現(xiàn)行法論文大全11篇

時間：2022-11-11 15:48:43

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現(xiàn)行法論文

篇（1）

一、行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的特征

行業(yè)協(xié)會限制競爭行為是指行業(yè)協(xié)會以其決議、決定、章程等形式，意圖排除、限制會員之間的競爭、會員與同非會員的競爭，或者實際達到排除、限制競爭后果的行為。其主要特征如下：

(一)明顯的行政壟斷性

依照其產(chǎn)生途徑，我國的行業(yè)協(xié)會主要分為“官辦行業(yè)協(xié)會”、“民辦行業(yè)協(xié)會”和“半官半民行業(yè)協(xié)會”j大類。“官辦行業(yè)協(xié)會”主要通過分解和剝離政府行業(yè)主管部門、自體制內(nèi)部由上而下培育產(chǎn)生；“民辦行業(yè)協(xié)會”具有較強的自發(fā)性，主要是依據(jù)當?shù)厥袌龅膶嶋H需要，由同一行業(yè)企業(yè)自發(fā)組成；“半官半民行業(yè)協(xié)會”屬于上述兩者的混合形態(tài)。這其中，官辦行業(yè)協(xié)會體現(xiàn)出明顯的行政主導性和依附性，具有強烈的行政色彩：以政策為建立依據(jù)、建立時間早且數(shù)量多、位于重要的行業(yè)或較大的地區(qū)中，相對于企業(yè)及其他行業(yè)協(xié)會享有明顯的行政優(yōu)勢。這類協(xié)會既可利用行業(yè)協(xié)會成員集體的經(jīng)濟優(yōu)勢實施限制競爭行為，又可利用其手中的部分行政權(quán)力，或者利用其與行政機關(guān)之間千絲萬縷的聯(lián)系所產(chǎn)生的影響力來實施壟斷行為[2l。綜上，以官辦行業(yè)協(xié)會為代表的我國行業(yè)協(xié)會限制競爭行為普遍具有行政壟斷性，對新生代民辦行業(yè)協(xié)會的興起和發(fā)展、整體行業(yè)協(xié)會數(shù)量比例控制等問題均存在不同程度的消極影響。

(二)實施主體的特殊性

從形式上看，行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的發(fā)起者只有行業(yè)協(xié)會這一個法律主體，但其實質(zhì)是團體成員復數(shù)意思的表示，在性質(zhì)和后果上相當于成員的協(xié)議[31。從合意的角度，一般經(jīng)營者實施限制競爭行為多需要經(jīng)過全體的共謀、合意，最終達到協(xié)商統(tǒng)一，自愿實施。行業(yè)協(xié)會可以通過內(nèi)部民主程序的運作，運用協(xié)會成員的集體力量，以少數(shù)服從多數(shù)為由要求成員服從行業(yè)協(xié)會決議。故行業(yè)協(xié)會形成的決議并不以全部成員完全自愿為必要，只要多數(shù)通過即可，對未參與表決或反對者亦有拘束力141。實施主體的特殊性還體現(xiàn)在責任的劃分和承擔，是單罰制還是雙罰制，如何認定等相關(guān)方面。

(三)實施過程的隱蔽性和穩(wěn)固性

比起普通經(jīng)營者，行業(yè)協(xié)會的限制競爭協(xié)議更為隱蔽且難以查處，因為其多寄生于行業(yè)協(xié)會章程、決議之中，伴隨合法職能一起履行。例如，行業(yè)協(xié)會可以利用信息交流這一平臺，晴中形成價格同盟，或者以標準認證為由，不合理的設(shè)置市場準入標準，實則保護會員企業(yè)的利益等。其次，行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的實施具有穩(wěn)固性。行業(yè)協(xié)會作為一個相對穩(wěn)定的同行業(yè)利益代表者，其成員基于自身長遠利益考慮，也會對行業(yè)協(xié)會所作的決議產(chǎn)生內(nèi)在的、自覺的履行動力；另一方面，行業(yè)協(xié)會因自治權(quán)而享有對違規(guī)成員進行直接懲罰的權(quán)力，有時還可以通過向政府部門提出建議或施加影響等方法，間接的使違規(guī)會員承擔行政方面的責任甚至法律方面的責任，以此保證決議的實施。

(四)實施后果的嚴重危害性

行業(yè)協(xié)會的規(guī)模效應(yīng)決定了其限制競爭的行為后果比一般企業(yè)所實施的限制競爭行為更為嚴重——不論是會員數(shù)量，還是市場劃分、地域區(qū)域等規(guī)模因素，都是普通單個或者數(shù)個經(jīng)營者所不可比擬的。影響力越大的行業(yè)協(xié)會如全國性的行業(yè)協(xié)會，其限制競爭行為將會直接影響到整個國家范圍內(nèi)全行業(yè)的市場競爭秩序，導致相關(guān)行業(yè)長期競爭力的下降，后果極為惡劣。另一方面，整體行業(yè)協(xié)會一直謀求建立的公正、中立的形象也會受到不良影響，同時降低經(jīng)營者和消費者對其的信任感，整體上亦不利于行業(yè)協(xié)會可持續(xù)發(fā)展。

二、反壟斷法對于行業(yè)協(xié)會限制競爭行為法律責任規(guī)定的不足

(一)規(guī)定過于簡單和原則

我國現(xiàn)行法律中關(guān)于行業(yè)協(xié)會的立法較零亂、分散，主要存在行政法規(guī)與規(guī)章中，如《社會團體管理條例》、民政部《關(guān)于(社會團體登記管理條例)有關(guān)問題的通知》、《國家經(jīng)貿(mào)委主管的行業(yè)協(xié)會管理意見》等，這些行政法規(guī)規(guī)章中鮮少涉及法律責任方面。細化至競爭法領(lǐng)域，《反不正當競爭法》中既沒有關(guān)于限制競爭行為的界定和規(guī)定，也沒有對行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的明確責任設(shè)定。《價格法》只針對價格卡特爾做了相關(guān)規(guī)定且責任主體限定為“營業(yè)者”，并不適用于行業(yè)協(xié)會。只有《反壟斷法》第46條針對行業(yè)協(xié)會的法律責任進行了明確規(guī)定：“行業(yè)協(xié)會違反本法規(guī)定，組織本行業(yè)的經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以處5O萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，社會團體登記機關(guān)可以依法撤銷登記。”上述相關(guān)的法律法規(guī)主要存在以下三個問題：第一，相關(guān)規(guī)定太少，除了《反壟斷法》外，其余的法律法規(guī)幾乎沒有涉及；第二，以《反壟斷法》的規(guī)定為例，法律條文過于籠統(tǒng)、簡單，相關(guān)法律責任的設(shè)置尚屬于起步階段，漏洞較多；第三，處罰的手段單一，主要依靠的是行政處罰，處罰的力度也有所欠缺。

(二)責任主體不明確

按照《反壟斷法》第46條規(guī)定，承擔責任的主體僅指行業(yè)協(xié)會。而依據(jù)上文的分析，行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為存在有別于普通經(jīng)營者的特殊性：其限制競爭行為的實施并不限于協(xié)會，還包括參與共同行為的經(jīng)營者；其協(xié)i義的實施也并不限于共謀，合意，還可能存在強迫實施。因此，應(yīng)當依據(jù)限制競爭的協(xié)議是否具有強制性及行業(yè)協(xié)會成員對于該議有無實質(zhì)選擇的自由，劃分出限制競爭行為的責任主體范嗣：單獨處罰行業(yè)協(xié)會還是行業(yè)協(xié)會連同成員企業(yè)一起；在此基礎(chǔ)之上，從相關(guān)限制競爭行為實施的后果、獲利程度、發(fā)展角度等方面，區(qū)分責任主體承擔責任的程度：牽頭組織者、積極參與者還是被迫參與者。

此外，作為行業(yè)協(xié)會主要決策者和實施者的協(xié)會負責人，也應(yīng)當承擔相適應(yīng)的責任。此舉一方面可以更加有效的遏制行、會負責人實施、參與不正當競爭的行為；另一方面可以細化并完善個人責任追究機制，以維護行業(yè)協(xié)會的自治性和獨立性。同理，個人責任追究機制應(yīng)適用于成員企業(yè)的主要負責人，這也和國際通行做法一致。

(-)責任體系不完善

通過對比《反壟斷法》第49條第46條等相關(guān)條文，不難發(fā)現(xiàn)行、會行政責任的設(shè)置方面存在諸多漏洞：其一，處罰標準過于單一，缺乏選擇性。其二，5O萬元這一上限過低，易造成違法利益期待可能性。其三，對于一些較大的行業(yè)協(xié)會不具備較強的震懾力。其四，撤銷登記這種懲罰措施如何適用于“一業(yè)一會”地區(qū)值得商榷，且如何適用撤銷登記制度本身就缺乏具體操作標準。其五，針對行政性壟斷現(xiàn)象較嚴重的行業(yè)和地區(qū)，行政處罰的貫徹實施缺乏有效監(jiān)督，很難保證最基本的制裁和威懾作用。

我國《反壟斷法》對民事責任的規(guī)定僅見第5O條的規(guī)定，“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失，依法承擔民事責任。”這其中，如何界定行業(yè)協(xié)會和經(jīng)營者之間的關(guān)系，是解決行業(yè)協(xié)會承擔民事責任的先決條件之一。另外，國際上鼓勵采用的私人訴訟制度未見到規(guī)定，單倍賠償標準也有待商榷。刑事責任方面的規(guī)定空白，存在很大的發(fā)展空間。

(四)查處機制不健全

《反壟斷法》第46條僅指出了處罰行使權(quán)及撤銷登記權(quán)的歸屬，并未對查處機制進行職責劃分。《反壟斷法》第六章中指出，對涉嫌壟斷行為的調(diào)查、查處由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依法進行。依據(jù)《反壟斷法》相關(guān)條款和國務(wù)院有關(guān)部門的解釋，現(xiàn)階段我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)主要是國家工商總局、國家發(fā)展與改革委員會和商務(wù)部。其中，國家工商總局主要負責濫用市場支配地位和非價格壟斷的協(xié)議及行為，發(fā)改委主要負責價格壟斷行為，商務(wù)部主管經(jīng)營者集中行為。對于行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的查處，以上三者的主要職責范嗣均未涉及，而社會團體登記管理機關(guān)又不屬于法定的執(zhí)法機構(gòu)，無權(quán)進行查處。因此，不論由哪方進行查處，都需要一個明確具體的規(guī)定以解決這個法律漏洞。

三、完善行業(yè)協(xié)會限制競爭行為法律責任制度的建議

(一)制定統(tǒng)一的《行業(yè)協(xié)會法》

從我國現(xiàn)在相關(guān)行業(yè)協(xié)會的法律法規(guī)分析，現(xiàn)有立法主要停留在地方性法規(guī)階段。我國尚未形成包括行業(yè)協(xié)會的性質(zhì)在內(nèi)的，關(guān)于行業(yè)協(xié)會之地位、職能、運作方式、組織機制、結(jié)構(gòu)和違法規(guī)制等的行業(yè)協(xié)會法律體系[51。全國性統(tǒng)一立法的缺位，必然導致行業(yè)協(xié)會法律適用的混亂、法律規(guī)范的粗糙籠統(tǒng)、法律體系的混亂和多頭管理等現(xiàn)象，還容易導致行業(yè)協(xié)會法律地位的不明確、不獨立及法律責任追究的困難等問題。本文由中國論文范文收集整理。

筆者認為，制定統(tǒng)一的《行業(yè)協(xié)會法》對于行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的規(guī)制十分關(guān)鍵：我國行業(yè)協(xié)會的正常運行需要法律對其進行角色定位，對權(quán)利義務(wù)責任進行明確界定，只有這樣，才能對行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的產(chǎn)生起到預防管理的作用，不給其提供成長的土壤。其次，只有在明確角色定位的基礎(chǔ)上，通過專門的行協(xié)會立法，確立公開的準入及退出制度、成立及解散制度等相關(guān)獨立人格制度，才有可能脫離長期以來因為制度問題而造成行政隸屬性，徹底根治行業(yè)協(xié)會行政性壟斷這個問題。再次，專門的行業(yè)協(xié)會立法中設(shè)立專門的法律責任章節(jié)，無疑比放在《反壟斷法》中更能夠準確和有效的規(guī)制行業(yè)協(xié)會限制競爭行為。

(二)明確法律責任主體

顯而易見，現(xiàn)行法律中比照普通經(jīng)營者進行簡單規(guī)定處理的方法并不能適應(yīng)行業(yè)協(xié)會限制競爭行為責任設(shè)置的需求，筆者認為，應(yīng)當依據(jù)責任主體的特殊性這一特點，構(gòu)建一個有針對性的結(jié)構(gòu)框架：

I．由行業(yè)協(xié)會牽頭并組織的，以行業(yè)協(xié)會決議、章程等形式為主導的限制競爭行為。首先追究行業(yè)協(xié)會的責任，假如賠償和處罰超出了行業(yè)協(xié)會的責任認定承擔范圍，可由參與決議的會員企業(yè)共同分擔，被脅迫的成員企業(yè)可免除處罰。對于行業(yè)協(xié)會的主要負責人采用雙罰制，即同時承擔一定的民事、行政責任，如若違法情節(jié)嚴重，造成后果嚴重的，必要時可采用刑事責任加以制裁。

2．在協(xié)會內(nèi)的大企業(yè)、強勢會員企業(yè)的實際支配控制下實施的限制競爭行為，此時的行業(yè)協(xié)會淪為被利用的工具。對于此類行為，只要證明行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為是由大企業(yè)支配形成的，就可以把這些企業(yè)作為真正的責任追究對象加以規(guī)制，由其以經(jīng)營者身份適用《反壟斷法》的具體規(guī)定，行業(yè)協(xié)會承擔的一定的行政責任，例如警告等。對具體實施者進行責任認定的方法可以參考“揭開法人面紗”制度。

3．行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的實施是相關(guān)政府部門的意志所致，旨在維護地方、部門間經(jīng)濟利益和競爭相對優(yōu)勢等。由于此類限制競爭行為具有行政性壟斷的特點，因而可以參照我國現(xiàn)有立法對行政性壟斷行為的處理方式——責令相關(guān)行政部門改正并給予直接責任人員以行政處分。

4．個人利用行業(yè)協(xié)會實施限制競爭行為打壓會員或者徇私枉法謀求私利等。在要求實施者承擔相應(yīng)行政責任甚至刑事責任的基礎(chǔ)上，可以參考《日本禁止私人壟斷及確保公正交易法》第95條之三款②的規(guī)定，同時要求直接監(jiān)督者承擔相應(yīng)的行政責任。

(三)完善法律責任體系

行政責任方面，增加行業(yè)協(xié)會罰款的種類和標準，如以非法獲利或者銷售額為基準；同時增加罰款的上限額度，以確實起到罰款的威懾力。針對原則性較強的規(guī)定，出臺相關(guān)的立法、司法解釋，以確保反壟斷法的有效實施。執(zhí)行方面，反壟斷法規(guī)定由社會團體登記機關(guān)對行業(yè)協(xié)會實施處罰，社團登記機關(guān)并不是反壟斷主管部門，由其對行業(yè)協(xié)會限制競爭行為給予處罰，名不正，言不順，而且還將造成職能重疊，給反壟斷的實際執(zhí)法將帶來諸多不便[61，筆者建議將行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為亦納入反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法范圍，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)統(tǒng)一行使執(zhí)法權(quán)。另還可以增設(shè)其他行政處罰方式，如名譽處罰等，通過降低公眾影響力以達到警告的目的。當行業(yè)協(xié)會限制競爭行為是由上級行政部門操控實施時，亦應(yīng)當對有關(guān)行政部門和責任人員予以處罰。

民事責任方面，首先應(yīng)當將行業(yè)協(xié)會明確納入承擔民事責任的主體范圍之內(nèi)，例如在《反壟斷法》第5O條增加一款，即行業(yè)協(xié)會實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。其次，應(yīng)當增強私人訴訟的運用，改變既往由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)主導反壟斷案件的傳統(tǒng)觀念，逐步增強受害者的應(yīng)訴積極性，可以比照現(xiàn)有訴訟舉證制度，適當放寬受害人舉證的標準。最后，關(guān)于損害賠償標準問題，筆者認為對于行業(yè)協(xié)會主導，策劃，積極推動實施的限制競爭行為，從嚴發(fā)落，適用兩倍之上3倍之下的賠償標準；對于行業(yè)協(xié)會充當工具，默認、放縱態(tài)度實施的限制競爭行為，則從輕發(fā)落，適用兩倍的賠償標準。

篇（2）

一、稅法司法化的現(xiàn)代性困境

稅收司法,是指行使國家司法權(quán)的機關(guān)——人民法院在憲法與法律規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi),按照稅法規(guī)定的程序,處理有關(guān)稅收刑事訴訟與稅收行政訴訟和稅收民事訴訟的活動[1]｡稅收司法作為國家司法機關(guān)處理有關(guān)稅收案件的訴訟活動,其目的是解決稅收利益紛爭,給合法權(quán)益遭受損害的個人(集體)提供最公正､權(quán)威的保障和救濟｡現(xiàn)代性理論倡導“個人主義的中心地位”[2],它必然體現(xiàn)出對每一個平等的人的價值､權(quán)利和尊嚴的切實關(guān)懷｡只有賦關(guān)懷于具體可行的稅收司法運作之中,納稅人才能對此獲得真切的體認,并最終形成對稅收司法公正的真誠信仰和對稅收法治的尊崇｡

然而,我國稅法司法化面臨著以下主要的問題:

1.稅法司法審判不足,限制了司法權(quán)在稅法領(lǐng)域作用的發(fā)揮｡因為我國的稅收司法活動由公檢法部門來完成,缺乏專業(yè)的稅務(wù)司法法庭,辦案效率低下;稅務(wù)部門行政強制執(zhí)行的時效性和公檢法部門強制執(zhí)行的準確性存在較大的反差:稅務(wù)部門強制執(zhí)行比較簡便､靈活､迅速,時效性強;公檢法部門由于缺乏專業(yè)性,其執(zhí)法的準確性及時效性相對較差,很難保證稅務(wù)部門申請的涉稅事件得到迅速有效地處理｡

2.稅法司法審查的范圍偏小｡稅法的侵權(quán)性使其不同于其他部門法,它要求稅款的征收要征得納稅人的同意,由此需要強調(diào)稅收立法的高層次性,但是我國稅收立法的行政化以及限制司法對行政立法行為的審查使司法對稅收行政權(quán)的制約作用很難得到發(fā)揮｡

3.納稅人知情權(quán)的司法救濟力度弱化｡司法設(shè)置了以公力為后盾維護社會秩序和正義的最后一道防線,稅收司法作為納稅人權(quán)利的最后救濟手段發(fā)揮著終局的作用｡沒有救濟就沒有權(quán)利,但是由于中國傳統(tǒng)意義上納稅人處于弱勢地位,征納雙方地位不平等的事實和觀念長期存在,使得納稅人權(quán)利的保障往往只停留在理論的理想化狀態(tài),這與法的現(xiàn)代性要求相去甚遠,因為現(xiàn)代法是權(quán)利之法已經(jīng)是現(xiàn)代各法治國家的共識｡但我國在義務(wù)本位至上的氛圍中,只有強化納稅人權(quán)利的司法救濟力度,才能達到契約精神要求的納稅人權(quán)利義務(wù)對等｡

稅收法定主義要求稅收司法機關(guān)在處理涉稅爭議時,改變傳統(tǒng)稅法中征稅機關(guān)主觀任性過大，納稅人權(quán)利無法保障的現(xiàn)實狀況,主張強化納稅人權(quán)利,限制征稅機關(guān)的自由裁量權(quán),相關(guān)爭議只能以法律的相關(guān)規(guī)定和爭議的事實情況為依據(jù)進行審判和裁決｡因此實現(xiàn)稅收司法化也是稅收法定主義的應(yīng)有之義｡由此可見,稅收司法也是稅法運行的重要環(huán)節(jié),其宗旨在于排除稅收法律運行障礙,消除稅收法律運行被阻礙或被切斷的現(xiàn)象,從而保證稅法的正常運行｡因此稅收司法化是稅法現(xiàn)代性問題緩解的突破口,只有實現(xiàn)了稅法的司法化,稅法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型才能最終完成｡

二、稅法司法化的現(xiàn)代性進路

中國法的現(xiàn)代性問題之所以非常嚴峻,就在于我們?nèi)P接受了知識論的思想傳統(tǒng)卻從來沒有時間和機會去對知識論思想傳統(tǒng)進行認真地反思｡正因為現(xiàn)代性的缺憾和不良后果,才需要不斷地推進和完善現(xiàn)代性，尤其是需要通過“反思性”的現(xiàn)代性來解決現(xiàn)代性的憂患和危機[3]｡強調(diào)現(xiàn)代性概念是一個指稱一種普適性的轉(zhuǎn)換每一個體､民族､傳統(tǒng)社會制度和理念形態(tài)之處身位置的現(xiàn)實性(社會化的和知識化的)力量,現(xiàn)代化所描述的科學技術(shù)､經(jīng)濟､法律､文化､生活方式等基本社會范疇由傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的過程,勢必也是司法現(xiàn)代化置身其中的過程｡法制現(xiàn)代化所表達的法律制度由傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的法律發(fā)展運動本身就必然地要求一個司法現(xiàn)代化進程的出現(xiàn)｡因此,在目前要緩解稅法司法化的現(xiàn)實困境,具體可行的進路是:

1.設(shè)立稅務(wù)法庭

“一個完全獨立與高度受到尊重的司法權(quán)的存在，是英國各種制度充分發(fā)揮作用所必不可少的,為了這些制度的建立與鞏固，法院在歷史上曾做過有力的貢獻,”[4]說明了稅務(wù)法院在稅法司法化過程中的重要作用｡因此在本土化和國情理論背景下,應(yīng)當構(gòu)建或完善我國的稅務(wù)司法組織｡目前,我國法院受理的稅務(wù)案件有兩類,一類是稅務(wù)行政案件由行政庭受理?鴉一類是涉稅犯罪案件由刑庭受理｡但是稅收司法具有很強的專業(yè)性特點,因此只要具備了一批專業(yè)稅收司法人員,利用現(xiàn)有的法院機構(gòu),可以為稅收提供有力的司法保障｡根據(jù)我國行政訴訟法和刑事訴訟法的管轄原則,應(yīng)該在各地統(tǒng)一增設(shè)稅務(wù)法庭｡有些學者主張設(shè)立稅務(wù)法院,但是設(shè)立了稅務(wù)法院,勢必還要設(shè)立稅務(wù)檢察院,這樣一來,全國將要新增許多機構(gòu),稅務(wù)法院設(shè)計的可行性就值得重新考慮了｡因此,目前最可行的舉措應(yīng)當是在現(xiàn)有的各級法院中設(shè)置我國的稅務(wù)法庭,專門審理涉稅民事､刑事､行政案件｡借鑒國外,如美國與德國的成功經(jīng)驗,稅務(wù)法庭法官的任職資格應(yīng)具備法律､稅收､審計､會計等相關(guān)素質(zhì);地域管轄方面,對于民事稅務(wù)案件根據(jù)“原告就被告”的原則由被告所在地的法院管轄;在級別管轄方面,一般的稅務(wù)案件均由基層人民法院受理,重大稅務(wù)案件可以由中級人民法院受理,特別重大的稅務(wù)案件可以由高級人民法院受理｡最高人民法院在特殊情況下才可以決定受理稅務(wù)案件｡同時確保稅務(wù)法庭的獨立性,才能保證它對稅務(wù)糾紛作出客觀公正的裁決,使稅務(wù)法庭真正成為稅法司法化的平臺之一｡

2.組建稅務(wù)警察

稅務(wù)警察機構(gòu)是國外比較常見的一種稅收司法保障機構(gòu),主要任務(wù)是負責維持稅務(wù)治安秩序,調(diào)查一般違法案件,偵查涉稅刑事案件,預防和制止危害稅務(wù)機關(guān)和稅務(wù)人員的案件發(fā)生｡由于稅務(wù)警察具有稅收專業(yè)知識，將會大大降低辦案成本､提高辦案效率,從而也解決了當涉稅違法案件“升格”為涉稅犯罪案件時取證上重復勞動的問題｡因此為確保稅務(wù)法庭的有效運作,在稅務(wù)稽查的基礎(chǔ)上應(yīng)該組建稅務(wù)警察｡

從我國依法治稅的長遠目標考慮,建立稅務(wù)警察制度勢在必行,然而是否一定要設(shè)立專門的稅務(wù)警察機構(gòu)值得研究｡學界有三個方案可供選擇:

篇（3）

現(xiàn)代民商法文化首先是一種先進文化。這種先進性表現(xiàn)為：現(xiàn)代民商法反映市場經(jīng)濟渴望自由、平等、競爭、合作的一般規(guī)律，表達文明和創(chuàng)新型社會對人權(quán)、公平、守信、自治的內(nèi)在要求，對經(jīng)濟活動、科技創(chuàng)新和社會生活起著最基礎(chǔ)的調(diào)節(jié)、規(guī)范和指引作用，并以其固有的邏輯力量推動著社會發(fā)展進步。具體而言，現(xiàn)代民商法文化具有社會進步性和適用技術(shù)性的雙重品格。

(一)現(xiàn)代民商法文化的社會進步性

現(xiàn)代民商法是關(guān)于市場經(jīng)濟的法和公平而自由競爭的法，以保護民事權(quán)利、人格尊嚴和個人自由，促進市場主體的自我實現(xiàn)為已任。因此，現(xiàn)代民商法文化內(nèi)在地具有權(quán)利、自由、平等、公平、守信、合作和責任等現(xiàn)代法治文化的品質(zhì)。在這樣一種法律文化環(huán)境中，民商事法律關(guān)系的主體基于生活經(jīng)驗和感受，在潛移默化中，就會養(yǎng)成主體意識、平等意識、權(quán)利意識、誠信意識、合作意識和責任意識。反過來，也可以說，不具有上述意識的經(jīng)濟，算不上市場經(jīng)濟和公平而自由競爭的經(jīng)濟。這正是現(xiàn)代民商法文化社會進步性的集中體現(xiàn)。

現(xiàn)代民商法文化的社會進步性有其深刻的社會歷史根源。根據(jù)英國歷史學家湯因比關(guān)于文明類型演變挑戰(zhàn)與反應(yīng)學說的挖掘，19世紀末20世紀初以來，隨著科技快速發(fā)展和新經(jīng)濟形式的大量出現(xiàn)，社會分工與專業(yè)化越來越細致，政府、企事業(yè)等各類社會組織都成為社會網(wǎng)絡(luò)的組成部分。這就要求人與人之間、組織與組織之間廣泛的合作與聯(lián)合，從而促進交易的發(fā)展和社會關(guān)系的契約化以及合作的個人主義(cooperative individualism)同時，隨著工業(yè)化、商業(yè)化進程加快，資本不斷集中，卡特爾、辛迪加等壟斷形式的建立，經(jīng)濟活動中出現(xiàn)大企業(yè)對小企業(yè)、生產(chǎn)者對消費者、企業(yè)主對勞動者的恃強凌弱;人與自然環(huán)境的和諧關(guān)系遭到破壞，對資源的掠奪與對環(huán)境的污染并存，產(chǎn)品事故、安全生產(chǎn)事故和環(huán)境損害事故不斷出現(xiàn)，人類正面對著現(xiàn)代性后果的空前挑戰(zhàn)。

面對上述經(jīng)濟和社會生活(條件)的深刻變化，近代民商法在向現(xiàn)代民商法演進的過程中，法學文化思潮繼承了民商法系人法和權(quán)利法這樣的觀念，特別強調(diào)法律關(guān)系主體的權(quán)利，這樣一種建立在傳統(tǒng)私法文化的基礎(chǔ)上，沖破近代民商法所有權(quán)絕對、契約自由、過失責任和形式上自由平等理念的束縛，旗幟鮮明地反對重物輕人，既高度重視人的財產(chǎn)權(quán)利，又(在民商法典制建設(shè)中)把人格權(quán)保護置于重要位置;[5]既注重形式正義，宣布所有人法律面前一律平等，又關(guān)注實質(zhì)正義，對經(jīng)濟和社會生活中弱者的呼號和疾苦予以深切的同情和現(xiàn)實的保護;[6]既促進、弘揚人的自由和首創(chuàng)精神，又以誠實信用、禁止權(quán)利濫用等法律原則昭示一種對絕對自由的約束與節(jié)制[7]23;既主張過失責任，又主張對無過失責任和公平責任進行補正，彌補一味強調(diào)過失責任在社會某些領(lǐng)域造成的利益失衡狀態(tài);[8]既注重維護個人自由自主，倡導個體的能動性，又強調(diào)社會成員之間的合作共贏;既注重保護民事權(quán)利，也不忽視行使權(quán)利的社會責任。由此形成了現(xiàn)代民商法的主體意識、平等意識、權(quán)利意識、誠信意識、合作意識和責任意識等法律文化品格。

現(xiàn)代民商法產(chǎn)生伊始，便面臨著壟斷資本主義的社會條件。與此情形，如何實現(xiàn)私法關(guān)系中的利益均衡，逐漸成為現(xiàn)代民商法文化和制度建設(shè)追求的目標。利益均衡的達成，必然要求實現(xiàn)實質(zhì)正義、個別正義。因此，現(xiàn)代民商法文化的精髓，集中表現(xiàn)為對實質(zhì)正義、個別正義的追求。

例如，在交易關(guān)系中，現(xiàn)代民商法文化主張對交易雙方的交易能力、獲益狀況、社會地位、資源控制和信息占有等進行比較衡量，以利揚棄形式正義追求實質(zhì)正義，并從一般正義入手實現(xiàn)個別正義。為了實現(xiàn)實質(zhì)正義、個別正義，現(xiàn)代契約文化對近代契約文化的理性主義、自由至上等理念，進行了反映時展要求的改造。基于理性主義、自由至上的絕對的契約自由與當事人意思自治，作為近代合同法的根本原則，使契約關(guān)系中強勢的一方當事人的法律責任，一度減輕到了最低限度。為了糾正合同簽訂中恃強凌弱帶來的非自由、非正義、非平等，現(xiàn)代契約文化從具體的正義出發(fā)，為實現(xiàn)當事人公平參與交易對實質(zhì)正義、實質(zhì)自由和實質(zhì)平等的客觀要求，不僅以誠實信用權(quán)利濫用情更和交易基礎(chǔ)消滅等一般條款，把人的因素、利益衡量原則和相對性引入到信奉絕對性、形式正義的傳統(tǒng)私法文化之中，而且對格式合同予以種種限制，不斷修正近代契約文化中曾經(jīng)盛行一時的形式上的自由、平等原則和絕對自由主義，以合同自由應(yīng)當是締約各方的自由為念，對格式合同提供方濫用自由限制他方合同自由的行為實行反限制，從而維護合同自由。

二、現(xiàn)代民商法文化對于我國經(jīng)濟社會發(fā)展的意義

當前，我國正處在社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的征程中。一方面，發(fā)展市場經(jīng)濟、建立現(xiàn)代市場經(jīng)濟秩序，是我國經(jīng)濟現(xiàn)代化建設(shè)的基本任務(wù);另一方面，在我國這樣一個人口眾多的多民族國家，建設(shè)和諧社會，解決市場失靈和分配不公，消除貧富兩極分化、保護各種弱勢人群的正當利益，維護社會穩(wěn)定，又尤為重要。一方面，工業(yè)化仍然是中華大地的發(fā)展主題，伴隨而來的是勞動侵權(quán)、企業(yè)事故、醫(yī)療事故、環(huán)境污染和缺陷產(chǎn)品等社會問題;另一方面，以信息科學和生命科學為主要特征的后工業(yè)化時代正在蓬勃發(fā)展，金融技術(shù)、生殖技術(shù)、克隆技術(shù)、干細胞技術(shù)等新技術(shù)不斷用于經(jīng)營實踐和社會生活，電子商務(wù)、銀行、代孕、細胞移植等新的交易形式不斷涌現(xiàn)，新類型產(chǎn)權(quán)、合同和侵權(quán)等案件頻頻發(fā)生。凡此種種，既為我國民商法的實踐提供了廣闊的舞臺，為豐富現(xiàn)代民商法的內(nèi)涵提供了現(xiàn)實條件，又使我國民商法文化建設(shè)同時面臨發(fā)展市場經(jīng)濟與維護社會穩(wěn)定、解決工業(yè)化和后工業(yè)化時代社會問題的雙重任務(wù)。這就要求我們要深刻理解現(xiàn)代民商法的文化品質(zhì)，注意到它同時具有先進性和局限性的雙重品格。

(一)現(xiàn)代民商法文化先進性的中國含義

現(xiàn)代化具有器物現(xiàn)代化和思想觀念現(xiàn)代化兩層含義。從這個角度來說，現(xiàn)代民商法文化的社會進步性，對于實現(xiàn)我國的現(xiàn)代化目標具有特殊的重要意義，是我們改造和抵制產(chǎn)生于傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會和專制體制的封建文化、官僚文化、等級文化、特權(quán)文化和小農(nóng)文化的強大文化力量，為我國的民商法文化和制度建設(shè)指明了發(fā)展方向。這主要體現(xiàn)在以下五個方面：

第一，應(yīng)當有利于合理地確認，平等地尊重，充分地實現(xiàn)和保護公民、法人和其他民商事主體的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利和經(jīng)營權(quán)利。

第二，應(yīng)當有利于促進以公平競爭和誠信經(jīng)營為核心價值的市場經(jīng)濟秩序的形成、鞏固和發(fā)展。

第三，應(yīng)當有利于合理地調(diào)節(jié)及處理國家利益、社會公共利益與民商事主體私益之間的關(guān)系，引導各類民商事主體在經(jīng)濟和社會生活中，正確對待其民事權(quán)利，促進經(jīng)濟、社會生活中善良風俗和公平正義的形成。

第四，應(yīng)當有利于解決高新科學技術(shù)研究及廣泛應(yīng)用于經(jīng)濟和社會生活各領(lǐng)域所面臨的復雜的法律問題。例如，人體干細胞移植技術(shù)臨床應(yīng)用的私法問題。

(二)現(xiàn)代民商法文化局限性的中國含義

現(xiàn)代民商法文化的局限性提示我們，民商法文化傳統(tǒng)上認為屬于民事權(quán)利的許多權(quán)利，如健康權(quán)、勞動權(quán)和環(huán)境權(quán)，同時也是人之作為人所固有的基本人權(quán)，中國民商法的立法和司法應(yīng)當致力于平等地尊重、實現(xiàn)和保護這些具有社會權(quán)利屬性的民事權(quán)利;同時，在法律責任方面致力于降低公平分配市場經(jīng)濟活動逐利取向?qū)е碌纳鐣L險。這就要求通過對中國民商事法律制度進行一定程度的社會化改革，在保障個人權(quán)利和自由的同時，關(guān)注各種弱勢人群的權(quán)利和自由，平衡個人利益與社會公共利益的關(guān)系。為此，中國民商法文化建設(shè)應(yīng)當顧及到許多民事權(quán)利同時具有的社會權(quán)利屬性，意識到社會群體的階層結(jié)構(gòu)越分化，就越需要平等地實現(xiàn)和保護這些基本的共同權(quán)利。這樣才能緩和已出現(xiàn)和可能出現(xiàn)的社會群體之間的沖突與矛盾。這是我國實現(xiàn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的題中應(yīng)有之意。

具體而言，理論上，盡管弱肉強食、優(yōu)勝劣汰和兩極分化是私法秩序的邏輯結(jié)果，但是，我國當前出現(xiàn)的分配不公、貧富兩極分化問題，主要不是私法秩序帶來的后果。因為，私法秩序在我國還未全面形成。例如，在勞動合同關(guān)系中，當前的主要問題是一部分人根本沒有競爭機會，參與競爭也是形同虛設(shè)，以至于人們說拼爹的社會沒有未來。于此情形，并無自由競爭，更無公平競爭。

篇（4）

2臨床資料

患者男性，17歲，患者緣于4年前無意中發(fā)現(xiàn)雙側(cè)內(nèi)各有約紅棗大小腫物，以“男性乳腺發(fā)育癥”收入我科。查體：雙側(cè)對稱，較同齡男性增大，皮膚未見異常，無紅腫，無橘皮樣改變，擠壓無溢液，雙側(cè)乳暈下均可觸及約7×7cm大小質(zhì)韌腫物，無壓痛，表面光滑，界限清，與周圍組織無粘連，活動良好。雙側(cè)腋窩未觸及腫大的淋巴結(jié)。手術(shù)方式為乳腺腺體下緣做長約10cm弧形切口，做乳腺切除，于切口皮下放置引流條，病理結(jié)果回報：“雙側(cè)乳腺”符合男性乳腺發(fā)育癥。

3護理

3.1傷口護理對患者傷口要進行評估,詳細了解病情和傷口情況,制定最佳的治療方案,密切觀察患者傷口的分泌物、滲出物、傷口滲液的氣味，觀察其性質(zhì)并初步判斷細菌的種類,必要時做細菌培養(yǎng)。①控制傷口感染：密切觀察患者傷口局部紅、腫、熱、疼及氣味情況,傷口局部應(yīng)徹底清創(chuàng),保持傷口引流通暢,根據(jù)細菌培養(yǎng)結(jié)果,遵醫(yī)囑靜脈輸注抗生素,防止炎癥擴散。②清理傷口:根據(jù)傷口情況進行清理,充分清除傷口內(nèi)異物和壞死組織,用大量鹽水沖洗,然后用清創(chuàng)性敷料至基底層變?yōu)槿庋拷M織,清創(chuàng)性敷料可活化自體溶解過程。③保持傷口濕潤:保持傷口濕潤可維持細胞活動所必需的、最適宜的濕潤環(huán)境。④更換敷料:更換時以滲液的多少而定,以下次換藥時傷口內(nèi)無大量滲液滯留為標準。填充敷料要注意松緊度,過緊會影響引流和血供,過松則使敷料不能與基底很好地接觸,降低敷料效用[2]。

3.2心理護理本例男性乳腺發(fā)育癥年齡小，正處青少年時期，對身體的變化很關(guān)注，同時易受外界影響。由于患者反復求醫(yī),接受不同的治療方案與建議，對醫(yī)務(wù)人員不信任,對病情不認可,同時頻繁換藥增加了患者痛苦,使其易出現(xiàn)焦慮、緊張、抑郁等不良心理反應(yīng),對治療失去信心。故護理人員應(yīng)關(guān)心、安慰患者,向其詳細講解有關(guān)疾病的相關(guān)知識,與患者溝通,耐心解答患者所提出的問題,提高其正確認識疾病和自我護理的能力,指出心理焦慮、緊張可降低人體的抗感染能力,影響人體免疫系統(tǒng)的功能,導致傷口延遲愈合,增加傷口感染機會。良好的心理狀態(tài),可調(diào)動自身潛能,有助于傷口愈合。介紹處理傷口的先進方法及國內(nèi)外對傷口處理的最新進展,介紹治療成功的病例,增強患者治療信心。

4結(jié)果

篇（5）

銀行保險一般指壽險公司利用銀行等金融機構(gòu)的網(wǎng)絡(luò)和客戶資源銷售保險產(chǎn)品。對于銀行來說，積極發(fā)展銀保業(yè)務(wù)不僅可以豐富銀行的服務(wù)內(nèi)容，拓展銀行業(yè)務(wù)，降低銀行對利差收入的依賴性，而且可以利用保險公司的客戶，深挖保險公司擁有資源的潛力，實現(xiàn)資源共享；對于保險公司來說，利用銀行龐大的營業(yè)網(wǎng)絡(luò)銷售保險產(chǎn)品，不僅可以降低保險公司的營銷成本，而且可以借助銀行良好的信譽和客戶資源拓展市場。正是由于銀保合作可以通過資源共享提高經(jīng)營效率，實現(xiàn)“雙贏”，銀行保險在海外得到了迅速發(fā)展。據(jù)有關(guān)資料介紹，2000年，歐洲保險傭金占銀行總利潤的比例高達10％，2010年這一比例將達到15％，500家大銀行中接近一半擁有專門從事保險業(yè)務(wù)的附屬機構(gòu)。歐洲大多數(shù)國家銀行保險的保費收入占壽險市場的比重為20％～35％，在法國、西班牙、葡萄牙等國，這一比例達到50％～70％。中國香港、新加坡等地，銀行保險占保費收入的比重也達到20％以上。

我國自上世紀90年代中期從國外引入銀行保險銷售模式以來，銀行保險發(fā)展迅速，成為壽險公司的重要銷售渠道。2003年，銀行保險占我國壽險保費收入的比重達到26％。從2004年下半年開始，銀行保險在國內(nèi)的發(fā)展減緩，2005年前10個月更是進入低迷狀態(tài)。2005年末起銀行保險一改近兩年的頹勢，出現(xiàn)迅猛上升的勢頭。2006年一季度，銀保業(yè)務(wù)量占到壽險公司總保費收入的33．9％，中國人壽股份公司的銀保收入同比上升了121％，占到新單保費收入的40％。銀行保險業(yè)務(wù)量的忽上忽下，表明我國銀行保險業(yè)務(wù)還不夠成熟，銀行和保險公司之間的合作基礎(chǔ)并不牢固。

從保險公司角度看，隨著保險公司的增多和競爭的加劇，銀行渠道成為稀缺資源，銀行由于其優(yōu)勢地位而對合作保險公司手續(xù)費要價過高。據(jù)調(diào)查，保險公司支付給銀行的手續(xù)費大體在3％～3．5％的水平，個別渠道甚至達到4％。除手續(xù)費外，保險公司還須向銀保銷售人員支付激勵費用。此外，相當數(shù)量的商業(yè)銀行會對合作保險公司提出購買基金產(chǎn)品等不同要求。

從銀行角度看，各公司的銀行產(chǎn)品同質(zhì)化現(xiàn)象嚴重，結(jié)構(gòu)單一，主要產(chǎn)品一般為期限較短的躉繳型分紅產(chǎn)品，與銀行儲蓄產(chǎn)品相似進而構(gòu)成競爭。此外，保險公司還有濫用銀行信譽之嫌。

從消費者的角度看，銀行保險誤導銷售問題仍十分突出。銀行保險的宣傳資料往往混淆了儲蓄和保險的界限，有的銷售人員夸大宣傳銀行保險產(chǎn)品的收益性，以錯誤的收益率計算方法誤導分紅產(chǎn)品客戶。另一方面，銀行保險的售后服務(wù)也不到位。各銀行機構(gòu)保險大多為手工操作，保單流轉(zhuǎn)緩慢，客戶從投保到拿到保單通常需要一周左右的時間。同時由于現(xiàn)行銀行保險合作主要集中于柜臺銷售，其他方面的合作極少，大部分公司的查詢、契約保全、保單貸款、保單更改及理賠等服務(wù)項目，還只能在保險公司操作，從而使客戶感到十分不便。

進一步看，銀行保險發(fā)展困難的深層次原因是，銀行與壽險公司的合作缺乏長期利益共享機制，銀行尚未將銀行保險業(yè)務(wù)納入銀行發(fā)展的整體戰(zhàn)略框架，保險公司也只是簡單地將銀行保險作為一種銷售方式，側(cè)重利用銀行的品牌效應(yīng)而忽視了自身品牌的維護和產(chǎn)品創(chuàng)新。因此，銀保合作只能在簡單銷售的低水平進行。在各公司產(chǎn)品差別不大的情況下，對銀行網(wǎng)點資源的爭奪就成為保險公司發(fā)展銀行業(yè)務(wù)的重要手段，而這種爭奪又主要體現(xiàn)在手續(xù)費的競爭上。銀行保險產(chǎn)品銷售成本的不斷攀升縮小了保險公司的利潤空間，加大了經(jīng)營風險。

二、發(fā)展綜合經(jīng)營對銀行保險業(yè)務(wù)的影響

由于綜合經(jīng)營具有節(jié)約交易成本、分散金融風險和獲得協(xié)同效應(yīng)等優(yōu)勢，在市場競爭日趨加劇和金融機構(gòu)加速轉(zhuǎn)型的環(huán)境下，通過穩(wěn)步推進綜合經(jīng)營來提高我國金融業(yè)競爭力已在上下達成共識。特別是隨著我國國有商業(yè)銀行體制改革的深化和內(nèi)部治理的改善，商業(yè)銀行正在重構(gòu)盈利模式，將經(jīng)營重點轉(zhuǎn)向理財和零售業(yè)務(wù)。在這種情況下，發(fā)展綜合經(jīng)營的內(nèi)在要求更加迫切。在監(jiān)管部門的支持下，近來金融業(yè)綜合經(jīng)營的態(tài)勢日趨明顯。

綜合經(jīng)營的實質(zhì)是通過調(diào)整和改進業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)，滿足客戶對金融服務(wù)的全方位需求，將過去需要多家金融機構(gòu)才能提供的多種金融產(chǎn)品和金融服務(wù)集中到一家機構(gòu)提供，從而使得客戶能夠得到質(zhì)量和效率更高、成本費用更低的服務(wù)。換言之，就是要使客戶能從一個窗口購買更多的商品。因為研究表明，客戶從同一個金融機構(gòu)購買的商品種類越多，他離開這家機構(gòu)轉(zhuǎn)買別家金融商品的幾率也就越低。

對于金融機構(gòu)來說，推進綜合經(jīng)營活動，不僅要加強與其他金融行業(yè)的業(yè)務(wù)與經(jīng)濟聯(lián)系，更要調(diào)整金融機構(gòu)的內(nèi)部構(gòu)造，改進運行機制，以適應(yīng)經(jīng)營方式的變動和有效控制風險。從目前金融機構(gòu)的情況看，已經(jīng)出現(xiàn)了以下一些調(diào)整動向：

一是從戰(zhàn)略的高度出發(fā)統(tǒng)籌規(guī)劃各類業(yè)務(wù)，重估不同業(yè)務(wù)的價值，調(diào)整業(yè)務(wù)發(fā)展方向和發(fā)展重點。同時整合、重組內(nèi)部組織機構(gòu)與管理流程，提高信息處理能力和綜合管理能力，全面提高人力資源、業(yè)務(wù)流程、客戶服務(wù)、風險管控、定價與成本等方面的管理水平。

二是改進營銷模式，使營銷組織由分散向高度統(tǒng)一轉(zhuǎn)變，營銷渠道由簡單的客戶經(jīng)理服務(wù)向一攬子綜合金融服務(wù)轉(zhuǎn)變，營銷方式由僅依靠自身渠道向各類金融機構(gòu)聯(lián)動、多渠道銷售轉(zhuǎn)變。

三是積極開發(fā)多樣性產(chǎn)品，將多種產(chǎn)品和服務(wù)集成組裝成多種“產(chǎn)品套餐”，以滿足不同客戶的需求。

四是改進技術(shù)系統(tǒng)，依托計算機和網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的強大功能，實現(xiàn)數(shù)據(jù)大集中和信息處理的高效化，以迅速感知客戶需求，開發(fā)新產(chǎn)品、新服務(wù)，搶占市場和培養(yǎng)新客戶群。

在上述調(diào)整的過程中，無論對銀行還是保險公司來說，銀行保險的地位和作用都將發(fā)生變化。過去銀行保險對銀行只是一項簡單的業(yè)務(wù)，其手續(xù)費收入只是銀行利潤的一個渠道。今后銀行會越來越重視銀行保險對銀行自身發(fā)展的作用，將之納入銀行整體發(fā)展戰(zhàn)略格局，整合于銀行的銷售模式之中。過去銀行保險對壽險公司只是銷售產(chǎn)品、拓展市場的一個手段，未來保險公司將更加注重銀行保險的產(chǎn)品開發(fā)和配套服務(wù)，借助銀行巨大的客戶資源，細分市場和尋找潛在客戶，設(shè)計有特色的、對應(yīng)于不同客戶需求的產(chǎn)品，逐步擺脫低水平價格競爭模式。更加注重通過發(fā)展銀行保險，降低對傳統(tǒng)人的依賴程度。更加注重與銀行實現(xiàn)信息、網(wǎng)絡(luò)等各項資源的共享，降低經(jīng)營成本。

具體來看，今后銀行保險將朝著以下幾個方向發(fā)展。

一銀保合作將由簡單的初級方式轉(zhuǎn)向深層合作

實踐表明，簡單的銷售模式使得雙方缺乏長期的共同利益機制，難以建立穩(wěn)固的合作關(guān)系，并成為保險公司之間過度競爭的誘因。隨著我國金融控股公司的發(fā)展，出于控股關(guān)系的銀保聯(lián)盟將產(chǎn)生和增加。銀保之間的合作將由柜臺銷售深入到售后服務(wù)、配套服務(wù)、數(shù)據(jù)資源共享等多個方面，根據(jù)產(chǎn)品的特性和目標客戶群的特點，選擇適合的銷售方式。通過深層合作，不僅使合作雙方的金融服務(wù)多元化、差異化、綜合化，還要通過融資、資金匯劃、聯(lián)合發(fā)信用卡等業(yè)務(wù)的合作，進一步挖掘客戶潛力，深入了解客戶需求，拓展雙方的業(yè)務(wù)空間和利潤空間。

二銀行銷售銀保產(chǎn)品的模式可能發(fā)生變化

過去一家銀行往往同時銷售多家保險公司產(chǎn)品，人們常常可以看到在一個銀行網(wǎng)點中多家保險公司營銷員爭奪客戶甚至互相詆毀，使得客戶無所適從，損害了銀行和保險的信譽。隨著金融控股集團的發(fā)展，今后部分銀行可能會從集團的整體利益出發(fā)，對關(guān)聯(lián)保險公司的產(chǎn)品實行專營。即便是繼續(xù)采取銷售協(xié)議模式的銀保合作，也有一部分會建立起排他性的長期戰(zhàn)略合作伙伴關(guān)系，目前在有的地區(qū)，已經(jīng)出現(xiàn)了網(wǎng)點與保險公司建立“一對一”關(guān)系的情況。此外，過去10年中銀行保險業(yè)務(wù)主要在五行一郵四大國有商業(yè)銀行、交行、郵政儲蓄中展開，因為與其他類型的商業(yè)銀行相比，五行一郵具有無以比擬的網(wǎng)點優(yōu)勢。但是近年來股份制等商業(yè)銀行發(fā)展迅速，尤其在高端客戶的理財業(yè)務(wù)方面已經(jīng)占有競爭優(yōu)勢。同時由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和無線技術(shù)的發(fā)展，國外電話銷售和網(wǎng)絡(luò)銷售正在成為銀行的主流渠道，網(wǎng)點的重要性隨之降低，因此保險公司與股份制等其他類型商業(yè)銀行之間的銀行合作也會逐步得到發(fā)展。

三銀行保險產(chǎn)品范圍進一步拓展

如前所述，目前銀行保險的產(chǎn)品主要是短期躉繳型分紅產(chǎn)品，險種單一、雷同且與銀行儲蓄產(chǎn)品相似，不僅對銀行自身業(yè)務(wù)發(fā)展幾乎毫無幫助，反而在某種程度上構(gòu)成競爭關(guān)系，形成銀行產(chǎn)品與保險產(chǎn)品“兩張皮”現(xiàn)象。下一步銀行保險產(chǎn)品開發(fā)的核心將集中于兩個方面：

一是開發(fā)銀行主業(yè)關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)產(chǎn)品，例如辦理住房貸款時提供房屋保險、辦理中小企業(yè)貸款時提供業(yè)主壽險、辦理消費貸款提供信用保險、辦理汽車貸款時提供汽車保險、辦理匯兌業(yè)務(wù)時提供旅行或運輸保險等。這類業(yè)務(wù)是銀行自身業(yè)務(wù)的延伸，客戶也存在實際需求，產(chǎn)品開發(fā)和營銷的難度都不大。

二是開發(fā)全方位服務(wù)類產(chǎn)品，使保險產(chǎn)品與銀行產(chǎn)品相融合，為客戶提供更好的個人財富管理服務(wù)。為達此目標，通常銀行與保險公司之間需要共享客戶資料，共同進行新產(chǎn)品開發(fā)，甚至建立共同的產(chǎn)品庫。

篇（6）

一、銀行保險產(chǎn)生和發(fā)展的原因

1、銀行所處環(huán)境的不斷變化是銀行保險產(chǎn)生和發(fā)展的現(xiàn)實因素。首先，人口狀況、儲蓄方式和金融意識三方面的變化使得銀行業(yè)經(jīng)營的社會環(huán)境發(fā)生了顯著的變化，銀行業(yè)的資金來源急劇減少，與此同時，保險業(yè)獲得了空前的發(fā)展，保費收入占金融資產(chǎn)的比重大幅增加。80年代以來，發(fā)達的國家人口平均壽命顯著提高，人口老齡化問題非常突出，極大的促進了保險行業(yè)特別是壽險業(yè)的迅速發(fā)展。同時，人們的金融意識逐漸增強，人們對長期、高收益的金融儲蓄方式的需求不斷增加。低通貨膨脹率也使得人們愿意購買長期的金融產(chǎn)品。其次，伴隨著社會環(huán)境的變化，銀行所面臨的競爭環(huán)境急劇惡化。一是西方國家的金融市場已經(jīng)是高度成熟的市場，競爭的加劇迫使銀行不斷尋找其他利潤增長點。二是管制的放松及國際金融一體化的影響，使得其他非銀行金融機構(gòu)、外國銀行、金融產(chǎn)品的零售商等金融機構(gòu)更容易進入銀行領(lǐng)域。三是由于技術(shù)的進步及資本市場的發(fā)展，資金需求者的融資渠道越來越多樣化，這使得銀行產(chǎn)品的可替代性越來越大。

2、金融企業(yè)追求利潤最大化是銀行保險發(fā)展的內(nèi)在動力。銀行業(yè)競爭環(huán)境的不斷惡化使得利潤率不斷降低，與此同時保險業(yè)的高利潤對銀行業(yè)具有極大的吸引力，促使銀行不斷開展保險業(yè)務(wù)。事實上，銀行開展保險業(yè)務(wù)具有極強的優(yōu)勢。一方面，銀行擁有開展保險業(yè)務(wù)的硬件方面的優(yōu)勢，如銀行擁有基本的現(xiàn)金帳戶，這可以作為其開展多樣化業(yè)務(wù)的平臺；銀行擁有廣泛的分支網(wǎng)絡(luò)機構(gòu)，這可以用來銷售保險產(chǎn)品等；銀行能夠利用更加詳細的資料庫為客戶提供更為合適的產(chǎn)品等等。另一方面，長期以來與保險公司的合作使其較為了解保險業(yè)的運作特征。更為重要的是，銀行具有更為優(yōu)良的信譽或聲譽等，銀行業(yè)務(wù)與保險業(yè)務(wù)的相似性可以使銀行有效的保持其核心競爭力。

3、銀行保險也是保險業(yè)橫向擴展的需要。從世界范圍看，發(fā)達國家的保險市場已趨向飽和，業(yè)內(nèi)的競爭已處于一種極限狀態(tài)。在這種情況下，保險業(yè)的橫向擴展表現(xiàn)為金融業(yè)務(wù)的一體化，銀保業(yè)務(wù)的融通趨勢日益明顯，銀行和保險公司之間通過兼并和收購、集中和聯(lián)合，由此發(fā)揮規(guī)模經(jīng)濟的效應(yīng)，以規(guī)模優(yōu)勢來獲取市場份額的穩(wěn)定和擴大，便成為一種必然選擇。此外，跨行業(yè)收購與兼并，可以制造協(xié)同效應(yīng)，從而有效地提高整個金融行業(yè)的運行效率。

4、金融監(jiān)管的不斷放松為銀行順利地進入保險領(lǐng)域創(chuàng)造了良好的外部條件。80年代以后西方國家紛紛對金融業(yè)放松管制，默許銀行、保險、證券合業(yè)經(jīng)營，之后又從法律上加以確定。如英國與日本先后于1986年與1997年實行“大爆炸”的金融改革，放松監(jiān)管，允許合業(yè)經(jīng)營；美國也于1999年11月廢除了1933年的《格拉斯-斯蒂格爾法》，通過了《金融現(xiàn)代化服務(wù)法案》，從而正式從法律上允許合業(yè)經(jīng)營。

二、國外銀行保險的合作模式

1、以銀行為主的合作模式。在這種模式下，保險公司僅為銀行提供保險產(chǎn)品以及相應(yīng)的技術(shù)支持，如風險調(diào)查、承保技巧，保險投資管理等，并因此獲得一定的經(jīng)濟效益。占主導地位的銀行通常擁有眾多的分支機構(gòu)、ATMS系統(tǒng)、信用消費體系、郵件或電話銷售網(wǎng)絡(luò)等多樣化銷售渠道，他們可以根據(jù)自身的客戶群要求保險公司提供最有利的保險產(chǎn)品。

2、以保險公司為主的合作模式。在這種模式下，通常是一家規(guī)模較大的保險公司與多家中小銀行共同開發(fā)市場，占主導的保險公司擁有強大的銷售網(wǎng)絡(luò)，包括專業(yè)人、獨立人等各種中介。與之合作的銀行最少需要五家以上的分支機構(gòu)，當?shù)負碛休^高的聲譽，銀行只能夠輔助保險公司從事一些保險宣傳和潛在客戶的開發(fā)工作。保險公司將根據(jù)銀行在銷售過程中的業(yè)績支付相應(yīng)的傭金，同時為更好地激勵銀行銷售保險產(chǎn)品，保險公司人有可能將保險產(chǎn)品與銀行的某些產(chǎn)品結(jié)合起來組合銷售。

3、銀行、保險公司共建模式。在這種模式下，銀行與保險公司平等地分配經(jīng)營所得，即合作雙方通常都是各自擁有廣大客戶資源及豐富管理經(jīng)驗的大型銀行和保險公司，他們之間的強強合作構(gòu)成了一種新型的更為有效的保險營銷模式。二者的合作使雙方集中了諸如高效的銷售網(wǎng)絡(luò)、銷售技巧、產(chǎn)品開發(fā)經(jīng)驗等各類資源，做到優(yōu)勢互補。

4、銀行與保險公司的并購模式。盡管銀行與保險兩種文化的融合需要較長的磨合期，但是銀行與保險這種合作方式具有較大的發(fā)展?jié)摿Γ麄兏髯缘钠髽I(yè)優(yōu)勢都可以得到充分的發(fā)揮。保險公司的保險專業(yè)知識可以解決銀行承保業(yè)務(wù)時所面臨的局限性，從而使銀行很快介入保險領(lǐng)域，同時一個成功的銀行在開展傳統(tǒng)金融業(yè)務(wù)的過程中，會建立數(shù)量眾多的客戶關(guān)系，這又能使保險公司很快的進行潛在客戶的開拓。

三、對發(fā)展我國銀行保險的分析和建議

我國實行銀行、保險、證券分業(yè)經(jīng)營的制度，在很大程度上限制了銀行保險的發(fā)展。由于我國的金融業(yè)和發(fā)達國家甚至許多發(fā)展中國家處在不同的發(fā)展階段，故對于國際上出現(xiàn)的金融業(yè)務(wù)一體化的趨勢，我國要謹慎對待，不可盲目追隨，但我們要認真研究和進行準備。一旦條件成熟時，我們也應(yīng)逐步放開各種行業(yè)限制，促進國內(nèi)金融企業(yè)的一體化發(fā)展。具體應(yīng)采取以下措施：

1、提高對銀行保險合作重要性的認識程度。銀行保險符合國際金融一體化的趨勢，是我國金融業(yè)在“入世”之后，必須做出的理性選擇，是中國金融市場開放后面對激烈的市場競爭所做出的準備。思想是行動的先導，無論銀行還是保險公司都必須進一步提高對銀行保險合作重要性的認識程度，立足于長遠，制定正確的經(jīng)營戰(zhàn)略和營銷策略，同時借鑒西方發(fā)達國家發(fā)展銀行保險的經(jīng)驗與教訓，不斷地推陳出新。

2、健全金融監(jiān)管。2000年，中國人民銀行、中國保監(jiān)會和中國證券會建立了聯(lián)席會議制度，加強了三大監(jiān)管部門的協(xié)調(diào)，向綜合金融監(jiān)管邁出了第一步。但單純的聯(lián)席會議制度遠不足以應(yīng)對日趨復雜的金融市場格局和瞬息萬變的金融市場動態(tài)。因此，從長遠來看，應(yīng)設(shè)立負責綜合金融監(jiān)管的專門機構(gòu)，統(tǒng)籌規(guī)劃、全盤布局，統(tǒng)一制定中國金融業(yè)的發(fā)展規(guī)劃和相關(guān)法律法規(guī)，集中監(jiān)管信息，協(xié)調(diào)監(jiān)管政策和監(jiān)管標準，監(jiān)測和評估金融行業(yè)的整體風險。

3、實施保險創(chuàng)新。銀行保險要聯(lián)合進行保險產(chǎn)品和服務(wù)的創(chuàng)新，雙方應(yīng)加強對客戶資源的開發(fā)與利用。銀行柜臺適合銷售的保險產(chǎn)品就是卡式產(chǎn)品，壽險方面的短期險比較容易改變成卡式產(chǎn)品，但目前壽險產(chǎn)品在這方面的開發(fā)力度尚顯不夠；同時，由于對于長期合作的重視程度不夠，一些長期險產(chǎn)品難于開發(fā)。財產(chǎn)險方面，一些責任險比較容易改變成卡式產(chǎn)品，如職業(yè)責任險等，對于信貸類保險還有待于銀行保險雙方更進一步合作開發(fā)。另外，可以開發(fā)捆綁式產(chǎn)品銷售，如信用卡相關(guān)的保險等。

篇（7）

近年來，隨著改革開放和經(jīng)濟文化事業(yè)的迅速發(fā)展，行政機關(guān)的監(jiān)督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監(jiān)督管理職責，越來越多的行政機關(guān)開始運用行政處罰手段。據(jù)調(diào)查，1991年，僅北京市

行政機關(guān)實施的處罰行為就達800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責令停業(yè)756起，拆除違章建筑2000多起。行政機關(guān)廣泛行使處罰

權(quán)，對于制止和糾正違法行為，維護社會秩序起到十分重要的作用。但必須承認，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現(xiàn)有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機關(guān)亂設(shè)處罰、濫施處罰現(xiàn)象日益嚴重，侵犯了公民法人合法權(quán)益，也損害了法律尊嚴，影響了政府和人民群眾的魚水關(guān)系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統(tǒng)一解決目前實踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現(xiàn)為以下幾個方面：

（一）制定處罰法有利于監(jiān)督保障行政機關(guān)依法行使職權(quán)，有效完成行政管理任務(wù)。

由于缺少一部統(tǒng)一的行政處罰法，行政機關(guān)在行使職權(quán)遇到很多困難。（1）違法現(xiàn)象日益增多，行政機關(guān)現(xiàn)有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時達1.3萬起，衛(wèi)生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運輸、道路遺撒等現(xiàn)象僅采用小額罰款已遠達不到制裁效果。（2）執(zhí)行處罰缺乏有力手段，非法干預和妨礙執(zhí)法現(xiàn)象十分嚴重，據(jù)反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現(xiàn)場處罰外，有近500萬起處罰決定存在執(zhí)行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統(tǒng)1990年發(fā)生妨礙公務(wù)案件1.7萬起，造成13名執(zhí)法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發(fā)的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數(shù)都是對處罰不服引起的，但由于立法對行政處罰的依據(jù)、證據(jù)要求、程序、原則及幅度等內(nèi)容的規(guī)定不統(tǒng)一、不明確，給行政機關(guān)造成較大被動，使法院也難以審查裁決。（4）由于財政體制和立法不配套，致使行政機關(guān)處理罰沒款項做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。

（二）制定處罰法有利于保護公民法人的合法權(quán)益。

由于缺少法律限制，行政機關(guān)亂設(shè)處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權(quán)益的現(xiàn)象十分嚴重，主要表現(xiàn)在以下方面：（1）行政機關(guān)隨意設(shè)定處罰權(quán)，超出法定幅度規(guī)定人身罰、財產(chǎn)罰，致使設(shè)卡罰款泛濫成災(zāi)、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉(xiāng)、區(qū)自行設(shè)定各類處罰，嚴重破壞法制統(tǒng)一和法律尊嚴，侵犯公民法人合法權(quán)益。（2）某些行政機關(guān)鉆法律空子，在法律缺乏對罰款幅度規(guī)定或規(guī)定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴的情況下，顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現(xiàn)了"以罰款養(yǎng)執(zhí)法"，以罰款解決獎金、福利，亂開財源的混亂現(xiàn)象，嚴重影響了政府形象。（3）行政機關(guān)處罰管轄權(quán)不明確，出現(xiàn)多個機關(guān)爭奪一項處罰權(quán)，"互相打架"。如海關(guān)與公安、工商對走私的處罰、食品衛(wèi)生與質(zhì)量監(jiān)督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經(jīng)常發(fā)生的摩擦糾紛。據(jù)統(tǒng)計，目前已有16對機關(guān)在處罰管轄權(quán)方面出現(xiàn)爭執(zhí)和矛盾。由于多機關(guān)處罰和重復處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴格的程序限制和證據(jù)規(guī)則，出現(xiàn)大量罰款不開收據(jù)、扣押財產(chǎn)不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權(quán)等隨意處罰現(xiàn)象，侵犯權(quán)公民法人合法權(quán)益。因此，制定行政處罰法對于限制監(jiān)督行政權(quán)力，保護公民法人合法權(quán)益具有重要意義。

（三）制定處罰法對于健全法制，配合行政訴訟法實施具有重要意義。

行政訴訟法的頒布實施，在事后監(jiān)督行政行為方面發(fā)揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機關(guān)隨意設(shè)定處罰權(quán)、不公正行使處罰權(quán)的問題。實踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監(jiān)督，避免違法處罰實施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對行政機關(guān)享有什么處罰權(quán)、如何行使處罰權(quán)作出嚴格限制規(guī)定，有利于配合行政訴訟法實施，完善對行政行為的事先監(jiān)督機制，也有利于維護和加強法制統(tǒng)一。

（四）制定處罰法對于轉(zhuǎn)變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統(tǒng)觀念，加快改革開放均有重要意義。

傳統(tǒng)上政府管理注重計劃與命令、強調(diào)制裁與禁止，助長了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導、服務(wù)與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統(tǒng)的管理經(jīng)驗與觀念已經(jīng)很難適應(yīng)現(xiàn)代商品經(jīng)濟管理模式。現(xiàn)代經(jīng)濟要求政府多服務(wù)，少計劃，多指導，少命令，多監(jiān)督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機關(guān)職能交叉、爭搶處罰權(quán)，為了罰款而罰款，忽視指導與服務(wù)的現(xiàn)狀。而重新劃分處罰權(quán)，轉(zhuǎn)變單一處罰職能、增強服務(wù)與指導觀念必須通過統(tǒng)一的立法才能完成。

有同志認為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規(guī)，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執(zhí)行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統(tǒng)一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機關(guān)爭奪處罰權(quán)、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協(xié)調(diào)、行政組織權(quán)限不明、財政體制局限性、執(zhí)法人員素質(zhì)低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。

我們認為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因為任何法律都不能是一部包羅萬象、醫(yī)治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因為它作用有限而完全舍棄它。行政處罰法至少可以從兩個方面解決現(xiàn)存的問題。一是通過規(guī)定處罰設(shè)定權(quán)的歸屬來限制各級政府濫設(shè)處罰的權(quán)力，從而結(jié)束所有機關(guān)均可創(chuàng)設(shè)處罰的混亂現(xiàn)狀。二是通過規(guī)定處罰程序規(guī)則切實有效地保障受處罰人的合法權(quán)益，消除行政處罰的任意性和不公正現(xiàn)象，同時也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執(zhí)行。

二、行政處罰立法中的幾個問題

（一）關(guān)于行政處罰的種類問題

行政機關(guān)普遍反映，現(xiàn)有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時糾正建筑運輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對外國船只進入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張在處罰法中增加幾種新的處罰手段，同時對現(xiàn)有一些處罰手段加以修改和調(diào)整。例如，申誡類處罰應(yīng)建立警告登記和累積轉(zhuǎn)罰制度，對多次受過申誡罰的違法人應(yīng)轉(zhuǎn)換適用更重一類的處罰。規(guī)定申誡罰的必要公開制度，使之發(fā)揮有效的威懾力。財產(chǎn)罰應(yīng)解決罰款幅度過大、隨意性強、流向不明的問題。建議將罰款的決定機關(guān)與執(zhí)行機關(guān)分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現(xiàn)象。將沒收非法所得、扣押

、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責令賠償""責令履行某種義務(wù)"等決定的性質(zhì)問題，特別要解決"責令性決定的"的執(zhí)行問題。增加勞役罰內(nèi)容，通過恢復原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應(yīng)當明確行政機關(guān)適用人身罰具備的條件和范圍，規(guī)定除公安機關(guān)外，其他任何機關(guān)均不得適用人身罰手段。

至于如何在處罰法中規(guī)定處罰種類，我們認為應(yīng)當采用歸類與列舉并用的方式。即規(guī)定行政機關(guān)可以采用申誡罰、財產(chǎn)罰、行為罰、人身罰的同時，還應(yīng)規(guī)定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。

（二）行政處罰種類的設(shè)定問題

行政處罰事關(guān)重大，只有特定層級的國家機關(guān)才有權(quán)規(guī)定處罰種類。對哪些機關(guān)有權(quán)設(shè)定哪類處罰，理論和實踐界有較大爭議。一種意見認為，只有法律、法規(guī)有權(quán)規(guī)定處罰，人身罰只能由法律規(guī)定，其他任何機關(guān)及組織都無權(quán)規(guī)定并適用處罰。另一種意見認為，根據(jù)目前我國立法現(xiàn)狀，取消規(guī)章的處罰設(shè)定權(quán)是不合適的，因為規(guī)章是多數(shù)行政機關(guān)的執(zhí)法依據(jù)，而且已經(jīng)規(guī)定了不同形式的處罰，因此，應(yīng)當允許規(guī)章設(shè)定一些非人身罰。還有同志認為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責，并允許市、縣、鄉(xiāng)制定在本地區(qū)內(nèi)具有普遍約束力的規(guī)范性文件，那么就應(yīng)當認可地方政府設(shè)定部分處罰的權(quán)力，體現(xiàn)"權(quán)責一致"原則。

我們認為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財產(chǎn)權(quán)益，必須由特定的立法機關(guān)規(guī)定，這是保障人權(quán)，維護法制統(tǒng)一的基本前提。行政機關(guān)規(guī)定處罰必須有法律授權(quán)，而且授權(quán)的范圍和規(guī)定處罰的行政規(guī)范必須受一定的限制。從我國目前處罰設(shè)定狀況看，由最高行政機關(guān)國務(wù)院依據(jù)法律授權(quán)設(shè)定部分處罰是必要的，但只能就非人身權(quán)方面設(shè)定處罰。其他行政規(guī)范可依授權(quán)規(guī)定一些實施細則和標準，而不能創(chuàng)設(shè)處罰權(quán)。

除對設(shè)定處罰的機關(guān)作一定限制，還應(yīng)該對設(shè)定處罰的文件加以限制，即任何機關(guān)都不得通過非正式的規(guī)范性文件，如政策、通知、技術(shù)標準、規(guī)程設(shè)定行政處罰權(quán)。

（三）行政管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系

關(guān)于管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系，理論和實務(wù)界有二種意見。一種意見認為，行政管理權(quán)與處罰權(quán)是兩種不同性質(zhì)的權(quán)力，行使兩類權(quán)力的機關(guān)應(yīng)當分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對分離，在同一個機關(guān)內(nèi)，行使管理權(quán)的機構(gòu)與行使監(jiān)督處罰權(quán)的機構(gòu)分離開，使監(jiān)督處罰機構(gòu)專司處罰及執(zhí)行，不進行一般管理活動。二是完全分離，行政管理機關(guān)與監(jiān)督處罰機關(guān)完全分開。各機關(guān)原有的處罰權(quán)從管理部門分離出來，組成若干相對獨立的綜合監(jiān)督處罰機構(gòu)。如目前地方從城建、交通、衛(wèi)生、公安、稅務(wù)、工商部門分離出來的綜合執(zhí)法隊、市容監(jiān)察組織等就屬這一類。

另一種意見認為，管理權(quán)和處罰權(quán)是不可分離的兩項權(quán)力，處罰權(quán)是行政管理權(quán)的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權(quán)從許可證管理權(quán)中分離出來。

解決好管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實施。例如，由多機構(gòu)組成的統(tǒng)一市容管理組織負責維護市容的各項工作，不僅減少多機并爭奪管轄權(quán)的現(xiàn)象，而且能夠避免就某一違法行為進行兩次以上的處罰。

（四）法規(guī)競合與一事不再罰原則

一個行為違反兩個以上法律規(guī)范的，行政機關(guān)應(yīng)如何處罰，這是一個法規(guī)競合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業(yè)法、環(huán)境保護法等多個法津。在目前行政管理權(quán)交叉重疊、法規(guī)不斷增多的情況下，如果允許各個行政機關(guān)依據(jù)各自的法律對某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對此，有人提出"一事不再罰原則"。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個行為違反一個法律規(guī)范為"一事"，較寬的理解是一個行為違反多個法律規(guī)范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進行不同層次的多次劃分，而且處罰機關(guān)也不止一個，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。

我們認為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權(quán)益，防止行政機關(guān)專橫武斷的重要原則，應(yīng)當在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機關(guān)職權(quán)交叉重疊的現(xiàn)狀。為避免行政執(zhí)法機關(guān)失職不處罰或越權(quán)濫處罰，應(yīng)當將"一事"界定于"一個行為違反一個法律"的范圍之內(nèi)。例如，某司機出車時被交通警察以尾燈不

亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機。

那么如何解決因一個行為受多次處罰的問題，目前有兩個方案：一是參照刑法中法規(guī)競合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個違法行為違反多個法律規(guī)范，由其中量罰最重的機關(guān)處罰。但這種方式

存在一個問題，即會出現(xiàn)各機關(guān)爭奪或推脫處罰權(quán)、互不通氣現(xiàn)象。第二個方案是重新整合行政執(zhí)法機關(guān)，改變傳統(tǒng)上"一個機關(guān)執(zhí)行一部法律"的習慣，將擁有相同或類似職權(quán)的行政機關(guān)合并，由綜合性執(zhí)法機關(guān)對同一違法行為進行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認為這種方案是合理且可行的。

（五）行政處罰權(quán)的委托問題

行政處罰權(quán)涉及公民法人的人身財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)由法律規(guī)定的有權(quán)行政機關(guān)行使。但是，由于個別部門執(zhí)法任務(wù)重、條件跟不上，遂將自己的處罰權(quán)委托給下級機關(guān)和所屬機構(gòu)同級其他機關(guān)，非行政機關(guān)、個人去行使。隨著委托處罰權(quán)現(xiàn)象日益增多，交通、市容、物價、城建、計劃生育、公安等部門執(zhí)法中也暴露出許多問題。第一，誰有權(quán)委托？并不是任何行政機關(guān)在任何情況下都可以將自己的處罰權(quán)委托出去。委托機關(guān)必須是依法享有處罰權(quán)的機關(guān)。本身沒有處罰權(quán)或其處罰權(quán)來自其他機關(guān)委托的組枳不得委托。例如，接受公安機關(guān)委托的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府不得再將其處罰權(quán)委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)。同時也必須符合其他定法條件。第三，委托應(yīng)履行哪些手續(xù)？有些行政機關(guān)向個人組織委托處罰權(quán)時不辦理任何手續(xù)，致使委托隨意性增加，委托后責任不明確。為此，應(yīng)通過立法明確委托處罰權(quán)的必經(jīng)程序，如簽定委托書、劃分雙方責任，約定委托權(quán)限、范圍及期限。第四，委托處罰的責任歸屬如何？目前委托處罰的責任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權(quán)限內(nèi)的處罰行為由誰負責？委托權(quán)限以外責任由誰承擔？有同志認為，無論處罰是否超出委托權(quán)限，都應(yīng)由委托機關(guān)負責。第五，行政機關(guān)的派出機構(gòu)是否無須委托行使行政機關(guān)的權(quán)力？有同志認為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔負大量行政職責，相當于一級行政機關(guān)，但又沒有明確的執(zhí)法主體地位，引訟被告資格的混亂。為此，應(yīng)當明確其獨立執(zhí)法的地位，不必履行一般委托手續(xù)。

（六）行政處罰程序問題

行政處罰程序不完備是比較嚴重的一個問題。概括起來主要有以下幾個方面：處罰程序種類不全、沒有關(guān)于溯及力和時效的統(tǒng)一規(guī)定、證據(jù)規(guī)則不明確、缺乏有效的執(zhí)行措施和執(zhí)行保障、協(xié)助執(zhí)行不力等。

1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節(jié)、條件的違法行為實施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序?qū)嵤┑奶幜P，原則上應(yīng)履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對緊急情況下或是非清楚的現(xiàn)場違法行為實施的處罰，如強行制止、糾正、現(xiàn)場處罰等。特別程序可以省略某些手續(xù)，如通知、聽證等，但有的事后應(yīng)補正。

2.時效規(guī)定少。對違法行為的處罰必須有時間限制，即超過追究時效，不應(yīng)再施處罰。治安處罰條例規(guī)定為6個月，是否該時效規(guī)定也適于其他種類的處罰？我們認為立法原則上可規(guī)定為6個月，其他法律法規(guī)另規(guī)定的除外。

3.處罰適用規(guī)范的溯及力不明確。行政機關(guān)適用的法律、法規(guī)前后規(guī)定不一致的，處罰應(yīng)本著"從舊兼從輕"原則。對于法律實施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對過去開始，持續(xù)到新法律實施后的違法行為，應(yīng)適用較輕的法律予以處罰。

4.證據(jù)規(guī)則不明確。行政處罰往往涉及轉(zhuǎn)瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當事人共同認可的證據(jù)。加上行政證據(jù)涉及專業(yè)技術(shù)問題，行政機關(guān)根據(jù)現(xiàn)有條件，也無法象刑事偵查一樣，收集到準確完整的證據(jù)。為此，應(yīng)當確立

篇（8）

征收訴訟費用的意義在于：1、有利于減少國家的財政支出，避免由全部社會成員來負擔極少數(shù)人為自身的利益進行訴訟而產(chǎn)生的費用的不合理現(xiàn)象。2、有利于維護正常的訴訟程序，防止濫用訴權(quán)和減少無理纏訟現(xiàn)象的發(fā)生。3、有利于增強人民群眾的守法觀念，制裁違反民事法律的當事人。4、有利于維護國家的和經(jīng)濟利益。[1]

訴訟費用的負擔一般采取誰敗訴誰負擔的原則。訴訟費用由敗訴方當事人負擔是世界各國民事立法普遍適用的一項原則，因為在一般情況下，民事訴訟多是由于敗訴方當事人不依法履行自己的義務(wù)或?qū)嵤┝饲址杆撕戏?quán)益的行為而引發(fā)，讓其負擔因訴訟而發(fā)生的費用是理所應(yīng)當，同時也帶有一定的經(jīng)濟制裁意義。

訴訟費用由敗訴方當事人負擔有法律依據(jù)，國務(wù)院2007年4月1日頒布施行的《訴訟費用交納辦法》第二十九條規(guī)定：訴訟費用由敗訴方負擔，勝訴方自愿承擔的除外。部分勝訴、部分敗訴的，人民法院根據(jù)案件的具體情況決定當事人各自負擔的訴訟費用數(shù)額。共同訴訟當事人敗訴的，人民法院根據(jù)其對訴訟標的的利害關(guān)系，決定當事人各自負擔的訴訟費用數(shù)額。

據(jù)上，筆者認為格式保險合同中約定保險人不承擔訴訟費用的約定是不合法的，理由如下：

一、這種約定有違法律規(guī)定。依據(jù)《訴訟費用交納辦法》第二十九條規(guī)定，訴訟費用的負擔是人民法院根據(jù)誰敗訴誰負擔的一般原則，并結(jié)合案件的具體情況，決定由哪一方當事人負擔的。這屬于人民法院的司法權(quán)利，而保險人超越司法權(quán)，利用格式合同的制定權(quán)利，事先對訴訟費用的負擔作出約定，其行為有違法律規(guī)定。

二、這種約定會使保險人規(guī)避自身應(yīng)盡的義務(wù)。保險事故發(fā)生后，一旦引訟，訴訟費用就是被保險人必須預先支付的費用，也是被保險人的直接經(jīng)濟損失，保險人理應(yīng)賠償。保險人預先在保險合同中約定不賠償訴訟費用，實際上就是規(guī)避了部分應(yīng)賠償?shù)馁M用。

三、這種約定會使保險人怠于履行理賠義務(wù)。保險事故發(fā)生后，保險人因不履行或不積極履行理賠義務(wù)，而引發(fā)訴訟，因保險合同約定訴訟發(fā)生的費用與保險人無關(guān)，而使訴訟費用失去了法律上的經(jīng)濟制裁意義，這必然會導致保險人怠于履行理賠義務(wù)。

四、這種約定會將訴訟風險全部轉(zhuǎn)嫁到被保險人頭上。保險事故發(fā)生后，保險人往往按自己內(nèi)部規(guī)定的標準計算賠償金，按此規(guī)定計算出的賠償金一般都低于法律規(guī)定的標準。保險人大可不問被保險人愿意不愿意，愿意就領(lǐng)賠償金，不愿意就上法院。保險人完全可以不理會糾紛產(chǎn)生的原因在誰，因為無論官司輸贏，都不用承擔訴訟的風險。

五、這種約定不利于糾紛協(xié)調(diào)解決。審判實踐中，有保險人參與訴訟的案件很難調(diào)解，因為法庭上，保險人不愿意在利益上作出讓步。雖然《訴訟費用交納辦法》第十五條規(guī)定，以調(diào)解方式結(jié)案或者當事人申請撤訴的，減半交納案件受理費。但這對保險人沒有吸引力，因為保險合同中已約定保險人不承擔訴訟費用，保險人認為法院應(yīng)當依據(jù)合同作出判決。

篇（9）

2先發(fā)型縣辦高等教育的國際化發(fā)展趨勢

作為國內(nèi)最早開辦高等教育的縣級市，張家港市肯定是縣辦高等教育先發(fā)型縣域，其他擁有自己政府建辦的高等院校的縣（市），在目前也應(yīng)該是先發(fā)型縣域，畢竟我國的縣域高等教育整體上講很弱，算是剛起步。先發(fā)型縣辦高等教育的未來，離不開其所處的生態(tài)環(huán)境，從全球、全國宏環(huán)境到省內(nèi)中環(huán)境再到所在縣域的微環(huán)境，外界環(huán)境的未來將決定縣辦高等教育的未來走向。當前我國高等教育的質(zhì)量與基本標準趨向統(tǒng)一性，人才培養(yǎng)模式、層次、類型呈現(xiàn)多樣化，辦學、管理體制趨向多元化，從一元控制到多元治理。先發(fā)型縣辦高等教育除上述發(fā)展趨勢外，更重要的總體趨勢是“國際化”和“縣域社會中心”。

2.1影響先發(fā)型縣辦高等教育國際化進程的外界環(huán)境

就全球、全國宏環(huán)境而言，我們正處在全球化和知識經(jīng)濟的時代大背景下。全球化時代，各國之間知識與人員、技術(shù)、資金的聯(lián)系更加緊密，其跨越時間和空間的特性不斷凸顯，使得經(jīng)濟的發(fā)展愈發(fā)依賴于知識的生產(chǎn)、擴散和應(yīng)用。高等教育作為知識生產(chǎn)、傳播和使用的主要部門，在知識經(jīng)濟時揮著越來越重要的作用。[1]各國高等教育在經(jīng)濟全球化進程中，在教育思想、教育體制、教育模式、教育格局、教育群體、科研成果到教育終極目標等內(nèi)容與領(lǐng)域的交流與合作更趨緊密，高等教育的國際化發(fā)展趨勢越來越明顯。建立在經(jīng)濟全球化的基礎(chǔ)上，國際化已經(jīng)成為我國高校的一種戰(zhàn)略選擇，從最初國內(nèi)一流大學走向國際化到現(xiàn)今一般院校的國際化，甚至高職院校也已經(jīng)步入國際化發(fā)展軌道，縣辦高等教育概莫能外。英國大學理事會的當選主席、英國政府的教育政策顧問史蒂夫•史密斯認為，大學的國際化戰(zhàn)略不僅有助于發(fā)揮大學在社會經(jīng)濟中的作用，也有助于提升大學的辦學質(zhì)量，更有助于大學的人才培養(yǎng)。《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要（2010-2020年）》明確提出擴大教育開放，加強國際交流與合作，引進優(yōu)質(zhì)教育資源，提高交流合作水平。諸多宏觀因素影響著我國高等教育的國際化發(fā)展趨勢。就縣域微環(huán)境而言，先發(fā)型縣辦高等教育所在縣域都是我國經(jīng)濟實力強勁的區(qū)域，國際化進程是整個縣域發(fā)展的一部分。如張家港市，外向型經(jīng)濟非常發(fā)達，1992年就有全國唯一的內(nèi)河型保稅區(qū)——張家港保稅區(qū)，2008年11月，國務(wù)院又批準設(shè)立張家港保稅港區(qū)，成為我國目前唯一位于縣域口岸的保稅港區(qū)，也是國內(nèi)第二家區(qū)域整合型保稅港區(qū)。從保稅區(qū)到保稅港區(qū)，張家港市充分發(fā)揮特殊經(jīng)濟區(qū)域優(yōu)勢，大力發(fā)展外向型經(jīng)濟，當?shù)卣ぷ鲌蟾骘@示，至2013年底，完成口岸貨物吞吐量2.6億噸、集裝箱運量170萬標箱，進出口總額322.4億美元。在長三角一體化加速、江蘇沿江開發(fā)和沿海開發(fā)戰(zhàn)略同時實施下，加上滬通鐵路的開工建設(shè)，張家港區(qū)位條件發(fā)生新變化，將迅速形成“港口驅(qū)動”與“高鐵驅(qū)動”東西兩翼雙驅(qū)發(fā)力的疊加效應(yīng)，為爭當蘇南現(xiàn)代化示范區(qū)建設(shè)排頭兵，打造現(xiàn)代化國際港口城市奠定了基礎(chǔ)。隨縣域微環(huán)境的發(fā)展需求，縣辦高等教育就得更加突出國際化要求。張家港市政府在2012、2013年的工作報告中，專門就國際化合作辦學提出要求：“加強中外合作辦學，推進高等教育中外合作辦學取得新進展”，“重視沙洲職業(yè)工學院、江蘇科大蘇州理工學院建設(shè)，加快發(fā)展高等教育，積極推進國際辦學合作，鼓勵社會多元化投入，走教育國際化、多元化發(fā)展之路。”縣域的經(jīng)濟社會發(fā)展環(huán)境，決定著縣辦高等教育的國際化發(fā)展趨勢。

2.2先發(fā)型縣辦高等教育國際化的發(fā)展路徑

縣辦高等教育如何實現(xiàn)國際化之路？江蘇昆山市的做法是通過國內(nèi)著名的武漢大學引進美國的杜克大學，張家港市的做法是政府出面引進印度NIIT軟件學院進行人才培養(yǎng)以及沙洲職業(yè)工學院與美國何晶大學合作開辦某些專業(yè)進行中外聯(lián)合培養(yǎng)。是否一定要引進國外高校就是國際化教育？應(yīng)該不是的，那只是國際化教育的一種方式，高等教育最主要的是在于辦學中融入國際化元素。這些國際化元素體現(xiàn)在以下發(fā)展路徑中[2]：一是辦學理念的國際化。先發(fā)型縣辦高等院校要培養(yǎng)符合縣域城市化、現(xiàn)代化及國際化進程中急需的國際化人才，這些人才要具有國際視野、知曉國際規(guī)則、緊跟相應(yīng)技術(shù)的國際發(fā)展現(xiàn)狀與趨勢。從國際視野的角度對人才培養(yǎng)的總體情況進行全面考量，將人才培養(yǎng)目標和模式的改革和發(fā)展置于世界經(jīng)濟發(fā)展的大背景之中，認識高等教育的本質(zhì)和作用、改革與發(fā)展問題，進而確立適合辦學的基本方針和策略。二是管理模式的國際化。教育國際化牽涉到學校教學和管理等多方面資源的配置，建立一套完善的教育國際化管理結(jié)構(gòu)和運行機制是實施國際化辦學目標的根本保障。為了有效推進國際化-34-進程，學校層面可設(shè)立一個專門的管理機構(gòu)，統(tǒng)一部署學校的國際化發(fā)展戰(zhàn)略和制定落實發(fā)展規(guī)劃，全面負責宣傳、招生、教學、學生管理、外事、簽證等與國際化相關(guān)的事務(wù)。三是課程體系的國際化。國際化人才既要了解中國傳統(tǒng)文化，又要了解世界其他國家的文化，并能夠突破文化差異障礙吸取人類文明成果，要實現(xiàn)這個目標，必須建立與國際接軌的課程體系，使課程結(jié)構(gòu)和課程內(nèi)容國際化。四是教學團隊的國際化。教學團隊國際化是實現(xiàn)高等教育國際化的最基本條件。推動教學、科研向著國際化的方向發(fā)展必須依靠具有國際知識和經(jīng)驗的教師。建立國際化的教學團隊，有外引內(nèi)培等途徑，既要從國外大力引進外教，又要致力于本土師資的國際化。

3先發(fā)型縣辦高等教育的縣域社會中心發(fā)展趨勢

作為縣辦的高等教育，起源于縣域經(jīng)濟社會發(fā)展對人才的迫切需求，并成為推動經(jīng)濟社會發(fā)展的中心要素，這符合美國經(jīng)濟學家弗里德曼提出的高等教育“從邊緣走向中心”的發(fā)展趨勢理論。1966年，弗里德曼用經(jīng)濟學“核心——邊緣”理論分析研究“二戰(zhàn)”后經(jīng)濟社會現(xiàn)象與教育，特別是高等教育的關(guān)系時，發(fā)現(xiàn)在知識成為經(jīng)濟社會賴以存在和發(fā)展的基本資源與生產(chǎn)要素后，高等教育逐步從游離于社會之外的“象牙塔”進入到社會的邊緣區(qū)，并漸次成為推動經(jīng)濟社會發(fā)展的“中心”要素。[3]高等教育成為引領(lǐng)區(qū)域經(jīng)濟社會發(fā)展的“軸心”，意味著縣辦高等教育已開始走向社會中心。

3.1先發(fā)型縣辦高等教育向縣域社會中心發(fā)展的緣由

高等教育走向社會中心，源于知識經(jīng)濟的興起和高等教育社會化。其中知識經(jīng)濟的興起是高等教育走向社會中心的經(jīng)濟因素，高等教育社會化是高等教育走向社會中心的社會因素。高等教育獲得社會中心地位并不是突發(fā)的，高等教育從誕生之初就形成和積累著支配與主導社會發(fā)展的性質(zhì)和能力。這種積累的必然結(jié)果是使高等教育具備走向社會中心的可能。同時，當社會發(fā)展所蘊藏的知識經(jīng)濟成份不斷增加時，為這種積累的釋放提供了空間。知識經(jīng)濟時代的到來使得這種積累的釋放變得現(xiàn)實與緊迫。當以知識創(chuàng)新為基礎(chǔ)的科技進步對經(jīng)濟增長的貢獻率由工業(yè)經(jīng)濟后期的40%上升到80%以上，高科技產(chǎn)業(yè)在整個產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)中所占的比例大約為65%，其中信息科學技術(shù)產(chǎn)業(yè)、生命科學、技術(shù)產(chǎn)業(yè)和新能源與可再生能源科學技術(shù)產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)值大約占國內(nèi)生產(chǎn)總值的35%，投入到高科技產(chǎn)業(yè)的勞動力大大高于投入到農(nóng)業(yè)和工業(yè)中的勞動力的時候，知識因素對經(jīng)濟發(fā)展的影響使高等教育在知識經(jīng)濟時代的作用得到彰顯，知識經(jīng)濟條件下的發(fā)展規(guī)律迫切需要高等教育走向社會中心。[4]高等教育社會化是高等教育與社會相互作用，并面向社會不斷開放，從而被社會所接納、認可乃至支持的發(fā)展過程，實質(zhì)上是高等教育與社會間的一個互動發(fā)展過程。一方面當社會發(fā)展由以土地為主要資源的農(nóng)業(yè)社會過渡到以資本和自然資源為主的工業(yè)社會，并逐步被以知識的創(chuàng)造生產(chǎn)為重要基礎(chǔ)的知識經(jīng)濟社會所代替的時候，高等教育社會化就被社會的這種發(fā)展需求所推動，具體表現(xiàn)為:一是教育對象已從面向少數(shù)人的精英教育發(fā)展到服務(wù)于一般國民的大眾化、普及化教育；二是伴隨著教育大大拓寬，選拔方式更加靈活多樣，高教機構(gòu)也日趨多樣化。公立與私立、全日制與業(yè)余并存，非四年制及非大學高教機構(gòu)就學人數(shù)明顯增多；三是高等院校與科研部門、工商企業(yè)進行廣泛與深入的三方合作；四是吸收社會各界人士參與高等院校管理，使高等院校的人才培養(yǎng)和科學研究更加適應(yīng)社會發(fā)展的需要[5]。由此可見，高等教育走向社會中心的基本發(fā)展邏輯是：社會需求擴大—高等教育社會化—內(nèi)涵、外延擴大。[6]

3.2先發(fā)型縣辦高等教育向縣域社會中心發(fā)展的要件

縣辦高等教育發(fā)揮好縣域社會中心作用，主要的就是要構(gòu)建系統(tǒng)機制，使高等教育與縣域社會互動發(fā)展。高等教育機構(gòu)通過充分發(fā)揮人才、技術(shù)和信息資源優(yōu)勢，為縣域社會的政治、經(jīng)濟、文化、科技、人力資源開發(fā)提供全方位的服務(wù)，來提升區(qū)域社會發(fā)展的綜合實力。同時，縣域社會內(nèi)的政府、企業(yè)、各部門也為高等教育的發(fā)展提供信息、經(jīng)費和政策等方面的支撐。二者間的這種相互作用，促進高等教育與縣域社會協(xié)調(diào)發(fā)展。互動發(fā)展的內(nèi)容涵蓋了高等教育所能提供給縣域社會服務(wù)的各個領(lǐng)域：政治、經(jīng)濟、文化、科技以及人力資源開發(fā)等方面。在這一過程中，高等教育從縣域社會中也汲取自身發(fā)展需要的物質(zhì)能量，不斷提高學術(shù)水平，鞏固在本縣域社會中的地位。高等教育與區(qū)域社會互動發(fā)展的關(guān)系也逐漸由被動適應(yīng)轉(zhuǎn)向了主動服務(wù)，服務(wù)的方式日趨多元，包括人才培養(yǎng)、科學、技術(shù)咨詢與服務(wù)，創(chuàng)建科學園區(qū)，創(chuàng)辦企業(yè)型大學等方面。國外高等教育與區(qū)域互動發(fā)展的實踐對此給予了證明。在人才培養(yǎng)上，為滿足經(jīng)濟發(fā)展的需求和廣大民眾對接受高等教育日益高漲的期望，美國、日本、澳大利亞等國相繼建立了社區(qū)學院、技術(shù)進修學院和短期大學。在科學與技術(shù)咨詢服務(wù)上，政府、企業(yè)和高等院校共同開展科研合作，共同建立研究中心，開展技術(shù)開發(fā)。1951年美國斯坦福大學成立的微電子研究和生產(chǎn)基地是世界第一個以大學為依托的科學園區(qū)。目前美國已建立100多個科學園區(qū)。而后的日本、英國和德國仿效美國在有條件的大學周圍開辟科學園區(qū)，以適應(yīng)技術(shù)革新和產(chǎn)業(yè)的升級。高等教育與縣域社會互動發(fā)展的過程是政府、高等院校和市場諸要素相互作用的過程，互動發(fā)展的運作機制就是各要素相互作用的方式。市場調(diào)節(jié)、政府調(diào)控以及信息溝通等構(gòu)成了高等教育與縣域社會互動的有效機制。縣辦高等教育發(fā)揮好縣域社會中心作用，另外就是要完善高等教育系統(tǒng)整體功能。目前先發(fā)型的縣域多元化高等教育系統(tǒng)實現(xiàn)走向社會中心的目標，必須形成合力，避免高等教育系統(tǒng)內(nèi)因功能的紊亂而能量耗散，影響走向社會中心的進程。高等教育功能的分化與整合，是高等教育擺脫“獨善其身”與“兼濟天下”兩難困境的“良藥”。[7]高等教育在崇尚學術(shù)的同時，為獲得社會各方面的支持，就必須面對社會眾多領(lǐng)域的實際需求，積極主動地為社會發(fā)展提供服務(wù)，這就需要高等教育做出合理的選擇。作為縣辦高等教育，要通過教育功能的分化與整合，適時適度調(diào)整自身在區(qū)域經(jīng)濟社會發(fā)展的適應(yīng)度，比如在文化引領(lǐng)、科技服務(wù)、終身教育體系搭建等方面，要充分調(diào)動和發(fā)揮好教師的作用，突出師源性貢獻，而不僅僅是履行為社會輸送畢業(yè)生的單一功能。

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一、傳統(tǒng)憲法概念綜述

縱觀中國憲法學的研究，學者們對憲法概念的界定主要存在以下幾種情形：一是以憲法調(diào)整對象來定義憲法，這種界定方法主要突出憲法規(guī)定公民權(quán)利、國家權(quán)力以及二者的相互關(guān)系。如有學者認為：“憲法是調(diào)整公民權(quán)利和國家權(quán)力之間基本關(guān)系的部門法，是國家的根本大法。”二是以憲法的功能與作用為視角來定義憲法。這種方法主要突出憲法的兩重功能——授予權(quán)力、限制權(quán)力，它是自由主義思想的產(chǎn)物。l9世紀的自由主義者認為，美國憲法是保衛(wèi)自由的重要手段，它既規(guī)范了中央政府各部門之間的權(quán)力平衡，也規(guī)范了中央政府和地方各級政府之間的權(quán)力平衡。它的目標是約束國家權(quán)力。三是以憲法的表現(xiàn)形式為視角定義憲法。這種定義突出了憲法的兩個主要要素：“具有成文法典形式，具有特定的修改程序。”它首先著重強調(diào)必須有貫以“憲法”的規(guī)范性文件，以與其他部門法相區(qū)別。其次是有嚴格的修改程序，以區(qū)別于其他法律的修改程度。從這兩個主要的形式要素來體現(xiàn)憲法的根本性，而不是從憲法的調(diào)整對象來體現(xiàn)其根本性。四是以憲法在整個家法律體系中的地位為視角定義憲法。這種界定直接突出憲法作為根本法的屬性。這種定義著重指出，憲法制定者將憲法確定為治理人類政治組織群體的一種根本大法。憲法文獻指出并闡明一國政體所賴以建市的原則。因此美國學者施華茲說：“憲法是包括治理國家的指導原則的國家根本法”。是以憲法的政治性、階級性為視角定義憲法，這種定義從法是階級社會的產(chǎn)物出發(fā)，認為憲法是統(tǒng)治階級意志的集中體現(xiàn)。它是統(tǒng)治階級的政治在法律上的最高反映。“因為國家是屬于統(tǒng)治階級的個人借以實現(xiàn)其共同利益的形式，因此可以得出一個結(jié)論：一切共同的規(guī)章都是以國家為中介的，都帶有政治形式。”“憲法是統(tǒng)治階級意志和利益的集中體現(xiàn)”，正是從這個意義上理解憲法的。

綜上所述，不同學者從不同角度對憲法的內(nèi)涵有著不同的界定，它們都從不同的角度揭示了憲法的某一特性．對于我們認識與研究憲法具有積極的意義。然而，憲法的基本用語概念與歷史的發(fā)展同時發(fā)生變化，它與憲法原理的變化具有同步性。也就是說，憲法原理隨著歷史的發(fā)展發(fā)生變化，而基本用語的概念又隨著憲法原理的變化而變化，以適應(yīng)憲法原理。就在這個過程中，實踐首先對憲法的概念提出了疑問，然后憲法學理論也開始對此予以探討，并涌現(xiàn)出大量與之相關(guān)的成果。

二、傳統(tǒng)憲法概念的局限性之反思

(一)歷史局限性之反思

從憲法學說史的角度看，憲法概念的爭議首先始于對國家與憲法關(guān)系的不同認識。傳統(tǒng)憲法慨念都有著相同的學說史背景：憲法是資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物·，奴隸制和封建制時期只是憲法史上的幼年時期。那時的憲法，在形式上不明確、不定型，在內(nèi)容上不完備、不系統(tǒng)，甚至還沒有憲法的名稱，還沒有從一般法律中獨立出來。然而，這種粗鄙的憲法卻與近代資產(chǎn)階級憲法有著不可忽視的聯(lián)系。近代憲法不是憑空產(chǎn)生的，它不僅必須以資本主義經(jīng)濟的發(fā)展為其前提，以資產(chǎn)階級為其助產(chǎn)婆，而且是對自古以來已有憲法成果的批判繼承，與古代憲法存在某種法的連續(xù)性。所以，傳統(tǒng)憲法概念是從近現(xiàn)代憲法史中提煉出來的。

哈耶克認為：“抽象性”是所有早在其表現(xiàn)為有意識的思想或為人們用語言加以表述之前就決定著人之行動的過程所具有的一種特性。當某種類型(atype)的情勢使一個人傾向于(disposition)做出某種特定模式(pattern)的回應(yīng)的時候，那種稱之為抽象的關(guān)系就已然存在了。這就是進化論理性主義的基本觀點。反映在制度建設(shè)方面就是：我們只能使制度依附于社會從而使修改制度的需要易于覺察，使變化盡可能符合需要。要保證這種靈活性，就要使政治組織附著于社會的現(xiàn)實條件與需要，從而使政治組織不因其自我的價值或自我的力量而確立，而因其與社會之一致而確立。它們的存在不是因為它們是絕對正確的，而是因為它們實際上是與社會相適應(yīng)的。這樣的一種制度觀念反映在憲法之中就是：決定人的“權(quán)利”的是一個國家的歷史，而不是那些神圣的理念和精美的宣言。沒有傳統(tǒng)的支持，一部成文憲法不過是一紙空文。因此，憲法傳統(tǒng)的存在才是憲法的基石。

綜上所述，割裂歷史的聯(lián)系，認為憲法是近代資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物，從而忽視了“法律就像語言一樣，既不是專斷的意志，也不是刻意設(shè)計的產(chǎn)物，而是緩慢、漸進、有機發(fā)展的結(jié)果”之論斷。而這一論斷的正當性又是建立在社會物質(zhì)的連續(xù)性之上的。

(二)抽象對象的局限性之反思

這里所說的“抽象對象”是指概念所賴以存在的現(xiàn)象的總和。概念的任務(wù)就在于對所有抽象對象進行概括，而傳統(tǒng)憲法概念的局限性就在于它的抽象對象僅僅是成文憲法，從而忽視了現(xiàn)實憲法、觀念憲法的存在。

在哲學的發(fā)展史中，人們已經(jīng)意識到了“常識的、科學的和哲學的三層次的概念框架，為人們提供了三種不同性質(zhì)的世界圖景、思維方式和價值規(guī)范。正是在這三種不同性質(zhì)的世界圖景、思維方式和價值規(guī)范中，世界得到了不同層次的描述和解釋”。“世界圖景是關(guān)于經(jīng)驗世界的圖景，而不是幻想的或玄想的圖景。”這就說明了“世界圖景”的物質(zhì)性，它不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移。“所謂‘思維方式’，通常是指人們用以把握、描述和解釋世界的概念框架的組合方式和運作方式。”它是人類在社會發(fā)展過程中形成的邏輯體系，具有工具論的意義，存在于人的主觀世界之中。“所謂‘價值規(guī)范’，就是對人們的價值取向、價值認同、價值選擇、價值評價和價值踐履等的規(guī)范。”這種規(guī)范可能是道德的，也可能是行為的。總之，它對人的心靈或行為具有規(guī)范性。“人們的世界圖景、思維方式和價值規(guī)范是相互制約和相互依存的”，具有不可割裂的聯(lián)系。

憲法學作為研究憲法現(xiàn)象及其規(guī)律的科學，也應(yīng)該具有上述的哲學背景。那么，我們對憲法內(nèi)涵的界定毫無疑問也應(yīng)遵循上述的哲學規(guī)律，憲法首先是一種現(xiàn)象，它不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移，具有自身的客觀實在性。因此憲法現(xiàn)象構(gòu)成了憲法學中的“世界圖景”。它是一種事實判斷，不具有任何主觀意志性，我們把這種世界圖景稱之為現(xiàn)實憲法，它存在于客觀世界之中。與之相對應(yīng)，還存在主觀世界，從哲學上看，它就是一個“思維方式”的問題。由于“思維方式”的存在，我們才可以把握、描述、理解和解釋“世界圖景”，并在此基礎(chǔ)之上形成一種應(yīng)然的概念。故人們對憲法現(xiàn)象的判斷就形成了一種應(yīng)然的憲法，我們稱之為觀念憲法(模范憲法)，是指現(xiàn)實憲法的發(fā)展前景，代表了未來應(yīng)該出現(xiàn)的憲法。人類在對社會現(xiàn)象進行思考的過程之中，形成了自己的主觀世界，但人天生有一種改造世界的能動性，總要把主觀世界進行外化。在這個過程中就會形成一個“價值規(guī)范”。就憲法這個學科而言，這種外化的結(jié)果便是成文憲法的出現(xiàn)，它是觀念憲法對現(xiàn)實憲法加工的結(jié)果，是客觀世界與主觀世界相互作用的產(chǎn)物，是一種價值規(guī)范。當人們把這種成文憲法予以實施之時，它必將對現(xiàn)實憲法產(chǎn)生沖擊。

傳統(tǒng)的憲法概念只以成文憲法為抽象對象，而不顧現(xiàn)實憲法、觀念憲法的存在，更忽視了三者之間的互動關(guān)系，具有抽象對象的局限性。

(三)定位上的局限性之反思

傳統(tǒng)的憲法概念都是以法律體系為定義系統(tǒng)，這樣，憲法就逃不脫實在法的宿命，從而僅僅在實在法的視野下來界定憲法。正如上文所說，現(xiàn)實憲法是一種客觀存在的現(xiàn)象，現(xiàn)象不是實在法。觀念憲法是一種思維觀念，也不是實在法。如果站在實在法的角度來定義憲法，必將不能揭示其真實內(nèi)涵。到目前為止，對于這一問題的追問已有所觸及，主要表現(xiàn)為以下幾個方面：第一，憲法是政治學的分支，還是法學的分支，抑或二者的交叉學科?第二，馬克思認為：“憲法——法律的準繩”。我們不妨一問：“法律的準繩”是法嗎?第三，由于現(xiàn)代憲法以限制國家權(quán)力、保障公民權(quán)利為基本任務(wù)，以反對“特權(quán)”為基本價值目標，它屬于根本法的性質(zhì)，因此，不能簡單地劃歸為“公法”與“私法”的范圍。按照這一趨勢，憲法一公法說即將破產(chǎn)，擺在我們面前的課題就是憲法是傳統(tǒng)意義上的法嗎?這三個方面都是對“憲法是法”這一觀念的挑戰(zhàn)，也印證了傳統(tǒng)的憲法概念在其定位上的局限性。

三、超越傳統(tǒng)憲法概念

(一)方法論

通過對傳統(tǒng)憲法概念的局限性分析，對其補救的方法只能是對癥下藥。首先，要打破歷史的界限，從歷史的長河中來挖掘憲法的內(nèi)涵。其次，從哲學的高度(世界圖景、思維方式、價值規(guī)范)來考察憲法概念的層次(現(xiàn)實憲法、觀念憲法、成文憲法)，并且要從歷史的角度來探討它們各自的產(chǎn)生。再次，要跳出傳統(tǒng)的思維模式，不要僅僅局限在“法”這個層次上來考察其內(nèi)涵。最后，分析三個層次憲法的同一性，抽象出憲法的內(nèi)涵。

(二)三個層次的憲法

現(xiàn)實憲法。亞里士多德在其《政治學》中使用“憲法”一詞，他說：“政體(憲法)為城邦一切組織的依據(jù)，其中尤其著重于政治所由以決定的‘最高治權(quán)’組織”。可見，他認為憲法就是關(guān)于城邦的組織，它僅僅是一種實然的秩序而已，是一種客觀存在的現(xiàn)象。他考察了158個古希臘城邦政體，認為不同的政體有不同的憲法。判斷一個政體或憲法的好壞，主要看其能否選擇有才能的人為公共利益進行治理。亞里士多德的憲法概念具有幾個特征：第一，它以政體為前提，可以看成。反之，不是任何組織都存在憲法。第二，它是一種基本組織秩序，具有客觀實在性。這兩個特性都符合現(xiàn)實憲法的內(nèi)涵。故現(xiàn)實憲法就是范圍內(nèi)的社會基本組織秩序。進而言之，現(xiàn)實憲法產(chǎn)生于國家出現(xiàn)之時。觀念憲法。人本能的具有“思維方式”，只是在不同的歷史階段其發(fā)達程度不同而已。這種“思維方式”最終還要形成某種價值傾向，只要有現(xiàn)象，人們就會思索。因此，觀念憲法與現(xiàn)實憲法是同時產(chǎn)生的。它在法律的發(fā)展史中，主要表現(xiàn)為自然法中的高級法觀念：“不同類型的人立法旨在貫徹更高一級的法，特別是通過具體限定所達致的自然法。”這種具有更高權(quán)威來源的正義觀超出了一切有關(guān)政治秩序的嚴格意義上的政治爭論。近代憲法價值的確立主要得益于自然法的高級法觀念，由此觀念憲法可以定義為人們對范圍內(nèi)的基本秩序的要求。

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