緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇保健護理論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

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Abstract: the globalization of the city directly "soul"--the city culture, which affect the city the carrier of culture, urban physical environment. This needs us to the strength of the big of their cultural, as well as the cultural embodiment and carrying-historical and cultural city to protect.

Keywords: globalization culture protection city

中圖分類號：E223文獻標識碼：A 文章編號：

吳良鏞院士曾呼吁：“面臨席卷而來的'強勢'文化，處于'劣勢'的地域文化如果缺乏內在的活力，沒有明確的方向和自強意識，不自覺地保護與發展，就會顯得被動，有可能喪失自我的創造力與競爭力，淹沒在世界'文化趨同'的大潮中。” 事實上被這位當代建筑大師言中了：城市文化正在被外來的強勢文化所同化，很多城市處于多元文化并存、本土文化削弱的境地。南京秦淮河邊的傳統城市空間與全球化文化物種――五星級酒店并置、全球化文化的代表――國家大劇院直接與中國傳統城市空間的沖突，足以說明這一點，類似的例子在我國城市不勝枚舉。這樣說來，美國總統布什走在上海大街上時，分不出是中國的上海還是美國的華盛頓，就不足為奇了――我們的城市被全球化了。

全球化將中國的城市規劃和建筑設計推向了一個完全開放的市場，外國的規劃師、建筑師帶著“先進”的思想、理念紛紛來到中國，淡化了中國建筑和東方文化的主體意識。結果呢，并不是所有的洋大師們都了解中國國情、地域特色和本土文化。由于對城市的文脈缺乏理解，洋大師們做出的設計方案，往往是在一張空白紙上來規劃歷史城市，不免打上“他方”文化的烙印，同時也否定了對歷史城市本土文化的認可。這些設計方案的新奇、夸張和強烈的視覺沖擊效果，恰恰迎合了業主和權勢們的口味，一個個“洋垃圾”就這樣誕生了，而歷史城市的城市肌理、歷史街區、歷史建筑全被擱置到了一邊。

由于時間的沖刷、戰爭的損毀，或者由于自然災害以及其他種種原因，歷史文化遺產必然會遭遇到各種各樣的損壞甚至滅失，因此，對于當今留存的歷史文化遺產采用恰當的保護，是當代人刻不容緩的歷史責任。但是，在實施保護的過程中現在仍然存在著很多的誤區，盡管從表面上看是在施行保護，但其實質卻是在更為深層的、更為徹底地破壞著歷史文化遺產，而且有些做法不僅在全國大行其道，還得到了廣泛的推廣，比如所謂的“重建”和“復原”，使許多歷史文化遺產面臨著新一輪的“建設性破壞”和“保護性破壞”。

“重建”就是在原有建筑或環境已經滅失的情況下，根據原有的映像、圖紙或其他資料，重新建起與古建一模一樣的建筑（群）。曾經聽到過有的主事者振振有詞地說，500年后這也就成了一個古董。確實，過了500之后留存下來的這類物件真的也是個“古董”了，但這又是個什么樣的“古董”呢？既然是對歷史古物的仿建，那么這種材料、這種格局、這種工藝、這種風格等都與這種建筑物出現的那個時代以及其實際建造時的時代都格格不入，它們并不具有歷史的共時性，在歷史的真實性上有很大的差距。

而更有一種“重建”，就是在確證了的原址上對原有建設的復原性建設，不管建起來的是宅院如南京的江寧織造府，還是宮殿或者是園苑如西安的大唐芙蓉園。這樣的建設，甚至比異地的仿古建設，哪怕是無中生有的仿建更為可怕，破壞性更大。因為其不僅具有上述所有仿古建設所存在的荒唐，而且它還破壞了原有場址的歷史真實性，抹消了原有場址所具有的歷史意義，而且完全改變了甚至徹底破壞了原有場址所保留下來的歷史遺跡和所承載的歷史信息。其建起來的不僅是 “假古董”，而且是對歷史文化遺址的破壞。

“復原”就是以維修或修復為名，把保存下來的建筑物等歷史遺產恢復到其當初剛建起時的狀況，也就是回復到其最原初的狀態。這樣的做法，也許可以激活對歷史的記憶，甚至可以坐實了歷史曾經有過的一個片斷和這樣的一個場景。但同時也就意味著，這建筑物是完完全全地再生了，其上一世的歷史，即由其初生到再生之間的滄桑幾百年的這段歷史就已經全部被抹除了，抹除到似乎又回到了其初生時的狀態。這個從前是我們能夠回得去的嗎？

1、價值觀的改變有什么樣的價值觀，就會有什么樣的建筑，就會決定人們用什么樣的態度來對待歷史文化名城。因此，首先要改變拜金、拜權、非農的建筑價值觀。這需要整個社會共同努力，徹底改變遺留在每一個人骨子里的封建長官意識。建筑師應成為具有獨立權力資格的職業設計師，而不是作為權勢和資本的附庸。只有這樣，他的作品才能真正代表一個建筑師的價值觀。

2、技術與人文的整合技術改變了人類生活，改變了人與人的關系，要使這把“雙刃劍”為人服務而不是對立，必須整合技術與人文。“只有把技術功能主義的內涵加以擴展，使其甚至覆蓋心理領域，它才有可能是正確的。這是實現建筑人性化的唯一途徑。” 也就是說，技術的發展必須根植于一定的文化土壤中，從人性化的人文關懷入手，真正考慮歷史文化名城中帶給人們心理上滿足和精神上愉悅的因素，這樣技術才不至于成為歷史文化名城保護的破壞力量。

3、特色的城市化道路歷史文化名城的發展及其郊區的城市化，應走具有特色的道路。歷史街區與歷史地段的保護應重點從完善基礎設施配套、提高環境質量入手，維持原有的街巷格局與建筑風貌，維持原有的城市社會生活形態，維持原居民穩定的生活習慣、民風民俗、、民間工藝等歷史文化的。歷史文化名城應適度限制向四周的無序蔓延，可采取另建新城的辦法來解決城市化。

篇（2）

【正文】

大遺址是人類文化遺產的重要組成部分，大遺址的保護越來越受到包括中國在內的世界各國的重視。目前世界范圍內，對大遺址的保護已經由原來只對遺址本體的保護，擴展到了對遺址本體和遺址周邊區域的綜合保護；從對遺址的消極保護，改變為通過遺址展示、利用等方式實施的積極保護；立法保護的層次不斷提高。但我國國內遺址保護卻存在保護水平低下，立法不完備，觀念落后等問題。

一、大遺址與大遺址區的界定

基于遺址保護理念的轉變，各國趨向于將遺址與包含遺址在內的遺址區域區別看待，并試圖整體保護發展。所謂遺址是指人類活動的遺跡，屬于考古學概念。按照《國際古遺址理事會章程》的規定，“遺址”一詞應包括一切地貌的風景和地區，人工制品或自然與人工的合制品，包括在考古、歷史、美學、人類學或人種學方面具有價值的歷史公園與園林。遺址實際上是從歷史、審美、人種學或人類學角度看，具有突出的普遍價值的人類工程或自然與人聯合工程以及考古地址等地方，該地方具有特殊價值，是人類與自然的共同產物，是人類文化傳承的一種方式，具有不可再生性和不可移動性。所謂大遺址，是指那些占地面積較大，具有較高歷史價值的文物遺址。大遺址的概念內涵應具備規模性、人類文明或地區文化現象的代表和重要歷史時期或重大歷史事件的標志等三個基本特點。大遺址的界定僅僅指遺址本體，而不包含遺址周邊區域在內。

遺址區是一個新名詞，目前尚未有明確概念或界定。遺址區名稱首次正式出現是在2007年11月西安市關于唐大明宮國家遺址公園的規劃方案中。該規劃方案將大明宮遺址區分為三個層次：以即將建設的大明宮國家遺址公園為核心區，屬于遺址本體部分；以周邊改造區域為第二層次，包括建設控制地帶在內；以北二環以外集中安置區為最外層，屬于建設開發區域。也就是說西安市關于大明宮遺址區的規劃實際上不僅包含了傳統意義上的遺址本體，還包括了遺址建設控制地帶和一定范圍的周邊發展環境，這突破了我國以往對遺址保護的基本思路，將其擴展到周邊區域和城市環境構建中，也給我國立法提出了新的挑戰。從我國現有的立法文件中，很難找到直接將遺址周邊區域納入到遺址保護規劃的的范例，目前也只有極少數地方立法在一定程度上略有提及，如杭州市人大常委會《杭州市良渚遺址保護管理條例》規定，將良渚遺址保護總體規劃應當納入杭州市城市總體規劃；對良渚遺址環境風貌應當進行整體保護等。

比較而言，國外立法中關于保護區劃定、保護機構設置、建設控制地帶的范圍及遺址區保護和發展問題、周邊環境與遺址本體風貌相適應等方面都有國內立法可借鑒之處。

二、關于大遺址區保護發展的國內外立法比較

通過劃定大遺址區實施遺址保護，很多國家都逐步走上了遺址保護與周邊區域保護發展同步的道路。

（一）通過劃定遺址區域的方式保護遺址本體

《保護考古遺產的歐洲公約》第二條規定：“為保證對埋藏有考古物的堆積層和遺址的保護，每一締約國承允采取可能的措施：1.劃定并保護具有考古意義的遺址和地域”。《關于保護景觀和遺址的風貌與特性的建議》規定：保護不應只限于自然景觀與遺址，而應擴展到那些全部或部分由人工形成的景觀與遺址。因此，應制定特別規定確保對那些通常受威脅最大、特別是因建筑施工和土地買賣而受到威脅的某些城市中的景觀和遺址進行保護。《考古遺產保護與管理》第二條規定：……土地利用必須加以控制并合理開發，以便把對考古遺產的破壞減小到最低限度。考古遺產的保護政策應該構成有關土地利用、開發和計劃以及文化環境和教育政策的整體組成部分。……考古保護區的劃定亦構成此種政策的一部分。

馬耳他《開發規劃法》規定了各種類型的保護區，其中可以包括被登錄的歷史建筑和遺跡。設立保護區的原則是保護和改善城市空間及單體遺跡、建筑、遺址或景觀風貌特色。

埃及《文物保護法（83版）》明確規定，凡屬國家所有及本法實施前作出的決定、命令，或根據主管文化事務的部長的建議，經總理批準視為文物古跡區域的土地，根據本法均屬文物古跡區。該地區內的任何一塊土地，如經文物局核實，其內沒有文物古跡或被劃在經批準的文物古跡整修線區外，根據主管文化事務的部長的建議，經總理批準，可劃為非文物古跡區或非文物公益區。

可見，上述立法均認為，可以通過劃定遺址保護區域的方式來對遺址本體進行保護，同時在該區域內圍繞遺址本體保護開展一系列開發或發展措施，將其作為遺址保護發展的組成部分。2005年10月《關于歷史建筑、古遺址和歷史地區周邊環境的保護西安宣言》，更是肯定性的提到，“周邊環境”被認為是體現真實性的一部分并需要通過建立緩沖區加以保護，這為國際古跡遺址理事會、聯合國教科文組織以及其他合作伙伴進行國際和跨學科合作提供了機會，同時也為確定遺址保護區域提供了理論基礎和法律條件。

（二）保護發展機構的設置

在保護機構的設置方面，目前國外立法主要有三類形式，即國家機關、國家成立的專門委員會及NGO（非政府組織）。其中，國家機關作為遺址等文化遺產保護機構的情況比較常見；其次就是成立專門的委員會，這種機構可能隸屬于一個或多個國家部門，具有相應的管理權限；單獨由非政府組織成立的保護機構在國外實踐中尚不存在，目前只有國際古跡遺址理事會通過的《考古遺址保護與管理》中提及，政府可在某些情況下，將遺址保護和管理工作委托給當地人民或非政府組織。

首先，以國家機關作為文化遺產保護部門的立法例包括但不限于：

日本《文化財產保護法》明確，文部大臣有權決定文化遺產的保護和使用，遺址等考古遺產直接歸屬于文化廳長官直接管理。埃及《文物保護法（83版）》明確，埃及文物局系負責管理各博物館、文物倉庫、古遺址和歷史文物地區（包括偶然發現的文物考古區）的一切與文物考古有關的事務的專門機構。1975年頒布的《建筑文化遺產保護法》規定，希臘的文化部負責文化遺產的保護，公共工程部負責大型工程、城市規劃與建設。

其次，成立專門的委員會對文化遺產進行保護的立法例有（包括但不限于）：

智利1970年1月27日第17288號法律規定，國家紀念物是指地產、廢墟、建筑物及其他具有歷史、藝術特征的物品……。國家應妥善保管這些物品。這些紀念物的保護和保養應根據本法的規定通過國家紀念物委員會進行。

西班牙歷史遺產法規定，歷史遺產委員會應促進有關西班牙歷史遺產的具體計劃和信息的交流和交換。國家歷史遺產委員會由省長任命的各自治區的代表組成，國家有關行政當局的首長亦是該委員會的成員，同時亦是該委員會的主席。主要負責歷史遺產的保護工作。

實際上，由單一的政府部門對遺址文物進行管理，可以避免政出多門、相互扯皮，但對于需要由其他部門配合的工作，卻比較難以協調。采用專門委員會管理，委員會內部可能由多個部門派人組成，在一定程度上解決了部門之間的協調配合，但相互扯皮的現象卻不可避免。民間機構或非政府組織在遺產保護方面具有天生缺陷，權威性不夠，因而不宜作為持久性的保護機構。另外，就保護機構發展區域經濟文化事業的功能而言，各國立法及國際公約雖都有不同程度的提及，但均未將其作為保護機構的核心職能。目前我國由文物行政主管部門主要負責遺址文物保護工作。

（三）建設控制地帶劃定范圍及遺址區保護和發展相協調問題

1、建設控制地帶的范圍

所謂建設控制地帶，就是為保護文物安全和環境風貌，在文物保護單位和歷史文化保護區的周圍，劃定的必須進行建設控制的一般保護區。隨著文物保護理念的更新，世界范圍內通過政府規劃手段劃定一定區域實施建設控制，保護發展遺址等周邊環境與遺址本體保護相適應已成為各國的不二選擇。

《考古遺產保護與管理》第二條明確規定，采用遺址整體保護政策，劃定一定范圍作為考古保護區，在考古區內，各國政府應當保證區域內的環境風貌與遺址本體相適應，而不得毀壞、損壞和改變。

埃及（文物保護法1983）規定，在遺址和文物古跡區內頒發進行建筑的許可證，禁止在該區域取土、沙等行為。對與該地區比鄰的非居住區內3公里或由文物局劃定的距離范圍內的區域前款適用，以保護這些文物地區的環境。

1992年馬耳他開發規劃法也規定，不允許任何會對這些遺跡或遺址的自然環境產生負面影響的開發。在其周圍設有至少100米的緩沖區，該區不允許任何開發項目，該地區屬于最優先保護區域。除此之外的區域內從事建設應取得當局的許可。

我國文物保護法規定，根據保護文物的實際需要，經省、自治區、直轄市人民政府批準，可以在文物保護單位的周圍劃出一定的建設控制地帶，并予以公布。在文物保護單位的建設控制地帶內進行建設工程，不得破壞文物保護單位的歷史風貌；工程設計方案應當根據文物保護單位的級別，經相應的文物行政部門同意后，報城鄉建設規劃部門批準。

可見，劃定建設控制地帶一般是基于保護遺址周邊環境風貌的需要，但從各國立法來看：第一，建設控制地帶的劃定一般都列入政府規劃中，滿足規劃權限要求；第二，建設控制地帶的劃定并沒有固定統一的標準，具體應根據遺址保護的實際需要來確定；第三，建設控制地帶的劃定并不意味著在該區域內不得從事任何建設，而是應經過政府相關部門或法定機構的許可且該建設不破壞遺址周邊環境風貌。這一點，我國北京市人民政府于1987年頒布的《北京市文物保護單位保護范圍及建設控制地帶管理規定》第五條和第六條中均有較為明確的規定，只不過該規定并未涉及建設控制地帶以外保護發展的問題。

2、遺址區保護和發展問題

遺址區的保護和發展主要是對遺址本體的保護和對遺址本體及除本體之外的遺址區內其他區域的利用乃至發展問題。但這種保護與發展利用在一定程度上存在沖突和矛盾。遺址本體屬于應受法律保護的文物范疇，雖然各國文物保護立法一般都對遺址文物的保護做出明確規定，但隨著保護觀念的逐步發展，如何更好在保護基礎上合理利用遺址文物，各國立法均做了一定程度探索。目前，不外乎就是通過展覽展示、收集相關信息資料、進行考古研究等活動，進行有限的利用。例如，我國文物保護法規定可以通過舉辦展覽、科學研究等活動發揮文物的作用；還有《關于保護景觀和遺址的風貌與特性的建議》中規定，各國可以通過建立和維護自然保護區與國家公園的方式對遺址采取保護措施，這為遺址保護提供了一種新的思路。

至于遺址區內除遺址本體及建設控制地帶以外的其他區域的發展問題，各國立法規定不一。澳大利亞《ICOMOS文化遺產（巴拉）》規定，在澳大利亞亞瑟港遺址保護過程中就明確亞瑟港的保護和開發項目是一個區域性開發項目，內容包括對塔斯曼半島歷史資源的保護和開發。除對亞瑟港遺址本體進行保護之外，該保護和開發項目還涉及到其他一些重要工程，包括一定范圍內的建設。在進行遺址展示的過程中，還要在歷史、地理及其他的社會環境和背景下認識遺址。在其他國家立法乃至國際公約中，對遺址區保護與發展作出原則性規定的較為普遍。

雖然我國文物保護法規定了保護單位在保護范圍和建設控制地帶內進行工程施工等活動的法律規范，但對于如何發展遺址區內其他區域，我國文物保護法并未提及。

可見，對于在遺址區內對遺址本體進行保護與對區域本身進行發展這一問題，各國很少采用消極保護文物的態度而忽視區域發展，基本的共識是在以保護為核心的理念下，適當進行利用乃至發展，以促進遺址文物更好地發揮其經濟社會文化功能。但各國對于應當在多大的范圍或程度上發展遺址區，發展的程序和實際手段等方面存在不同認識。

（四）周邊環境與遺址本體風貌相適應問題

從目前來看，周邊環境與遺址本體風貌相適應問題是國外立法的必備內容，如埃及（文物保護法1983）規定，經文物局同意，有關方面可獲得許可，在居住區內的與古跡區毗鄰的地方進行建筑。但應當符合規定的條件，保證建筑物的高度，照顧該區域的基本特色和特征。《保護歷史城鎮與城區》規定，當需要修建新建筑物或對現有建筑物改建時，應該尊重現有的空間布局，特別是在規模和地段大小方面。與周圍環境和諧的現代因素的引入不應受到打擊，因為，這些特征能為這一地區增添光彩。還有《關于保護景觀和遺址的風貌與特性的建議》規定，在保護景觀和遺址的風貌與特征時，也應考慮到因某些工作和現代生活的某些活動而引起的噪音所造成的危害。

雖然我國文物保護法也規定，“在文物保護單位的建設控制地帶內進行建設工程，不得破壞文物保護單位的歷史風貌……不得建設污染文物保護單位及其環境的設施，不得進行可能影響文物保護單位安全及其環境的活動。對已有的污染文物保護單位及其環境的設施，應當限期治理。”但這些規定的局限性主要表現在環境風貌一致性的范圍比較狹窄，僅限于文物保護單位及其建設控制地帶內而不包括整個的周邊環境風貌。

另外，對于遺址等文物保護經費的來源，從各國立法乃至國際公約的規定來看，一般通過政府撥款、鼓勵捐贈、提供低息無息貸款及接受國際援助等方式獲得。當然我國法律對此也有規定，《文物保護法》就規定通過國家財政撥款、文物保護單位事業性收入和通過捐贈等方式設立文物保護社會基金等方式來籌集保護經費。2005年國家財政部、文物局共同頒布的《大遺址保護專項經費管理辦法》，則更為具體的規定了政府財政專項經費的使用管理，但該規定對專項經費的使用范圍僅限于中央政府主導的大遺址保護示范工程，中央政府引導的大遺址保護工程及大遺址保護管理體系建設三個方面。

三、對我國大明宮遺址保護發展的啟示

針對國內大遺址保護的實踐，通過對比各國立法乃至國際公約的規定，就大明宮遺址保護實際情況，可在以下幾個方面加以借鑒和學習。

（一）更新保護觀念，實施整體保護發展戰略，即對遺址本體保護與對遺址本體以外周邊區域的保護發展相一致。具體來說，就是通過劃定一定的遺址保護區域或者設立一定的遺址保護特區，在該區域內按照文物保護法的規定實施遺址本體保護的同時，通過合理利用遺址文物資源及保護并發展遺址周邊區域的方式，使遺址和遺址周邊環境乃至歷史區域在社會變遷、經濟發展及舊城改造中，達到協調一致，減小城市化進程對文化遺產真實性、整體性和多樣性的破壞，從而更好的保護遺址資源。

（二）在上述理念的指引下，在大明宮遺址區域內，可以建立遺址公園，也可以設立單獨的具有管理職能的遺址保護特區，組成相應的保護、管理機構，賦予該機構單獨的管理職權，執行相應職能。與此同時，處理好以下幾個問題：

1、通過規劃手段確定大明宮遺址的建設控制地帶范圍，建設控制地帶實施開發建設、保護發展的具體措施范圍及程度；正確處理遺址區的保護和發展問題，即管理機構的職能方面要將保護與發展并重，以保護為核心，將發展作為保護遺址文物的積極手段，采用合理的利用、開發等措施達到發展中更好保護的目的。

2、正確處理遺址保護發展與舊城改造、城鎮居民房屋拆遷安置的關系，遺址文物保護工程是一項系統工程，但保護不是最終目的，保護是為更好的發展和滿足人民群眾生活所采取的措施。對于大明宮遺址區保護發展工程而言，遺址區被拆遷人的福祉是遺址保護工程是否完滿的重要衡量標準。

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[關鍵詞]極低出生體重兒；護理；新生兒

我院2007年10月~2008年6月共收治極低出生體重兒31例，除有1例經搶救12h后家屬放棄治療外，其余均搶救成功，現將護理體會報道如下：

1一般資料

31例患兒均符合極低出生體重兒的標準，男14例，女17例，出生體重＜1000g者2例，1001~1250g者7例，1251~1500g者22例，孕周28+1~36周，重度窒息3例，輕度窒息5例。胎膜早破5例，胎盤早剝1例，重度子癇前期7例，其他圍生期高危因素7例。出現呼吸暫停及呼吸窘迫19例，高膽紅素血癥24例，感染11例，其他并發癥10例。住院天數最短5d，最長65d，平均34.6d。

2護理

2.1保暖

在進行復蘇的同時注意保暖，復蘇后將患兒置于預熱好的遠紅外線臺或保溫箱內，盡量減少暴露時間。根據胎齡、日齡、體重及狀態，適時調整溫箱溫、濕度，使體溫維持在36～37℃，測體溫q4h，體溫高于36.8℃下調箱溫，低于36℃上調箱溫。維持室溫在24~26℃，相對濕度在55%~65%。

2.2呼吸

解除一切可以引起呼吸暫停的原因，保持呼吸道通暢，肩下放置軟枕，避免頸部彎曲，隨時備好吸痰裝置。31例患兒中19例出現周期性呼吸及呼吸暫停、青紫，根據低氧程度采取不同的氧療方式。為了保證早產兒氧療的安全性，有學者提出氧療時必須密切監測效果，包括臨床觀察及血氧監測，尤其是極低出生體重兒氧療時必須持續血氧分壓或血氧飽和度監測[1]。吸入的氧濃度以維持PaO2在50~70mmHg（1mmHg=0.133kPa），SpO2在90%~95%為宜[2]，當SpO2>95%時應下調氧流量。

2.3喂養

極低出生體重兒存在嗆咳、嘔吐、胃食管反流、喂養不耐受、排便延遲等問題。31例患兒中，經口喂養5例，經胃管飼喂養15例，經十二指腸管飼喂養10例，以靜脈營養補充者8例，在喂養的過程中，注意觀察喂養耐受情況，喂養量根據耐受力而定，以不發生胃潴留及嘔吐為原則，見表1。

表1極低出生體重兒喂養情況

俯臥位可促進胃排空，降低反流的頻率，減少反流物吸入，縮短哭鬧時間，喂奶后給予俯臥位，每次30min，并加強監護[3]。每天詳細記錄出入水量，準確測量體重，為了減少患兒因腸蠕動遲緩而導致的胃內殘留、腹脹現象，改善消化系統內環境，進行早期腹部按摩，取得了較好的效果。

2.4控制及預防感染

控制及預防極低出生體重兒發生感染是護理工作的重要環節。出生體重低、是否進行醫療侵入性操作、病房空氣細菌培養、醫護人員洗手合格率與新生兒院內感染密切相關，是新生兒院內感染的危險因素[4]。要嚴格遵守消毒隔離制度，嚴格遵守無菌技術操作規范，接觸患兒前后要洗手，各項處置集中進行，盡量減少侵襲性操作。空氣、物品及設備嚴格按照消毒規范處置，濕化裝置每天更換蒸餾水，病室地面濕式清掃，每天通風2次，每次30min。

2.5基礎護理

待體溫穩定后每天沐浴及撫觸1次，以保持皮膚清潔和促進血液循環，病情較重的患兒給予溫水擦浴，每次便后清洗臀部，保持臍部殘端清潔、干燥及口腔清潔。輸液時加強巡視，發現異常及時處理。監護儀探頭要按時更換部位，減少患兒的哭鬧，以避免皮膚擦傷、破損，避免留置針針柄受壓，按時更換，手鐲、腳鐲隨體重的增長適當放松。

2.6發育性照護

是一種適合每個小兒個體需求的護理模式，這種護理模式可以促進早產兒體重增長，減少哭鬧和呼吸暫停的次數[5]。是以早產兒為護理中心，視早產兒為主動合作者，模擬子宮內環境，旨在促進其最適當的發育，較常規護理更人性化，也更個體化[6]，通過減少不良刺激、遮蓋溫箱、調暗燈光、非營養性吸吮、安撫、擁抱、撫觸等。幫助極低出生體重兒以有限的能力適應外環境，促進生理平衡。

3小結

極低出生體重兒生活能力極差，甚至完全沒有，極易合并一系列并發癥，威脅患兒的生命健康。通過臨床護理，筆者體會到，在完成各項技術性護理操作的同時，做好基礎護理也尤為重要。保障能量供給、合理喂養、預防感染是患兒生存的最基本要求，也是保障患兒生命健康、提高生命質量的必要條件。

[參考文獻]

[1]葉天惠,胡臘先,劉佑芝.早產兒氧療與護理安全[J].中國實用護理雜志,2007,23(4):55.

[2]沈曉明,王衛平.兒科學[M].7版.北京:人民衛生出版社,2007:94.

[3]王梅英,鄭曉蕾.58例早產兒胃食管反流的護理干預[J].中華護理雜志,2007,42(6):527-528.

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1資料與方法

1.1一般資料80例均為我院產科分娩的足月正常出生的足月正常產嬰兒，胎齡均為37～40周，體重2500～4000g，出生1minApgar評分均為10分，無窒息史，無存在高膽紅素血癥的高危因素、無新生兒溶血癥、紅細胞增多癥及各種感染等。

均實行母嬰同室，母乳喂養，按需哺乳。母親無合并其他疾病，營養好，乳汁分泌充足，新生兒能吃到足夠的母乳。

1.2實施方法按四川省生殖協會印發的“新生兒水療保健培訓講義”及相關文獻介紹的新生兒水療操作要求進行水療配合撫觸[1]：于新生兒出生后24h給予每天1次15～20min的水療。設定室溫28℃，水溫39℃～40℃，水深以新生兒足底不能觸及為準。選擇合格的專為嬰幼兒設計生產的游泳圈和游泳池，并加入模擬母體羊水性質的溶質，起到平衡滲透壓，營養新生兒皮膚，保持皮膚pH值的穩定及消毒作用。水療時，常規為新生兒臍帶貼上防水臍貼，以防感染。水療后，由專業護理人員為新生兒進行撫觸5～10min。

2護理

2.1水療撫觸前的準備工作水療及撫觸前半小時停止進食，將室溫控制在38℃左右，出生10天內的新生兒臍部應貼防水護臍貼。檢查游泳圈的安全性，套上后檢查下頜部是否墊托在頸部，入水前讓新生兒先適應水中的溫度與環境，然后將新生兒逐漸緩慢的放入水中。為防止交叉感染，游泳池內用專用一次性塑料袋，并做到1人1池水。

2.2加強與新生兒之間的交流待嬰兒水療完畢將游泳圈拆下，用消毒浴巾擦干全身，注意保暖，取下護臍貼后要進行臍部消毒。然后用潤膚油擦于手掌進行撫觸，撫觸過程中播放輕柔的音樂，并用柔和的語言與寶寶說話。可讓父母共同參與，一起當新生兒的教練，但全過程需有專業人員監護。

2.3加強水療及撫觸的知識宣教對嬰兒的母親進行水療知識的培訓與指導，出院時進行母親水療的知識考核，出院后由母親繼續每日1～2次的水療。醫務人員第30天隨訪，檢查水療的情況，母子溝通形式記錄是否完整并鼓勵母親每日2次水療。

3討論

21世紀醫學模式已發生轉變,除有強健的體魄，還要有聰明的智慧，很強的社會適應能力，即生理、心理、社會適應均健康。嬰兒水療基于對新生兒以及嬰兒生理、心理的研究，提倡嬰兒父母、醫護人員對嬰兒施行早期水療，方法簡單，投資小，不需要過高的條件，只要愛心和耐心，無疑將會促進我國嬰兒身心的發展水平，對正常嬰兒產生積極影響，有利于早期智力的開發，提高人口素質，而這與我國人民生活水平的不斷提高，對醫療保障的要求越來越高及目前醫學模式由生物醫學模式向醫學—社會—心理方面轉化的目標是一致的。

3.1水療與撫觸的機制水療時迷走神經興奮，全身及雙腿運動引起脊髓排便中樞興奮，同時撫觸(尤其是腹部運動)加速腸蠕動從而加快胎糞排出和胎便轉黃的時間，有利于新生兒腸道盡早排除糟粕，吸收更多初乳，彌補新生兒消化道不發達和消化腺機能不完善的缺陷，盡快恢復新生兒出生后由于吸吮能力弱，進食量少，胎糞、尿液排出，汗液分泌，以及由呼吸和皮膚排出的肉眼看不到的水分喪失等原因造成的體重下降。新生兒在水中協調運動，由水波、水壓帶來的循環系統和骨骼肌系統興奮，使機體耗氧量增加，促進代謝，增強食欲;水療時由于其迷走神經興奮，從而使胃泌素和胰島素分泌增多，促進食物消化吸收，增加新生兒哺乳量，能縮短生理性體重減輕的恢復時間[2]。同時，水療刺激新生兒體內生長激素水平升高，還能加深呼吸，增大肺活量，促進體內新陳代謝，使新生兒較全面地吸收營養，促進體重的正常增長和身體發育。水療對新生兒在宮內長時間的被動姿勢給予糾正并輔助活動，同時配合撫觸不僅僅是皮膚的接觸，也是視覺、聽覺、觸覺、動覺、平衡覺的綜合信息傳遞，可以使新生兒的胎便早排，促進食物消化吸收，使生理性體重下降迅速恢復，這無疑對促進嬰兒生長發育有較大益處，值得推廣。

3.2水療與撫觸可以促進嬰幼兒行為與潛能的發展早期良好的育兒刺激，對腦的結構和功能發育在生理、生化方面均有重要影響。游泳水療及撫觸如同“體育早教”，可促進新生兒智能和體能的發育。觀察中發現，新生兒水療及撫觸后，其睡眠特別安穩、充足，也為神經中樞的良性發育提供了基礎條件。因此，新生兒游泳作為對嬰兒的一項綜合的不添加額外藥物或治療的手段，能使新生兒得到最自然的活動，使出生正常的新生兒盡快適應陌生的外界環境，消除不良情緒，在行為神經發育方面有積極的促進作用，使新生兒更健康、更安全的成長[3]。根據胚胎學基本原理，皮膚是最大的感覺器官，是神經系統的外在感受器，這種觸覺感受器可以將所有感受到的刺激，通過傳入神經傳達到中樞神經系統，大腦皮層對這些沖動進行分析、判斷并做出相應的反應[4]，從而可以刺激神經及其他系統的發育。

3.3水療可以促進母子間的情感交流社交能力、自知能力屬于情感智力，即情商。情商在孩子一生的發展中起重要的作用，高智商不一定成功。研究表明，成功與否，20%取決于IQ(智商)，80%取決于EQ(情商)，EQ高有快樂積極的人生觀，成功幾率大大提高。早期嬰兒水療，密切的親情交流，親子互動是孩子情商發育的最關鍵要素，是早期教育的重要內容[5]。因此，現在有一個科學的說法：皮膚是感覺器官，也是情商器官、社交器官，從另一方面說出了水療的重要性。

4體會

通過觀察我們發現，新生兒水療及撫觸是通過特定的水溫、水質讓溫和良好的水刺激皮膚，通過感覺器官傳導中樞神經系統產生良好的生理效應，增加迷走神經的興奮，使胃腸道的激素分泌增多，食欲增加。同時讓嬰兒在水中自由的活動可增加內臟和肌肉的活動強度，有利于食物的充分吸收，也能促使胎便的及時排空，對寶寶的生理性黃疸有改善及治療的作用。另外，水療與撫觸符合新生兒的生理需要，具有安全感，得到身心的撫慰，減少煩惱與哭鬧。有利于正常睡眠的建立，并使生長激素的生成和釋放增加。這樣新生兒的生理性體重下降會有所減少或不明顯。在活動過程中父母通過目光、語言、雙手的肢體交流增進了親子感情，增加寶寶的親情交流，孩子在新生兒期就有良好的應答反應，并有益于孩子情商與智商的發育。

【參考文獻】

1詹莉.CCSOS同步感覺組合k-6激新生兒、嬰兒智能開發游泳水療法.長沙：湖南科學技術出版社，2004：1-47.

篇（5）

一、民營企業權益受到侵害的主要表現

（一）民營企業身份的歧視性待遇

民營企業面對的來自方方面面的不平等待遇主要表現在：1.觀念上的不平等。主要指人們在長期計劃經濟條件下形成的對民營企業的各種偏見，認為民營企業很難與社會主義制度完全相容，民營企業不能成為社會主義市場經濟的主要基礎，只能是一種“邊緣性經濟”。2.銀行貸款方面的不平等。民間投資的資金來源主要是自身積累和借貸，甚至有不少來自地下錢莊。目前，民營資本70％是自籌，從國有銀行獲取的貸款不足30％。據中國人民銀行在2001年下半年對貸款滿足率的調查，企業反映為68.5％，金融機構反映為81.6％。在不同所有制企業中，民營企業反映最低，雖然民營企業貸款滿足率反映為60.4％，但仍低于平均水平8.1個百分點，屬于最難獲得貸款的群體。3.稅賦和法律方面的不平等。在稅賦方面的不平等主要反映在嚴重的所得稅重復計征，法律方面主要是民營企業在各類產權和產權關系上缺乏有效的法律保護，往往在事件的仲裁上更多地被歧視，等等。

（二）民營企業的財產權利得不到保障

目前，盡管我國《憲法》、《民法通則》、《刑法》、《公司法》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》和《中小企業促進法》等重要法律都對我國民營企業的產權歸屬作出了明確規定，如《中小企業促進法》第六條規定：“國家保護中小企業及其出資人的合法投資，及因投資取得的合法收益。任何單位和個人不得侵犯中小企業財產及其合法收益。任何單位不得違反法律、法規向中小企業收費和罰款，不得向中小企業攤派財物。中小企業對違反上述規定的行為有權拒絕和有權舉報、控告。”第七條規定：“行政管理部門應當維護中小企業的合法權益，保護其依法參與公平競爭與公平交易的權利，不得歧視，不得附加不平等的交易條件。”但是，在民營企業財產權利的法律保障上仍存在著諸多問題：1.民營企業資產與個人資產混在一起，與行業主管部門的產權關系沒理清以及其他諸如民營企業享受國家優惠政策所形成的產權界定問題等；2.我國《憲法》、《民法通則》所列舉的個人財產僅僅限于房屋、儲蓄、生活用品、圖書資料等個人生活資料財產。隨著個人在經濟生活中地位的提高和角色重要性的加強，個人財產范圍不斷擴大，個人對生產資料的占有越來越多，上述法律對保護個人生產資料的條款尚不完善；3.目前《刑法》中規定了國有企業工作人員和非國有企業的工作人員將本單位的財物非法占為己有，國有企業工作人員以貪污罪論處，最高刑罰可以處死刑；非國有企業工作人員從事同樣行為，只以侵犯財產罪論處，一般處以5年以下有期徒刑，數額巨大的才處以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明顯不一致；4.為數不少的“戴紅帽”的企業或稱“掛靠企業”為了迎合所有制的需要，明明屬于私人所有，卻偏偏注冊成集體所有制企業。但是“集體”是指哪一級，法律規定卻又很不明確。更為嚴重的是，這種集體企業產權沒有一定的法律規范，產權的主體、地位、界限、獲取與轉讓的法律程序、法律形式及法律保護手段都沒有明確的法律規定，不是作為一種法律規定在操作，而僅僅是作為一種政策規定在運行。

(三)市場準入權利的不平等待遇

市場準入包括四個方面：第一是政府補貼要取消；第二是減少行政許可；第三是配套條件要公平；第四就是價格。因此，市場準入權利，就是要保障上述四個方面的公平，維護公平競爭的市場環境。但是，目前在一些壟斷和半壟斷行業，如電力、鐵路、公路、民航、通信和市政設施等方面，民營企業難以進入；有些非戰略性、非關系國家安全的領域，民營企業也很難投資其中；有些行業，即使允許民間投資進入，但投資比例、投資形式受到許多限制。如在民營企業比較發達和開放程度較高的廣東省，即便是一些已經允許外商投資進入的產業領域，民間投資也很難進入。在廣東東莞當地的80個行業中，允許外商進入的有62個，占75％，而允許民營企業進入的只有42個，剛剛超過50％。2002年底，武漢市隨機抽選50戶民營企業進行的問卷調查表明，有62％的企業希望實行公平的稅費政策；58％的企業認為“競爭環境有失公平”。如在土地審批方面，對民營企業用地的審批程序和面積限制嚴于國企和外企。在政府補貼方面，一些優惠政策將民營企業排除在外，如國有企業享受技改貼息，國有企業用技術開發費、技改投資購買國產設備抵扣所得稅的政策優惠，民營企業就不能享受，同時，對外資企業實行的許多優惠政策，民營企業也享受不到。

二、造成民營企業合法權益得不到有效維護和保障的原因

（一）立法方面的原因

在立法方面，目前我國對公、私財產的法律規定是有所區別的，體現在相關法律文件中，不僅對民營企業和私有財產的保護方面存在一些不合理的規定，甚至個體業主與外國投資者同屬私人財產所有者，在保護上也是有差別的，而且對民營企業的權利和義務的規定也存在不對稱，這既不符合市場經濟的要求，也阻礙了民營企業的發展。

法治國家中，權力和責任的對稱、權利和義務的對稱是保障社會公平性非常重要的法律原則。政府部門要求有什么樣的權力，就要承擔什么樣的責任，政府部門要求法律的相對人承擔什么樣的義務，那么同樣地要明確給予他什么樣的權利。實際上，在事關民營企業的法律問題上，目前行政性法規居多，體現平等自愿、等價有償和誠實信用等市場經濟原則的法規較少，立法滯后，而且不乏不公平之處。由于義務本位的指導思想，立法上對民營企業應盡的義務規定的多，而對其應享受的權利規定的少，形成權利與義務不對稱。在體系上，尚未形成種類齊全、層次分明、結構嚴謹的現代法律體系。

（二）司法、執法方面的原因

對民營企業“依權監管”的格局依然普遍存在，司法機關的“地方化”和“行政化”已經嚴重影響到了民營企業權益的保護問題。許多民營企業感到與國有企業打官司費力耗時，而且勝訴的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法機關在處理民營企業問題上就顯得力不從心，有時司法權力處于行政權力的附屬地位。當民營企業的權益受到行政機關的侵害，司法機關行使司法權力時，在行政權力和地方保護主義之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量權的濫用，使得民營企業受侵害的權益失去了最后的法律救濟機會。而且，由于司法部門的原因，在漫長的司法實踐中，憲法不能作為仲裁案件的直接依據，憲法上的權利只有外化為法律上的權利后才能真正成為公民的實在利益。盡管2001年8月13日最高人民法院的一則司法解釋，已經徹底解開了這一沉重枷鎖，但各級司法機關依據憲法上的規定來保護人們的合法權益的氛圍尚未形成。

使民營企業權益得不到實際上的保障的另外一個重要原因是執法方面的因素。在執法過程中，某些執法者不是根據法律規定而是根據對自己有利的理解來執行法律，有的利用法律的漏洞，對法律進行曲解，進行對自己有利的歪曲，進行亂罰款、亂攤派、亂收費。更有甚者，有的執法者完全無視法律的存在，裸地踐踏法律，進行敲詐勒索、索賄受賄。

（三）民營企業法律意識淡薄

首先,民營企業缺乏自我保護的法律意識。我國法律的政策性工具品質，長期以來已經使得民營企業產生了對政策的依賴心理和對法律權威的不恰當理解，大多數民營企業認為法律是統治的工具而不是維權的武器，因此對法律持懷疑和觀望態度。當其權益受到侵犯時，“他們更愿意上訪而不愿意訴訟，更愿意找黨委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒體曝光，而不愿意找律師咨詢”。這種心理誤區的存在，導致民營企業不能正確運用法律武器來維護自己的權利。而且，民營企業也缺乏真正屬于自己的保護其自身合法權益的自我保護組織。

其次，民營企業中的相當一部分企業法律意識淡薄，缺乏信用，主要包括：1.政策性信用問題；2.市場性信用問題；3.公益性信用問題；4.自我性信用問題。民營企業存在的信用問題，對民營企業的內在保護和外在保護產生了很大的牽制作用，嚴重影響了民營企業的健康、穩定、快速發展。

三、保護民營企業權益的法律措施

（一）憲法保護

衡量一個國家公民的權利體系是否完備，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的憲法是否全面地保護公民的基本權益。財產權是法律的核心，各國憲法都把財產權利作為其的基石之一，我國在憲法上確立私有財產權的保護，刻不容緩。憲法應對任何主體的財產權利給予平等的對待,公共財產神圣不可侵犯,私人財產特別是民營企業的財產同樣是神圣不可侵犯的,應受到憲法的同等保護。要明確財產權是公民的基本權利,公民的合法的私有財產不受侵犯，依法保護公民的私有財產權和繼承權。同時增加保護企業、社會團體法人等組織財產權的條款。在憲法作出修改后,應根據有關規定對我國現行法律的相應條款作進一步修改,清理和修訂限制民營企業發展的法律法規和政策，消除體制。產權是所有制的核心和主要內容，包括物權、債權、股權和知識產權等各類財產權。要建立歸屬清晰、權責明確、保護嚴格、流轉順暢的現代產權制度，并在今后出臺的民法和物權法等法律中予以體現。在憲法中還應明確對企業等組織及個人的財產是否國有化和征收,國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用，并給予補償等內容。例如美國憲法修正案第五條規定的法律精神值得我們借鑒。該條款規定如下：“任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體的危害；不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；不經正當法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產；不給予公平賠償，私有財產不得充作公用。”。該條款貫徹了兩條有借鑒價值的原則：一是法治的原則。公民的一切權利包括財產權，非經正當法律程序，任何機構與個人包括國家機關不得隨意予以侵犯和剝奪。這里特別強調了程序正義對實質正義的保障；二是公平的原則。憲法修正案這個涉財條款在美國通常被叫作“充公條款”，如果必須將私有財產充作公用，政府必須給予事主公平的賠償。

（二）加強司法保護制度，完善司法程序，加快司法體制改革，健全法律體系

首先，要制定由不同類別、不同層次、結構合理有序、既有一定分工又互相協調統一的民營企業法律體系。在制度上使民營企業充分享有公共事務信息知情權，經濟利益表達權，政治民主參與權等。在此基礎上，還必須完善司法程序。在當前，一方面要樹立司法權威，改變司法的從屬地位以追求公平、正義為司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保證程序公正，在行動上而不是在理論上，在司法的實際操作中而不是在原則的規定上，切實保護民營企業的權益，給民營企業以權利救濟的司法保護屏障。

其次，當國家的法律中出現了明顯的侵害民營企業權益的規定時，我們應通過憲法比較認定這一法律規范無效。目前，由于我國還沒有憲法爭端審查機制，無論是法院還是其他部門在遇到這一問題都會無從下手。現在提出的“憲法司法化”命題，也僅僅是引起了人們廣泛的注意，遠沒有達到設計出合理的爭端解決機制的程度。當法律與法律之間、法律與行政法規之間、行政法規與地方法規之間、地方法規與部門規章之間出現矛盾時，雖然我國《立法法》為解決上述糾紛提供了依據，我們可利用現有的法律爭端解決機制化解矛盾，但是當不同層級的法都背離了憲法的宗旨，違背了憲法關于保護民營企業的規定時，我們就應依照憲法精神認定這一法律規范無效，并對所有的法進行必要的修改。

（三）加強監督，嚴格執法

鑒于目前在民營企業問題上普遍存在重人治輕法治、重政策輕法律的錯誤傾向，因此，“管理者必須得到管理”。在現階段，我們必須盡快制定監督法，對行政執法的監督實現硬化規定，消除立法空白，明確監督主體的職責和權限，從而消除行政執法的死角。與此同時，切實貫徹《憲法》、《民法通則》、和《中小企業促進法》，加大執法力度，解決民營企業負擔過重問題。尤其重要的是，要建立嚴格而科學的執法監督機制，保證做到有法必依，執法必嚴，違法必究。應該盡快全面實行費改稅政策，明確約束政府行為，真正做到切實保障民營企業經濟上的物質利益和政治上的民利，避免侵犯民營企業的合法權益現象發生。

（四）整頓和規范市場經濟秩序

整頓和規范市場經濟秩序，一是要堅持不懈地打擊制售假冒偽劣產品、偷稅、騙稅、騙匯、走私等違法活動，查處行政機關、事業單位、壟斷性行業和公用企業妨害公平競爭的行為，打破部門、行業壟斷和地區封鎖，盡快建立和完善全國統一、公平競爭、規范有序的市場體系；二是要繼續推進行政管理體制改革，進一步實行政企分開，切實轉變行政職能，減少行政性審批，政府部門要切實履行制定市場規則、監督市場運行、維護市場秩序的重要職責；三是要建立健全信用體系，工商、稅務、公安、法院等部門應建立失信約束機制，任何企業和個人的違法違紀行為，都應記錄在案，形成“黑名單”，有關信息要在網上公布，使社會公眾能及時查詢。通過建立企業經濟檔案制度和個人信用體系，相應減少商業欺詐、惡意拖欠及逃廢債務等不法行為的發生，使違法者為自己的不法行為付出極大的代價。

參考文獻

〔1〕《馬克思恩格斯選集》第2版第2卷，第510～511頁。

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（一）計算機軟件的概念及特征

計算機軟件是指計算機程序及其有關文檔。“計算機程序”是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或可被自動換成代碼化指令序列的符號化指令序列或符號化語句序列。計算機程序包括源程序和目標程序，同一程序的源文本和目標文本應視為同一作品。“文檔”是指用自然語言或形式化語言所編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內容、組成、設計、功能規格、開況、測試結果及使用方法。

計算機軟件具有自身的特點。首先，它是人類腦力勞動的智慧成果。計算機軟件的產生，凝聚了開發者的大量時間與精力，是人腦周密邏輯性的產物。其次，它具有極高的價值。一部好的計算機軟件必然具有極高的社會價值和經濟價值，它能應用于社會的各個領域，而且還能促進軟件產業的發展，并取得良好的經濟效益。再次，它具有易復制、易改編的特點，往往成為不法分子盜版和篡改利用的對象。

（二）計算機軟件立法保護的沿革

1、計算機軟件版權立法保護的歷史發展及現狀

由于計算機軟件具有上述特點，自七十年代以來，世界各國普遍加強了計算機軟件的立法保護。1972年，菲律賓在其版權法中規定“計算機程序”是其保護對象，成為了世界上第一個用版權法保護計算機的軟件的國家。在美國，美國版權局于1964年就已開始接受程序的登記，國會于1974年設立了專門委員會，研究同計算機有關的作品生成、復制、使用等問題，并于1976年和1980年兩次修改版權法，明確了由版權法保護計算機軟件。隨后，匈牙利于1983年，澳大利亞及印度于1984年先后把計算機軟件列為版權法的保護客體。由于軟件版權具有嚴格的地域性，通過訂立國際條約實現軟件版權的國際保護就顯得十分必要。目前，尚沒有關于計算機軟件保護的專門性國際條約。世界知識產權組織曾于1978年公布了稱為《保護計算機軟件示范條款》的建議性文件，作為對各國保護立法的一種建議和參考，但在公布后的實踐中，該師范條款并未發生多大影響。1983年世界知識產權組織提出了《計算機軟件保護條約》草案，要求參加條約的國家使之國內法律能達到一定的“最低要求”，以防止和制裁侵犯軟件權利人權利的行為。但是各國專家普遍認為，締結新條約的難度較大，且在目前情況下，大部分國家都以版權法保護計算機軟件，只要能將計算機軟件納入版權法的國際公約中，就能達到保護的目的。1994年4月15日，關貿總協定烏拉圭回合各締約方在馬拉簽署了《與貿易有關的知識產權包括假冒商品貿易協議》（TRIPS），其第10條規定“計算機程序，無論是原始資料還是實物代碼，應根據《伯爾尼公約》（1971）作為文學作品來保護。”另一方面，世界知識產權組織于1996年12月20日通過了《世界知識產權組織版權條約》，其第四條明確規定不論計算機程序表達方式或表達形式如何，均作為《伯爾尼公約》第2條意義上的文學作品受到保護。這兩個《協議》和《條約》為國際間計算機軟件版權保護提供了統一的標準和依據。

2、計算機軟件專利保護的立法。

在大多數國家，都沒有直接把計算機軟件納入專利法的保護范圍，因為一開始計算機軟件被認作是一種思維步驟。根據各國的專利法，不能成為專利法的保護客體。但在實踐中，人們認識到當計算機軟件同硬件設備結合為一個整體，軟件運行對硬件設備帶來影響時，不能因該整體中含有計算機軟件而將該整體排除在專利法保護客體范圍之外，計算機軟件自然而然地應當作為整體的一部分可得到專利法的保護。固在日本1976年公布的有關計算機程序發明審查標準第一部分、英國1977年公布的對計算機軟件的審查方針，及美國1978年對計算機軟件發明初步形成的FREEMAN兩步分析法審查法則及它們的后續修改中普遍規定：單獨的計算機軟件是一種思維步驟，不能得到專利法的保護；和硬件設備或方法結合為一個整體的軟件，若它對硬件設備起到改進或控制的作用或對技術方法作改進，這類軟件和設備、方法作為一個整體具有專利性。

在國際上，涉及計算機軟件專利保護的國際性公約有兩個，一個是1973年10月5日簽署，1977年10月7日生效，1979年6月開始實施的歐洲專利公約，它規定對軟件專利的審查標準要注重實質，一項同軟件有關的發明如果具有技術性就可能獲得專利。另一個是1976年6月19日簽署，1978年1月24日生效的專利合作條約，它規定了軟件專利的地域性限制：一個軟件在他國獲得專利的前提是進行專利申請。

3、計算機軟件商業秘密保護的立法。

在未采用版權法保護計算機軟件之前，人們一直使用商業秘密法對軟件進行保護，當現在國際上大多數國家紛紛將軟件納入版權法保護范圍時，與計算機有關的某些數據和信息仍受商業秘密法的保護。但絕大多數國家都沒有專門的商業秘密法（除美國等個別國家外）。在這些國家商業秘密法的內容散見于合同法、反不正當競爭法、刑法及侵權法中。但是國際上對計算機軟件采取何種方法保護并未達成共識，各國法學家在版權法、專利法、商業秘密法、專門立法中冥思苦想，比來較去。日本、韓國和巴西都曾試圖不用版權法，而采用另行制訂新法的方法來保護計算機軟件。他們指出無論采用專利法還是版權法來保護計算機軟件，都是不合適的，力主制定專門的法律來保護。但由于美國強烈反對，迫于壓力，日本、韓國和巴西最終仍通過修改版權法，把計算機軟件列為保護對象。

二、計算機軟件版權保護的利與弊

計算機軟件立法保護的是可能受到侵害的權利人的權利。復制、抄襲或者剽竊是侵害計算機軟件權利人權利的主要方式，這一點與傳統的文學作品權相類似。而版權法的一大主要內容就是禁止他人非經權利人許可而復制、抄襲、剽竊其作品。因此，將計算機軟件列為版權法的保護對象具有以下的優點：首先有利于滿足軟件權利人禁止他人非法復制、抄襲、剽竊其軟件的要求。由于計算機軟件本身具有的易復制易改編特點，侵害軟件權利人的行為十分容易進行。但計算機軟件的開發需要耗費開發者的大量時間、精力，投入大量的物力、財力，如不對其進行有效的保護，顯然不利于促進整個軟件行業的發展。將計算機軟件納入版權法保護，有利于打擊猖厥的侵權活動，保護權利人的合法權益。其次，有利于國內國際對計算機軟件的保護。世界上大多數建立版權保護制度的國家都是《伯爾尼公約》和《世界版權公約》的成員國，如果這些國家都利用版權法保護計算機軟件，則很容易做到軟件的國際性保護，而無需再耗費時間、精力訂立新的專門的軟件保護多邊公約。再次有利于軟件的創新和優化。版權法只保護軟件的表達方式，而不保護構思軟件的思想本身，這樣其他開發者就可以利用已有軟件的創作思想，從中得到啟發，開發研制出新的軟件，促進軟件的優化與科學技術的進步。再次保護范圍廣泛。版權法要求保護對象達到的標準不高，只需要具有獨創性，因此幾乎所有的計算機軟件都可以受到版權法的保護。最后保護手續簡便。最多僅需要注冊登記，而且在我國，實行的是軟件自動產生版權原則，登記注冊手續僅僅是提出軟件糾紛行政處理或訴訟的前提，而非獲得版權的必要條件。

但計算機軟件到底不同于一般文學藝術作品，其具有一般文學藝術作品不具備的屬性：作品——工具兩重性。說它是作品，是指計算機軟件可以借助于文字、數字、符號等表現出來，并能用磁帶、磁盤、光盤、紙張等媒體加以固定；說它是工具，是指計算機軟件一般都具有功能性，都是為了解決一定問題或達到一定目的。且它都是通過控制計算機硬件，實現一定的邏輯運算過程，來達到預期的效果。

由于計算機軟件具有不同于一般文字藝術作品的特殊性，用版權法保護計算機軟件的嚴重缺陷日益暴露出來：1．版權法只保護計算機軟件的表現方式而不保護其思想內容。但計算機軟件中最重要的就是其思想。軟件的構思技巧和技術方案是一部計算機軟件成功的關鍵，也是其最有價值的部分，權利人希望對這些構思技巧和技術方案享有較長時間的專有權。可是版權法不保護思想，使其他開發者能輕易的使用這些“思想概念”開發出表現方式不同的軟件，這對原軟件權利人是極不公平的。2．版權法中沒有關于禁止使用的規定。計算機軟件的價值在于其使用性，而版權法規定為個人學習、研究和欣賞，使用他人已經發表的作品為合法，這是有悖于軟件性質的。由于軟件具有易復制性，其在私人之間的傳遞使用，必然造成計算機軟件市場銷售份額的減少，從而損害軟件權利人的經濟利益。因此，即使是為個人的學習、研究而復制使用軟件，也應認定為不合理使用。3．計算機軟件侵權認定困難。由于版權法所保護的計算機軟件表現方式與不保護的思想之間很難劃出一條明顯的分界，所以使得侵權行為難以認定，糾紛難以解決。雖然在國際上有的學者提出實質性相似加接觸來認定計算機軟件的侵權，但是由于該標準主觀性太強，于侵權認定并無多大幫助。

鑒于版權法保護計算機軟件存在著上述嚴重的弊端，許多學者開始考慮其它方法來保護計算機軟件。專利法、商業秘密法就是這些學者考慮的方法之一。

三、專利法、商業秘密法的保護計算機軟件的利與弊。

用專利法保護計算機軟件，相對于版權法保護有以下三個比較明顯的優點：第一專利法保護計算機軟件創造性方法，及計算機軟件所特有的源代碼。源代碼也稱源程序，是計算機軟件開發者創造的一種特有的書寫計算機程序的語言，只要掌握源代碼則可對軟件開發者的現有軟件進行任意的修改，使之成為另一個表現形式不同的軟件。由于版權法保護表現方式不同的作品，則非法取得軟件開發者源代碼而較輕易改編成的其他軟件很可能受到版權法的保護，這對軟件的開發者是很不公平的，但專利法保護，軟件開發者創作的源代碼，則非法改編成的計算機軟件是不受保護的，故在這一點上，專利法保護計算機軟件優于版權法的保護。第二專利法對計算機軟件的保護程度高。專利保護具有強烈的獨占性、壟斷性，一旦計算機軟件被授予專利權后，其他相同或相似的軟件就再也不能取得專利權。這對強調保護所謂計算機軟件思想即軟件構思技巧、技術方法的計算機軟件開發者是十分重要的。如果其他計算機軟件開發者再開發與已取得專利權的軟件表現方式或思想相同或相似的計算機軟件將被認定為侵權。第三專利權保護計算機軟件的期限比較合理。專利法對發明的保護期限為20年，明顯低于版權法的國際通例——作者有生之日加死后50年（《伯尼公約》）或25年（《世界版權公約》），這比較接近計算機軟件的實際經濟壽命，且有利于推動科學的進步。但是專利法保護計算機軟件仍然有一系列無法克服的弊端，這些弊端在實踐中體現的特別明顯：1．專利的公開性有悖于軟件開發者的意愿。依專利法規定，在受理一項專利申請后，必須將該申請的相關文件向公眾公開，其中必然包括計算機軟件專利申請人所提供的軟件思想與表現方式，這正是大部分軟件開發者所不愿意做的。2．取得專利權所應有的“三性”大多數軟件并不具備。專利權的取得必須是申請的發明同時具備新穎性、創造性與實用性三大條件，但只有極少數的計算機軟件能同時具備這些條件，而且專利的三性審查一般是通過專家的評估與檢驗，計算機軟件的三性往往無法被實際測出，這又降低了計算機軟件取得專利權的可能。3．專利權取得的法律手續相對繁瑣。申請專利需要續行一系列的法律手續，在專利被批準前，須經過十八個月到三年的審查期限，這與計算機軟件高開發、高淘汰的客觀情況極不適應。

從上述分析可以看出，用專利法對計算機軟件加以保護困難重重，所以有的學者把目光投向了商業秘密法。商業秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。對于計算機軟件來說，如其核心——源代碼，是符合商業秘密所獨具的非公開性、商業價值性和保密性三性的。而且適用商業秘密法保護計算機軟件還具有以下二個優點：第一，商業秘密法沒有關于保護期限的規定。因為商業秘密的專有權是靠保密來維持的。只要權利人能保密，則其專有權的保護期就能是無限的。因此，在不泄密的情況下，計算機軟件權利人的利益能得到最大限度的保護。第二，以商業秘密保護計算機軟件，商業秘密權利人比傳統的知識產權（專利權、版權、商標權）多了兩項權利：制止他人披露和制止他人獲得有關信息。所以計算機軟件權利人有權制止其他人未經許可而披露、獲得或使用有關信息、技術。那么，用商業秘密法保護計算機軟件是否十全十美了呢？不，這里仍有兩個重大缺陷：首先，屬于商業秘密的，必須是“并非通常從事有關信息工作之領域的人所普遍了解或容易獲得的”未披露過的信息（具《與貿易有關的知識產權包括假冒商品貿易協議》第39條），但是由于“通常從事有關信息工作之領域的人”的地域性限止，可能導致某項在國外已不屬于商業秘密的信息在國內仍然未被披露，如果據此保護該商業秘密在國內的權利，這對國內的相關業者顯然不公平的。對計算機所含有的某些商業秘密來說，也是如此。其次，商業秘密法并未規定反向研究的禁止。反向研究又叫反向編譯，是通過對一計算機軟件進行反編譯，得到該程序的源代碼。前面已經說過計算機軟件的源代碼是一部軟件的書寫語言，是軟件核心秘密，其對于軟件開發者而言，是一種非常寶貴的技術資料。一般來說，計算機軟件開發者不愿公開源代碼，并采取了保密措施，因此不論軟件是否公開，軟件源代碼都應該做為商業秘密受到保護。但是，大部分有關商業秘密所有人有權禁止和（或）獲得損害賠償的行為的立法都沒有規定對反向研究的禁止。

綜上，專利法和商業秘密法保護計算機軟件雖然都有一定的優點，但它們仍舊存在著一系列有待各國立法乃至各國司法進一步研究、解決的問題，因此用它們保護計算機軟件仍是不成熟的，固各國學者最終把注意力集中到了對計算機軟件的專門立法保護。

四、計算機軟件單獨立法保護的必要性。

知識產權是人們對無形的智慧成果加以保護，對其所享有的專有權，它是將具有“社會公共財產”性質的信息納入私權的范圍，若不加注意就會出現保護過強，損害社會公共利益的情況，但若保護過弱，又達不到知識產權保護的本意。在現代社會中，由于存在著諸多對知識產權限制與反限制的選擇，因此存在一定程序創作者、開發者、傳播者、使用者行使權利中的對峙等現實，知識產權法作為以促進科學文化事業發展，保障開發者、所有者及其他主體利益、實現社會公平為價值目標的法律，如何能統籌兼顧，真正發揮作用，唯有堅持平衡協調各種可能相互沖突的因素。從這個意義上說，平衡是知識產權法的基本精神。但是，由于社會經濟、技術、文化意識傳統的多方面制約和影響，知識產權權利人和社會公共利益之間，絕對的平衡狀態在現實中是不存在的。如何能在現行的法律模式中達到知識產權權利人與社會公共利益的最大化平衡，即平衡的最優化，是立法者主要考慮的問題，因此在論及版權法、專利法、商業秘密法保護計算機軟件時，學者們雖都認識到它們之間的優缺點，但正是由于版權法、專利法、商業秘密法保護計算機軟件都不能最大效率的平衡權利人與社會公共利益，固學者們都趨向于制訂一部能最優平衡保護計算機軟件的專門立法。

前文已經講過計算機軟件保護的客體主要為其表現方式和思想。尤其計算機軟件的思想棗技術構思是計算機的核心。本文在談到計算機軟件思想時曾以源代碼為其表現性的一種。源代碼對計算機軟件的開發十分重要，一項計算機軟件的創新性往往是由所使用的源代碼的創新性帶來的。而且，使用同一源代碼可以寫出語句表達不同而功能相似的計算機軟件。因此，軟件行業強烈要求保護源代碼方面的創造性成果是可以理解的。但版權法不保護作品的思想，作為作品的計算機軟件所使用的源代碼屬于其技術構思，所以從我國的《計算機軟件保護條例》第7條到美、日、韓等國家的版權法規都有不予保護的規定。顯然，為了保護自己獨自開發出來的新源代碼的權利，開發者可以將其作為商業秘密采用保密的手段加以保護。但法律并不禁止對計算機軟件的反向研究。因此以商業秘密保護計算機軟件是不可靠的，相反在專利法方面，由于計算機技術水平的飛速發展，在美、日等國出現了大量利用他人創造的源代碼開發出功能相似，但并不侵害他人計算機軟件版權的計算機軟件，因此，美、日等國已逐步調整了對計算機軟件的專利審查基準，把計算機軟件本身的專利問題同計算機軟件設計技術的專利問題區別對待，把源代碼本身同利用源代碼解決的技術問題區別對待，大大放寬了相關限制。最近十多年，在美、日都各有數百項有關計算機軟件的發明獲得專利權，其中包括不少同源代碼有關的發明。

綜上所述，作者認為為實現計算機軟件權利人與社會公共利益之間的最優平衡，為實現對計算機軟件表現方式與思想的雙重合理保護，對計算機軟件的立法保護應采取版權法與專利的雙重模式，即所謂的工業版權法。以工業版權法保護計算機軟件在國際上雖然沒有明確的立法，但我們推敲各國的相關法律，仍有跡可尋。如我國的計算機軟件保護采用的是版權保護方式，但卻規定了受保護的軟件應是提交登記，這是傳統版權法所沒有的。如日本版權法規定了“在計算機使用上明知是侵犯他人版權的程序復制品”則使用人也將被視為侵犯程序權之人。而在傳統的版權法中，是沒有使用權的，只有在專利權的權利內容中，才存在“使用權”。如美國在簡單地把軟件納入版權法后，近年又通過一系列判例加入工業產權的內容。事實上，無論同意還是反對以“工業版權”保護計算機軟件的國家，都從不同方面朝著工業版權保護發展。

五、工業版權法保護計算機軟件的構想。

以工業版權法保護計算機軟件是計算機軟件立法保護的大勢所趨，現在筆者就工業版權法對計算機軟件進行保護的立法所應具有的特點，提出自己的一些觀點：

1、計算機軟件工業版權法保護的客體包括軟件的表達方式，除此之外，還在一定程度上包括軟件的思想。對計算機軟件表達方式的保護是版權法保護計算機軟件的主要內容，也是現有法律體制下對計算機軟件法律保護的最大貢獻，在工業版權法中當然應該延續下來。對計算機軟件思想的保護，歷來是學者們爭議的焦點，但從實踐來看，對“和硬件設備或方法結合為一個整體，對硬件設備起到改進或控制的作用或對技術方法做出改進的軟件”，其本身的思想是可以因具有專利性而受到工業版權法的保護的。

2、計算機軟件工業版權法采取自愿登記制及審查制，要求軟件公開。為避免重復開發及有利于國家對軟件行業的管理，工業版權法應采取登記審查制。即計算機軟件只有在經過登記并審查合格后，才能獲得工業版權法的保護。主管機關應及時將通過審查的計算機軟件有關資料向社會公開，供其他軟件開發者在開發初期自行檢索，以避免重復開發。

3、軟件開發者有權選擇商業秘密法保護計算機軟件。這是與上面軟件的自愿登記制相對應。由于登記審查制要求將軟件的相關資料公開。而部分軟件開發者并不愿意這樣，他們認為公開軟件只會使他人更為容易地獲得其軟件秘密。且因為軟件時效性較短，訴訟成本較高，使他們不愿接受登記審查制。計算機軟件工業版權法的自愿登記制滿足了這部分軟件開發者的愿望，他們可以自行選擇是否進行登記，以取得軟件工業版權保護。在不進行登記的情況下，軟件開發者獲得的是商業秘密法的保護。

4、計算機軟件工業版權法的審查標準高于版權法，低于專利法。其審查標準為創造性、新穎性與功能性。創造性即軟件是由其開發者所完成，這是計算機軟件開發者取得任何有關該軟件權利的前提。新穎性是指計算機軟件的表達方式（某些情況下包括其思想）與其他以取得工業版權的軟件有所區別。功能性是指申請取得工業版權的計算機軟件應當具備一定的功能，僅僅是程序語句的組合而不具備任何功能的軟件不能獲得工業版權的保護。

5、計算機軟件工業版權規定的軟件保護期較短。由于計算機軟件本身生命周期較短，也為了促進科學技術的進步及計算機軟件業的發展，計算機軟件的保護期不宜過長。工業版權對計算機軟件的保護期規定以十五年為佳。

6、計算機軟件工業版權法的權利人的權利包括公開權、復制權、使用權、出售權、租賃權、修改權等。計算機軟件開發者擁有使用權，即不經許可而使用他人的軟件將構成侵權。根據使用權，軟件開發者可要求一份軟件只能用于一步計算機，其他任何情況下再次使用均構成侵權。計算機軟件開發者的修改權是一種有限的修改權，軟件開發者可以提出對軟件的“補丁”或升級版本，但是否使用，由軟件用戶自行決定。

制定單行的計算機軟件工業版權法可能與現今版權法保護計算機軟件的流行趨勢相背，但從長遠看，筆者認為這是計算機軟件立法保護的最終模式。

參考資料：

《知識產權縱橫論》惠永正、段瑞春、鄭成思上海科學文獻出版社

《著作權的管理和行使文論集》國家版權局上海譯文出版社

《知識產權的法律保護》李強中國政法大學出版社

《美國專利法判例選析》張乃根中國政法大學出版社

《知識產權法教程》劉春田中國人民大學出版社

《計算機法律概論》（美）劉江彬北京大學出版社

篇（7）

1、農業專利。

《中華人民共和國專利法》規定，農業領域可以申請發明或實用新型專利的成果包括農、牧、漁、機具的發明與改進，肥料和飼料配方、農藥和獸藥組合物，食品、飲料和調味品的釀造技術，新的生物菌種及產品，培育動、植物新品種的方法等。

2、植物新品種。

指由植物新品種保護審批機關依照法律、法規的規定，賦予品種權人對其新品種所享有的生產、銷售、轉讓、標記等經濟權利和精神權利的總稱。一般認為，農業專利系統不適于品種保護。除美國外，世界大部分國家都未將植物品種納入專利保護范疇。但是，隨著《中華人民共和國植物新品種保護條例》（1997年3月）的頒布及《中華人民共和國種子法》（2000年7月）的出臺，我國對植物新品種權已經開始實施全面的保護。

3、農業商標。

除指注冊商標所有人對其所注冊商標享有的專用權外，對名、優、特、稀農產品的地理標志權或原產地域名稱權的保護一般也屬于農業商標權保護的范疇。

4、農業商業秘密。

指農業科研單位對其繁殖材料、數據、栽培方法等技術信息，以及農產品經營對其決策、價格、客戶名單等信息等所享有的經濟利益權利。

5、農業著作權。

即農業科技人員對其科技活動中所產生的著作、論文、工程設計圖紙及說明、農業科技、影音資料及軟件等，享有的精神權利和經濟權利。

二、農業知識產權司法保護的特征

受產業特征的影響，農業知識產權除具有排他性、地域性、時間性等知識產權的一般特征外，還具有易擴散性、權利主體的難以控制性、產權價值標準的不確定性等特征：

1、易擴散性。

指由于農業科學研究新成果、新技術的示范推廣大多在田間進行，所以較易被他人非法竊取或流失；

2、權利主體的難以控制性。

受生產分散性特點的影響，在農業的一些權利領域范圍內，權利主體往往難以控制，如地理標志權、商業秘密權、發明權、植物新品種權等；

3、產權價值標準的不確定性。

農業生產過程是一個自然和經濟的交互過程，在這樣一個過程中形成的農業知識產權難以用一定的標準去衡量。

4、侵權數額難以計算。

以小麥新品種為例，除非收割并根據市場價收購，難以估算其產量、價格。

三、農業知識產權侵權鑒定問題

1、鑒定單位的鑒定資質問題

目前對植物新品種的鑒定，尚無國家規定的標準方法和授權的鑒定資質單位。法院還是應當從保護權利人合法權益的審判宗旨出發，不能僅僅因為資質問題而不去委托鑒定。只要鑒定單位具備相應的技術檢測水平和專業技術人員，采用了科學先進的鑒定方法，其作出的鑒定結論就可以采信.

2、鑒定方式和標準問題。

DNA指紋技術、醋酸同工酶電聚焦電泳和蛋白質電泳的方法，是目前我國通用的三種種子鑒定方法。但這三種方法除個別國家認可外，尚不是國際上公認的方法。相對于國際公認的種植方法（DUS方法），這三種方式有其快捷、方便，成本低的優勢。鑒定方法的選擇，既要考慮公正，又要考慮訴訟效率，兼顧訴訟成本。采用上述三種方法進行鑒定是首選的鑒定方法，種植的方法可以作為最終的手段。若一方當事人對采用上述三種方法作出的鑒定結論有異議，且提出了充分的證據反駁，才可以采用種植的方法。即使采用種植的方法，也要對如何進行種植設定相應的標準，以保證從種到收這一長段時間內不出現差錯。

四、關于證據保全的問題

在以侵權人因侵權所獲得的利益或被侵權人所受到的損失作為損害賠償額的依據時，能否查證侵權人侵權銷售的數量直接關系到權利人賠償請求的實現。

在采取保全措施時：

1、從倉庫入手，直接到倉庫清點庫存被控侵權產品；

2、控制被告的財務帳冊、入庫單、銷售發票，由于目前種業公司管理相對規范，財務帳冊、入庫單、銷售發票等資料比較齊全，能夠比較完整地反映其銷售量；

3、通過鐵路部門調取貨運單據和附隨的植物檢疫證等證據，證實其調入的種子量。

目前，許多侵權者為了逃避責任，采用散裝種子銷售，銷售憑證、賬目、貨運單據均不體現侵權品種名稱，或者干脆變換名稱出售，既使掌握了這些證據也無法確定是否為被控侵權品種時，可以考慮舉證責任分配問題，即由被告舉證證明其購進的或銷售的品種名稱。否則，法院可以調取的銷售量作為全部侵權產品的銷售量來計算損害賠償額。、利害關系人訴權的確定

我國《植物新品種保護條例》第39條規定是品種權人或者利害關系人，有權對侵犯植物新品種的行為，提起民事訴訟的具體法律依據，但是，利害關系人在什么條件下可以作為原告提訟，以什么形式參與訴訟，法律沒有具體規定，實踐中各地法院的做法不一。一般來講，法院應當允許利害關系人和品種權人共同提起侵權之訴。如果利害關系人符合相應的條件，也可以單獨提起侵權之訴。因生產、銷售同一新品種，侵權人不需支付任何費用，而被許可人必須支付使用費，那么被許可人的產品成本必然高于侵權者，侵權者的產品在市場上將具有更強的競爭力。因此侵權案件中經營者往往是更大更直接的受害者，所以必須賦予利害關系人以相應的訴權。

利害關系人應當是指品種權實施許可合同的被許可人。根據實施許可合同的性質不同，利害關系人主要有以下兩種：一是獨占許可合同的被許可人。獨占被許可人是當然的利害關系人，有權獨立地對侵害品種權的行為提訟。二是非獨占被許可人。非獨占被許可人未經品種權人的許可不得單獨提訟。但非獨占許可人可以在許可合同中與許可人約定對侵權訴訟享有訴權。如果有合同約定，非獨占許可人也可以享有單獨提訟的權利。

六、植物新品種權侵權的判定

（一）、品種權侵權行為的構成要件

侵犯植物新品種權的行為是指在品種權的有效期內，行為人未經品種權人的許可，生產、銷售、使用其授權品種的行為，法律另有規定的除外。品種侵權行為的構成要件應當是：

1、有被侵犯的有效品種權的存在。

一項品種只有在其被授予品種權的有效期間內，才受法律保護，在授予品種權前、品種權期限屆滿后、品種權被宣告無效后或者已經終止后，第三人的使用行為不構成侵權。在品種權有效地域范圍內的行為才可能構成侵權。

2、有利用品種權的行為。

生產、銷售授權品種的繁殖材料、將授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料。

3、未經品種權人的許可。

許可應包括書面許可、口頭許可以及默示許可等形式。

4、以營利為目的的商業經營。

即以營利為目的實施一定的行為，才可能構成侵權；不以營利為目的，不構成侵權。

（二）、不構成侵權的抗辯理由

根據《條例》的規定，法律規定的例外情形，即不構成侵權的抗辯理由應當包括以下四種情形：

1、品種權人的權利限制，即合理使用和強制許可使用。合理使用包括科研特權和農民特權。2、品種權終止。

3、品種權被宣告無效。法院審理侵犯植物新品種權糾紛案件，被告可在答辯期間內向行政主管機關植物新品種復審委員會請求宣告該植物新品種權無效，因植物新品種權的授予是經過實質審查，法院一般不應中止訴訟。

4、訴訟時效。應適用《民法通則》關于普通訴訟時效期間和最長時效期間的規定。對于連續實施的侵權行為可以依照最高法院法［1998］65號《關于全國部分法院知識產權審判工作座談會紀要》中的規定執行，即從權利人知道或者應當知道侵權行為發生之日起至權利人向人民法院提訟之日止已超過2年的，在該項知識產權受法律保護期間，人民法院應當判決被告停止侵權行為，侵權損害賠償額應自權利人向人民法院之日起向前推算2年計算，超過2年的侵權損害不予保護。

實踐中當事人常以持有種子管理站頒發的種子生產許可證作為抗辯理由，對于此種抗辯，一般不予采納。各級種子管理站如果沒有審查申請人是否征得品種權人的書面同意，而頒發了種子生產許可證，這種頒發證書的行為并不必然認可其生產授權品種行為的合法性。因為生產品種包括授權品種和非授權品種，根據《種子法》的規定，在申報生產許可證之前，申請人必須確認自己所申報的品種是否授權品種，這種確認行為是一種法定義務，違背了法定義務，應承擔相應的責任。

（三）、銷售方是否承擔賠償責任

在植物新品種侵權糾紛中，銷售方對產品的來源的合法性有嚴格審查的義務，銷售方應當承擔嚴格責任。這是由種子生產、經營的特殊性所決定的。我國《種子法》對此有專門的規定，因此應當適用特別法。生產方必須嚴格按照許可證許可生產的品種進行生產，經營方從生產方處購買種子首先要審查生產方的生產許可證，看其生產的種子是否具備生產許可的條件，也就是說經營方必須對種子的來源進行嚴格的審查。因侵權品種的生產方未經權利人許可，無法取得權利品種的生產許可，其對外銷售侵權產品具有明顯的違法性，經營方若再購買銷售，就具有明顯的主觀過錯，兩者的行為已經構成共同侵權，應當承擔連帶責任。

七、被告拒不提供有關侵權獲利的證據，賠償數額的計算

對于那些侵犯他人知識產權又拒不提供其記載因侵權所獲利潤情況的會計賬冊或者提供虛假會計賬冊的人民法院除了可以查封其賬冊等資料。依法組織審計外，也可以綜合全案的證據情況，推定原告的合理主張成立，不能使侵權行為人逃避應承擔的民事法律責任。這完全符合《民事訴訟證據規定》第75條的規定。在被告拒不提供有關侵權獲利證據的情況下，完全可以推定原告主張的合理賠償數額成立。如果被告的生產規模大，并以侵權產品為主要的經濟來源，完全可以支持原告主張的全部賠償數額。

故此，關于推定侵權證據有對方當事人掌握的問題，對當事人有證據可提供而不提供的，可以根據《民事訴訟證據規定》第75條的規定，推定其持有侵權證據。這樣即可以加強對權利人的保護，減少保全的風險，有可以有效的遏止抗法行為，便于保全措施的順利完成。八、植物新品種損害賠償的原則、計算方法

l、品種權侵權損害賠償的歸責原則和賠償范圍

在品種權侵權損害賠償沒有特別規定的情況下，應適用過錯責任原則。同時確定全面賠償原則為損害賠償的基本原則，但不適用“懲罰性賠償”原則。損害賠償的范圍包括直接損失和間接損失。直接損失指對侵權直接造成的品種權使用費等收益減少或喪失的損失，因調查、制止和消除不法侵權行為而支出的合理費用。間接損失是指品種權處于生產、銷售、轉讓等增值狀態過程中的預期可得利益的減少或喪失的損失。

2、損害賠償額的具體計算方法

基于品種權與專利權的相似性，參照專利法的有關計算方法，確定品種權損害賠償的具體計算方法：

（1）、以權利人因被侵權所受到的損失作為損害賠償額的依據。根據品種權人的授權品種因侵權所造成銷售量減少的總數乘以授權品種的合理利潤所得之積計算。權利人銷售量減少的總數難以確定的，以權利人生產的平均利潤與行為人已銷售的產品數量乘積作為損害事實。

（2）、侵權人因侵權所獲得的利益作為損害賠償額的依據，根據該侵權產品在市場上銷售總數乘以每單元侵權產品的合理利潤所得之積計算。侵權人因侵權所獲得的利益一般按照侵權人的營業利潤計算，對于完全以侵權為業的侵權人，可以按照銷售利潤計算。

（3）、參照許可使用費，根據品種的類別、侵權人侵權的性質和情節、許可使用費的數額、該許可的性質、范圍、時間等因素，參照該許可使用費的1至3倍合理確定賠償數額。

（4）、確定法定賠償額。品種權的保護規定沒有確定法定賠償額，但是根據2001年6月12日在全國法院知識產權審判工作會議上的講話精神，其他侵犯知識產權糾紛案件的酌定賠償額問題，可以參照專利、著作權等有關司法解釋的精神，由人民法院根據侵犯的知識產權的性質和侵權人的侵權情節公平合理地予以確定。專利權是與品種權最相近似的知識產權，在酌定賠償額上參照專利權賠償數額的規定。

九、侵權產品的處理

這個問題主要涉及農民的利益。種子生產企業一般委托農民制種，并按照合同進行回收。若侵權產品仍在田間，按照品種權不延及收獲物的原則，應允許種植農民收獲。但不能按照種子進行收購，應作糧食收購并加工，以防止其作為種子再流入市場。由此給種田農民造成的差價損失應當由侵權人承擔。為維護農民的切身利益，如果品質權人同意，也可以由此根據制種的質量按照種子回購。若侵權人已經回收種子入庫，應當依法收繳，并加工為成品糧出售，糧款收歸國庫。

對于被訴侵權人對侵權品種無異議，且處于生長期、鏟除后尚來得及補種其他作物不至于造成更大損失的，可判決侵權行為人鏟除侵權品種；對于侵權品種尚難以從外觀性狀準確判斷或已作出準確判斷，但如判決鏟除再行補種已誤農時難以補種其他作物的，可對被訴侵權品種的種植區域確定地址，在當地村民委員會、原被告雙方共同參加的情況下，以現場勘驗筆錄、攝像、錄像等方式固定證據，待收獲后再行收集證據或處理侵權產品；對于已收獲的侵權產品可借鑒種子行政管理部門的一些處理方法促成調解。由權利人以商品糧或略高于商品糧的價格回收。如調解不能促成權利人回收侵權產品的，可判決將侵權產品交由糧食收購部門收購，由侵權人賠償損失。在糧食部門收購前，對侵權產品一定要采取保全措施．收購后要監督侵權產品混入商品糧，防上其流入種子市場。

十、農業知識產權保護有待加強

1、進一步加強農業知識產權的立法工作。

建立統一完善的農業知識產權法律體系，能夠使公眾更全面、準確地了解自己和他人權利的范圍及救濟手段，避免法律規范之間的交叉沖突，是農業知識產權保護工作的基礎和依據。在完善的農業知識產權法律體系中應包括動、植物進出境檢疫法及其配套法規，農產品、食品和農業生產資料的進口技術標準，與地理標志和民間工藝等相關的規定，對動、植物新品種及新組合的保護，以及根據我國實際的承受能力，逐步放開的對農業生物技術中轉基因技術、基因克隆技術等的保護等。此外，在加強立法工作的同時，還要加強對農業知識產權有關法律知識的宣傳、學習、教育工作，以努力提高國民的法律意識和遵守知識產權法的自覺性。

2、完善司法保護中的各項制度。

司法保護是知識產權保護的中心和關鍵環節，是最重要的知識產權法律實施活動。加入世貿組織以來，隨著一些領域的過渡寬限已經逐漸到期，處于弱勢地位的中國農業將受到嚴峻挑戰，因而加強農業知識產權保護，除了要建立完善的法制體系外，還要建立高水平的司法體系。具體而言，一是要建立健全農業知識產權案件審判組織。由于審理農業知識產權案件要求的專業性強、技術含量高，各省、直轄市、自治區的高級人民法院和中級人民法院，要根據需要設立農業知識產權審判庭或在有關審判庭里設立專門審理知識產權案件的合議庭，以保證執法的統一性，并積累經驗、提高知識產權案件的司法水平；二是要完善各項責任制度。即對于侵犯他人知識產權情節嚴重、構成犯罪的，可以依法追究其刑事責任，對公民、法人和其他組織因不服知識產權行政管理機關處理的知識產權糾紛決定提起的行政訴訟，人民法院有責任依據行政訴訟法進行審理，并依法做出維持、撤銷或變更行政決定的判決。

3、強化權利人自我救濟意識。

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中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）04-075-03

一、民間文藝概述

（一）立法實踐中民間文藝的界定

關于對民間文藝的定義，許多條約、組織和國家作出了不同的界定。但無論何種概括，都涉及到創作的群體性、傳統性、民族性和文學藝術性這些共同的特點。概念界定不同，導致劃定范圍不同，涉及到保護民間文藝的客體也不相同。民間文學藝術（folklore）屬于傳統知識產權的一部分，又稱之為民間文學。它是在特定民族或特定區域間的群體間世代相傳的、體現該民族或該區域群體社會歷史和文化生活特點的藝術表現形式，包括音樂、舞蹈、游戲、禮儀、風俗習慣、傳統手工藝等，是一定思想或情感的表述。我國著作權法意義上的作品是指在文學、藝術和科學領域內，具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力創造成果。著作權法規定：民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定。由此規定說明，對民間文學藝術作品的保護已納入著作權法的保護范圍內，它屬于作品的一種，因此必須符合作品的構成要件，即民間文學藝術作品是由特定人創作的，以某種方式反映民間文學藝術特征，具有獨創性、可復制性的有形載體。這種作品的創作，直接借助于民間文藝的素材或創作方法、創作風格等形成的創作成果，具有明確的作者和創作時間。以上說明，民間文學藝術與民間文學藝術作品均屬于民間文學，二者的主要區別在于前者作者身份不明，后者具有個人獨創性；前者處于世代流傳、不斷變化的沒有固定的表達，后者具有特定的思想并以一定形式表示出來；前者保護的期限是永久的，后者則有一定的保護期限。

因此，在這里討論的“民間文藝”，是指那些尚不能被視為“作品”的，無法享受現行著作權保護的民間文學藝術。

（二）民間文藝的特點

1.群體性

民間文藝是由一個特定群體經過不間斷的創作完成的。一般有以下兩種方式：一種是在共同的生活勞動過程中不自覺地共同創作，然后通過模仿等方式代代相傳；還有一種是開始由某個個人創作，在以后的流傳中，經過無數人的加工、修改和補充，逐步成為在群體內廣為流傳的民間文藝。

2.傳統性

民間文藝大多歷史悠久，其在時間上的連續性，使得其在歷史長河中雖有一些變化，但是那些反映特定群體固有的獨特之處的部分仍然被保留下來。“地盤子”有著幾千年的悠久歷史，但至今仍然保持著最初的表演方式。

3.口頭性，變異性

民間文藝在傳承過程中往往采取口傳心授的方式，它的形成是個動態的過程，在這個動態的過程中，其核心的風格和特質是不變的。

4.民族性

民族性是民間文藝與生俱來的，例如地盤子”是在鄂西地域文化多元一體化格局逐漸形成的歷史背景下，在土家族文化、巴文化、漢文化長期交流融合的過程中，逐步形成的一種具有地方特色的民間舞蹈，是土家族文化、巴文化和漢文化交流融合的歷史產物。

5.區域性

民間文藝通常只在特定的群體內流傳，而該群體有比較固定的生活區域，因此具有明顯的區域性特質。“地盤子”舞蹈就主要在恩施地區流傳。

二、關于民間文藝權利主體的不同理論觀點

民間文藝知識產權保護的主體是在民間文藝知識產權保護法律關系中享有權利并承擔義務的人。顯然，落實民間文藝的權利主體是保護民間文藝的關鍵所在。在調研時發現當地政府、文化部門，“地盤子”的傳承人和當地居民對“地盤子”的歸屬問題，均是模糊的，說不清，道不明。這也反映了我國學界對民間文藝權利主體問題的爭議。目前主要存在三種學說。

（一）國家作為民間文藝的權利主體

持此種觀點的人認為，民間文藝歷史悠久，隨著民族的遷徙和交融，以及民間文藝的不斷傳承，民間文藝的流傳范圍已經不限于某個地區，加之民間文藝的作者不確定，因而只能由國家作為整體的權利主體。如果采用這種模式，必然抹殺了民間文藝的權利主體，無法為民間文藝最具有厲害關系的主體帶來實際利益，況且大量民間文藝存在于邊遠山區，同時分散在各個民族村落，如果國家作為其權利主體，實際上無法真正有效起到保護作用。

（二）民間文藝的創作群體作為權利主體

持這種觀點的學者認為，民間文藝的是群體共同的智力創作成果，是群體內勞動人民集體智慧的結晶。民間文藝與其來源群體之間具有最直接的經濟和文化聯系。因此，民間文藝的所有權應屬于創作、發展和保存它的群體，屬于不特定的多數人。在實際調研中也發現，恩施州咸豐縣當地居民在被問起，“地盤子”應該屬于誰時，聽到更多的回答是“我們老祖宗傳下來的，我們大家的”。對此基本上是贊同的，但是不得不提出一個問題，事實上也是大量存在的。某一民間文藝的創作群體已經消失、無法認定，或者出現多個群體爭奪的情況。這些情況如果處理不好，不僅不能有效保護民間文藝，還勢必造成民間文藝的消亡，影響民族團結。

（三）個人作為權利主體

這里的“個人”主要是指某一民間文藝的傳承人，賦予傳承人以權利主體身份。持這種觀點的學者認為，并非所有的民間文藝都是群體集體創作，有些民間文藝實際上是由個人創作的，代代相傳，而且只傳內不傳外，在繼承中傳承民間文藝，如同現行知識產權法上財產繼承制度。我國民間文藝的多樣性決定了其不可能為特定主體擁有。倘若完全地將傳承人作為民間文藝的權利主體，勢必造成“民間文藝”私有化，使民間文藝成為傳承人的私有財產，不利于民間文藝的傳承和發揚，對創作群體中的其他人也是不公平的。

三、構建民間文藝國家、群體與傳承人多元權利主體模式

上述三個主體成為民間文藝的權利主體都有一定道理，但是由于我國民間文藝的多樣性，和民間文藝自身的特點，單獨的以某一主體作為其權利主體，都是不妥當的，不能全面有效地保護“民間文藝”。因此，針對“民間文藝”的特點，建立“國家主體為例外，創作群體和傳承人共同主體為原則”的多元化的權利主體模式，才能行之有效的保護“民間文藝”。有關部門首先要對“民間文藝”進行分類，創作群體不明的，創作群體明確的，有明確傳承人的。針對各種民間文藝的不同情況，確定合適的權利主體。

國家作為民間文藝的權利主體僅僅發生在以下特殊情形：一是當民間文藝的創造或保有群體區域界限不清楚或不確定時；二是非為特定傳統社區或傳統族群持有的民間文藝，對國家或社會公眾有重大意義時。除此之外，有明確的創作群體和傳承人的，二者可以共同作為該民間文藝的權利主體，對民間文藝共同共有的狀態，只是在具體的權利義務規定上存在差別。下面對創作群體和傳承人共同作為“民間文藝”權利主體進行理論闡述。

（一）賦予群體與傳承人權利主體地位符合民間文藝的形成和傳承的客觀規律

我國民俗學界的學者認為，每個生活階層的人都有可能是民間文藝的創造者，而且在文化傳承過程中每一個講述者、表演者或演示者都可能對民間文藝的發展、變異做出貢獻。有學者認為，民間文藝是一種與個體同在的文化，個體是民間文藝的載體和擁有者、繼承者、發展和創新者。對民間文藝形成與傳承的實際考察也能夠佐證理論界的這些研究觀點。例如，調研的民間舞蹈“地盤子”，有著幾千的歷史，從最初作為街頭行乞的方式到現在被人們喜愛的民間舞蹈表演，是當地世世代代的“地盤子”藝人群體智慧的結晶。目前主要的傳承人李仕州、李長清、艾申英等他們一生創作或編唱的許多“地盤子”舞蹈在當地廣泛流傳，并教授許多“地盤子”學徒，他們在傳承“地盤子”的同時，又進一步創新，豐富了“地盤子”。這也表明，個人創造與集體再創造的結合是民間文藝形成的主要原因。

（二）群體和傳承人共同作為權利主體是民間文藝傳承方式的必然要求

民間文藝的傳承方式包括祖傳傳承、師傳傳承和社區傳承。這3種傳承方式都是不完全取得或有限制取得，這也導致了多個權利主體分亭同一知識產品的利益。

（三）確立群體與傳承人權利主體地位符合有關國際公約的規定

世界知識產權組織2006年10月發表的《保護傳統文似民間文學藝術表達草案：政策目標與核心原則》在第l條對民間文學藝術的定義中揭示，民間文學藝術的內涵特征之一是“個人和集體的智慧創造物”。世界知識產權組織在對該條的評論中，更明確地指出“個人在傳統文化表達的發展和再創作中起著中心作用”。這些規定表明聯合國教科文組織和世界知識產權組織均認可創造、發展、實踐民間文藝的社區、群體和個人是民間文藝的所有人。

四、民間文藝權利主體的權利形態建議及構想

民間文藝權利主體的知識產權立法保護是民間文藝立法保護的核心組成，是針對民間文藝傳承人和群體的知識產權立法保護。從現代知識產權激勵理論來看，能夠對個人創造給予補償的以集體為基礎的所有權也可以達到激勵創新的目的。同時，承認集體產權使群體能夠防止本區域的民間文藝的減少，減小對民間文藝的損害。民間文藝的集體知識產權模式不僅保護了民間文藝本身，也保護了產生民間文藝的歷史文化背景。更重要的是，這樣可以最大限度地增強民間藝術創作來源群體的民族自豪感，提高其民族自覺性，并逐漸把維護民間文藝的道德義務上升為法律義務，把保護民間文藝的政策性宣示轉換為法律機制層面的操作，最終為傳承、保護民間文藝提供一種可持續發展的有效機制。以民間舞蹈“地盤子”為例，為民間文藝權利主體――傳承人和來源群體――提出了一些知識產權立法保護的建議，以供專家學者參考。

（一）成果確認權

鑒于民間文藝權利主體的特殊性及成果形式的復雜性，基于保護要求，可以通過特定程序對民間文藝的名稱、內容、表現形式、權屬等進行確認。在調研“地盤子”時，了解到咸豐縣現有“地盤子”民間老藝人40余人，所屬鄉鎮每年都給予了一定補貼。對州、縣級“民間藝術大師”，同級政府和文化部門每人每年也給予了1000至800元的補助。這對“地盤子”的傳承人經濟上給予了支持，使他們有時間去傳承民間文藝。

（二）原創維護權

人們可以對非物質文化遺產進行修改、補充，但不能背離原創主體和基本的表現形式，不能歪曲、濫用或不正當利用民間文藝，而要尊重民間文藝創作者的精神權利，在使用時明示原創人或原創地名稱，如“地盤子”、“侗族大歌”、“苗族占歌”等。

（三）改編權

在民間文藝的傳承過程中，無論是傳承人還是群體都可能對民間文藝做出自己的貢獻，即享有改編權，但是改編的前提是不得侵犯原作品的著作權。改編的作品由改編人享有合法權益。

（四）演繹權及相關的鄰接權

為了保持民間文藝的純正，防止仿造和惡意歪曲，只有傳承人或來源群體才享有演繹的權利。凡未經傳承人或來源群體允許而使用（這里的“使用”是指營利性的使用）的行為均應視為侵權。從某種意義上說，民間文藝的藝術價值最早是由其演繹者實現的，因此應主張其演繹者具有相關的鄰接權。

（五）傳播使用權

民間文藝的傳播使用必須取得傳承人或來源群體的允許并支付相應的報酬，但為社會公共福利、傳承民間文藝、弘揚民族優秀文化的傳播除外。凡經國家認可或授予的持有人或群體可以使用民間文藝。

（六）無期限保護權

無期限保護權是民間文藝與其他文學藝術作品最本質的區別，這是因為民間文藝具有時間上的續展性和主體的不確定性。例如，據歷史記載“地盤子”大約產生于隋唐時期，是通過歷代歌師世代相傳保留至今的，它隨著時間的推移不斷發展，每個歷史單元既是傳播時期也是再創作時期，因而無法確定其時間起點和終點。

（七）經濟利益的追償及分享權

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一、加強對索賠與反索賠的認識與重視程度

索賠是指在合同履行過程中，對由于對方責任造成的實際損失向對方提出補償的要求。索賠是工程承包中經常發生的正常現象，由于施工現場條件、氣候條件的變化，施工進度、物價的變化，以及合同條款、規范、標準文件和施工圖紙的變更、差異、延誤等因素的影響，使得工程承包中不可避免地出現索賠。索賠是業主與承包商之間經常發生的管理業務，是雙方合作的方式，性質屬于經濟補償行為，并非帶有懲罰性，索賠的損失結果與被索賠人的行為并不一定存在法律上的因果關系。

據有關統計資料，國際承包工程中的施工索賠額一般可達到合同價的10%左右，個別最高索賠額達到合同價的50%以上，可見工程索賠對工程施工經濟效益的影響和作用之大。

二、建設工程合同索賠原因分析

合同索賠常常是承包方獲取更多利潤的一個手段，也是其維護自身利益的有效途徑。在建設工程中，索賠是合同雙方經常發生的正常的管理業務，索賠目的主要是工期和費用。引起索賠的事因有：

（一）風險引起的索賠

一般包括合同風險、政治風險、經濟風險等，如物價暴漲、自然條件的變化、施工現場條件復雜、各種法律法規的變化、涉外項目的貨幣匯兌風險等等。近年來，由于我國建設工程施工隊伍不斷擴大，大部分施工企業存在任務不足的現象，建筑市場競爭日趨激烈，建設單位利用自己處于主導地位的便利，在招標和合同簽訂時，采用不正當或不合法手段，把本該由業主承擔的風險轉嫁到承包商身上，導致承包商承擔的風險比例增大，施工索賠一般由承包商為維護自身的合法利益提出。

（二）工程量變化引起的索賠

實際施工時，完成的工程量往往與設計工程量有出入，根據規定，當合同價變更增減超過15%時，允許對有效合同價進行調整，引起合同價變化的原因主要是工程量的變化，引起的索賠主要有以下幾方面：

1．施工設備失調造成損失工程量的增加，勢必要求增加新的施工機械，或增加原有機械的數量，引起承包商計劃外的投資，擴大了工程的計劃成本。工程量削減，則引起原有設備的窩工或棄置不用，導致承包商的虧損，

2．材料數量變化造成損失工程量的變化，使承包商已準備好的建筑材料數量變化，引起索賠。

3．工期變化造成損失由于工程量變化引起原定工期的變化，從而引起工期延長或趕工，引起索賠。

（三）施工條件變化引起的索賠

工程在施工過程中，不可避免地出現新的變化，如設計變更、自然條件的變化等。承包商的報價是以原招標文件和設計圖紙為基礎計算的，根據合同條款，施工圖紙中改變任何工作的數量和性質，或改變了工程任何部分的施工程序或施工方案，都是變更，如果此類變更影響了承包商的費用，承包商就可要求重新估價，并提出延長工期的要求。

（四）工期延長和延誤引起的索賠

工期延長和延誤的索賠，通常包括兩個方面：一是承包商要求延長工期，二是承包商要求償付由于非承包商的原因導致工程延誤而引起的損失。工程施工中，由于天氣、水文、地質、停水停電等因素影響，都將造成工程的工期延長或延誤。從而引起施工索賠。

（五）其它原因引起的索賠

業主違約未按規定及時提供施工場地，不按時交付施工圖紙、設備和支付工程款，導致承包商施工隊伍未能及時進場施工，業主為經濟效益采用趕工措施加速施工，或承包商資金周轉困難，影響工程進度等，引起索賠。

三、合同索賠的基礎工作

合同索賠是業務性很強、基礎工作很細的工作，必須認真研究合同，了解合同約定的賠償范圍、條件和方法，嚴格進行合同管理，為索賠提供充分的依據、論據和數據，重點做好索賠證據的搜集整理和索賠文件的編寫工作。

索賠事件確立的前提條件就是必須有正當的索賠理由，且有索賠事件發生時的有效證據。索賠證據除要具備真實性、全面性、關聯性、及時性外，還必須具有法律證明效力。證據必須是書面文件，有關記錄、協議、紀要必須是雙方簽署；工程中的重大事件、特殊情況的記錄、統計必須由工程師簽證認可。索賠證據需要在平時積累，要對施工現場進行全面了解并搜集相關的資料，包括：招標文件、合同標書、工地會議記錄、各種施工進度表、工程日志、建筑師和工程師的口頭指示記錄（要以書面形式報工程師認可）、抽查試驗記錄、工序驗收記錄、計量記錄、工程照片、工人工資與薪金單據、材料物資購買單據、工程會計資料等。尤其各種異常情況記錄是索賠的有力證據，是索賠資料搜集工作的重點，要求做到時間準確無誤，受影響的工作情況清楚明了。

索賠文件是承包商向業主索賠的正式書面材料。索賠文件的編寫要注意以下幾個問題：一是索賠事件要真實、證據確鑿，敘述清楚明確；二是計算索賠值要合理、準確，詳細列出計算的依據、方法、結果；三是責任分析要直接、清楚，不能含糊，明確指出對方所負責任。四是要強調事件的不可預見性和突發性，并且說明己方不可能有準備，也無法預防，并且已經盡了最大努力；五是文件用語盡量婉轉，避免使用強硬、尖刻的語言。

四、索賠技巧

注重索賠技巧是索賠取得成功的重要因素。索賠技巧是多方面的，常用的技巧有：

1．善于利用事故因素，變被動為主動，積極創造索賠條件比如碰到影響正常施工的客觀情況，不少承包商常常消極等待對方解決困難，或者發牢騷、提抗議，于事無補。積極的辦法是利用不利因素改變不利環境，可以要求對方下達停工令，以此作為經濟索賠及工期索賠工作的法律依據；

2．及時提交索賠詳細清單和依據堅持做好施工日志，隨時交工程師認可和簽字，每日發生的事件均記錄在案。每月整理并提交索賠報告，所列事件均有理有據，避免一次算總賬給對方造成刺激，也不會給人借機敲詐的印象；

3．善于利用有利時機索賠充分利用知己知彼原則，先讓對方意識到嚴重后果，再提出對方無法拒絕的索賠要求，做到有理有據有節。如總包商供貨拖期，迫切希望施工承包商采取有效措施，加快工程進度，減少損失，這個時候提出索賠最容易解決；

4．善于以己之長克己之短，抓住對方弱點，發揮自己優勢如針對對方理虧心虛，提出要訴諸仲裁，先從氣勢上壓倒對方，有利于問題的協商解決；

5．善于處理合同當事人的關系，柔中有剛在原則問題上態度堅決，毫不退讓，但也要注意方法，既不一味遷就，也不無休止的索要，辦事留有余地。在索賠談判中，要具有較好的人格魅力，不卑不亢，給對方一種信任感，不能單靠能言善辯。還要注意對方的處境，要理解對方的難處和苦衷，善解人意，這樣做，有時往往能取得很好效果。

五、建設工程反索賠

既然承包商寄贏利希望于索賠，業主自然也會千方百計地通過反索賠以減少索賠，保護自己的合法利益。因此，有索賠必然也就有反索賠。反索賠通常是業主對付承包商索賠的手段。

在合同實施過程中，雙方都在尋找索賠機會，一旦干擾事件發生，都推卸自己的責任，并企圖進行索賠。不能有效地進行反索賠，同樣要蒙受損失。所以索賠和反索賠具有同等重要的關系。

（一）防止對方提出索賠

積極的防御通常表現在：

1．防止自己違約，要按照合同辦事。通過加強工程管理，特別是合同管理，使對方找不到索賠的理由和依據。

2．在實際工程中所發生的干擾事件雙方常常都有責任，許多承包商采取先發制人的策略，首先提出索賠。爭取索賠中的有利地位，打亂對方的陣腳，爭取主動權。

（二）反擊對方的索賠要求

為了避免和減少損失，必須反擊對方的索賠請求。對承包商來說，這個索賠可能來自業主，總（分）包商、供應商。最常見的反擊對方的索賠要求措施有：

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建設現代化城市是當今世界城市發展普遍追求的目標。城市文化是現代化的根基，是城市的內在氣質，每個時代都在城市發展中創造并留下了自己的痕跡。保護歷史的連續性，保留城市的記憶和歷史文化遺產是人類現代文明發展的必然要求。

一、保護歷史文化遺產是建設現代化城市的重要內容

一座城市經濟越發達，社會文明程度和現代化水平越高，保護歷史文化遺產就越顯重要。因為城市既是文化的產物，又是文明的生成地。城市科技的進步、經濟的繁榮離不開人文創新來引導，現代城市是現代文明和現代經濟的聚集地，一個沒有文化的城市是—個沒有品位的城市，是不太可能持續發展的。城市歷史文化遺產是通過漫長的歷史時期逐步形成和遺留下來的寶貴財富。不要小看城市的一塊磚、一片瓦、一堆石頭，它蘊藏著豐富的文化，反映著城市的歷史、社會、思想的變遷。文化遺產是人類歷史發展的見證，是特定歷史時期的活化石，代表著一種獨特的藝術成就和自然風晴，具有重要的科學價值。

為什么今天許多人仍然喜歡去朝拜中世紀的城鎮，仍然熱衷于去看那些古城堡、古遺址，主要不是因為它們美，而在于能了解那個時代的歷史和文化。“在中世紀的城鎮里，清晨公雞長啼報曉，屋檐下鳥巢內的鳥兒嘰喳而嗚，城邊修道院的報時鐘聲，廣場新鐘樓發出的和諧鐘聲，它們宣告一個工作日的開始。人們隨意哼起歌曲，從修道士單調的詠唱到街上歌手們歌詞的反復回蕩，還有學徒工們和家庭女仆的信口低詠。唱歌、跳舞、表演，這些仍然都是即興自發的活動。”現在看來，那種情景雖然不很出奇，甚至還很平淡，但卻古樸自然，那種情趣、那種和諧，充分顯示出那個時代的文化和那個時代平靜的城市生活。城市的貢獻和作用就在于它能保存、留傳和發展歷史文化。

中華民族是一個充滿激情、奮勇向上的民族，有著豐富燦爛的文化和獨具魅力的歷史文化遺產，在世界歷史長河中始終保持著強大的生命力和感召力。它對于提高國民的文化品位，增強民族自尊，激發愛國主義熱情，豐富世界文化寶庫都有極大作用。因此，保護歷史文化遺產，弘揚民族精神，是建設社會主義先進文化不可或缺的組成部分。

二、保護歷史文化遺產是建設現代特色城市的基礎

城市的魅力在于特色，而特色的基礎又在于文化。城市特色，是指一座城市的內涵和外在表現明顯區別于其他城市的個性特征。城市的危機在于趨同化，失去個性。城市歷史文化遺產是城市特色內涵的重要集中表現，可以表現獨特的城市民俗風隋，它是超越國界和民族的，是^類的共同財富，具有普遍的吸引力。

當今世界的許多國家，維護城市的歷史風貌，保護文化遺產，不但已成共識，而且已成法律。俄羅斯圣彼得堡法律規定，涅瓦大街的建筑不準拆。盡管內部可以進行現代化裝修，但外觀不許作一絲一毫改變。這一方面是俄羅斯人對歷史文化遺產的高度尊重與珍愛；另一方面也是法律的作用。德國規定，凡80～100年以上的建筑都必須無條件的保留。對于一座城市來講，文化遺產就是自己的品牌和個性，就是財富，就是創造與建設現代特色城市的基礎。紹興的沈園，是一座非常小的園林，亭臺水榭也不出眾，而800多年來卻吸引了無數文人墨客，至今游人不絕。它靠的是什么?靠的是文化。凡讀過陸游的《金叉頭鳳》和《沈園》詩詞的人，走進園林里，都會有深刻親切的感受，陸游和唐琬凄愴的愛腈故事打動游人心弦，激起心靈的共鳴，“傷心橋下春波綠，曾是晾鴻照影來”，給園林增添了濃郁的文化點染。

城市特色反映著城市社會現實，是構成一個城市社會文化的和物質環境的總特征。城市特色不光局限在美學意義，更重要的是要具有社會意義。一個城市的特色，標志著它的社會能力和水平；城市的存在，表明它對自然和社會的適應能力得到社會的承認。歷史上有些城市衰落了，究其原因就在于外部條件發生了變化，城市的社會適應能力和水平不能滿足變化后條件的要求，喪失了生存優勢的結果。例如，沿古運河的城鎮，過去很發達，現在衰落了，不是運輸方式改變了，就是河道不通了，原來的商埠變成了荒蕪的村落。

城市文化氣質與內涵既可以從社會精神文明方面來考察，又可從物質環境協調優美、交通井然有序來考察。尤其是建筑風格更容易表現城市的個性，凝聚城市的歷史傳統和風貌，是獨特的人文環境的物化形式。土耳其名城伊斯坦布爾，以完好保持城市輪廓線而聞名，高聳在天際線中的眾多的圓屋頂和清真寺的尖塔(拜占庭和奧斯曼帝國時期的遺跡)，在傍晚時，猶如飄浮在暮色蒼茫的天空一樣。在上海，從外灘看浦東黃浦江的兩岸建筑，強烈地表現了上海城市的個性。失去了外灘，也就沒有上海的歷史和上海的特色。

三、我國城市保護歷史文化遺產面臨的問題

近20多年來，我國城市有了巨大的發展和變化。但是也要看到，不少城市和地區，只顧單純的經濟開發和規模的擴張，忽視了對歷史文化遺產和城市特色的保護，破壞也是十分嚴重的，值得引起高度重視。

(一)建設性的破壞

有的城市在舊城改造和房地產開發中，不切實際地進行大拆大建。實質是打著開發建設的旗號，進行的歷史大破壞，其結果是導致有些歷史文化名城面目全非，失去原有的文化韻味。城市要發展，勢必要拆遷一些失去歷史使用價值的老建筑。但是不能不加考究就把一些歷史建筑用推土機鏟掉、用大鐵錘毀掉。有的名城一邊在大搞“故城尋夢”活動，一邊在大拆舊城，讓人一籌莫展，不知何處“尋夢”。

(二)改善市民居住環境與保護歷史文化遺產缺乏妥善協調

在北京，常常遇到一個頗有爭議的問題，就是胡同該不該拆、要不要保護。從根本上提高胡同居民的生活水平，在于減少胡同居民，降低舊城區人口密度，拆除違章建筑，改善胡同建筑的內部設施。人們希望修整與恢復老式民居四合院的美好生活環境，而不在于毀滅胡同。到處高樓林立，舊貌換新顏，似乎是一派新氣象，其實文化底蘊很差，千城一面，千樓一面，千街一面，失去城市的固有個性與文化。

(三)法制不全，執法不力

保護歷史文化遺產需要多管齊下，尤其是要依法管理。對于歷史文化遺產的保護重要的是要加快立法。因為文化遺產是稀缺資源，具有唯一性、獨特性和不可再造性，它的價值是難以用金錢來估量的，必須要有嚴格的法律和監督機制來加強對遺產的保護。

四、保護城市歷史文化遺產的層次和基本要求

保護城市歷史文化遺產大體分三個層次：

(一)保護城市文物古跡

保護文物古跡，要特別注意保護它的歷史環境。只有保存了歷史的環境，才能更好地體現它的歷史、科學和藝術價值。

(二)保護具有傳統風貌的歷史街區

歷史文化保護區的條件是有真實的遺存物，要盡量多保存原真的東西；有完整的歷史風貌，能夠反映城市歷史上的典型特色；有一定的規模，能夠造成一種環境，使人從中感受到歷史的氣氛。保護歷史街區的原則是要保護歷史的真實性；保護風貌的完整性；維護生活的延續性。

篇（11）

[中圖分類號]F59

[文獻標識碼]A

[文章編號]1002-5006(2012)04-0039-09

大遺址主要包括反映中國古代歷史各個發展階段涉及政治、宗教、軍事、科技、工業、農業、建筑、交通、水利等方面歷史文化信息，具有規模宏大、價值重大、影響深遠特點的大型聚落、城址、宮室、陵寢墓葬等遺址、遺址群。我國大遺址數量眾多，但長期以來對其采取回填保護和現狀維持的“死保”模式，導致公眾參與缺失，破壞行為頻發，遺址區的經濟社會發展也受到極大限制。“十一五”期間大遺址保護總體規劃指出，大遺址作為中國五千多年燦爛文明史的主體和典型代表，不僅具有深厚的科學與文化底蘊，同時也是極具特色的環境景觀和旅游資源。因此，大遺址保護與旅游發展的協同實現需要持續深入的研究。本文在列斐伏爾(Lefebvre)的空間概念和非物質文化遺產意義上的文化空間類型等基礎之上，經過系統化和深化，形成更為廣泛的遺產保護和旅游開發意義上的文化空間理論，并以曲阜片區大遺址為例，闡明其理論和現實意義。

一、文化空間概念的提出與演變

“空間”很長時間以來都被視作單純的幾何、地理概念，直到20世紀，法國新代表人物亨利·列斐伏爾對這一概念做了新的哲學詮釋，他認為“空間是一種(社會)產品”，每個社會和每一種生產模式都會“生產”出自己的空間。在《空間的生產》中，他列舉了多種空間類型，其中提到“文化空間”一詞。他認為“空間的概念與精神的、文化的、社會的、歷史的空間聯在一起”。這使得空間帶有濃厚的社會文化色彩。列斐伏爾的空間理論是針對資本主義過快而無序的城市化擴張而提出的，因而具有很強的批判性。

文化空間作為一個獨立術語，首先出現在聯合國教科文組織頒布的《人類口頭及非物質文化遺產代表作宣言》中。作為非物質文化遺產的一種類型，文化空間指“具有特殊價值的非物質文化遺產的集中表現。它是一個集中舉行流行和傳統文化活動的場所，也可定義為一段通常定期舉行特定活動的時間。這一時間和自然空間是因空間中傳統文化表現形式的存在而存在”。我國2005年頒布的《國家級非物質文化遺產代表作申報評定暫行辦法》中界定：“文化空間，即定期舉行傳統文化活動或集中展現傳統文化表現形式的場所，兼具空間性和時間性。”可見，這里的文化空間不是一般地理學意義上的概念，而是兼具時間性、空間性和文化性。我國各民族的傳統節慶活動、廟會、歌會、集市等，都是典型的具有民族特色的文化空間。文化空間作為非物質文化遺產之一種，具有類型學的意義，使用范圍較小。

與之相反，文化空間也常被隨意使用，如有時指城市公共文化設施，有時指現代文化產業園區，概念的濫用模糊了其應有的理論內涵和指導意義。

二、文化空間的新界定

(一)文化空問的基本內涵

遺產保護和旅游開發意義上的文化空間，應以遺產保護為核心，以文化氛圍營造為重點，同時需要現代產業意識的指導，是一個融合傳統與現代，具有體驗性和互動性的空間。因此，可以將其定義為“以文化核心理念為焦點，以區域文化資源為依托，以社區參與為基礎，通過市場產業化的保護提升，構建起的動靜相宜、可持續地體現文化精髓的立體化存在”。

在內涵上，文化空間包括三個維度：物質、精神和社會生活。文化空間首先是物質空間，物質文化遺產是可視性的載體，是景觀；其次是精神空間，精神、價值理念是文化空間的核心，也是物質遺產得以存在的支撐；第三是社會生活空間，指社會各方的參與，包括內力的發展和外力的推動。內力指當地社區的參與，外力指社會參與、市場運作等。只有三個維度共同存在，相互作用，才能保證空間的開放性、活躍性，最終營造出一個具有互動性的文化空間。

在外延上，文化空間包括兩個圈層：核心層和輻射層。核心層指各種文化遺產富集的區域，在此區域內物質和非物質文化遺產相對集中，品質較高，具有直觀展示性和文化代表性，是文化空間的靈魂所在。輻射層是核心層的延伸、支持區域，包括各種文化創意項目、文化產業園區、休閑旅游區、服務設施等，是文化空間向縱深發展的關鍵。核心層和輻射層在地理空間上不是相互獨立的，而是有交叉和融合。正是經過二者的密切聯系，增加了空間的可感性和體驗性，擴大了空間的范圍，最終成就一個可持續的文化空間。可以說，文化空間既是一個早已存在的空間，也是一個需要再造的空間。

(二)文化空間的構成要素

文化空間由中心理念、核心象征、符號系統、活動主體等構成。