保時并未認真核實被保險人是否同意投保人為其投保就與敬老院員工簽訂了保險合同。最終法院裁定該保險合同無效，因為投保人未征得被保險人的同意違反了保險利益原則。在這個案例中。作為專業機構的保險公司在十分清楚保險利益原則的情況下仍然未盡職審核，草率的簽訂合同，最終被裁定無效的合同給保險公司帶來了很大的麻煩。
3.4細化人身保險利益存在時點的規定
要細化人身保險利益存在的時點規定，《保險糾紛》為法律的修訂提供了很好的借鑒：訂立保險合同時如果投保人與被保險人不存在保險利益則保險合同無效，但若是在合同訂立后二者之間的關系發生變化導致保險利益喪失，一旦保險事故發生，保險合同的法律效力并不受影響。
3.5嚴格按照保險法規定合法訂立保險合同
在尚未確定被保險人的情況下，不能明確保險利益，應盡量避免訂立保險合同。如果一定要訂立保險合同，應在被保險人確定后及時向被保險人介紹保險合同相關條款，并盡快敦促被保險人在保險合同上簽字表明同意以使保險合同生效，防止保險事故發生時才發現保險合同因不具有保險利益而無效，損害投保人和受益人的利益。并且應當明確合同的受益人使得一旦保險事故發生，受益人可以得到補償。
人身保險合同中的受益人是指根據保險合同的約定，當保險事故發生時，對保險金享有請求權的人。根據保險事故發生時，被保險人生存與否，人身保險合同的保險金給付可分為生存保險金給付和身故保險金給付。由于我國各保險公司現行險種的條款中均規定，被保險人生存條件下的保險金受益人只能是被保險人本人，并拒絕受理其他指定和變更。因此，保險實務中的受益人一般意義上僅是指身故保險金受益人。
《保險法》第61條規定：“人身保險的受益人由被保險人或者投保人指定；投保人指定受益人時須經被保險人同意?！钡?3條規定：“被保險人或者投保人可以變更受益人并書面通知保險人；投保人變更受益人時須經被保險人同意?！鄙鲜鲆幎ㄖ嘘P于投保人指定和變更受益人的規定，對于防范保險活動中的道德風險，保護被保險人的合法權益無疑是必要的，也是合理的。但該條的規定中卻存在著不容忽視的缺陷。
就人身保險合同而言，投保人和保險人作為合同的雙方，是合同的當事人，而被保險人和受益人則是合同中的關系人。作為合同的當事人，投保人是指向保險公司提出訂立保險合同的請求，并填寫投保單，根據保險合同的規定交納保險費，對被保險人的身體和壽命具有保險利益的人。根據《保險法》的定義，保險利益是指投保人對于保險標的所具有的法律上承認的利益。投保人既可以以自己的身體和壽命為保險標的，與保險人訂立保險合同；也可以在符合保險利益原則的前提下，以他人的身體和壽命為標的，與保險人訂立保險合同。當投保人以他人的身體和壽命為標的投保時(即投保人和被保險人非同一人)，在身故保險金的受益人問題上，投保人可以有兩種動機：一是為自己的利益，以自己為保險金的受益人；二是為他人的利益，以第三人為保險金受益人。誠然，在以他人的壽命和身體為標的投保時，投保人無論是以自己還是以第三人為保險金受益人，都必須征得被保險人的同意。這對于防范保險活動中的道德風險無疑是必要的。然而，與此同時，在《保險法》第61條和第63條中又同時規定，保險合同的被保險人可以自行指定和變更受益人，并且不受任何的限制。這不能不說是一個缺陷，并給實務操作埋下了隱患。
首先，從合同法的角度看，保險合同的當事人為投保人和保險人，而被保險人在合同中僅是以關系人的身份出現。合同內容的變更，理應由合同的當事人協商一致后進行。投保人在征得被保險人同意前提下的變更受益人權利，從性質上講，是一種形成權。只需通知保險人即可。而被保險人作為合同的關系人，并不具備當事人這一主體資格。被保險人無論出于何種原因，如欲對其受益人進行變更，只應通過投保人向保險人提出要求，予以變更。
其次，從保險合同本身來看，在符合保險利益原則的前提下，投保人可以以他人的身體和壽命為標的，為自己的利益與保險人訂立合同。這種合同一經簽訂，投保人的利益便應當得到尊重和合理的保護。雖然《保險法》并未對被保險人指定受益人作出任何限制，但在簽訂保險合同時，這并不會對投保人的利益構成不利影響。原因很簡單，如果被保險人指定的受益人不合投保人的意，投保人便不會與保險人簽訂保險合同。民事行為以意思自治為原則，作為民事行為的商業保險不同于具有強制力的政策性保險，它是以自愿參與為前提的。因而，在簽約階段，被保險人的所謂不受限制的指定受益人的權利，實際上是不存在的。但在保險合同成立生效后，被保險人行使這種不受限制的受益人變更權，就可能會對投保人的利益造成實質性的損害。試舉例說明：張某與李某為夫妻，顯然，張某對李某是具有保險利益的。在征得李某同意后，張某以李某為被保險人，以自己為投保人和受益人，向保險公司投保了只含身故保險責任的保險。顯然，張某在這個投保行為中是為了自己的利益在投保。這個保險合同一經成立生效，張某的合法利益便應得到尊重和保護。然而，這里卻存在一個問題。如果被保險人李某在未經投保人張某同意的情況下把保單拿到保險公司去作變更，將受益人變更為張某以外的其他人，則可能構成對投保人利益的損害。依據《保險法》和保險條款的規定，被保險人此時享有的同樣是一種形成權，保險公司對其要求當然不能拒絕。但這一變更卻顯然有違投保人的初衷。并且，在李某瞞著張某作了這一變更之后，張某可能在相當長的一段時間內并不知情，而繼續履行交費義務。直到發生保險事故時，才發現保險合同的受益人已經不是自己了，從而失去了保險金的請求權。這樣的結果，顯然損害了張某作為投保人的正當權益。作為既是投保人又是受益人的張某，為李某投保，是以指定自己作為保險金受益人為前提的。如果受益人不是張某自己，很可能他就不會投保。即便合同受益人的變更不涉及投保人本身，在變更時也同樣不能無視投保人的意愿。目前各保險公司的人身保險合同條款中，大都包含有死亡賠付責任。因此，這種身故保險金受益人的確定應當說是一個具有普遍意義的問題，必須給予足夠的重視并進行合理的規范。
人身保險與財產保險不同，財產保險由于情形急迫，貴在速決，而保險人即有代表保險人簽訂保險合同之全權，得由其表示承保與否，如一經人承諾，保險合同即成立，并生效。而人身保險承諾之權在于總公司，總公司要審查申請書、被保險人之體檢證明書后，始決定是否承諾，一俟承諾，人身保險合同才得以成立，在滿足法定條件后生效。因此，同財產保險合同相比，人身保險合同訂立中要約與承諾之間的間隔時間更長，成立與生效之間也有時間之間隔。
然而人身保險合同何時、怎樣成立和生效，直接關系到被保險人的利益何時得以保護，也關系到保險人保險責任之始端，因此，投保人投保后，作為利益相對立的投保人、被保險人與保險人對合同的成立和生效時間、方式有截然不同之主張：前者希望人身保險合同盡快成立和生效，以便更早地得到保險保障；后者則希望人身保險合同的成立和生效盡可能滯后，以便最大限度地排除當前被保險人面臨的保險風險。然合同的成立是以合同的訂立為前提，因此，要公平、合理地保護合同雙方當事人之利益，有必要研討人身保險合同之訂立和生效，以為立法和司法實踐所借鑒。
一、人身保險合同的訂立人身保險合同的訂立一般經投保人投保即要約和保險人承保即承諾兩個階段。①當事人就合同內容意思表示一致，人身保險合同即告成立。
然而，“保險的發展也是沿著節約成本，特別是節約交易成本的道路發展的，因為保險是一種勞務型的金融商品，與以物質形態體現的商品有所區別，它的直接‘生產成本’相對交易成本而言，就小得多”。②正是為節約交易成本，作為要約的投保書（或曰投保單）通常都由保險人事先擬就，投保人只需據實填具投保書即可。然而作為要約的投保書中通常并沒有注明明確的有效期限，保險人似乎沒有了承諾答復的時間約束，可以無限期地遲延承諾；如果不承諾，則可以無限期地不理會投保人，這極不利于保護投保人和被保險人。因此，為平衡二者利益，一是可以在投保書中明確規定具體的有效期，并且這個有效期是否公平合理，要接受法律的監督；二是投保書中未明確規定有效期，保險人無論是否承諾，是否都必須作出答復？何時答復？因此產生什么樣的法律后果？這正是下面要研討的問題。
（一）保險人無論是否承諾，應否都必須答復
合同法一般原理認為，保險人作為受要約人，沒有必須答復的強制性義務，即使受要約人承諾時予以答復，也是受要約人權利的選擇。然而，如果對所有合同不分性質都機械地適用這一制度，可能正構成對這一制度基本精神的背叛，因為合同法這一制度的基本精神在于保護要約人，限制受要約人，要求受要約在一定的期限內予以承諾，否則一俟期限屆滿，要約失效，要約人就可以迅速地另行處置其事務，以加速商品流轉，實現要約人的利益。但人身保險合同不同于一般商品交易合同，由于投保單中未標明有效期限，以合同法的規定，投保單的約束力應是“合理期限”內，但對什么是“合理期限”，是一個很難界定的事實問題（后文有述及）。若保險人不及時答復，投保人或被保險人根據自己理解認為保險人已超過合理期限未承諾而轉向另一保險人投保，則投保人可能承擔締約過失責任。但長久等待又使自己得不到及時的保險保障，也不可能及時采取其它風險管理措施。這都不利于保護作為要約人的投保人。其次，人身保險是根據概率論和大數法則的科學計算，以事先交納保險費的辦法建立集中的保險基金，用于被保險人因自然災害、意外事故造成的經濟損失給予賠償保險金或者在被保險人死傷疾病、達到合同規定的年齡、期限給付保險金的一種制度。其基本職能和目的就在于組織承擔賠償或給付保險金以彌補損失。③如果因為保險人的消極行為而致投保人或被保險人在合理期限之外因風險致害，卻得不到補償，則有失所有“法律所應當始終奉行的一種價值觀”-公平。④再則，人身保險合同作為最大誠信的合同，保險人應當盡快作出答復。第四，人身保險中的投保人、被保險人多是消費者，因此，人身保險合同一般是消費合同，消費者是社會經濟弱者，特別保護他們的利益，不僅基于人權，而且基于一國經濟持續發展之需要，現代法律也摒棄了對一般抽象正義的追求，而根據不同主體的具體情況，區別對待，以謀求法律價值中的實質正義，“根據不同法律主體的個體差異而給予保護，并不是對人類自由、平等法律原則的踐踏，相反，正是人類認識進步法制發展完善的標志”。⑤
正基于以上原因，在人身保險合同訂立中，為保護投保人、被保險人的利益應當要求作為受要約人的保險人予以答復，而無論是拒絕要約還是承諾，或其他之說明，但都應有強制的答復義務。一些國家和地區的法律已規定了這一制度，如澳門《商法典》第966條就明確規定，在人身保險合同訂立中，保險人對要約必須答復，答復內容可以是拒絕承保，可以是承保，也可以是搜集為評估風險所需之說明，包括醫序報告、風險或實地調查等。
（二）保險人應在何時答復關于保險人答復時間，各國和各地區有二種不同體例，一是保險法律作出有別于合同法一般規定之特別規定，明確規定答復期限，如澳門《商法典》第966條規定，投保單未約定答復期限的，保險人應在15日內答復；二是遵循合同法之一般規定，法律和司法實踐沒有具體明確的時間，而要求保險人在“合理期限”內答復，如美國。我國《保險法》也未對答復期限作規定，但據《合同法》第23條第2款第2項之規定，作為要約的投保單中未載明有效期的，則保險人應在“合理期限”內予以答復。⑥
兩種體例比較，第一種體制簡便易操作，第二種體制則具更強的靈活性，正因為如此，“合理期限”據具體情況不同，怎樣才能真正“合理”呢？一般民商法理論認為，“合理期限”的確定，必須考慮要約、答復的在途時間和受要約人必要的考慮時間，即合理期限=要約在途時間+受要約人必要考慮時間+答復的在途時間。其中在途時間比較能夠客觀地確定，而必要的考慮時間則仍難以確定，而且隨著現代通訊技術發展，尤其是網絡技術發展，“在途時間”將越來越少，甚至可以忽略不計，因此，“合理期限”中“必要的考慮時間”越發顯得重要，可以說“合理期限”≈“必要考慮時間”。其次，必要的考慮時間的確定，行業慣例有重要的影響，行業慣例是行業在長期的業務中逐漸形成的，是該行業中普遍的做法，但在市場經濟發達國家，由于保險市場中保險人處于買方市場，因此，保險人努力做到更好，以爭取更多客戶，所以行業慣例常常不斷地強化對投保人、被保險人的保護，而且行業慣例也時刻受法律的審查，而在市場經濟不成熟的國家，由于競爭的不充分，行業慣例常常是不利于投保人、被保險人的，法律也常表現出對行業慣例的無可奈何?！氨匾紤]時間”常常以“一般人標準”為依據，而如何確定“一般人標準”，則需要相應的制度作保障，以美國為例，陪審團制度和法官自由心證制度是“合理期限”的有力保障。美國法認為，“合理期限”是一個事實問題，應由承擔事實審的陪審團來確定，陪審團來自普通民眾，從良心、公平出發來確定，而且人數較多（一般為12人），有一定的代表性，因此可以根據案件具體情況更加公平、合理地確定一般人認為的“合理期限”，而且這也為雙方當事人樂意接受，即使不使用陪審團，法官也必須站在陪審團的立場，從公平、良心來確定“合理期限”而非從法律或有關證據來判斷。同時基于訴訟中的法官自由心證，作為投保人或被保險人，可以選擇一般理智、通情達理之人十余人，以其中多數人認定的“合理期限”為標準，這一舉證方式對事實審的陪審團或法官有極強的說服力，實質上，正如前文已述及，由于要約、答復在途時間易于確定，因此這里的“合理期限”實質就是“必要考慮時間”。而大陸法系奉行合議庭制和證據主義制度，有證據決定論的傾向，在確定“一般人標準”時，“實質上，由法官來認定一般人標準，并以此來評價行為人的行為，即法官標準，而法官標準從理論而言，應當是高于甚至遠遠高于一般人標準的，因為法官知識、經驗都較豐富，認識水平顯然比一般人高”。⑦因此，在二種體例中，大陸法系國家更適宜采第一種體例。我國亦如此。
（三）保險人依法答復和逾期不答復或逾期答復的法律后果
保險人在法定期限或合理期限答復予以承諾，合同即成立；答復拒絕承諾，合同不成立；答復為評估風險之說明，待行為結束后保險人作出是否承諾之答復而決定合同是否成立。
但如果保險人超過合理期限不答復或逾期答復，合同是否成立呢？有學者主張構成默示承諾。美國學者以經濟學觀點分析認為，法律應努力識別不同情況而適用不同規則：在接受要約比例高于拒絕要約的情況下，適用沉默即承諾規則；在別的情況下，適用沉默即為拒絕規則。⑧人身保險合同正屬于接受契約比例高于拒絕契約的情況，因此應適用沉默即承諾規則。一些國家或地區立法和司法實踐中也認為應是沉默即承諾，如澳門《商法典》第966條規定，保險人未依法定時間答復，合同依要約條件成立。實質上，既然法律賦予了保險人答復的強制性義務，因此，如果保險人未按時予以答復，就應當推定保險人默示承諾，人身保險合同因此而成立。并且成立時間應溯及到合理期限或法定期限屆滿時。這一制度的目的在于保護投保人或被保險人的利益，因此，在此情況下的合同成立并不妨礙投保人或被保險因已向其它保險人投保等原因而解除合同，并且不因此承擔任何責任。
二、人身保險合同的生效
人身保險合同對當事人產生約束，即生效。我國合同法規定，合同成立即生效，附條件的合同，條件成就時即生效。那么，人身保險合同何時生效呢？
（一）繳納保險費與合同生效
有些學者認為，人身保險合同生效要件是：一是當事人達成意思表示一致，標志是保險人出具保險單、確保單等；二是投保人繳納保險費，分期繳納的，繳納首期保險費，二個條件同時是具備才能生效。因此，繳納保險費是人身保險合同產生和維持法律效力的實質要件。⑨澳門《商法典》第1045條第一項也規定，人身保險合同僅于支付第一年保險費或首筆分期保險費時生效。
通常認為，繳納保險費是投保人的主要合同義務，既然是合同義務，依合同法之理論，只有到合同生效后， 才有“合同義務”，合同雖成立但未生效，對雙方未產生拘束力，本無“合同義務”可言。而人身保險合同以繳納保險費為生效之要件，因此，人身保險合同實質是附條件才生效的合同，即以繳納保險費或繳納首期保險費為生效條件，只有當這一條件成就時，合同才生效。所以，將繳納保險費一概謂之投保人的“合同義務”有次妥當。正因為如此，在實踐中，有的保險人要求或投保人自愿在投保時即預交保險費或首期保險費。在此情況下，一旦人身保險合同成立，便可生效。
那么，為什么人身保險合同要以繳納保險費或首期保險費為生效要件呢？原因在于人身保險尤其是人壽保險具有儲蓄性質，保險費既不是屬于保險人已經取得的利益，也不是保險人的利潤收入，甚至可以說，已收保險費有一部分是保險人對投保人的債務，因此，即使人身保險合同生效以后，需陸續交付的保險費是否按期交付，只能由投保人自行決定。各國法律禁止對人身保險費作訴訟上的債權主張。 我國保險法第59條也規定，保險人對人身保險的保險費，不得用訴訟方式要求投保人支付。因此，不把繳納保險費作為人身保險合同生效要件，而作為合同義務在合同生效后才履行，那么，如果合同生效后投保人不按時繳納保險費，保險人雖可以解除或中止人身保險合同，但在解除或中止人身保險合同之間仍應給予被保險人保險保障，在此間發生保險事故，保險人應當承擔保險責任。保險屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋詞盞獎O輾?，也不能强制投盚嘶蟣槐O杖酥Ц叮幢匭氤械1O趙鶉危馕摶捎瀉ΡO罩澳艿姆⒒櫻不嵋⑼侗H嘶蟣槐O杖說牡賴攣O?，即不支付?訝吹玫獎O氈U?，如此，韵lO輾钚兄笫ㄔ蚴Я?，膸r醞ü笫ㄔ潁獻式鹱槌殺O棧稹1O找簿筒豢贍艽嬖諏?、黚r>
（二）保險責任期間的開始與人身保險合同生效保險責任作為保險人承擔的主要合同義務，應該是人身保險合同生效后，保險責任期間內發生了保險事故，或達到合同約定年齡、期限時，才承擔的義務，因此其何時開始，直接關系到被保險人何時得到保險保障。然而各國實踐中，簽發保險單日期、同意承保日期雖常在投保日之后較長時期，但常常在保險單中將保險責任期間起始日溯及到投保時，我國更如此。 也就是保險責任期間不僅不是起始于合同生效，甚至不是起始于合同成立，而是起始于投保時，這明顯有違法理和情理。因此，一些國家為彌補投保人在時間上之損失，采取一些措施，如美國壽險業者于承保壽險時，乃將意外死亡和自然死亡分開，與投保人約定，如果投保人于提出投保申請之同時交付保險費，保險合同關于意外死亡部分即發生效力，但關于自然死亡部分須至保險人審核被保險人之體檢證明書即簽發保險單后，溯及至投保之日生效，此一約定無論對于投保人或保險人均公平合理，被保險人之意外死亡與被保險人健康狀況無關，無妨礙保險合同于投保之日即日生效，給予投保人更多地保護。 這可為我們所借鑒，但如果說美國是依靠保險人之自律來保護被保險人利益，那么我國更適宜以立法來強制保護被保險人利益。
注釋：
[①]李玉泉博士認為一概地認為投保人就是要約人，保險人就是承諾人，是欠妥當的，填寫投保單的投保人也可以是承諾人，保險人也可以是要約人。盡管如此，李博士仍認為一般情況下，投保人即要約人，保險人即承諾人，參見李玉泉：《保險法》，法律出版社，1999年，第139頁。
[②]陶駿、殷春華：《現代保險學》，南京大學出版社，1991，第16頁。
[③]關于保險的學說有很多，但關于保險的職能都認為其最基本、最固有的職能是彌補損失。
[④]（美）彼得·斯坦、約·香德：《西方社會的法律價值觀》，中國人民公安大學出版社，1990，第74頁。
[⑤]李昌麒、許明月：《消費者保護法》，法律出版社1998，第266頁。
[⑥]《保險法》于1995年10月1日生效，不僅其當時未規定答復時間，根據當時有關法律規也未規定答復時間，1999年10月1日生效的《合同法》彌補了這一不足。
[⑦]饒世權：“消費者舉證責任的比較研究”，《河北法學》，2000年第1期，第23頁。
[⑧]（美）理查德·A·波斯納：《法律的經濟分析》（上），中國大百科全書出版社，1991年，第130頁。
[⑨]李曉林、劉子操：《人身保險》，東北財經大學出版社，1995年，第77頁，另有的國家如美國允許對除人壽保險外的其他人身保險費作訴訟上的債權主張。
中圖分類號：F840 文獻標識碼：A 文章編號：1674-098X（2013）01（b）-0-02
隨著我國社會主義市場經濟體制的逐步建立和健全，保險在人們的日常生活中將發揮越來越重要的作用，人身保險作為保險中一大分支，在保險業中占有重要地位。在我國保險法理論與實踐中，對人身保險合同的成立與生效問題有很多的爭議，一方面是合同的成立與生效本身內涵有待澄清，另一方面則是涉及到構成二者的要件問題多與保險費交納、保險單簽發等實際問題密切相關，尤其是在保險實務中往往因立法的技術問題而使標準難于統一，造成許多賠付的糾紛。針對以上情況，該文將對人身保險合同成立生效及與之相關問題進行討論。
1 人身保險合同的概述
1.1 人身保險合同的概念和特征
《中華人民共和國保險法》第52條規定：“人身保險合同是以人的壽命和身體為保險標的保險合同?！?人身保險合同何時、怎樣成立和生效，直接關系到被保險人的利益何時得以保護，也關系到保險人保險責任之始端，因此，投保人投保后，作為利益相對立的投保人、被保險人與保險人對合同的成立和生效時間、方式有截然不同之主張：前者希望人身保險合同盡快成立和生效，以便更早地得到保險保障；后者則希望人身保險合同的成立和生效盡可能的往后推延，這樣就能更大程度的確認被保人的安全。
1.2 人身保險合同的性質
人身保險合同為眾多合同中的一種同時又具有不同于其他合同的特征。筆者認為為了能更深刻、透徹全面地理解人身保險合同，有必要對人身保險合同的性質進行表述。
其一，人身保險合同是有償合同，一方面投保人必須支付保險費，另一方面保險人在保險事故發生后必須給付保險金。其二，人身保險合同是射幸合同。首先，保險人是否履行賠償或給付保險金的義務具有不確定性，有賴于保險事故是否發生；其次，保險人賠償或給付的保險金通常遠遠大于投保人支付的保險費，兩者之間沒有等價交換關系。其三，人身保險合同可以采用保險單、暫保單或保險憑證等形式訂立。由于保險合同絕大多數采用保險單或保險憑證的形式訂立，所以保險合同屬于附合合同。最后，也是筆者認為最重要的是，人身保險合同是諾成性合同，只要當事人雙方意思表示意思一致之時合同即告成立。
1.3 人身保險合同的法律分類
傳統的人身保險，僅以人壽保險為限?，F代意義上的人身保險幾乎涵蓋了人的生、老、病、傷、殘、死等各種風險，主要有人壽保險、傷害保險、健康保險三大類。
人壽保險合同，又稱為生命保險合同。是指以被保險人的壽命為保險標的、以其生存或死亡為保險事故而成立的保險合同。意外傷害保險合同，是以被保險人的身體為保險標的、以其受到意外傷亡為保險事故而成立的合同。健康保險合同，又稱為疾病保險合同，是指以被保險人的身體健康為標的，以其患病、分娩和因疾病、分娩致殘或致亡為保險事故而成立的保險合同。
2 人身保險合同的成立
2.1 人身保險合同成立的要件
人身保險合同既要受保險法的特殊調整，也要受民法和合同法的調整規范。所以人身保險合同的有效成立不僅要符合合同法的成立要件還要符合人身保險合同的有效成立要件。在合同成立的要件中，往往會有人認為，保險單的交付是合同成立的前提?！侗ｋU法》第十二條規定，“保險人應當及時向投保人簽發保險單或其他保險憑證，并在保險單或其他保險憑證中載明當事人雙方約定的合同內容”。目前對保險單的簽發問題，理論上大體有三種主張：肯定說認為保險單是合同成立的必要條件；否定說認為投保人與保險人就合同條款達成協議后合同成立，保險單只是合同成立的證明文件；第三種主張則認為保險單的簽發是保險合同成立后保險人的義務，實際上也是否認保險單作為合同成立的要件。筆者比較贊同第二種意見。我國合同法第四十四條也規定，“ 依法成立的合同，自成立時生效”。保險合同當事人通過要約和承諾的過程就某項保險業務達成協議以后，就意味著保險合同已經成立，除非當事人有約定規定人身保險合同與保險單的繳付作為保險合同成立的要件。但是，實務上，保險單的簽發完全取決于保險人并不能保護廣大消費者的利益。總之，筆者認為保險單只是人身保險合同成立的一種憑證而非其成立要件。
2.2 人身保險合同的訂立程序
從保險合同實踐來看，當事人雙方完成了投保行為和承諾行為，保險合同即告成立。為了節約交易成本，在保險合同中往往采用較為簡潔的方式。簡單概括，人身保險合同訂立有五個步驟：投保人填單―繳費―被保險人體檢―保險人核保―出單。在此需要說明的是人身保險合同是非要式合同，某些程序問題并不影響合同的成立，以上五個步驟不是合同成立的必要條件。人身保險合同在根本上屬于諾成型合同，雙方當事人意思表示一致，即合同成立。
3 人身保險合同的生效
3.1 人身保險合同生效的涵義
人身保險合同生效是指合同成立后，在當事人之間產生法律約束力，要求雙方當事人恪守合同，全面履行合同規定的義務?！逗贤ā返?4條規定：“依法成立的合同，自成立時生效?！钡?5條規定：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效?！?由此可見，保險合同的成立與生效的關系有兩種：一是合同一經成立即生效，雙方便開始享有權利，承擔義務；二是合同成立后不立即生效，而是等到合同生效的附條件成立或附期限到達后才生效。例如，在實際操作中，人身保險公司一般會約定以投保人交付保險費為合同生效條件的，此時，人身保險合同自投保人交付保險費后生效。
3.2 人身保險合同生效的要件
依《民法通則》和《合同法》的規定，合同生效的要件有：當事人締約時具備相應的締約能力；意思表示真實；不違反強制性法律規范及公序良俗；標的的確定和可能。另外，我國合同法規定了合同無效的情形：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規的強制性規定。這些對人身保險合同也是要首先適用的。
保險合同生效的要件有以下幾項：保險合同的訂立者必須具備民事行為能力；雙方意思表示一致；保險合同不得違反法律規定，不得損害國家、集體或第三人的利益，以及社會公共利益；投保人對保險標的必須具有保險利益；投保人不得為未成年子女以外的無民事行為能力人訂立以死亡為給付保險金條件的人身保險合同；為被保險人訂立以死亡為給付保險金條件的人身保險合同，必須征得被保險人的同意。
合同生效后，雙方便開始享有權利，承擔義務，但保險合同往往是附條件的合同，因此如雙方當事人約定所附條件成就時，合同才生效時，依其約定。關于保險合同的生效問題中，對于保險費的交付與人身保險合同的生效問題，學者們爭議比較多?！侗ｋU法》第13條規定：保險合同成立后，投保人按照約定支付保險費；保險人按照約定的時間開始承擔保險責任。保險實踐活動中，常會出現這種情況，人身保險合同成立后，投保人遲遲不肯繳付保費，有的則是一旦保險事故的發生馬上去繳費，這樣不僅不利于保護保險人的利益，更嚴重的是侵害了其他基金成員的共同利益。可見，保險費的繳付在人生保險合同中具有重要作用。在實際操作中，為了保障自己的利益保險公司可以將保險費的繳付作為人身保險合同生效的必要條件。由此，根據當事人合法約定大于法律，該保險合同以保險費的繳付為其生效要件。但倘若雙方當事人之間無此約定，則保險合同合法成立之時即告生效。
4 人身保險合同成立與生效空檔之間法律責任的承擔
《中華人民共和國保險法》第十三條規定：保險合同成立后，投保人按照約定支付保險費；保險人按照約定的時間開始承擔保險責任。由此可見法律并沒有直接規定保險責任開始的時間，將其界定為當事人雙方之間的規定。
保險合同生效的時間如前所述，當事人沒有約定的，合同自成立時生效，有約定的從約定。而保險責任的開始時間也取決于保險合同的約定。一般而言，保險合同對保險人開始承擔保險責任的時間沒有約定的，保險人自投保人交付保險費時開始承擔保險責任。保險合同生效后，并不意味著保險人開始承擔保險責任，保險人何時開始承擔保險責任，取決于保險合同對保險人承擔保險責任期間的約定。
在人身保險合同成立與生效的空檔期間，被保險人發生保險事故，保險人不能以人身保險合同未生效而對抗“對方當事人”。應該從人身保險合同的性質、原則、特征、功能和中外保險實踐等多方面綜合考察，保險合同的雙方當事人應本著最大誠信原則，兼顧二者的利益關系，共同促進保險事業的發展。同時，國家應吸收國外的立法經驗，完善立法，維護保險事業的健康成長。
5 結語
人身保險合同的訂立和生效是兩個不同的概念。一般而言，保險合同的當事人在通過要約和承諾的方式就保險事項達成意思一致時即告成立；并在符合法定要件的情況下，成立后即告生效，當事人有約定的從其約定。
人身保險的創立，可以追溯到18世紀。巴比倫的士兵出外打仗，兵兇戰危，大家都不知道能否活著回來，所以出征前，每人都放下一些金錢，組成一個基金，那些不幸戰死沙場的家屬便可在這個賠償基金中得到保障。時至今日，人身保險早已擴及各類人員。參加保險，能使人們在遭遇疾病或意外傷害時獲得一定的賠償，做到損失承擔社會化，從而免除個人的后顧之憂。隨著物質文明的進步和生活質量的提高，人們越來越重視自身的價值和意外風險的防范，保險意識大為增強，人身保險制度也日趨完善，已成為人類社會不可或缺的一項制度保障。
以人的生命和健康為保險標的的人壽保險業是國際保險業以至業的資產巨子。但在國際壽險業蓬勃發展時期，還在計劃禁錮之中。到1982年，我國才恢復人壽保險業務。1992年，美國友邦在上海設立分公司，我國第一家商業性的保險公司中國平安公司也正式成立。1993年，美國友邦首度將個人壽險營銷引入上海市場， 1994年，中國平安保險公司在深圳和上海拉開了民族壽險個人營銷的序幕。因此，直到1994年，我國才有真正意義上的人壽保險業。經過短短兩年多的市場挖掘，我國人壽保險市場呈現高速發展的勢頭，與此同時，壽險市場的規范，也越來越成為人們關注的焦點。
二、人身保險合同存在的主要問題及思考
人身保險的基本形式是由保險人和投保人訂立人身保險合同來確定雙方當事人的權利和義務。隨著人身保險的普遍推廣和運用，保險人既不可能也不必要和每一個投保人逐一協商合同內容，因而各國的保險合同基本上都是一種定式合同，即由保險人預先擬定合同條款，供相對人選擇，相對人只有接受與否的權利，而無增刪修改的自由。實踐中，有的保險人往往以追求自己的最大利益為目標而忽視相對人的利益，這就不可避免地出現了一些不規范和不公平的現象，打擊了投保人的積極性，不利于新興的人身保險業的發展。
一個比較典型的問題是，投保人交付首期保險費后，在保險人正式承?；蚝灠l保險單之前，被保險人出了險，保險人是否應承擔賠付保險金額的責任？去年下半年發生在深圳的一起人身保險案糾紛引起了社會各界的廣泛關注。投保人購買某保險公司20萬人壽保險及20萬附加人身意外傷害險，在交付部分保險費及體檢合格后、保險人簽發保險單之前，不幸遇害身亡，保險人以合同未成立為由拒絕承擔保險責任。一審判決原告敗訴。該案有許多問題值得思考和探討。表面上看，保險合同的確未成立。因《保險法》第12條規定：“投保人提出保險要求，經保險人同意承保，并就合同的條款達成協議，保險合同成立。保險人應當及時向投保人簽發保險單或其他保險憑證，并在保險單或其他保險憑證中載明當事人雙方約定的合同內容?！?/p>
問題是：第一，保險合同究竟是要式合同還是非要式合同？根據《保險法》第12條的規定，投保人與保險人就保險合同的內容達成一致，合同即可成立，未有其他任何要求。我國過去多數保險法著作中都認為保險合同是一種要式合同，即應當采用書面形式，保險合同方可成立，其依據是1982年施行的《經濟合同法》第25條的規定：“財產保險合同，采用保險單或者保險憑證的形式簽訂。”但1993年修改的《經濟合同法》已將該條修改為：“財產保險合同，由投保人提出保險要求，經保險人同意承保，并就合同的條款達成協議后成立。保險人應當及時向投保人簽發保險單或其他保險憑證。”可見，保險法第12條與修改后的《經濟合同法》的規定是一致的。
保險合同為非要式合同，其意義在于只要投保人和保險人之間就保險條款達成一致合同即告成立。保險人即應按照約定承擔保險責任，而無論是否簽發了保險單或其他保險憑證。如果一定要求保險人簽發保險單或其他保險憑證后合同才能成立，那么在雙方就保險與保險條款達成一致后，而簽單前發生的保險事故，保險人將不承擔保險責任，這樣顯然不利于保護被保險人的利益。①
第二，保險合同既為非要式合同，那么保險人之承諾表示是否為保險人之承諾？依民法之規定，人在被人授權范圍內之活動，其后果由被人承受。保險法第124條也規定：“保險人根據保險人的授權代為辦理保險業務的行為，由保險人承擔責任?！爆F在某保險公司一味強調投保人死亡在前，保險人承保在后，完全否認了人的承諾效力。但是在死無對證的情形下，并不能排除人急于做成保險而大包大攬，向投保人作出承諾的意思表示，特別是在體檢已經合格的情況下。人向投保人出具以保險人名義簽發的保費暫收收據，足以使投保人相信其有簽約之權。那么在人沒有取得授權而又未明確告知投保人的情況下，其作出的意思表示應構成表見，保險公司仍應承擔責任。
第三，交付保險費究竟是合同成立的條件還是合同生效的條件，抑或合同成立后應履行的義務？《保險法》第13條規定，“保險合同成立后，投保人按照約定交付保險費，保險人按照約定的時間開始承擔保險責任?！钡?6條第1款又規定（人身保險合同）“投保人于合同成立后，可以向保險人一次支付全部保險費，也可以按照合同約定分期支付保險費?！贝藘蓷l清楚表明交付保險費決非合同成立的前提條件，而是合同成立后投保人應履行的義務。在人身保險實務中，按照慣例，投保人必須在合同規定的起保日之前，履行交付保險費或首期保險費的義務，否則合同不能生效。②所以，交付保險費應是合同成立后的義務，同時也是人身保險合同生效的前提。但在本案中，卻是投保人交費在先，保險人承保在后，在這段時間差中恰好出了險，保險人僅以合同尚未成立而推卸責任，理由尚嫌不足。因為合同成立前，并無交付保險費的義務。上講，投保人可以不交，也可以預交。問題是，多數保險公司包括本案保險人，在實踐中一律是要求投保人預交保險費，并稱是國際慣例，否則不予承保。這樣極易使人感到不解，保險費已經交了，合同怎么還未成立呢？但保險人的這種要求并未體現在有關的合同條款中，顯然是操作上的違規。例如，中國平安保險公司的《平安長壽保險合同條款》第4條規定：“本公司對保險單應負的責任，自本公司同意承保并且投保人交納第一期保險費時起，至被保險人身故時止?！庇稍摋l不難看出，投保人交納第一期保險費的時間應是在保險人同意承保的同時或之后，而非同意承保之前。但保險營銷中的操作卻并非如此，其目的無非是想藉此防止投保人反悔變卦或選擇其他保險人，使到手的生意又泡湯。在保險慣例上，是可以于投保時先收費，同理，人壽保險人在習慣上多以投保的投保申請日為保險合同的開始日期，以彌補投保人在時間上的的損失。③也即保險人的保險責任可以溯及保費交付之時。例如，在美國壽險實務上有于收受保險費、出具暫保收據時約明：意外死亡及傷殘保險部分，于保險費交付之日即應發生效力；死亡部分，須至被保險人接受體檢后經判認為“可承保之危險”，始溯及保險費交付之日發生效力。④怎么可以收費講國際慣例，承擔責任卻不講國際慣例呢？
人身保險合同中的受益人是指根據保險合同的約定，當保險事故發生時，對保險金享有請求權的人。根據保險事故發生時，被保險人生存與否，人身保險合同的保險金給付可分為生存保險金給付和身故保險金給付。由于我國各保險公司現行險種的條款中均規定，被保險人生存條件下的保險金受益人只能是被保險人本人，并拒絕受理其他指定和變更。因此，保險實務中的受益人一般意義上僅是指身故保險金受益人。
《保險法》第61條規定：“人身保險的受益人由被保險人或者投保人指定；投保人指定受益人時須經被保險人同意?！钡?3條規定：“被保險人或者投保人可以變更受益人并書面通知保險人；投保人變更受益人時須經被保險人同意?！鄙鲜鲆幎ㄖ嘘P于投保人指定和變更受益人的規定，對于防范保險活動中的道德風險，保護被保險人的合法權益無疑是必要的，也是合理的。但該條的規定中卻存在著不容忽視的缺陷。
就人身保險合同而言，投保人和保險人作為合同的雙方，是合同的當事人，而被保險人和受益人則是合同中的關系人。作為合同的當事人，投保人是指向保險公司提出訂立保險合同的請求，并填寫投保單，根據保險合同的規定交納保險費，對被保險人的身體和壽命具有保險利益的人。根據《保險法》的定義，保險利益是指投保人對于保險標的所具有的法律上承認的利益。投保人既可以以自己的身體和壽命為保險標的，與保險人訂立保險合同；也可以在符合保險利益原則的前提下，以他人的身體和壽命為標的，與保險人訂立保險合同。當投保人以他人的身體和壽命為標的投保時(即投保人和被保險人非同一人)，在身故保險金的受益人問題上，投保人可以有兩種動機：一是為自己的利益，以自己為保險金的受益人；二是為他人的利益，以第三人為保險金受益人。誠然，在以他人的壽命和身體為標的投保時，投保人無論是以自己還是以第三人為保險金受益人，都必須征得被保險人的同意。這對于防范保險活動中的道德風險無疑是必要的。然而，與此同時，在《保險法》第61條和第63條中又同時規定，保險合同的被保險人可以自行指定和變更受益人，并且不受任何的限制。這不能不說是一個缺陷，并給實務操作埋下了隱患。
首先，從合同法的角度看，保險合同的當事人為投保人和保險人，而被保險人在合同中僅是以關系人的身份出現。合同內容的變更，理應由合同的當事人協商一致后進行。投保人在征得被保險人同意前提下的變更受益人權利，從性質上講，是一種形成權。只需通知保險人即可。而被保險人作為合同的關系人，并不具備當事人這一主體資格。被保險人無論出于何種原因，如欲對其受益人進行變更，只應通過投保人向保險人提出要求，予以變更。
其次，從保險合同本身來看，在符合保險利益原則的前提下，投保人可以以他人的身體和壽命為標的，為自己的利益與保險人訂立合同。這種合同一經簽訂，投保人的利益便應當得到尊重和合理的保護。雖然《保險法》并未對被保險人指定受益人作出任何限制，但在簽訂保險合同時，這并不會對投保人的利益構成不利影響。原因很簡單，如果被保險人指定的受益人不合投保人的意，投保人便不會與保險人簽訂保險合同。民事行為以意思自治為原則，作為民事行為的商業保險不同于具有強制力的政策性保險，它是以自愿參與為前提的。因而，在簽約階段，被保險人的所謂不受限制的指定受益人的權利，實際上是不存在的。但在保險合同成立生效后，被保險人行使這種不受限制的受益人變更權，就可能會對投保人的利益造成實質性的損害。
試舉例說明：張某與李某為夫妻，顯然，張某對李某是具有保險利益的。在征得李某同意后，張某以李某為被保險人，以自己為投保人和受益人，向保險公司投保了只含身故保險責任的保險。顯然，張某在這個投保行為中是為了自己的利益在投保。這個保險合同一經成立生效，張某的合法利益便應得到尊重和保護。然而，這里卻存在一個問題。如果被保險人李某在未經投保人張某同意的情況下把保單拿到保險公司去作變更，將受益人變更為張某以外的其他人，則可能構成對投保人利益的損害。依據《保險法》和保險條款的規定，被保險人此時享有的同樣是一種形成權，保險公司對其要求當然不能拒絕。但這一變更卻顯然有違投保人的初衷。并且，在李某瞞著張某作了這一變更之后，張某可能在相當長的一段時間內并不知情，而繼續履行交費義務。直到發生保險事故時，才發現保險合同的受益人已經不是自己了，從而失去了保險金的請求權。這樣的結果，顯然損害了張某作為投保人的正當權益。作為既是投保人又是受益人的張某，為李某投保，是以指定自己作為保險金受益人為前提的。如果受益人不是張某自己，很可能他就不會投保。即便合同受益人的變更不涉及投保人本身，在變更時也同樣不能無視投保人的意愿。目前各保險公司的人身保險合同條款中，大都包含有死亡賠付責任。因此，這種身故保險金受益人的確定應當說是一個具有普遍意義的問題，必須給予足夠的重視并進行合理的規范。
一、復效的含義及其性質
對于復效概念的界定，以及對相關法律條文的理解將會影響到對復效效力的判斷，并且會涉及到筆者對于我國《保險法》復效問題的補充建議，所以筆者先從這方面入手詮釋個人的理解。
（一） 復效的含義、目的及產生的前提
何謂復效？即保險合同由于投保人主觀或客觀原因中止后，如果投保人希望恢復合同效力，就應在規定的期間（一般為兩年）內補交保費及其他費用，書面提出復效申請，符合保險合同規定的重新生效的條件，經過投保人和保險人的協商一致，恢復保險合同效力。復效的意義是什么呢？由于人身保險合同具有長期性的特點，為了使保險單不致因投保人偶然遺忘或經濟困難未能按期交費而導致合同失效，給予投保人保持合同效力的一次機會，彌補合同解除給未來生活或長期投資利益帶來的損失。
我國《保險法》第59條第1款體現了復效制度的內容，規定為：“依照前條規定合同效力中止的，經保險人與投保人協商并達成協議，在投保人補交保險費后，合同效力恢復。但是，自合同效力中止之日起二年內雙方未達成協議的，保險人有權解除合同。”其實關于復效的法律條款并非孤立于其他條款，一般與復效條款密切相關的還有寬限期條款。提到復效條款，不能不提到寬限期條款。某種程度上說，寬限期條款是復效條款的前提。寬限期條款是對到期未支付保險費的投保人，法律上提供一定的寬限期（一般為30天或60天）讓其補繳保險費，否則合同效力中止?？梢娺`背了寬限期條款，必然導致合同效力的中止，而合同效力的中止又為復效條款的適用創造條件。
（二）復效具有什么性質呢？
復效是恢復原合同的效力，也就是說原合同尚未履行完畢應繼續履行，而并非重新履行。那么恢復效力的范圍是那段期間呢？筆者認為合同復效效力應追溯到寬限期和合同中止期間。復效的效果是要達到與合同沒有中止的效果一樣，所以原合同的期間是沒有變化的。保險人在投保人補交完保險費及相關費用后，就要對這段期間承擔保險責任。原因在于：（1）寬限期和合同中止期間本應屬于原合同的約定期間的一部分，保險合同復效后，保險人自然要對這段期間承擔保險責任。（2）投保人補交保險費，是一種給付遲延。所以遲延給付的保險費自然是寬限期和合同中止期間相對應的保險費。所以復效也是對這段期間效力的恢復。所以復效的性質是對原合同效力的恢復，是原合同的繼續，效力追溯到寬限期和合同中止期間。
其次，需要厘清復效與續效的區別和聯系，因為這關系到處理實踐中爭議的結果。續效的保險合同是指保險合同期限屆滿后，雙方當事人或一方當事人為了使原合同效力不終止，經過雙方確認又達成的繼續原合同效力的一份新的保險合同。續效在法律性質上與復效有著本質的區別：（1）續效是因原保險合同期限屆滿而終止；而在復效中原合同的期限并未終止，即原合同并未消滅，只是暫時失效而已，滿足一定的條件還是可以繼續合同的履行。（2）續效是訂立一個新的合同，只不過延長了合同的履行期限，但在內容上卻無太大的變動，本質上續效合同與原合同構成兩個合同；而復效是并未延長原合同期限，不同之處是對于暫時失效期間效力的恢復。（3）續效合同對投保人需要履行與訂立原合同時相同的義務，比如如實告知的義務等；而復效合同只要當事人未約定，投保人只要補交保險費和相關費用，就無須再履行如實告知的義務了。（4）續效后相關條款的期間要重新起算，如不可抗爭條款，自殺條款等；而復效是對原合同效力的繼續，效力溯及原合同訂立之時的狀態，所以這些條款的期間并未隨著效力中止而中止，期間的計算仍在延續。下文筆者根據具體實踐歸納成五個方面探討復效的效力問題。
（三） 我國大陸地區《保險法》和臺灣地區“保險法”復效條款的規定
關于我國復效條款的規定，體現在我國大陸地區《保險法》第59條：“依照前條規定合同效力中止的，經保險人與投保人協商并達成協議，在投保人補交保險費后，合同效力恢復。但是，自合同效力中止之日起二年內雙方未達成協議的，保險人有權解除合同。保險人依照前款規定解除合同，投保人已交足二年以上保險費的，保險人應當按照合同約定退還保險單的現金價值；投保人未交足二年保險費的，保險人應當在扣除手續費后，退還保險費?！?/p>
而我國臺灣地區“保險法”第116條規定：“人壽保險之保險費到期未交付者，除契約另有訂定外，經催告到達后逾三十日，仍不交付時，保險契約之效力停止。催告應送達于要保人，或負有交付保險費義務之人之最后住所或居所。保險費經催告后，應于保險人營業所交付之。第一項停止效力之保險契約，于保險費及其它費用清償后，翌日上午零時，開始恢復其效力。保險人于第一項所規定之期限屆滿后，有終止契約之權?！盵①]如果單從此條文看來，臺灣地區“保險法”在保險合同暫時失效的方式上和復效的條件上均與我國《保險法》有一定的不同，這種差異在于：（1）臺灣地區保險法中須經催告才產生中止的效力；而我國保險法未規定催告制度，只要超過期限未交付到期保險費即產生中止合同的效力。（2）臺灣地區保險法的復效是無條件的，在保險費及其它費用清償后即為復效；而我國保險法除了投保人補交保險費，還須經保險人與投保人協商并達成協議，此時保險合同才恢復效力。但在臺灣地區“人壽保險單示范條款”第6條規定：“本契約停止效力后，要保人得在停效日起兩年內，申請復效。前項復效申請，經本公司同意并經要保人清償欠繳保險費扣除停效期間的危險保險費后之余額，自翌日上午零時起恢復效力?！盵②]可見，臺灣地區復效并非無條件的，還是得經保險人同意方可復效。至于如何看待“人壽保險單示范條款”的效力，筆者認為此項規定意在防范道德風險，平衡雙方利益關系，只要保險合同雙方當事人協商一致，可以看作是對臺灣地區“保險法”復效條款的補充。
（四）復效申請對保險合同當事人的影響
對投保人來說，恢復保險合同的效力，往往要比重新投保更為有利。特別是效力中止后如果被保險人已經超過投保年齡的限制時，也只有要求恢復原保險合同的效力，才有可能繼續享有參加保險的權利。[③]但關于保險合同效力所及范圍，以及關于失效期間有關費用的計算等等，容易產生一些爭議。甚至某些爭議至今尚無定論。
對保險人來說，其享有的權利是決定性的，終局性的。《保險法》賦予保險人解除保險合同的權利，對此權利并無限制。即保險人可以在權衡利益大小的前提下決定是否恢復與投保人保險合同的效力。但可能在一些具體細節上，投保人往往會拿出《保險法》第31條的逆利益解釋原則，以及有關條款設計上的缺陷予以抗辯，而與保險人糾纏不清。
二、復效的條件
① 投保人必須向保險人提出復效申請嗎？申請提出的時間有限制嗎？復效是對原合同效力的繼續，投保人只要補交保險費和其他相關費用，合同恢復效力，無須以提交復效申請為前提。根據我國《保險法》第59條，該條款規定了自合同效力中止之日起二年內投保人和保險人未達成協議的，保險人有權解除合同。筆者認為該條款只是規定保險人的符合一定條件下的解除權，并未限制投保人復效申請的請求權。那么如何看待“兩年”這個期間呢？該期間是投保人提出復效申請的保留期間，但并非投保人提出復效申請的先決條件。超過該期間投保人并不是不能提出復效申請，它僅構成保險人解除保險合同的理由之一。如果復效申請保留期間經過后，解除保險合同的，投保人喪失提出復效申請的基礎，自不待言。但是，如已超過復效申請的保留期間，保險人并沒有解除保險合同，并愿意接受投保人提出的復效申請的，則復效成立。[④]因此，筆者認為在法律條文并未確規定復效應在何時提出的情況下，從法理上說就算投保人在兩年后提出復效申請，只要保險人同意，保險合同還是可以恢復效力的。
② 被保險人須符合恢復保險合同效力的條件嗎？有學者提出被保險人要符合投保條件：“在失效期間，被保險人的健康狀況或職業可能會有所變化。如果健康惡化，或所變更的職業危險性增大，就不能申請復效，投保人要求復效時，也要根據最大誠實信用原則，履行如實告知義務，被保險人必須提交體格檢驗書或健康證明等文件。”[⑤]筆者認為這只是保險人從自身利益出發的一相情愿罷了，原合同并無變更，被保險人如果還須提交體格檢驗書或健康證明等文件，那無異于再訂立一份新的保險合同。所以只要被保險人還健在，那就是符合恢復保險合同效力的條件。
③ 投保人或被保險人須補交保險費及其它相關費用嗎？答案是肯定的。有學者認為“被保險人應一次交清失效期間的保險費?！盵⑥]筆者的看法則有所不同：首先，補交保險費的主體可以是投保人或被保險人；其次，保險費的補交并非得一次交清，如果投保人由于確有困難無法一次交清，也可以在征得保險人的同意后分期還清。至于其它相關費用，筆者認為應包括同期保險費的利息。
④ 復效申請須經保險人同意嗎？復效是對原合同效力的繼續，一方提出繼續履行合同約定，另一方應予同意。但從保護保險人的利益考慮，筆者主張：如果保險人不能夠舉出投保人、被保險人或受益人有與其主觀惡意相匹配的不利于保險人的行為，或者保險人不能有其他合理的抗辯，還是得恢復合同效力。至于何謂“其他合理抗辯”，這應屬于法官自由裁量的范圍了。所以原則上投保人提出復效申請，并履行相關費用，保險人不能拒絕復效，并且保險人應該在一定期限內予以答復。
三、復效效力的具體體現
（一） 寬限期條款引發的關于復效條款效力的爭議
案情一：假設甲于1999年4月6日與保險人簽訂5年的人壽保險合同，合同規定每年4月6日交付保險費。由于某種原因甲于2001年4月6日未交付保險費，60天的寬限期屆滿，甲在2001年6月6日仍未交付保險費。同年10月6日甲申請復效，并交付到期未付保險費及其它相關費用后，保險公司當日同意復效。
① 情形一：甲在寬限期發生保險事故，保險人是否理賠？
我國《保險法》第58條規定：“合同約定分期支付保險費，投保人支付首期保險費后，除合同另有約定外，投保人超過規定的期限六十日未支付當期保險費的，合同效力中止，或者由保險人按照合同約定的條件減少保險金額?！笨梢姾贤Яχ兄故窃谖粗Ц懂斊诒ｋU費六十日之后（合同另有約定除外），保險合同的效力當然溯及寬限期。
臺灣地區的做法通常是在訂立保險合同時約定：第二次以后的分期保險費超過寬限期限還未交付，而本契約當時的解約金扣除貸款本息后的凈額，足以墊繳應繳保險費及利息時，除要保人事前另以書面作反對的聲明外，本公司應自動墊繳保險費及利息，使本契約繼續有效。[⑦]所以寬限期的保險費其實是已經墊繳，當然其間效力無庸置疑。因此，甲理應獲賠。
② 情形二：合同效力中止期間發生保險事故，保險人是否理賠？
筆者認為這里的中止與民法上訴訟時效的中止不太相同。訴訟時效的中止，是指在訴訟時效完成以前，因發生了法律規定的事由而使權利人不能行使權利，因而暫停訴訟時效期間的計算，待中止時效事由消除后，再繼續計算訴訟時效期間。訴訟時效中止的事由屬法定事由，當事人超出法律規定自行約定的中止事由無效。在我國，訴訟時效中止的事由為客觀原因，包括不可抗力和其他客觀障礙。訴訟時效中止的法律后果是扣除中止時效事由的發生期間，中止前和中止后進行的訴訟時效期間合并計算。而寬限期條款的中止與之有所差異：首先，寬限期條款中效力中止的事由可能是出于投保人主觀惡意，也可能是投保人因客觀原因而履行不能：其次，在中止這段期間內發生保險事故能否也予以扣除，法律上尚無明確規定，所以這也為投保人和保險人針對合同效力中止期間發生保險事故，保險人是否理賠埋下隱患。還有學者認為“保險合同效力中止，是指保險合同的關系形式上雖仍存在，未失效也未終止，但保險人和投保人雙方不負對待給付義務的情形。在中止期間，不僅保險人不付危險承擔責任，投保人也不付保費給付義務。所以學理上有將保險合同效力中止稱為保險合同效力的中斷?！盵⑧]
筆者主張保險人應對保險合同效力中止期間發生的保險事故負保險責任。合同是雙方當事人意思自治的表示，在保險合同訂立時雙方早已約定合同的起止期，當然雙方當事人就要遵守約定，否則即為違約。再說，何謂補交到期未付保險費呢？就是說承認合同效力中止期間也是合同起止期間的一部分，否則就無所謂“補交”了，也就沒有“到期未付”這個概念了。補交到期保險費后，其效力當然溯及中止期間了。
③ 情形三：甲與保險公司的保險合同終止于哪個時間？
筆者主張保險人應對保險合同效力中止期間發生的保險事故負保險責任，保險合同應該按原來合同約定的期限來終止合同，即從1999年4月6日到2004年4月6日。保險人在與投保人訂立保險合同時對2004年4月6日以后的風險并無考慮，如果強迫保險人承擔2004年4月6日以后發生的保險事故的責任，則違反了意思自治的原則。顯然也是對保險人不公平的。況且復效只是對原合同效力的繼續，所以保險合同按原來約定的期限終止。
④ 情形四：保單復效后寬限期如何計算？
筆者在原案情一的基礎上再假設甲于2003年11月6日因車禍身故，但甲還未支付2003年4月6日至2004年4月6日的保險費。這時甲的受益人能否獲賠？對此存在兩種意見：一種意見認為合同約定繳費日為每年4月6日，甲在寬限期內未支付到期保險費，保險合同于2003年6月6日效力中止，保險人對于2003年11月6日的保險事故不承擔責任。另一種意見認為，原先保險合同的繳費日為4月6日，但甲2001年4月6日至2002年4月6日的保險費是在2001年10月6日交付的，保險人當日同意復效。所以2003年4月6日至2004年4月6日的保險費相對應的年繳費日為10月6日，寬限期從10月6日起算，到12月6日止。甲車禍發生在11月6日，所以在寬限期內。
筆者認為復效是對原合同的繼續，是對原合同效力的恢復，并非產生一個新合同。所以應依照原合同約定的繳費日交付保險費。
（二）復效在自殺條款中的體現
案情二：假設乙于1999年5月6日與保險公司訂立終身壽險，由于乙未按時繳納保險費，超過寬限期后，保險合同于2000年7月6日暫時失效，2000年8月2日由于乙履行相關的手續，保險合同與2000年8月2日恢復效力。但2002年7月2日乙由于工作壓力大自殺身亡，試問乙的受益人能否要求保險人承擔給付保險金的責任？
案情二是針對復效后兩年自殺期限的計算。自殺條款體現在我國《保險法》第66條，[⑨]從該條文可得知以死亡為給付保險金條件的合同，如果被保險人在合同成立起二年后自殺的，保險人承擔給付保險金責任，其余的情況下被保險人自殺的，保險人不承擔給付保險金責任。條文中關于兩年期間的計算上存在爭議。
一種意見認為，保險合同失效后，保險合同中約定的有關期間即行中斷，保險合同復效后合同中的有關期間包括自殺期間應當重新計算。所以乙自殺未超過兩年，保險人不承擔給付保險金責任。有學者認為：“在我國保險實務中，通行的做法是保單復效后重新計算自殺期間。各保險公司的人身保險條款中均明確規定：”被保險人在本合同生效或復效之日起2年內故意自殺‘屬于除外責任?！癧⑩]
但筆者認為：如果合同條款中規定“被保險人在本合同生效或復效之日起2年內故意自殺”的除外責任，那可能就無能為力了。但如果保險合同雙方當事人未規定復效之日起兩年內故意自殺的除外責任，那么受益人可以抗辯：保險合同的復效是對原合同效力的恢復，如無特別約定，效力都應當回溯至合同成立起的狀態。
如果被保險人在寬限期自殺，并且符合2年規定，保險人無疑將對此承擔保險責任。但如果上述保險事故是在保險合同效力中止期間發生，期間也屆滿2年，這時保險人是否支付保險金首先要經過保險人同意復效這一關卡，另外還得取決于上文所探討的對保險合同復效后效力是否及于中止期的理解和理由了。筆者認為在這里保險人還可以從主觀惡意的角度加以考慮，如果投保人或被保險人的種種行為印證其有不良動機，保險人若能憑借此理由抗辯，相信會在訴訟中取得比較有利的位置。
（三）復效與不可抗爭條款的關系
與寬限期條款和自殺條款類似，復效在不可抗爭條款中效力的體現主要也在于解決期間計算問題。有學者認為：“如果保險合同失效后有重新復效，則可抗爭期間又重新開始，從復效時起，經過兩年后再成為不可抗爭期間?！盵11]為何此期間在復效后得重新計算呢？雖然保單復效后與原保單的內容一致，但保單中止期間，被保險人狀況可能發生變化，對于保險人而言，險發生了變化，保險合同訂立最初的性質已經改變，復效后的合同與原合同并不完全相同，在某種意義上講是一份新保險合同，只是保險金額、保險期限相同而已。保險人需要重新估計風險，所以，不可抗辯條款的起止時間應該在保單復效時重新計算。筆者認為這可能會使天平傾向保險人一方，或許對于投保人、被保險人或受益人是不公平的。假設投保人沒有發生未交付當期保險費的情況，保險合同已過可抗爭期，被保險人同樣可能在保險合同效力中止期間內由于身體狀況的改變而使危險增加，保險人在這時無可厚非得支付保險金：為何在投保人因某種原因未交保險費，或者說是遲延交保險費的情況下，可抗爭期間就得重新起算？這不是太不公平了嗎？筆者自始自終的觀點是復效是對原合同的繼續，并非訂立一個新合同。所以對于不可抗爭條款的重新起算問題持否定意見。
（四）復效前保險利益發生變化的效力
案情三：假設丙與丁是夫妻，丙為其妻丁投保與保險人訂立人身保險合同，受益人為丙的公司A，由于某種原因，丙未能交付保險費使得合同失效，但不久丙與丁離婚，這時保險合同尚未復效，丁要求受益人改為丁的兒子，如果丙不同意，丁就不同意丙繼續為她投保。
案情三是涉及在效力中止期間保險利益發生變化時應如何認定，這關系到復效后針對保險合同效力中止期間發生的保險事故，保險人是否應當承擔保險責任的問題。筆者認為本案存在以下幾個問題：①丙與丁離婚后在保險合同中止期間發生保險事故，合同是否有效？對于中止期發生保險事故的問題，上文已作分析，現在針對本案從另一角度進行闡述。由于在中止期間，丙與丁離婚，也就意味著丙對丁喪失了保險利益，因為丙未具備我國《保險法》第53條規定的投保人具有保險利益的四種情況。這時保險利益發生變化，是否會影響到保險事故發生時保險合同的效力呢？從我國現行的《保險法》上看，并沒有這方面的規定。但《最高人民法院關于審理保險糾紛案件若干問題的解釋征求意見稿》（以下簡稱《征求意見稿》）第2條第2款作出了規定：“人身保險合同訂立時投保人對保險標的具有保險利益但是保險事故發生時不具有保險利益的，不因此影響保險合同的效力?！?/p>
②中止期間變更受益人可以嗎？由于本案中受益人是訂立保險合同時經被保險人同意的投保人的公司A，在中止期被保險人要變更受益人為丁的兒子，可以嗎？《保險法》第63條第1款規定：“被保險人或者投保人可以變更受益人并書面通知保險人。保險人收到變更受益人的書面通知后，應當在保險單上批注?！笨梢姡槐ｋU人可變更受益人為丁的兒子。
③投保人丙不再支付保險費，被保險人丁可以繼續支付嗎？我國《保險法》對此尚無規定，但《征求意見稿》第43條有所規定：“投保人與被保險人、受益人分別為不同的人時，投保人不再繼續交納保險費的，自合同效力中止之日起二年內，被保險人、受益人向保險人提出補交保險費、恢復合同效力的要求，人民法院應予支持。被保險人、受益人承擔交納保險費義務的，可以依法行使投保人的權利。”這樣在一定程度上保護了被保險人和受益人的利益。
一、寬限期條款概述
所謂寬限期條款是指當投保人沒有按時交付“續期保費” 時,人身保險合同會給出一個寬限期間(一般為31天,我國為60天),在寬限期內保險合同仍然有效,如果發生保險事故,保險人仍然要承擔責任,但是要從保險金中扣除所欠的保險費。簡言之,寬限期即為允許欠繳“續期保費”而不受處罰的規定期間。
一般來說,“續期保費”的按期繳納是保險人提供保險保障的先決條件,并影響保險合同的效力。但投保人可能因為資金困難、工作調遣等原因無法及時交付到期保險費,如果因此導致保單失效或效力中止,不僅對投保人、被保險人來說不公平,也不利于保險公司經營的穩定性。因此很多國家或地區的《保險法》都規定了保險合同的寬限期條款。
二、立法規定寬限期條款的原因分析
1.從投保人角度分析。(1)假定投保人未及時繳費是善意的。投保人沒有按時繳付“續期保費”的原因有很多,但經歸類后莫非兩種:一是疏忽、過失或不得已造成的,屬于善意,如無意忘記、工作出差、一時的經濟困難等;一是故意行為,屬于惡意,如故意欠繳。但是寬限期條款并不對此加以區分,都推定投保人是善意的,這不僅挽救了善意投保人非故意行為造成的保單失效,也給故意投保人思考和反悔的機會,保障被保險人的利益。(2)給投保人充分的時間決定是否繼續現有保險合同。基于保險合同條款的專業性和抽象性,可能會造成投保人在訂立人身保險合同時并不完全了解保險條款。投保人不及時交付保險費,可能是在猶豫要不要繼續現有的保險合同。
2.從保險人角度分析。寬限期條款對于保險人來說,也有很重要的意義。很多非專業人士認為保險公司樂意保單失效,其實這是一種錯誤的認識。雖然保險合同失效后,保險公司會有一定的收入:投保人未繳足2年的,保險公司有一定的手續費收入,并可以得到之前投保人所交保險費的利息收入;投保人繳足2年的,投保人之前所繳保險費及利息收入之和扣除退還給投保人的合同現金價值后的余額即為保險公司所得。但是保險公司在一開始投入的大量運營費用并不是靠投保人一次或幾次保險費的繳納就可以收回的,因為保險公司在分攤運營費用時是假設所有保單都可以持有到期的,所以運營費用是在所有保單整個期限內進行分攤,其收回需要靠每一次保險費的按時繳納來實現。如果保險合同在投保人只繳付了一次或幾次保險費后就失效了,那么攤在該保險合同里的運營費用是根本收不回來的,這不僅會增加保險公司的運營成本,更不利于保險公司的穩定經營。
三、我國寬限期條款引進催告程序
根據我國舊《保險法》第58條的規定,逾寬限期未支付當期保險費的,合同效力中止,采取的是自動中止原則。但寬限期條款的立法精神應該是力求在合同效力發生變動時合同雙方實質力量的平衡,而這種自動中止原則卻有違該條款的立法精神,在保障被保險人利益方面存在很多漏洞。對于那些在簽訂保險合同時并不了解寬限期條款、簽訂后不清楚延期繳納保險費嚴重后果或是善意忘記的投保人并不公平,在寬限期內如果沒有保險人提醒他們,寬限期只是虛設的條款,沒有任何意義,保險合同失效的后果難以避免。
為了更好的避免保險合同的非故意失效、保障被保險人的利益,我國新《保險法》第36條關于寬限期的規定中引進了催告程序。其實保險業發達的國家和地區在寬限期的規定中一般都設有催告程序,保險人應當通知投保人保險合同的續期保險費的交付期間已經屆滿的事實,催告投保人及時支付已經超期的保險費。 可以說,我國新《保險法》引進催告程序不僅是我國保險法不斷的自我完善,同時也是與國際保險法的接軌。
四、我國寬限期規定存在的問題分析
1.催告程序的選擇權問題。從我國新《保險法》第36條規定中不難發現,我國的催告程序并不是法定強制執行的,而是給予了保險公司很大的選擇權,即保險公司可以選擇使用催告程序,也可以不選擇使用,投保人始終還是處于被動接受的位置。如果保險人選擇不使用催告程序,那么引進催告程序的作用及其意義將有可能會大打折扣。
2.寬限期期限的選擇權問題。根據我國新《保險法》第36條規定,寬限期的時間選擇有兩種:一種是自保險人催告之日起30日內;另一種是超過約定的期限60日內。且兩者是平行的關系。如果保險人在投保人一進入寬限期就進行催告的話,那么寬限期就縮短為30天;如果保險人在寬限期的最后一天對投保人進行催告,那么寬限期就延長為90天。寬限期期限的長短完全由保險人決定,而投保人只有被動的接受,顯失公平。
3.對于寬限期期限的認定容易造成糾紛。由于我國新《保險法》第36條規定了兩種寬限期期限計算方法,沒有一個固定或統一的標準,保險人和投保人在認定寬限期期限方面難免會產生認知上的差異,在實務中容易出現糾紛。不可否認,正是由于我國寬限期條款規定的靈活性及標準的雙重性,決定了其在實際操作中的非嚴謹性,由此帶來的糾紛難題,不僅不利于保護投保人、被保險人、受益人的利益,同時也不利于保險行業良好形象的樹立。筆者認為,可以將寬限期是否進行催告及催告的時間選擇問題寫進保險合同,在簽訂保險合同時讓投保人自己就這些問題做出選擇。將選擇權從保險人手中轉交給投保人,投保人在簽訂保險合同時根據自己的情況、按照自己的意愿做出選擇,保險人只需按照保險合同簽訂時投保人確定的方式行事即可。
一、合同轉讓的一般理論
合同的轉讓也就是將合同設定的權利義務轉讓，是指在不改變合同內容和標的的情況下，合同關系的主體變更。合同轉讓需要轉讓人與受讓人達成轉讓的協議。按照轉讓內容的不同，合同的轉讓可以分為合同權利的轉讓，合同義務的轉讓和合同權利、義務一并轉讓。
合同權利的轉讓是指合同的債權人通過協議將其債權全部或部分的轉讓給第三人的行為。債權人轉讓合同權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。且除非受讓人同意，債權人轉讓權利的通知不得撤銷。也就是說，合同權利轉讓的要件是轉讓人要盡通知債務人的義務。
合同義務的轉讓是指不改變合同義務的內容，將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的行為。由于合同債務的轉讓直接影響到債權人的利益，因此，債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當以債權人同意為前提。在這一點上，與合同權利的轉讓是不同的。合同權利的轉讓只需通知債務人即可。
合同權利、義務一并轉讓，又稱為合同權利、義務的概括轉移，是指一方當事人與第三人訂立合同，并經原合同另一方當事人的同意，約定由第三人承擔自己在合同中的權利和義務。合同權利、義務一并轉讓必須以另一方當事人的同意為前提。如我國《民法通則》祭嘰條規定：“合同一方將合同的權利、義務全部或者部分轉讓給第三人的，應當取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律規定應當由國家批準的合同，需經原批準機關批準。但是，法律另有規定或者原合同另有約定的除外?！蔽覈逗贤ā返?8條亦規定：“當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人?！?/p>
二、人身保險合同能否轉讓
人身保險合同作為合同的一種，具有合同的一般法律屬性，因此，從理論上分析，人身保險合同是可以進行轉讓的?！侗ｋU法》第55條第2款則規定：“依照以死亡為給付保險金條件的合同所簽發的保險單，未經被保險人書面同意，不得轉讓或者質押?！薄侗ｋU法》這一條從反面規定了以死亡為給付保險金條件的合同所簽發的保險單轉讓的條件。從正面來說，經被保險人書面同意的以死亡為給付保險金條件的合同所簽發的保險單是可以進行轉讓的。而且，在實踐中，人身保險合同轉讓也時常發生。
三、人身保險合同轉讓的分類和條件
人身保險合同的轉讓是指合同主體一方將其合同權利或合同義務，或者合同權利、義務轉讓給第三人。人身保險合同的轉讓應遵循合同轉讓的一般規定，但由于人身保險合同的主體比一般合同復雜，既包括基本當事人，又有關系人。基本當事人是指投保人和保險人，關系人是指被保險人和受益人?；井斒氯撕完P系人在合同中的地位、享有的權利和義務是根本不同的，因此，人身保險合同的轉讓在不同的合同階段是不一樣的，可以保險事故的發生為界限，分為保險事故發生前的轉讓和保險事故發生后的轉讓。
（一）保險事故發生前的轉讓
在保險事故發生前，人身保險合同的轉讓僅指投保人和保險人的轉讓，被保險人和受益人是沒有轉讓的。投保人和保險人轉讓人身保險合同需要由轉讓人與受讓人達成轉讓協議。從實質上來說，在保險事故發生前的人身保險合同的轉讓屬于人身保險合同當事人的變更。一般來說，無論是投保人的變更，還是保險人的變更，均不是純粹合同權利和合同義務的轉讓，而是合同權利義務一并轉讓。因此，人身保險合同的轉讓，應以另一方的同意為前提。《合同法》第84條規定：“債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。”第89條則規定，權利和義務一并轉讓的，適用合同權利和合同義務轉讓的有關部門。根據《保險法》的規定，以死亡為給付保險金條件的人身保險合同的轉讓，還要取得被保險人的同意，否則無效?！侗ｋU法》第55條第2款規定“依照以死亡為給付保險金條件的合同所簽發的保險單，未經被保險人書面同意，不得轉讓或者質押。”另外，投保人轉讓人身保險合同的，受讓人還應對被保險人具有保險利益，否則，受讓人不得承受。因為保險利益是人身保險合同有效的前提條件，無保險利益訂立的合同無效。如果允許受讓人對被保險人無保險利益，就有可能發生規避法律的情況。
在保險實踐中，人身保險合同的轉讓主要是投保人轉讓，體現為投保人的變更。當然，在特殊情況下，也會發生保險人轉讓人身保險合同的情況，如保險人在征得投保人同意的情況下，與其他保險公司達成合同轉讓的協議，變更保險人。在一定情況下，還會發生大量人身保險合同轉讓的情況，如經營有人壽保險業務的保險公司被依法撤銷或者被依法宣告破產?！侗ｋU法》第87條規定：“經營有人壽保險業務的保險公司被依法撤銷的或者被依法宣告破產的，其持有的人壽保險合同及準備金，必須轉移給其他經營有人壽保險業務的保險公司；不能同其他保險公司達成轉讓協議的，由金融監督管理部門指定經營有人壽保險業務的保險公司接受?！痹谶@種法定人身保險合同轉讓的情況下，保險人的變更，毋須征得投保人的同意。當然，在這種法定合同轉讓的情況下，是為保護投保人的利益進行的，從實質上來說，投保人默示同意合同的轉讓，也符合合同轉讓的要件。
（二）保險事故發生后的轉讓
在保險事故發生后，被保險人和受益人享有對保險人請求給付保險金的權利，而投保人一般不再享有任何權利。因此，在保險事故發生后，被保險人、受益人和保險人可以轉讓人身保險合同，但投保人不得轉讓。被保險人和受益人轉讓的是保險金請求權，保險金請求權是合同債權。因此，被保險人和受益人轉讓人身保險合同，只需遵循合同權利轉讓的要求，通知保險人即可。而在保險事故發生后保險人轉讓人身保險合同，則是合同債務的轉讓，需要征得被保險人或受益人的同意。
四、人身保險合同轉讓的效力
人身保險合同轉讓導致合同的當事人發生了變化。因此，人身保險合同轉讓生效后，轉讓人退出合同關系，不再享有合同權利和承擔合同義務，而受讓人成為合同當事人，代替轉讓人享有合同權利和承擔合同義務。當然，這是以有效轉讓為前提的。如果欠缺合同轉讓生效的要件，則不發生轉讓的法律后果，繼續由原合同當事人享受合同權利和承擔合同義務。
五、人身保險合同轉讓與指定受益人的區別 我國《保險法》第60條明確規定：“人身保險的受益人由被保險人或者投保人指定。投保人指定受益人時須經被保險人同意。被保險人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，可以由其監護人指定受益人?！笔芤嫒说闹付ㄊ故芤嫒双@得了保險金請求權。因此，人身保險合同轉讓與指定受益人有一些相似，容易引起混淆。但人身保險合同轉讓與指定受益人是根本不同的，主要有如下區別：
1.性質不同
人身保險合同轉讓，尤其是權利的轉讓，是現實權利的轉讓。而受益人享有的受益權是一種期待權，這種期待的權利是否能實現存在忽然性，只有發生保險事故，才能轉變為現實的財產權。
2.程序不同
人身保險合同的轉讓需要轉讓人與受讓人達成轉讓協議，而受益人的指定不以受益人同意為前提。
3.撤銷方面的不同
一、人身保險的意義
人身保險的創立，可以追溯到18世紀。巴比倫的士兵出外打仗，兵兇戰危，大家都不知道能否活著回來，所以出征前，每人都放下一些金錢，組成一個基金，那些不幸戰死沙場的家屬便可在這個賠償基金中得到保障。時至今日，人身保險早已擴及社會各類人員。參加保險，能使人們在遭遇疾病或意外傷害時獲得一定的賠償，做到損失承擔社會化，從而免除個人的后顧之憂。隨著物質文明的進步和生活質量的提高，人們越來越重視自身的價值和意外風險的防范，保險意識大為增強，人身保險制度也日趨完善，已成為人類社會不可或缺的一項制度保障。
以人的生命和健康為保險標的的人壽保險業是國際保險業以至金融業的資產巨子。但在國際壽險業蓬勃發展時期，中國還在計劃經濟禁錮之中。到1982年，我國才恢復人壽保險業務。1992年，美國友邦在上海設立分公司，我國第一家商業性的保險公司中國平安公司也正式成立。1993年，美國友邦首度將個人壽險營銷引入上海市場，1994年，中國平安保險公司在深圳和上海拉開了民族壽險個人營銷的序幕。因此，直到1994年，我國才有真正意義上的人壽保險業。經過短短兩年多的市場挖掘，我國人壽保險市場呈現高速發展的勢頭，與此同時，壽險市場的規范，也越來越成為人們關注的焦點。
二、人身保險合同存在的主要問題及思考
人身保險的基本形式是由保險人和投保人訂立人身保險合同來確定雙方當事人的權利和義務。隨著人身保險的普遍推廣和運用，保險人既不可能也不必要和每一個投保人逐一協商合同內容，因而各國的保險合同基本上都是一種定式合同，即由保險人預先擬定合同條款，供相對人選擇，相對人只有接受與否的權利，而無增刪修改的自由。實踐中，有的保險人往往以追求自己的最大利益為目標而忽視相對人的利益，這就不可避免地出現了一些不規范和不公平的現象，打擊了投保人的積極性，不利于新興的人身保險業的發展。
一個比較典型的問題是，投保人交付首期保險費后，在保險人正式承?；蚝灠l保險單之前，被保險人出了險，保險人是否應承擔賠付保險金額的責任？去年下半年發生在深圳的一起人身保險案糾紛引起了社會各界的廣泛關注。投保人購買某保險公司20萬人壽保險及20萬附加人身意外傷害險，在交付部分保險費及體檢合格后、保險人簽發保險單之前，不幸遇害身亡，保險人以合同未成立為由拒絕承擔保險責任。一審判決原告敗訴。該案有許多問題值得思考和探討。表面上看，保險合同的確未成立。因《保險法》第12條規定：“投保人提出保險要求，經保險人同意承保，并就合同的條款達成協議，保險合同成立。保險人應當及時向投保人簽發保險單或其他保險憑證，并在保險單或其他保險憑證中載明當事人雙方約定的合同內容。”
問題是：第一，保險合同究竟是要式合同還是非要式合同？根據《保險法》第12條的規定，投保人與保險人就保險合同的內容達成一致，合同即可成立，未有其他任何要求。我國過去多數保險法著作中都認為保險合同是一種要式合同，即應當采用書面形式，保險合同方可成立，其依據是1982年施行的《經濟合同法》第25條的規定：“財產保險合同，采用保險單或者保險憑證的形式簽訂?！钡?993年修改的《經濟合同法》已將該條修改為：“財產保險合同，由投保人提出保險要求，經保險人同意承保，并就合同的條款達成協議后成立。保險人應當及時向投保人簽發保險單或其他保險憑證?！笨梢?，保險法第12條與修改后的《經濟合同法》的規定是一致的。
保險合同為非要式合同，其意義在于只要投保人和保險人之間就保險條款達成一致合同即告成立。保險人即應按照約定承擔保險責任，而無論是否簽發了保險單或其他保險憑證。如果一定要求保險人簽發保險單或其他保險憑證后合同才能成立，那么在雙方就保險與保險條款達成一致后，而簽單前發生的保險事故，保險人將不承擔保險責任，這樣顯然不利于保護被保險人的利益。①
第二，保險合同既為非要式合同，那么保險人之承諾表示是否為保險人之承諾？依民法之規定，人在被人授權范圍內之活動，其后果由被人承受。保險法第124條也規定：“保險人根據保險人的授權代為辦理保險業務的行為，由保險人承擔責任。”現在某保險公司一味強調投保人死亡在前，保險人承保在后，完全否認了人的承諾效力。但是在死無對證的情形下，并不能排除人急于做成保險而大包大攬，向投保人作出承諾的意思表示，特別是在體檢已經合格的情況下。人向投保人出具以保險人名義簽發的保費暫收收據，足以使投保人相信其有簽約之權。那么在人沒有取得授權而又未明確告知投保人的情況下，其作出的意思表示應構成表見，保險公司仍應承擔責任。
第三，交付保險費究竟是合同成立的條件還是合同生效的條件，抑或合同成立后應履行的義務？《保險法》第13條規定，“保險合同成立后，投保人按照約定交付保險費，保險人按照約定的時間開始承擔保險責任?！钡?6條第1款又規定（人身保險合同）“投保人于合同成立后，可以向保險人一次支付全部保險費，也可以按照合同約定分期支付保險費。”此兩條清楚表明交付保險費決非合同成立的前提條件，而是合同成立后投保人應履行的義務。在人身保險實務中，按照慣例，投保人必須在合同規定的起保日之前，履行交付保險費或首期保險費的義務，否則合同不能生效。②所以，交付保險費應是合同成立后的義務，同時也是人身保險合同生效的前提。但在本案中，卻是投保人交費在先，保險人承保在后，在這段時間差中恰好出了險，保險人僅以合同尚未成立而推卸責任，理由尚嫌不足。因為合同成立前，并無交付保險費的義務。理論上講，投保人可以不交，也可以預交。問題是，多數保險公司包括本案保險人，在實踐中一律是要求投保人預交保險費，并稱是國際慣例，否則不予承保。這樣極易使人感到不解，保險費已經交了，合同怎么還未成立呢？但保險人的這種要求并未體現在有關的合同條款中，顯然是操作上的違規。例如，中國平安保險公司的《平安長壽保險合同條款》第4條規定：“本公司對保險單應負的責任，自本公司同意承保并且投保人交納第一期保險費時起，至被保險人身故時止。”由該條不難看出，投保人交納第一期保險費的時間應是在保險人同意承保的同時或之后，而非同意承保之前。但保險營銷中的操作卻并非如此，其目的無非是想藉此防止投保人反悔變卦或選擇其他保險人，使到手的生意又泡湯。在保險慣例上，是可以于投保時先收費，同理，人壽保險人在習慣上多以投保的投保申請日為保險合同的開始日期，以彌補投保人在時間上的的損失。③也即保險人的保險責任可以溯及保費交付之時。例如，在美國壽險實務上有于收受保險費、出具暫保收據時約明：意外死亡及傷殘保險部分，于保險費交付之日即應發生效力；自然死亡部分，須至被保險人接受體檢后經判認為“可承保之危險”，始溯及保險費交付之日發生效力。④怎么可以收費講國際慣例，承擔責任卻不講國際慣例呢？
第四，保險人的承諾有無時間限制？投保申請為要約，依據合同原理，保險人對于要約并無作出意思表示的義務。如經過相當期間不為承諾表示者，原要約即失去拘束力。但此僅為原則。在投保人已預付保險費之情形下，保險人如不及時作出承諾，對投保人顯然不利。臺灣的例子頗能說明問題。在保險業發展初期，壽險業于收受投保申請和保險費后常采取一種觀望政策，遲遲不簽發保險單；在觀望期間，如被保險人平安無事，保險人便將保險合同溯及保險費交付時發生效力，得以收受保險費而不負任何風險；若被保險人身故，即堅持在保險單作成前，保險合同尚未成立，將保險費退還，以推卸其給付保險金的責任。壽險業這種做法，不僅嚴重影響其自身信譽，也倍受社會各界指責。因而臺灣于1975年修正保險法施行細則時規定，“人壽保險于同意承保前，得預收相當于第一期保險費之金額，保險人應負之保險責任，以保險人同意承保時，溯自預收相當于第一期保險費金額時開始。”那么保險人究竟應于何時承諾，過去頗多爭議。若無限制，保險人就有可能采取如上所述的“觀望”政策。因而臺灣財政部特發函指示：“人壽保險于同意承保前，預收相當于第一期保險費，應于預收保險費后五日內為同意承保與否之表示，逾期未為表示者，即視為承諾?！迸_灣的這些規定和作法不失為保護被保險人利益之重要舉措，值得我們借鑒。
三、人身保險合同效力之規范
當事人之訂立合同都有一定的目的，合同便是當事人各方的合意，但該合意只有在不違反法律的要求時才能具有法律約束力，當事人的目的只有在不與法律創設合同制度的目的相抵觸時才受到國家強制力的保護。人身保險合同作為一種定式合同，在外表上仍符合合同自由原則，但實質上已違背合同正義的要求。例如，一方利用自己的優勢地位，強迫另一方接受某種不公平的條件。定式合同的使用既無法避免，其效力即應加以規范，因而如何規范人身保險這類定式合同，就成了現代合同法和保險法的一大課題。1995年頒布施行的《保險法》標志著我國保險業進入法制化時期。1996年2月，中國人民銀行公布《保險人暫行規定》，并從5月1日起實行。這是自1993年美國友邦保險上海分公司引入壽險營銷機制以來，人民銀行對保險人的首次全面的規范管理。7月25日，中國人民銀行頒布《保險管理暫行規定》，這一系列規范措施大大促進了保險業的健康發展。但由于《合同法》尚未出臺，《保險法》對合同的規定仍顯原則，不夠具體，操作上有困難，許多保險人各行其是，按照自己的慣例制定各種有利于保險人的保險條款?；蛘哌`規操作，導致糾紛不斷，也有損保險業的聲譽，因此，規范人身保險合同的效力，應從立法、司法及保險實務等多方面入手。
立法上，應盡快制訂《保險法實施細則》等配套法規，明確合同的成立與合同生效各有何條件及其法律效果如何。合同的成立與生效本是兩個概念，但在人身保險實務中，卻非?；靵y。常見的有兩種情形：一為投保人于投保之時交付首期保險費，收到暫保收據，收據載明一經保險人辦妥承保手續并送達保單，合同生效。這種情形下，合同未生效之前，保險人發現被保險人不符合承保的條件，保險人則中止辦理相應手續或收回尚未送達的保單。其實質是把送達保單當成合同成立的條件，這并不符合《保險法》的規定。另一種情形是，除非日后發現投保時被保險人不適于承保，只要完成投保手續，繳付首期保險費取得暫保收據，合同就生效。⑤為避免保險人任意采用有利于自身利益的作法，《保險法實施細則》應明確規定保險合同的生效條件和生效時間，特別是在投保人于投保時交付首期保險費情形下，合同效力是否應溯及交付保險費之日。
《保險法實施細則》還應對保險人的承諾時間作必要的限制。雖然按合同的一般原理，受要約人并無承諾要約的義務，但在保險人先收取投保人保險費的情形下，如不對保險人的承諾作限制，無償占用投保人資金不說，還會使保險人采取“觀望”政策，遲遲不予承保，這對投保人極為不利。因此，借鑒國外立法和實務，《保險法實施細則》可規定保險人得于一定期間內為承諾的意思表示，否則投保人對于保險人意思表示之遲延有請求損害賠償的權利，這個一定期間可以是一周或兩周，過短，保險人來不及操作；過長，則不利于投保人。
司法上，人民法院或仲載機關應根據公平、誠實信用等基本原則來審查糾紛，比較和衡量雙方當事人的利益，最大限度地保護雙方當事人，特別是處于弱者地位的投保人、被保險人或受益人。就上述例子而言，美國保險實務存在這樣的規則：（1）保險人由于其行為或意思表示，使投保人深信保險合同業已生效者，法院通常援引禁止抗辯原則，禁止保險人否認合同的存在。（2）德克薩斯等五州法院認為保險人之收受要保申請書及第一期保險費后，其繼續保留保險費及不于相當期間為拒絕表示的行為，即足以構成承諾，使保險契約生效。⑥其共同點是，充分保護投保人的利益。由于保險合同是定式合同，極少反映投保人、被保險人或受益人的意思，保險合同所用術語也非普通人所能理解，這在客觀上有利于保險人的利益。因而為了保護被保險人或受益人的利益，各國在長期的保險實務中積累、發展了所謂“不利解釋”原則，即在保險人和投保人、被保險人或受益人對保險合同的內容有爭議時，應當對保險合同所用文字或條款作有利于被保險人而不利于保險人的解釋，以示對被保險人或受益人給予救濟。我國《保險法》第30條規定：“對于保險合同的條款，保險人與投保人、被保險人或受益人有爭議時，人民法院或仲裁機關應當作有利于被保險人和受益人的解釋。”這一規定對于保護定式合同條款擬定者的相對人具有重大意義，但要真正做到這一點，還有賴于裁判者的自身素質、公正立場和對法律內涵的深刻理解。
在保險實務中，保險人特別應注意貫徹公平、誠實信用原則。在傳統民法理論上，合同當事人的權利義務以法律明文規定或當事人的明確約定為限，合同效力也以此內容為限度而發生。法律無規定或當事人無約定的事項，對合同當事人不具約束力。隨著各國民法中誠實信用原則的確立及其在實務上的廣泛適用，判例和學說上提出了“附隨義務”理論。附隨義務，指法律無明確規定，當事人之間也無明確約定，但為維護對方當事人的利益，并依社會一般交易觀念，當事人應負擔的義務。⑦附隨義務的理論發源于德國，并為各國判例及學說接受。它主要包括注意義務、告知義務、照顧義務、忠實義務、說明義務和保護義務等。這種義務雖不可單獨訴請義務人履行，但如其違反而給對方當事人造成損失，也應承擔損害賠償責任。實踐中，有的保險人或營銷員在收取投保人保險費后，怕其反悔，常謊稱不可退保，有的則任意夸大保險責任范圍，夸大保險作用，違反了保險人應承擔的告知、忠實和說明義務，損害了投保人的利益。這就有必要進一步規范保險人的行為，當其違反合同義務或附隨義務時，應當向受有損害的投保人、被保險人或受益人承擔損害賠償責任。
對保險人而言，在參照國際慣例和與國際接軌的過程中，不能只參照于自己有利的慣例來蒙蔽投保人。如前所述，人身保險慣例上，投保人通常于投保時交付首期保險費，那么依慣例，此種情形下，保險合同的生效也溯及交付保險費之日，這樣才能有效維護被保險人的利益。保險上還存在通融給付的國際慣例。所謂通融給付，并非出于合同義務，而是出于關懷與友好，同時也是保險公司樹立形象、宣傳自身的手段，相對于“贏了官司，丟了客戶”，保險人是否值得反思呢？當然，人身保險合同的規范，也有賴于投保人正確理解保險法和保險條款的內涵，從而依法維護自己的正當利益。
規范合同效力，其意義不止于維護合同雙方當事人的合法利益，對維護整個社會的經濟秩序和交易安全都極為重要。我國人口眾多，壽險市場前景遠大，保險法的實施只是規范和管理我國保險市場的一個開端，還必須有與之相適應的具體的配套法規和措施。有了法律引導、規范和保障，壽險業才能生機勃勃，健康發展，為國民經濟發展作出貢獻。
注釋：
①②卞耀武主編：《中華人民共和國保險法釋義》，法律出版社1996年2月版，第36頁；第41頁。
③吳勇敏：《保險法原理》，杭州大學出版社1995年11月版，第64頁。
④施文森：《保險法總論》，臺灣三民書局1986年修正7版，第113頁。
一、保險人履行如實告知義務的現狀及分析
實踐中，投保人、被保險人與保險人之間就投保人是否履行了如實告知義務這一問題存在很大爭議。
一方面，在保險事故發生后，保險人常常到各大醫療機構收集被保險人的以往醫療記錄，一旦發現被保險人在投保前存在某些疾病或住院經歷，馬上以被保險人沒有履行如實告知義務為由拒賠。而事實上，由于保險條款涉及大量的專業術語，而保險人的經辦人員出于吸引投保人的經濟目的，很少對相關條款作任何說明，使得缺乏專業知識的投保人在投保過程中即使知曉自己曾經患有疾病也不了解是否應該告知的內容。
另一方面，發生保險事故后，凡是保險人依據保險合同中的如實告知義務拒絕賠償保險金，并由此引發與被保險人之間的訴訟時，被保險人一般也都會援引《保險法》第十六條之規定，主張保險人在投保過程中沒有詳細詢問有關被保險人的身體情況導致被保險人沒有告知相關身體情況，故被保險人并沒有違反如實告知義務。
如上所述，保險人的經辦人員在承保過程中很少進行認真的書面詢問，即使確實有過相關的口頭詢問，也無法舉證，反而相當的的保險經辦人員在投保過程中籠統詢問、簡單詢問甚至不詢問直接代被保險人在身體狀況欄內打鉤，因而，法院往往會認定保險人沒有進行詳細詢問，被保險人并未違反如實告知義務，并判令保險人向被保險人給付保險金。在投保人是否履行了如實告知義務的認定方面，由于標準完全掌握在法官的經驗和判斷基礎上，保險公司往往感到無所適從，經?？梢月牭奖ｋU公司對判決表示不服的聲音。
可見，《保險法》第十六條規定的實施效果并不理想，遠未達到其立法目的。在保險業實踐中，與保險人的明確說明義務相比，投保人的告知義務一直未被予以應有的重視。投保人如實告知規則大大增加了投保人的法律風險，即使從保險的技術性原理來看屬于合理理賠的案件，常常也因為投保人沒有履行如實告知義務而敗訴。但是，在大多數情況下，投保人仍然經常因為不了解或不知道該法律風險，不履行如實告知義務或履行如實告知義務流于形式化。因此，強調投保人的如實告知義務，對于維護處于締約弱勢的投保人的合法權益，實現公平正義，有著重要的作用。
二、在法律層面上界定保險人的如實告知義務
我國立法采用的是詢問告知主義?！侗ｋU法》第十六條規定：“訂立保險合同，保險人就保險標的或者被保險人的有關情況提出詢問的，投保人應當如實告知?！睂嶋H上是如實回答保險人詢問的義務。
筆者認為，我國《保險法》第十六條第一款沒有規定詢問的具體方式，保險人詢問內容可以不限于保險人在投保單中設置的詢問內容，投保人對保險人的所有詢問，包括口頭的和書面的都要如實回答，而一旦發生糾紛，保險人主張投保人未履行告知義務時，保險人須對投保單詢問內容以外的詢問及回答事項負舉證責任。而實際上在保險實務中，因口頭詢問的舉證困難，保險人一般都采用書面詢問的方式，由保險人在投保單中附加詢問表，這樣既可以明確保險人詢問及投保人回答的事項范圍，又可將保險人詢問及投保人回答的內容記載下來，以避免將來舉證困難。
同時在實踐中，法官還應需結合告知內容的明細、性質、投保人的個人知識水平等要素，界定投保人是否已盡如實告知義務。一般情況下，我們在審查投保人是否履行了如實告知義務時，是將投保人視為一個具有一般知識與智力水平的保險外行人，結合個案中未告知事項與保險事故之間的關系予以把握，如果未告知事項清楚明了，普通人都能知曉理解，那么此時對投保人履行如實告知義務的程度要求就較低，只要保險人盡了詢問義務即可認定投保人未履行如實告知義務。如果未告知事項專業性較強，含有專業術語，或者理解有歧義，普通人不易理解，那么此時對保險人履行詢問義務的程度要求就較高，不僅要提示閱讀，還應解釋其含義、內容、后果，同時文字提醒、記錄等書面證據也不可或缺。若保險人明知或應知特定相對人的認識水平或理解能力低于一般人，則須以更大的勤勉予以解釋和詢問，反之則相應減輕保險人的說明義務。
三、完善如實告知義務制度的建議
1.應從立法上直接確定人身保險投保中保險人的書面詢問方式及投保人的書面告知方式
書面是在訴訟過程中確定證據有效性與否最直接的方式，在人身保險合同審判實踐中，判斷如實告知與明確說明這兩大保險義務的依據也往往是書面形式的簽字確認，因此對于如實告知義務的詢問和告知來說，保險人應以醒目方式印制詢問條文，并就未如實告知而應由投保人承擔責任另行制作說明書。對于說明書字體應當加大、加黑或采用不同顏色印刷，使之足以和其他保險條款相區別，從而引起投保人的足夠注意，于投保時交投保人簽收。該書面解釋的說明方式和程度應考慮一般普通人的文化水平和理解能力，盡量采用非專業性語言來說明專業術語和專業問題，同時兼顧說明內容的嚴謹性和準確性。實踐中，還可以引入詢問說明規則，由投保人就其不理解的條款對保險人進行提問，保險人予以解釋。
2.體檢程序提前介入
雖然我國《保險法》規定了保險人的告知義務是保險人詢問下的告知義務，但這并不排除保險人在詢問表之外有權就保險標的的有關情況進行詢問和做必要的調查。要求投保人進行身體檢查可以是保險人對被保險人身體情況做進一步了解的一種手段。人身保險合同投保人或被保險人的如實告知義務，不因保險人指定機構對被保險人進行體檢而免除，但體檢是保險人對被保險人身體情況做進一步了解的一種手段，可以作為保險人內部核定是否承保的參考依據，可以作為如實告知義務的一種輔助手段，最起碼在保險人辦理投保過程中可以對投保人現行的身體狀況作出一個醫學上的判斷，同時在今后可能引起的保險糾紛中也可以作為一種證據。