緒論：寫作既是個(gè)人情感的抒發(fā)，也是對(duì)學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇戶籍法律論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。
1．2記錄不及時(shí)、欠準(zhǔn)確、相符性差病情描述不確切，用詞模棱兩可，使用非醫(yī)學(xué)術(shù)語(yǔ)或語(yǔ)法錯(cuò)誤。患者的病情變化沒有及時(shí)記錄，當(dāng)病情進(jìn)一步加重，或者差不多交班時(shí)再進(jìn)行回憶性記錄，容易導(dǎo)致記錄與事實(shí)有出入，造成時(shí)間上、記錄上的不相符。
1．3記錄涂改多、漏記、字跡潦草某些護(hù)理人員為了書面整潔，或補(bǔ)上漏記的資料，不得已使用涂改的手段，另外字跡潦草、不清，一段時(shí)間后連記錄者也難以辨認(rèn)，不利于舉證倒置。
1．4特殊性檢查沒有護(hù)理宣教記錄及簽名在給患者進(jìn)行特殊檢查治療前，尤其是一些有創(chuàng)傷的侵入性檢查前，沒有將檢查的意義、注意事項(xiàng)、可能發(fā)生的不良后果、如何配合檢查的方法等知識(shí)告訴患者，并請(qǐng)患者或家屬確認(rèn)簽名。
1．5危重患者沒有時(shí)間性記錄在搶救患者過(guò)程中，護(hù)士往往只顧及執(zhí)行醫(yī)囑而忽視了及時(shí)記錄病情的變化。
1．6署名不實(shí)護(hù)士之間執(zhí)行醫(yī)囑時(shí)代簽或隨意簽字。
1．7記錄帶主觀性的描述，缺乏客觀性、連貫性護(hù)理記錄只做主觀判斷的描寫，沒有具體的數(shù)據(jù)顯示。護(hù)理記錄僅陳述當(dāng)班出現(xiàn)的問(wèn)題及病情變化，采取相應(yīng)的處理措施后，無(wú)追蹤記錄效果；或?qū)ι弦话嗵岢龅淖o(hù)理問(wèn)題無(wú)跟蹤觀察。
2防范對(duì)策
2．1加強(qiáng)法律知識(shí)學(xué)習(xí)，提高自我保護(hù)意識(shí)護(hù)理人員學(xué)習(xí)相關(guān)法律知識(shí)，特別是對(duì)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》、《護(hù)士管理辦法》等與護(hù)理人員關(guān)系密切的法律知識(shí)有所了解，使自己成為一個(gè)學(xué)法、懂法、守法、用法的合格的醫(yī)護(hù)人員。講述醫(yī)療事故爭(zhēng)議與醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)的防范知識(shí)，不斷增強(qiáng)醫(yī)務(wù)人員的法制觀念，使醫(yī)務(wù)人員遵法守法，學(xué)會(huì)運(yùn)用法律保護(hù)自己。書寫中注意銜接緊密，書寫時(shí)如出現(xiàn)錯(cuò)字、錯(cuò)句，要用藍(lán)黑墨水筆在錯(cuò)字或錯(cuò)句下面劃雙線，不得用涂刮、粘貼等方法掩蓋或去除原來(lái)的字跡。
2．2提高護(hù)理人員自身素質(zhì)和業(yè)務(wù)水平，注意專業(yè)理論培訓(xùn)加強(qiáng)學(xué)習(xí)，嚴(yán)格要求自己，練好過(guò)硬的技術(shù)業(yè)務(wù)基本功，提高分析問(wèn)題、解決問(wèn)題的能力，熟練掌握護(hù)理書寫的要求和規(guī)范。全面提高自身素質(zhì)和業(yè)務(wù)水平，不但充實(shí)和更新知識(shí)，面對(duì)醫(yī)療科學(xué)的飛速發(fā)展，沉著應(yīng)對(duì)新形勢(shì)的要求和挑戰(zhàn)。
2．3以務(wù)實(shí)態(tài)度書寫護(hù)理記錄改變護(hù)理書寫模式，讓護(hù)士的時(shí)間花在觀察病情、分析護(hù)理問(wèn)題上，護(hù)理記錄內(nèi)容應(yīng)客觀、真實(shí)；做了什么就寫什么，最重要的是應(yīng)根據(jù)病情變化及時(shí)記錄，將護(hù)理程序貫穿于護(hù)理工作的始終。徹底讓護(hù)士從記錄文件書寫中解脫出來(lái)，把時(shí)間花在患者身上，使護(hù)理服務(wù)真正以患者的需要為中心。
2．4加強(qiáng)管理，保證病歷書寫質(zhì)量實(shí)施崗位責(zé)任制，職責(zé)明確到人。護(hù)理部每季度及科護(hù)士長(zhǎng)每月定期或不定期隨機(jī)抽查護(hù)理記錄，提出存在的問(wèn)題，進(jìn)行討論、交流，不斷提高護(hù)理記錄質(zhì)量。病區(qū)護(hù)士長(zhǎng)每天重點(diǎn)對(duì)危重患者記錄及對(duì)出院病歷質(zhì)量嚴(yán)格把關(guān)，發(fā)現(xiàn)問(wèn)題及時(shí)反饋給護(hù)理人員，馬上修正，保證護(hù)理病歷記錄質(zhì)量。
2．5加強(qiáng)醫(yī)護(hù)溝通，做好病歷保管醫(yī)護(hù)之間加強(qiáng)溝通，團(tuán)結(jié)協(xié)作，當(dāng)護(hù)士發(fā)現(xiàn)護(hù)理記錄與醫(yī)生的病情記錄不一致時(shí)，應(yīng)主動(dòng)找醫(yī)生核實(shí)，避免醫(yī)護(hù)記錄的不相符性。病歷集中妥善保管、上鎖，不得擅自涂改、外借。
2．6強(qiáng)化護(hù)理人員的證據(jù)意識(shí)護(hù)理記錄具有十分重要的法律效益，全面、準(zhǔn)確的護(hù)理記錄不僅對(duì)患者的利益負(fù)責(zé)，而且也是保護(hù)醫(yī)務(wù)人員切身利益、解決醫(yī)療糾紛的有利依據(jù)。每一次護(hù)理行為都可能成為一個(gè)有利或不利的證據(jù)［2］要教育督導(dǎo)護(hù)理人員嚴(yán)格按照衛(wèi)生部頒布的《病歷書寫基本規(guī)范(試行)》要求，全面、真實(shí)、客觀、準(zhǔn)確的做好護(hù)理記錄。
2．7及時(shí)補(bǔ)充護(hù)理記錄危重患者護(hù)理記錄應(yīng)記錄患者的主觀(患者主訴)和客觀(護(hù)理人員觀察的)資料，患者目前出現(xiàn)的癥狀及異常檢查結(jié)果等。經(jīng)過(guò)搶救的患者按時(shí)間順序記錄搶救過(guò)程中所采取的具體措施。搶救結(jié)束后，務(wù)必準(zhǔn)確記錄停止搶救時(shí)間，具體到分鐘。搶救過(guò)程中如不能及時(shí)完成記錄，應(yīng)在搶救工作結(jié)束后6h內(nèi)及時(shí)書寫并補(bǔ)全護(hù)理記錄，并注明補(bǔ)記時(shí)間。
2．8履行告知的義務(wù)患者同意是醫(yī)療護(hù)理侵權(quán)行為的必要免責(zé)條件，是醫(yī)療護(hù)理行為合法性的前提［3］，所以，護(hù)士應(yīng)將每一項(xiàng)操作的目的、風(fēng)險(xiǎn)因素告知患者和家屬，特殊治療、護(hù)理、檢查應(yīng)征得患者的同意，必要時(shí)履行簽字手續(xù)，這既是尊重患者的權(quán)利，也是護(hù)士自我保護(hù)的需要。護(hù)理措施是記錄針對(duì)患者資料按照操作規(guī)程所執(zhí)行的實(shí)際護(hù)理活動(dòng)，如護(hù)士為患者實(shí)施的健康宣教、出院指導(dǎo)等，需要護(hù)士認(rèn)真觀察、及時(shí)記錄。
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【關(guān)鍵詞】外觀設(shè)計(jì)/專利/版權(quán)/商標(biāo)/不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)/商品包裝
【正文】
在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的保護(hù)對(duì)象中，外觀設(shè)計(jì)是一個(gè)特殊的保護(hù)對(duì)象。就外觀設(shè)計(jì)屬于專利法所稱的發(fā)明創(chuàng)造來(lái)說(shuō)，可以受到專利法的保護(hù)。就外觀設(shè)計(jì)是一種美學(xué)觀念的表述來(lái)說(shuō)，可以受到版權(quán)法的保護(hù)。而當(dāng)外觀設(shè)計(jì)在市場(chǎng)上獲得了可識(shí)別性時(shí)，又可以作為商標(biāo)受到商標(biāo)法的保護(hù)，或者作為商品裝潢受到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)。正是基于這樣的原因，《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》和世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》雖然都規(guī)定各國(guó)或成員應(yīng)當(dāng)保護(hù)工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)，但又沒有具體要求采用何種方式予以保護(hù)。同樣，世界各國(guó)對(duì)于外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)也不盡一致。有的國(guó)家將之納入專利的保護(hù)，有的國(guó)家將之納入版權(quán)法的保護(hù)，有的國(guó)家既給予專利法的保護(hù)又給予版權(quán)法的保護(hù)。還有的國(guó)家則根據(jù)外觀設(shè)計(jì)保護(hù)所具有的特殊性，制訂了專門的工業(yè)版權(quán)保護(hù)法。（注：例如，英國(guó)于1968年頒布的《外觀設(shè)計(jì)版權(quán)法》，德國(guó)于1986年頒布的《工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)版法》。本文將結(jié)合中美兩國(guó)的有關(guān)法律規(guī)定，探討外觀設(shè)計(jì)的專利保護(hù)、版權(quán)法保護(hù)、商標(biāo)法保護(hù)和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)及其所存在的問(wèn)題。
一、外觀設(shè)計(jì)與專利法
當(dāng)工業(yè)品的外觀設(shè)計(jì)屬于一項(xiàng)新的發(fā)明創(chuàng)造時(shí)，毫無(wú)疑問(wèn)應(yīng)當(dāng)受到專利法的保護(hù)。許多國(guó)家，包括中國(guó)和美國(guó)，都賦予了外觀設(shè)計(jì)以專利權(quán)的保護(hù)。《中國(guó)專利法》第2條規(guī)定："本法所稱的發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實(shí)用新型的外觀設(shè)計(jì)。"美國(guó)專利法第16章也專門規(guī)定了對(duì)于外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)，與發(fā)明專利和植物專利相并立。
根據(jù)中國(guó)專利法實(shí)施細(xì)則第2條，外觀設(shè)計(jì)是指"對(duì)產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或者其結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。"根據(jù)這個(gè)定義，外觀設(shè)計(jì)有以下兩個(gè)特征。
第一，外觀設(shè)計(jì)是就產(chǎn)品的外表所做出的設(shè)計(jì)。所謂產(chǎn)品，就是人工制造出來(lái)的一切物品。美國(guó)有一個(gè)案例曾依據(jù)字典的定義說(shuō)："產(chǎn)品是指人的雙手利用原材料制成的任何物品，不論該物品是直接用手制成的，還是使用機(jī)器制成的。"[1]由此看來(lái)，產(chǎn)品實(shí)際上涵蓋了除自然物之外的一切物品。
外觀設(shè)計(jì)是就產(chǎn)品的外表所做出的設(shè)計(jì)，還隱含了外觀設(shè)計(jì)的工業(yè)實(shí)用性，即使用了某一外觀設(shè)計(jì)或具有某一外觀設(shè)計(jì)的產(chǎn)品是可以批量復(fù)制生產(chǎn)的。如果不能批量復(fù)制生產(chǎn)，不具有工業(yè)實(shí)用性，則不能申請(qǐng)專利。
第二，外觀設(shè)計(jì)是指形狀、圖案、色彩或其結(jié)合的設(shè)計(jì)。其中，形狀是指三維產(chǎn)品的造型，如電視機(jī)、小汽車的外形。圖案一般是指兩維的平面設(shè)計(jì)，如床單、地毯的圖案等。色彩可以是構(gòu)成圖案的成分，也可以是構(gòu)成形狀的部分。這樣，外觀設(shè)計(jì)可以是立體的造型，可以是平面的圖案，可以輔以適當(dāng)?shù)纳剩€可以是三者的有機(jī)結(jié)合。
外觀設(shè)計(jì)是指形狀、圖案、色彩或其結(jié)合的設(shè)計(jì)，又隱含著外觀設(shè)計(jì)必須富有美感。事實(shí)上，運(yùn)用形狀、圖案、色彩對(duì)產(chǎn)品的外表進(jìn)行裝飾或設(shè)計(jì)，必然會(huì)為產(chǎn)品帶來(lái)一定的美感。當(dāng)然，對(duì)于外觀設(shè)計(jì)中美感的要求不能定得太高。在美國(guó)1930年的一個(gè)案例中，申請(qǐng)人就一件混凝土攪拌器的外觀設(shè)計(jì)提出專利申請(qǐng)，專利局以缺乏裝飾性美感為由，駁回了申請(qǐng)。法院則了專利局的決定，指出"對(duì)于外觀設(shè)計(jì)專利中美感和裝飾性的要求，不能定義為在美術(shù)品或藝術(shù)品中所見的美和裝飾性。"法院認(rèn)為，外觀設(shè)計(jì)專利法的目的是鼓勵(lì)人們盡可能消除許多機(jī)器或機(jī)械裝置上不雅觀和令人厭惡的特征。
在說(shuō)到外觀設(shè)計(jì)專利法保護(hù)時(shí)，要注意將外觀設(shè)計(jì)的裝飾性與產(chǎn)品的功能性區(qū)別開來(lái)。外觀設(shè)計(jì)是就產(chǎn)品的外表所做出的設(shè)計(jì)，而不是就產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)、組合、材料構(gòu)成等做出的設(shè)計(jì)。運(yùn)用形狀、圖案和色彩，就產(chǎn)品的外表作出裝飾性的和富有美感的設(shè)計(jì)，屬于外觀設(shè)計(jì)專利的范圍。而就產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)、組合或材料構(gòu)成等做出設(shè)計(jì)，是就產(chǎn)品的功能性做出設(shè)計(jì)，屬于發(fā)明專利的范圍。有時(shí)候，外觀設(shè)計(jì)的裝飾性會(huì)與產(chǎn)品的功能性密切結(jié)合，難以截然分開。根據(jù)美國(guó)的司法實(shí)踐，如果一件外觀設(shè)計(jì)主要是功能性而非裝飾性的，則申請(qǐng)人不能就外觀設(shè)計(jì)獲得專利。
外觀設(shè)計(jì)專利的申請(qǐng)，必須符合法定的形式要件和實(shí)質(zhì)性要件，才能獲得專利。
形式要件主要是指合格的申請(qǐng)人及時(shí)提交了必要的申請(qǐng)文件，并交納了有關(guān)的費(fèi)用。與發(fā)明專利的申請(qǐng)相比，外觀設(shè)計(jì)專利的申請(qǐng)文件比較簡(jiǎn)單。申請(qǐng)人不必撰寫詳細(xì)的說(shuō)明書和權(quán)利要求書，只要提交請(qǐng)求書和足以說(shuō)明該外觀設(shè)計(jì)的圖形即可。專利法所規(guī)定的披露技術(shù)信息的要求可由圖形滿足。與此相應(yīng)，外觀設(shè)計(jì)的權(quán)利要求也只有一項(xiàng)，即由圖形所顯示的外觀設(shè)計(jì)。
實(shí)質(zhì)性要件是指申請(qǐng)專利的外觀設(shè)計(jì)必須符合新穎性、創(chuàng)造性的實(shí)用性等要求，又稱外觀設(shè)計(jì)的可獲專利性。中國(guó)專利法第23條規(guī)定："授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)同申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過(guò)或者國(guó)內(nèi)公開使用過(guò)的外觀設(shè)計(jì)不相同或者不相近似。"其中的不相同是指新穎性，不相似是指獨(dú)創(chuàng)性或創(chuàng)造性（注：在美國(guó)的專利審查實(shí)踐中，判定新穎性所采取的是"單一來(lái)源"原則，即將申請(qǐng)案與一項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)相比，如果相同則喪失新穎性，不同則不喪失新穎性。只有在判定非顯而易見性時(shí)，才綜合兩項(xiàng)以上的現(xiàn)有技術(shù)與申請(qǐng)案進(jìn)行比較。由此看來(lái)，中國(guó)專利法中外觀設(shè)計(jì)的"不相同"可理解為新穎性；由于"不相近似"不是進(jìn)行一對(duì)一的是否相同的比較，可以理解為獨(dú)創(chuàng)性或創(chuàng)造性。）。此外，據(jù)前面所引述的專利法實(shí)施細(xì)則對(duì)外觀設(shè)計(jì)的定義，實(shí)質(zhì)性要件還應(yīng)當(dāng)包括富有美感和工業(yè)實(shí)用性。這樣，外觀設(shè)計(jì)專利的實(shí)質(zhì)性要件就有四個(gè)，即新穎性、創(chuàng)造性、富有美感和工業(yè)實(shí)用性。
根據(jù)美國(guó)專利法的有關(guān)規(guī)定，外觀設(shè)計(jì)獲得專利的要求也有四個(gè)，即產(chǎn)品、裝飾性、新穎性和非顯而易見性[2]。其中的"產(chǎn)品"包含了工業(yè)實(shí)用性，"裝飾性"包含了美感，而"非顯而易見性"則是創(chuàng)造性的另一種表述方式。由此看來(lái)，中美兩國(guó)對(duì)外觀設(shè)計(jì)可獲專利性的要求是一致的。
根據(jù)中國(guó)專利法的規(guī)定，對(duì)外觀設(shè)計(jì)的專利申請(qǐng)只是進(jìn)行形式審查，而不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。只要申請(qǐng)人合格，及時(shí)提交了合格的申請(qǐng)文件并交納了申請(qǐng)費(fèi)用，一般都可以獲得專利。由于不進(jìn)行新穎性、創(chuàng)造性、富有美感和工業(yè)實(shí)用性的實(shí)質(zhì)性審查，就出現(xiàn)了外觀設(shè)計(jì)專利數(shù)量多但質(zhì)量不高的狀況。
雖然外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)?jiān)谶M(jìn)行了形式審查后即可以獲得授權(quán)，但并不表明專利局不進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。我國(guó)專利法規(guī)定了撤銷審查制度，即在專利局公告授予專利權(quán)的6個(gè)月之內(nèi)，如果有人認(rèn)為有關(guān)的外觀設(shè)計(jì)專利不符合專利的實(shí)質(zhì)性要件，可以提出撤銷專利的請(qǐng)求。專利局在接到這類請(qǐng)求后，應(yīng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。此外，我國(guó)專利法還規(guī)定了專利無(wú)效的制度，即在專利局公告授予專利權(quán)的6個(gè)月之后，任何人認(rèn)為有關(guān)的外觀設(shè)計(jì)不符合專利的實(shí)質(zhì)要件，都可以請(qǐng)求專利復(fù)審委員會(huì)宣告該專利無(wú)效。專利復(fù)審委員會(huì)在收到這類申請(qǐng)后，也要進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。這樣，在侵權(quán)訴訟中，被告總是要提出宣告專利權(quán)無(wú)效的請(qǐng)求。如果被告提出了可獲專利性問(wèn)題，審理法院則要停止審理，將案件發(fā)往專利局進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。這又造成了有關(guān)案件審理的中止和久拖不決。因?yàn)榉ㄔ涸诶^續(xù)審理之前必須等待專利局對(duì)有關(guān)外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查的決定，而專利局的實(shí)質(zhì)性審查又要耗費(fèi)一定的時(shí)日。
美國(guó)對(duì)于外觀設(shè)計(jì)的專利申請(qǐng)案既進(jìn)行形式審查，又進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。因而，外觀設(shè)計(jì)專利的質(zhì)量較高，數(shù)量相對(duì)減少。與此相應(yīng)，外觀設(shè)計(jì)專利的申請(qǐng)案也不多。這與中國(guó)申請(qǐng)量大，授權(quán)數(shù)量也大形成鮮明的對(duì)比。
二、外觀設(shè)計(jì)與版權(quán)法
版權(quán)法保護(hù)思想觀念的表述。其中的思想觀念包括美學(xué)思想觀念，其中的表述也包括形狀、圖案、色彩及其結(jié)合的表述方式。因而，當(dāng)一件富有美感，以圖案、形狀和色彩組成的外觀設(shè)計(jì)構(gòu)成作品時(shí)，就可以受到版權(quán)法的保護(hù)。顯然，外觀設(shè)計(jì)既有專利權(quán)的特征，又有版權(quán)的特征。這樣，在外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)上，版權(quán)法就與專利法有所重疊。也正是因?yàn)檫@個(gè)原因，英國(guó)和德國(guó)等國(guó)家才制訂了專門的外觀設(shè)計(jì)注冊(cè)法或工業(yè)版權(quán)法，對(duì)外觀設(shè)計(jì)采取了既具有專利法特征又具有版權(quán)法特征的保護(hù)方式。
從觀念上說(shuō)，專利法保護(hù)富有美感的具有工業(yè)實(shí)用性的外觀設(shè)計(jì)，版權(quán)法保護(hù)以形狀、圖案、色彩為表述形式的作品，二者似乎可以區(qū)分開來(lái)。然而，具體到實(shí)用藝術(shù)品時(shí)，就很難區(qū)分究竟是受專利法保護(hù)的外觀設(shè)計(jì)還是受版權(quán)法保護(hù)的作品了。
實(shí)用藝術(shù)品涉及了兩個(gè)概念。一是實(shí)用品，一是實(shí)用品的藝術(shù)方面。其中，版權(quán)法保護(hù)實(shí)用品的藝術(shù)方面，而不保護(hù)實(shí)用品或?qū)嵱闷返膬?nèi)在功能和實(shí)用。關(guān)于實(shí)用品，美國(guó)版權(quán)法第101條的定義說(shuō)："實(shí)用品是指具有內(nèi)在實(shí)用的物品，而且其內(nèi)在的實(shí)用并非僅僅描述物品的外表或傳達(dá)信息。如果某一物品是某實(shí)用品的一部分，通常應(yīng)被視為實(shí)用品。"實(shí)用品的藝術(shù)方面，則是就實(shí)用物品作出的有關(guān)形狀、圖案、色彩和藝術(shù)設(shè)計(jì)，可以是圖形、雕刻和雕塑等。由此看來(lái)，產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)和實(shí)用品的藝術(shù)方面并無(wú)本質(zhì)的區(qū)別。
在對(duì)于實(shí)用藝術(shù)品的保護(hù)上，美國(guó)的版權(quán)法律和司法實(shí)踐一直試圖在受版權(quán)法保護(hù)的實(shí)用品的藝術(shù)方面與受專利法保護(hù)的外觀設(shè)計(jì)之間劃出一條界限。就受保護(hù)的對(duì)象來(lái)說(shuō)，美國(guó)版權(quán)法第102條列有圖形、雕刻和雕塑作品。又據(jù)美國(guó)版權(quán)法第101條，圖形、雕刻作品包括兩維和三維的實(shí)用藝術(shù)品。關(guān)于實(shí)用藝術(shù)品的保護(hù)，第101條解釋說(shuō)："這類作品應(yīng)當(dāng)包括工藝美術(shù)品，但這只涉及工藝美術(shù)品的外形而不涉及其機(jī)械的或?qū)嵱玫姆矫妫粚?shí)用品（本條有定義）的外觀設(shè)計(jì)，當(dāng)其所具有的圖形、雕刻或雕塑的特征能夠從物品的實(shí)用性方面分離出來(lái)，能夠獨(dú)立于物品的實(shí)用方面而存在，而且也只有在這種程度上，該外觀設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)被視為圖形、雕刻或雕塑品。"這就是著名的"分離特性和獨(dú)立存在"原則。
"分離特性和獨(dú)立存在"原則是根據(jù)1954年"梅澤訴斯坦因"一案提出的。在該案中，原告創(chuàng)作了一個(gè)人體舞蹈造型的小雕像，并將雕像的復(fù)制品作為臺(tái)燈底座來(lái)使用和銷售。被告則在沒有獲得原告授權(quán)的情況下復(fù)制雕像，也作為臺(tái)燈底座出售。原告訴被告侵犯其版權(quán)，最高法院判決原告的版權(quán)有效。被告在上訴中提出："當(dāng)版權(quán)申請(qǐng)者的主要目的是將該雕像用為臺(tái)燈底座，并大量出售從而實(shí)現(xiàn)了其主要目的時(shí)，雕像還能受到版權(quán)法的保護(hù)嗎？"最高法院則裁定說(shuō)，當(dāng)創(chuàng)作者意圖將可獲版權(quán)的藝術(shù)品用為實(shí)用品，而且在事實(shí)上也付諸工業(yè)實(shí)施時(shí)，該作品并不喪失其可獲版權(quán)性。在推理論證的過(guò)程中，最高法院只把注意力放在了雕像的可獲版權(quán)的藝術(shù)方面，而沒有理會(huì)雕像作為臺(tái)燈底座的實(shí)用性方面。這樣，雕像就因?yàn)槠渌囆g(shù)性而獲得了版權(quán)法的保護(hù)[3]。該案判決后，美國(guó)版權(quán)局修改注冊(cè)規(guī)則，提出了"分離特性和獨(dú)立存在"的原則。將這一原則運(yùn)用于梅澤一案就會(huì)發(fā)現(xiàn)，人體舞蹈造型的臺(tái)燈底座具有從使用物品（臺(tái)燈）分離出來(lái)的特征，而且也可以作為藝術(shù)品而獨(dú)立存在。
在梅澤一案中，最高法院還區(qū)分了版權(quán)法和專利法在外觀設(shè)計(jì)保護(hù)上的不同。它說(shuō)，二者"保護(hù)美感的分界線不在于美和實(shí)用性，而在于版權(quán)保護(hù)藝術(shù)，外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)有關(guān)原創(chuàng)性和裝飾性的外觀設(shè)計(jì)的發(fā)明創(chuàng)造。"在美國(guó)1976年版權(quán)法的修訂過(guò)程中，眾議院對(duì)法案的說(shuō)明報(bào)告也指出："盡管工業(yè)品的外觀設(shè)計(jì)會(huì)有美感的滿足和價(jià)值，但委員會(huì)的意圖是不對(duì)它提供依據(jù)本法案的版權(quán)保護(hù)。"眾議院的報(bào)告還說(shuō)，規(guī)定"分離特性和獨(dú)立存在"原則，是想"在可獲版權(quán)的實(shí)用藝術(shù)品與不可獲版權(quán)的工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)之間劃出一條盡可能清楚的線。"然而，盡管有此愿望，就實(shí)用品，尤其是付諸工業(yè)實(shí)施的實(shí)用品來(lái)說(shuō)，要想在可獲版權(quán)的藝術(shù)性和可獲專利的外觀之間劃出一條清楚的界線，并非易事。
現(xiàn)行的中國(guó)著作權(quán)法不保護(hù)實(shí)用藝術(shù)品。然而，1992年9月25日由國(guó)務(wù)院的《實(shí)施國(guó)際著作權(quán)條約的規(guī)定》卻對(duì)外國(guó)人的實(shí)用藝術(shù)品提供了25年的保護(hù)。這樣，如何界定實(shí)用品的受版權(quán)法保護(hù)的藝術(shù)方面和受專利法保護(hù)的外觀設(shè)計(jì)，就仍然是一個(gè)擺在我們面前的課題。
三、外觀設(shè)計(jì)與商標(biāo)法
一般說(shuō)來(lái)，外觀設(shè)計(jì)由專利法予以保護(hù)，商標(biāo)由商標(biāo)法予以保護(hù)，二者似乎不應(yīng)有重疊之處。但在事實(shí)上，外觀設(shè)計(jì)與商標(biāo)又有一些共同之外。外觀設(shè)計(jì)是由形狀、圖案、色彩或其結(jié)合構(gòu)成的，商標(biāo)是由文字、圖案、形狀或其結(jié)合構(gòu)成的。至少，二者在構(gòu)成上都有形狀和圖案等要素。既然商標(biāo)的主要作用是區(qū)別不同的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的商品，指示商品的來(lái)源，既然外觀設(shè)計(jì)和商標(biāo)在構(gòu)成上又有相同之處，那么，當(dāng)產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)也具有識(shí)別性和指示性時(shí)，就應(yīng)當(dāng)受到商標(biāo)法的保護(hù)。
美國(guó)的司法實(shí)踐中將商品標(biāo)記劃分為四類。從可識(shí)別性和可受保護(hù)性來(lái)說(shuō)，這四類標(biāo)記由強(qiáng)到弱依次是：任意性或奇異性標(biāo)記；指示性標(biāo)記一般是由文字或文字與圖形的結(jié)合而指示商品的來(lái)源和特征等；描述性標(biāo)記，包括姓氏、地理標(biāo)記等，只有在市場(chǎng)上具有了識(shí)別性，也即獲得了"第二含義"時(shí)才能受到保護(hù)；通用標(biāo)記，不具有識(shí)別性，因而不受保護(hù)。
在外觀設(shè)計(jì)的商標(biāo)權(quán)保護(hù)上，美國(guó)首先是確定有關(guān)的外觀設(shè)計(jì)是否具有內(nèi)在識(shí)別性的國(guó)家。如果某一外觀設(shè)計(jì)具有內(nèi)在識(shí)別性，則相當(dāng)于上述的"任意性或奇異性標(biāo)記"，其使用者可以直接申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)或要求商標(biāo)權(quán)的保護(hù)。然而，具有內(nèi)在識(shí)別性的外觀設(shè)計(jì)并不多見。如果某一外觀設(shè)計(jì)不具有內(nèi)在識(shí)別性，則相當(dāng)于上述的"描述性標(biāo)記"，其使用者在尋求商標(biāo)注冊(cè)或商標(biāo)權(quán)保護(hù)時(shí)，必須證明該外觀設(shè)計(jì)已經(jīng)在市場(chǎng)上獲得了第二含義，可以向消費(fèi)者指示商品的來(lái)源。由于絕大多數(shù)外觀設(shè)計(jì)不具有內(nèi)在識(shí)別性，在外觀設(shè)計(jì)的商標(biāo)權(quán)保護(hù)上，證明有關(guān)的外觀設(shè)計(jì)已經(jīng)在市場(chǎng)上獲得了第二含義，就是非常重要的。可以說(shuō)，第二含義是外觀設(shè)計(jì)能否獲得商標(biāo)權(quán)保護(hù)的決定性因素。
中國(guó)商標(biāo)法規(guī)定，商標(biāo)由文字、圖形或其結(jié)合構(gòu)成。與許多西方發(fā)達(dá)國(guó)家相比，在商標(biāo)的構(gòu)成上缺少了"形狀"的要素。這樣，中國(guó)商標(biāo)法只保護(hù)平面的商標(biāo)，排除了對(duì)于立體商標(biāo)的保護(hù)。與此相應(yīng)，在外觀設(shè)計(jì)的商標(biāo)權(quán)保護(hù)上，如果所涉及的是具有識(shí)別性或第二含義的平面外觀設(shè)計(jì)，其所有人就可以尋求商標(biāo)注冊(cè)并獲得商標(biāo)法的保護(hù)。如果所涉及的是立體的外觀設(shè)計(jì)，即使該外觀設(shè)計(jì)具有很強(qiáng)的識(shí)別性或獲得了第二含義，其所有人也不能申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)和獲得商標(biāo)法的保護(hù)。例如，當(dāng)美國(guó)的可口可樂公司以其獨(dú)特的包裝瓶在中國(guó)申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)時(shí)，即遭到了駁回，因?yàn)橹袊?guó)商標(biāo)法不保護(hù)立體商標(biāo)。這與美國(guó)商標(biāo)法既保護(hù)具有識(shí)別性或第二含義的平面外觀設(shè)計(jì)，又保護(hù)具有識(shí)別性或第二含義的立體外觀設(shè)計(jì)形成鮮明對(duì)比。顯然，中國(guó)商標(biāo)法的這種保護(hù)狀況不利于對(duì)相關(guān)權(quán)利人的保護(hù)，與發(fā)達(dá)國(guó)家的商標(biāo)保護(hù)實(shí)踐也存在著一定的差距，應(yīng)當(dāng)予以改變。
受商標(biāo)法保護(hù)的外觀設(shè)計(jì)還必須是非功能性的。在這一點(diǎn)上，商標(biāo)權(quán)與外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)和版權(quán)一樣，都排除了對(duì)于產(chǎn)品或?qū)嵱闷穬?nèi)在功能和實(shí)用性特征的保護(hù)。如果一件產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)是功能性的，即使它具有識(shí)別性或獲得了第二含義，也不能獲得商標(biāo)權(quán)的保護(hù)。在美國(guó)1961年的"戴斯特"一案中，申請(qǐng)人就一種長(zhǎng)菱形的洗煤臺(tái)面申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，被專利商標(biāo)局駁回。申請(qǐng)人不服，又向法院。法院則裁定說(shuō)，盡管長(zhǎng)菱形的洗煤臺(tái)面在商業(yè)中被認(rèn)為是屬于申請(qǐng)者的，但它是功能性的，因而是不能獲得商標(biāo)注冊(cè)的。
我國(guó)也有這樣的事例。90年代初期，全國(guó)冰箱企業(yè)均采用冷凍室上置、冷藏下置，并將溫度控制設(shè)置于箱外的冰箱。將冷藏室上置、冷凍室下置，是考慮到冷藏室的使用頻率大大高于冷凍室，下置的冷藏室會(huì)使用戶經(jīng)常彎腰取物；將溫度控制設(shè)置于箱外，既方便了觀察和調(diào)節(jié)溫度，又增加了冰箱外觀的美感[4]。顯然，前者是功能性和實(shí)用性的設(shè)計(jì)，后者是功能性和裝飾性設(shè)計(jì)的合一，二者都不能獲得外觀設(shè)計(jì)專利。而且，即使是這兩種設(shè)計(jì)在市場(chǎng)上獲得了第二含義或可識(shí)別性，消費(fèi)者能夠?qū)в羞@兩種設(shè)計(jì)的冰箱與海爾集團(tuán)聯(lián)系起來(lái)，也不能獲得商標(biāo)權(quán)保護(hù)。
在外觀設(shè)計(jì)的商標(biāo)權(quán)保護(hù)上，商標(biāo)法排除產(chǎn)品的功能性和實(shí)用性的特征，是有其依據(jù)的。產(chǎn)品的功能和實(shí)用性特征應(yīng)當(dāng)受到發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)。根據(jù)世界各國(guó)的專利法，一件產(chǎn)品要想獲得發(fā)明專利權(quán)，必須符合嚴(yán)格的實(shí)質(zhì)性要件，如新穎性、創(chuàng)造性和工業(yè)實(shí)用性等。而獲得商標(biāo)權(quán)保護(hù)的外觀設(shè)計(jì)，只要滿足第二含義或識(shí)別性的要求即可。二者的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)截然不同，不能相互置換。而且專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)的保護(hù)期限也不同。一般說(shuō)來(lái)，發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)為申請(qǐng)之日起的20年。就商標(biāo)權(quán)來(lái)說(shuō)，只要有關(guān)的商標(biāo)一直被使用，一直具有可識(shí)別性，甚至可以獲得永久性保護(hù)。版權(quán)與發(fā)明專利權(quán)也有類似的情況。版權(quán)只保護(hù)實(shí)用品外觀設(shè)計(jì)的藝術(shù)性方面，不保護(hù)實(shí)用品的功能性和實(shí)用性特征。藝術(shù)性的標(biāo)準(zhǔn)與"三性"的標(biāo)準(zhǔn)也不能相互置換。同時(shí)版權(quán)的保護(hù)期限一般為作者的有生之年加50年，遠(yuǎn)遠(yuǎn)長(zhǎng)于發(fā)明專利權(quán)20年。因此，如果對(duì)產(chǎn)品的功能性和實(shí)用性特征提供商標(biāo)權(quán)或版權(quán)的保護(hù)，必然會(huì)以商標(biāo)權(quán)或版權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)取明專利權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，必然以商標(biāo)權(quán)或版權(quán)的保護(hù)取明專利權(quán)的保護(hù)期，從而對(duì)一些不應(yīng)受到保護(hù)的技術(shù)因素予以保護(hù)，甚至造成對(duì)某些技術(shù)因素的長(zhǎng)期壟斷，阻礙技術(shù)的發(fā)明與進(jìn)步。
四、外觀設(shè)計(jì)與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法
在我國(guó)，具有識(shí)別性的立體外觀設(shè)計(jì)雖然得不到商標(biāo)法的保護(hù)，但可以得到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的保護(hù)。根據(jù)1993年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的第5條，擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品相似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買者誤認(rèn)為是知名商品的行為，屬于法律禁止的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。其中的"商品裝潢"即含有商品（產(chǎn)品）外觀設(shè)計(jì)的內(nèi)容，包括平面的和立體的外觀設(shè)計(jì)。對(duì)此可以做出進(jìn)一步的解釋。
1995年7月6日，國(guó)家工商行政管理局了《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》。其中第3條說(shuō)："本規(guī)定所稱裝橫，是指為識(shí)別與美化商品而在商品或其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。"在商品上附加圖案、色彩及其排列組合，應(yīng)當(dāng)包括平面的和立體的產(chǎn)品（商品）外觀設(shè)計(jì)。這樣，不論是平面的還是立體的外觀設(shè)計(jì)，只要具有可識(shí)別性，就可以獲得反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的保護(hù)。
美國(guó)也以反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)具有識(shí)別性的外觀設(shè)計(jì)。美國(guó)聯(lián)邦商標(biāo)法的第43條第1款是一個(gè)非常廣泛的制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的條款，包括禁止商品或服務(wù)的虛假來(lái)源和虛假表示，也包括禁止虛假?gòu)V告宣傳。從字面上看，第43條第1款所列出的保護(hù)對(duì)象雖然有"在商業(yè)中使用的文字、術(shù)語(yǔ)、姓氏、符號(hào)、設(shè)計(jì)，或以上之組合"，但沒有明確列出產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)。然而，從1976年第八巡回法院的"卡車"一案開始，聯(lián)邦商標(biāo)法第43條第1款就被解釋為也保護(hù)商品外觀（TradeDress）。在一開始，商品外觀還只是指產(chǎn)品的包裝，但隨后不久即被解釋為也包括產(chǎn)品的外形和裝飾。
受反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)的外觀設(shè)計(jì)，必須是具有識(shí)別性和第二含義的外觀設(shè)計(jì)，即能夠向消費(fèi)者指示商品的來(lái)源。按照中國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的第5條，法律所保護(hù)的是知名商品特有的裝潢（包括外觀設(shè)計(jì)），禁止的是他人使用與知名商品的外觀設(shè)計(jì)相同或近似的外觀設(shè)計(jì)，這說(shuō)明，受保護(hù)的外觀設(shè)計(jì)是具有識(shí)別性的外觀設(shè)計(jì)。否則，他人就不會(huì)去模仿。在國(guó)家工商行政管理局的《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》中，第3條也說(shuō)："本規(guī)定所稱特有，是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關(guān)商品所通用，并具顯著的區(qū)別性特征。"這也表明，受保護(hù)的外觀設(shè)計(jì)必須具有顯著的區(qū)別性特征。
按照美國(guó)的有關(guān)司法判例，受聯(lián)邦商標(biāo)法第43條第1款保護(hù)的商品外觀（包括外觀設(shè)計(jì)）也必須或具有內(nèi)在的識(shí)別性，或在市場(chǎng)上獲得了第二含義。關(guān)于商品外觀的內(nèi)在識(shí)別性，在1987年的"布朗斯維克"一案中，第十巡回法院說(shuō)："雖然有些巡回法院要求產(chǎn)品具有第二含義，……但其他巡回法院已經(jīng)裁定，如果商品外觀本身具有內(nèi)在的識(shí)別性，就沒有必要說(shuō)明第二含義。"關(guān)于第二含義，在1991年的"皮革公司"一案中，第二巡回法院說(shuō)："為了在主張商品外觀的訴訟中取勝，原告必須表明，該產(chǎn)品的外表已經(jīng)獲得了''''第二含義''''，即消費(fèi)者大眾能立即將該產(chǎn)品與其制造商聯(lián)系起來(lái)，而且購(gòu)買者可能將仿造品與原產(chǎn)品混淆。"具有第二含義的外觀設(shè)計(jì)，即使沒有申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，也可以作為一件未注冊(cè)商標(biāo)，受到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)。在"斯伯茨可"一案中，第二巡回法院說(shuō)："一件產(chǎn)品的''''商品外觀''''，只要它是非功能性的，并且已經(jīng)在市場(chǎng)上獲得了第二含義，使產(chǎn)品與其生產(chǎn)者聯(lián)系起來(lái)，就可以作為一件未注冊(cè)商標(biāo)，受到聯(lián)邦商標(biāo)法第43條第1款的保護(hù)。"
在對(duì)于有識(shí)別性和第二含義的外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)上，商標(biāo)法與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法是不一樣的。一般來(lái)說(shuō)，依據(jù)商標(biāo)法，有關(guān)外觀設(shè)計(jì)的權(quán)利通過(guò)注冊(cè)就可以確立。如果權(quán)利人發(fā)現(xiàn)他人侵權(quán)，就可以依據(jù)已確立的權(quán)利，在提起侵權(quán)訴訟之前采取一系列的措施，如發(fā)出侵權(quán)警告、與侵權(quán)人達(dá)成和解等。而依據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，有關(guān)外觀設(shè)計(jì)的權(quán)利只能在侵權(quán)訴訟中才能確立。在中國(guó)，還包括侵權(quán)的行政查處。這樣，無(wú)論是在行政查處中，還是在法院審理中，首先要解決的問(wèn)題就是權(quán)利是否存在。在此之前，權(quán)利人的權(quán)利是不明確的，他不能以權(quán)利已經(jīng)存在為前提，向侵權(quán)人發(fā)出警告或采取其他措施。
五、外觀設(shè)計(jì)與商品包裝
在涉及外觀設(shè)計(jì)的法律保護(hù)時(shí)，還有必要澄清外觀設(shè)計(jì)與商品包裝的區(qū)別。在我國(guó)，一些人往往將商品包裝與外觀設(shè)計(jì)混同起來(lái)，甚至認(rèn)為商品包裝也屬于外觀設(shè)計(jì)的范疇，這是完全錯(cuò)誤的。
先看外觀設(shè)計(jì)。根據(jù)中國(guó)專利法實(shí)施細(xì)則第2條，外觀設(shè)計(jì)是"對(duì)產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或其結(jié)合所做出的"新設(shè)計(jì)。由此看來(lái)，外觀設(shè)計(jì)是就產(chǎn)品的外表所做出的設(shè)計(jì)，本身就是產(chǎn)品的一個(gè)構(gòu)成部分。美國(guó)專利法的有關(guān)規(guī)定也說(shuō)明，外觀設(shè)計(jì)是就產(chǎn)品的外表所做出的設(shè)計(jì)。
而商品包裝則是指包裝商品的袋子、罐子、盒子、箱子和瓶子等等，其目的是方便商品的運(yùn)輸和銷售。顯然，商品包裝只是包裝商品的工具，不是商品的構(gòu)成部分，也沒有固定于商品之上。商品包裝不是商品（或產(chǎn)品）的外觀設(shè)計(jì)。
關(guān)于商品包裝和外觀設(shè)計(jì)的不同，可以舉一些事例予以說(shuō)明。1960年4月，美國(guó)專利商標(biāo)局批準(zhǔn)，將可口可樂飲料瓶的外形作為商標(biāo)予以注冊(cè)。在我國(guó)，許多人誤以為這是以工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)注冊(cè)為商標(biāo)。然而，美國(guó)的有關(guān)論著卻明白無(wú)誤地指出，這是以商品的包裝注冊(cè)為商標(biāo)。其實(shí)，仔細(xì)一想就會(huì)明白，這里的商品是飲料而不是瓶子，瓶子僅僅是商品的包裝，而不可能是就飲料（產(chǎn)品）作出的外觀設(shè)計(jì)。我國(guó)也有類似的事例。比如，裝有六神丸的葫蘆型小瓷瓶和裝有茅臺(tái)酒的瓷瓶，都是有識(shí)別性的包裝瓶。但它們也僅僅是商品的包裝，而不是六神丸或茅臺(tái)酒的外觀設(shè)計(jì)。
既然瓶子一類的東西是商品的包裝，而不是產(chǎn)品（商品）的外觀設(shè)計(jì)，那么，為什么《建立工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)國(guó)際分類的洛迦諾協(xié)定》中又有瓶子一類的東西呢？確實(shí)，在《洛迦諾協(xié)定》對(duì)工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)所作的31類劃分中，其第9類是包裝和容器。其中又包括9個(gè)小類，如瓶子類、儲(chǔ)存罐類、盒子類和袋子類等。然而，這種分類是指，當(dāng)包裝瓶罐和包裝盒等作為一種實(shí)用品生產(chǎn)時(shí)，又可以因其新穎和富有創(chuàng)造性的外形、圖案、色彩而構(gòu)成獨(dú)特的外觀。這里的包裝和容器本身就是一類實(shí)用產(chǎn)品。《洛迦諾協(xié)定》第1條第3款說(shuō)，國(guó)際分類應(yīng)包括"一個(gè)按字線順序配列的，體現(xiàn)了工業(yè)外觀設(shè)計(jì)的商品的目錄。"這表明，協(xié)定所確立的31類物品，都是商品或?qū)嵱闷罚怯嘘P(guān)的外觀設(shè)計(jì)的載體。"洛迦諾國(guó)際分類表"第9類的標(biāo)題是"用于運(yùn)輸或銷售商品的包裝和容器"，也說(shuō)明其中所列舉的包裝和容器都是實(shí)用品，即它們是用來(lái)運(yùn)輸或銷售商品的。
說(shuō)明商品包裝與外觀設(shè)計(jì)的不同，不僅有利于闡明我國(guó)專利法的保護(hù)對(duì)象，也有利于闡明我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)的對(duì)象。在專利的申請(qǐng)、授權(quán)和糾紛處理中，首先應(yīng)當(dāng)明確所面對(duì)的是產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)還是商品的包裝。如果所面對(duì)的是產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)，則應(yīng)當(dāng)適用專利法及其有關(guān)法規(guī)；如果所面對(duì)的是商品的包裝，并且是有識(shí)別性的商品包裝，則應(yīng)當(dāng)適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法及其有關(guān)法規(guī)。這樣，在涉及包裝物和瓶罐一類的外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)時(shí)，有關(guān)的審查就不能僅僅局限于申請(qǐng)案中的外觀設(shè)計(jì)，還必須注意它們本身是產(chǎn)品還是其他商品的包裝。如果有關(guān)的包裝物和瓶罐是一種獨(dú)特的產(chǎn)品，就可以在考慮其他要件的前提下，授予外觀設(shè)計(jì)專利。如果有關(guān)的包裝物和瓶罐只是其他商品的包裝，本身不是一種商品，則不應(yīng)當(dāng)授予外觀設(shè)計(jì)專利，而應(yīng)由反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法予以保護(hù)。這樣，既可以明確外觀設(shè)計(jì)專利所保護(hù)的對(duì)象，也可以明確反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)的對(duì)象，從而改變目前外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)的授權(quán)中包裝類過(guò)多的狀況。
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第一，深化財(cái)稅體制改革是構(gòu)建環(huán)境保護(hù)稅法律制度的政治因素。《決定》指出，當(dāng)前深化稅制改革的主要任務(wù)是:“建立規(guī)范的現(xiàn)代增值稅制度，進(jìn)一步發(fā)揮消費(fèi)稅調(diào)節(jié)功能，加快資源稅從價(jià)計(jì)征改革……開征環(huán)境保護(hù)稅，加強(qiáng)和改進(jìn)稅收優(yōu)惠政策設(shè)定，完善國(guó)稅、地稅征管體制。”可見開征環(huán)境保護(hù)稅具備現(xiàn)實(shí)的緊迫性，是深化財(cái)稅體制改革的主要任務(wù)之一。因此，要盡快將現(xiàn)行排污費(fèi)等環(huán)境污染費(fèi)改革為環(huán)境保護(hù)稅，從而推進(jìn)財(cái)稅體制改革向前發(fā)展。
第二，轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)方式是構(gòu)建環(huán)境保護(hù)稅法律制度的經(jīng)濟(jì)因素。黨的十以來(lái)，“加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式”成為社會(huì)、學(xué)界普遍關(guān)注的議題。轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)方式的主要內(nèi)容，即是由不可持續(xù)性發(fā)展轉(zhuǎn)變?yōu)榭沙掷m(xù)性發(fā)展、由粗放型經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變?yōu)榧s型經(jīng)濟(jì)、由高碳經(jīng)濟(jì)型轉(zhuǎn)變?yōu)榈吞冀?jīng)濟(jì)型、由忽略環(huán)境型轉(zhuǎn)變?yōu)榄h(huán)境友好型經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)。經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)方式的轉(zhuǎn)變與生態(tài)環(huán)境保護(hù)是辯證統(tǒng)一的，經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)方式的轉(zhuǎn)變更關(guān)注對(duì)生態(tài)環(huán)境的保護(hù)以及自然資源的可持續(xù)利用。構(gòu)建環(huán)境保護(hù)稅法律制度，積極發(fā)揮環(huán)境保護(hù)稅的引導(dǎo)功能，有助于淘汰污染嚴(yán)重、資源浪費(fèi)、經(jīng)濟(jì)效益低下的落后產(chǎn)業(yè)，有助于推動(dòng)企業(yè)新能源、新材料、新工藝和節(jié)能技術(shù)的釆用，有助于環(huán)保產(chǎn)業(yè)、綠色產(chǎn)業(yè)等新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展壯大，從而加快推動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)方式的轉(zhuǎn)變。
第三，建設(shè)法治中國(guó)、實(shí)現(xiàn)財(cái)稅法治化是構(gòu)建環(huán)境保護(hù)稅法律制度的法律因素。當(dāng)今，稅收法定主義得到越來(lái)越多國(guó)家的最高法———憲法的認(rèn)可，在其憲法文本中專門對(duì)稅收法治進(jìn)行了明確規(guī)定。如法國(guó)《第五共和國(guó)憲法》第三十四條第二款規(guī)定，“法律規(guī)定有關(guān)下列事項(xiàng)的準(zhǔn)則……各種性質(zhì)的賦稅的征稅基礎(chǔ)、稅率和征收方式”;《美國(guó)憲法》第一條第七款規(guī)定，“所有征稅議案應(yīng)首先由眾議院提出;但參議院可以如同對(duì)待其他議案一樣，提出修正案或?qū)π拚副硎举澩?《新加坡共和國(guó)憲法》第四十三條第二款規(guī)定，“凡作出(不論直接或間接地)以下規(guī)定的法案或修正案……，(1)制定或增加任何稅收，或者廢除、削減或豁免任何現(xiàn)行稅收者”;“馬來(lái)西亞、斯里蘭卡、印度尼西亞、約旦等國(guó)憲法均有類似規(guī)定”［9］。除此之外，多數(shù)法治國(guó)家或者地區(qū)、若干發(fā)展中國(guó)家先后制定了專門的環(huán)境保護(hù)稅法律。財(cái)稅法治化包含形式上的稅收法定主義和實(shí)質(zhì)上的稅收法定主義，前者強(qiáng)調(diào)稅收應(yīng)當(dāng)有法律依據(jù)，后者關(guān)注稅收法律規(guī)范的合憲性、正義性等法律價(jià)值。故，從法律價(jià)值的角度看，通過(guò)實(shí)施環(huán)境保護(hù)稅法，明確稅收機(jī)關(guān)和納稅人之間的稅收法律權(quán)利和義務(wù)，有助于協(xié)調(diào)法律主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而為我國(guó)財(cái)稅法治化奠定法治先例。
第四，生態(tài)文明建設(shè)是構(gòu)建環(huán)境保護(hù)稅法律制度的社會(huì)因素。稅收政策作為財(cái)政政策的有機(jī)組成部分，可以通過(guò)開征環(huán)境保護(hù)稅這一路徑來(lái)推動(dòng)我國(guó)生態(tài)文明建設(shè)。其一，改革現(xiàn)行財(cái)稅制度是生態(tài)文明建設(shè)的內(nèi)在要求，主要包括改革消費(fèi)稅、資源稅、車船使用稅、城市維護(hù)建設(shè)稅等與環(huán)境相關(guān)的稅種。此外，可以開征必要的環(huán)境保護(hù)稅新稅種，如能源稅、大氣污染稅(主要是碳稅和二氧化氯稅)、水污染稅、垃圾稅等。其二，通過(guò)開征環(huán)境保護(hù)稅，讓環(huán)境污染者履行其保護(hù)環(huán)境的法定義務(wù)，自行承擔(dān)污染成本，并通過(guò)完善稅收優(yōu)惠政策，調(diào)動(dòng)行為人的環(huán)保積極性，從而為我國(guó)生態(tài)文明建設(shè)奠定良好的外部環(huán)境。同時(shí)，開征環(huán)境保護(hù)稅能夠籌集大量稅收收入以用于生態(tài)環(huán)境建設(shè)，以實(shí)現(xiàn)環(huán)境保護(hù)和生態(tài)文明建設(shè)的雙重目標(biāo)。
二、我國(guó)環(huán)境保護(hù)稅費(fèi)制度的現(xiàn)狀及困境
1．我國(guó)環(huán)境保護(hù)稅費(fèi)制度的現(xiàn)狀及不足
第一，現(xiàn)行稅收體系中未規(guī)定專門的環(huán)境保護(hù)稅種，由此導(dǎo)致我國(guó)環(huán)境保護(hù)稅收體系缺乏明確性和規(guī)范性。國(guó)家通過(guò)開征環(huán)境保護(hù)稅，目的是將其作為環(huán)境保護(hù)、自然資源可持續(xù)利用的有效財(cái)稅手段。相比環(huán)境直接管制措施，環(huán)境保護(hù)稅具備公平、高效、方便、簡(jiǎn)潔的優(yōu)勢(shì)，為當(dāng)今世界絕大多數(shù)法治國(guó)家所采用。我國(guó)目前并未開征獨(dú)立的環(huán)境保護(hù)稅，與環(huán)境保護(hù)相關(guān)的稅收政策主要體現(xiàn)于其他稅目中，未能建立較為完善的專門以促進(jìn)生態(tài)保護(hù)為目標(biāo)的各稅種要素相互配合與協(xié)調(diào)發(fā)展的環(huán)境保護(hù)稅收制度。
第二，與自然環(huán)境、環(huán)境保護(hù)相關(guān)的稅種在制度設(shè)計(jì)上缺陷重重。(1)目前我國(guó)環(huán)保相關(guān)產(chǎn)品的消費(fèi)稅稅率普遍較低，未能發(fā)揮對(duì)消費(fèi)行為的調(diào)節(jié)作用。一些屬于限制消費(fèi)、對(duì)生態(tài)環(huán)境危害較大的稀缺資源，其稅目稅率卻不高，如汽油、柴油消費(fèi)稅稅率過(guò)低，甚至一些產(chǎn)品未納入消費(fèi)稅的征稅范圍。(2)增值稅中與環(huán)境保護(hù)相關(guān)的稅目減免計(jì)算方法過(guò)于繁多，在稅收征管監(jiān)督不力的情況下，多重減免方式易導(dǎo)致稅收流失。(3)《企業(yè)所得稅法》第二十七條第二款第三項(xiàng)、第三十三條、第三十四條對(duì)企業(yè)所給予的一些稅收優(yōu)惠政策雖然有明確規(guī)定，但是我國(guó)企業(yè)所得稅所規(guī)定的取得稅收優(yōu)惠政策的條件異常苛刻、優(yōu)惠期限過(guò)短、優(yōu)惠形式單一，且大多限于對(duì)排放的廢物利用采取直接減免等優(yōu)惠形式，而對(duì)綠色產(chǎn)業(yè)設(shè)備的投資抵免、加速折舊或免稅政策難以落實(shí)。除此之外，資源稅存在一定缺陷，對(duì)此有學(xué)者認(rèn)為，消費(fèi)稅在稅收功能定位上體現(xiàn)出“單一征收范圍過(guò)窄、計(jì)稅依據(jù)不合理”等瑕疵［10］。
第三，我國(guó)目前排污收費(fèi)制度已不符合社會(huì)變遷之需要，存在諸多弊病。其一，排污收費(fèi)制度立法價(jià)值存在錯(cuò)誤的利益導(dǎo)向，使得一些污染企業(yè)和個(gè)人認(rèn)為，只要交納相應(yīng)排污費(fèi)后，就可以無(wú)所顧忌地排放未經(jīng)處理過(guò)的廢物。其二，排污收費(fèi)制度的立法依據(jù)為《排污費(fèi)征收使用管理?xiàng)l例》，該規(guī)范性文件僅為國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)，立法層次低且排污收費(fèi)體系極不規(guī)范，這降低了稅收對(duì)環(huán)境污染的控制力度，也難以對(duì)其進(jìn)行有效的監(jiān)督。其三，排污費(fèi)征收范圍過(guò)于狹窄。繳費(fèi)主體僅限于企業(yè)，使得大量的非企業(yè)排污主體被排除在外。在收費(fèi)項(xiàng)目上，《排污費(fèi)征收使用管理?xiàng)l例》規(guī)定的收費(fèi)項(xiàng)目?jī)H包括污水、廢氣、超標(biāo)噪聲、固體廢物和危險(xiǎn)廢物等5類113項(xiàng)污染源收費(fèi)，而未將國(guó)際通行的危險(xiǎn)廢物、生活垃圾、生活廢水以及流動(dòng)污染源納入收費(fèi)范圍，且未將間接污染納入排污收費(fèi)制度之中。
其四，違法法律責(zé)任與違法收益不匹配。根據(jù)《排污費(fèi)征收使用管理?xiàng)l例》第二十一條之規(guī)定，對(duì)環(huán)境污染違法行為一概處以罰款1至3倍，但在現(xiàn)實(shí)執(zhí)法中，由于行政執(zhí)法自由裁量權(quán)過(guò)大，極易導(dǎo)致處罰不公。即使相對(duì)于3倍的環(huán)境污染處罰，企業(yè)的違法所得收益仍遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其處罰，造成大量企業(yè)在經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)下寧可認(rèn)罰也不愿采取切實(shí)措施以治理污染。最后，排污費(fèi)征管難度大。由于排污費(fèi)征收立法層次低以及征收手段缺乏強(qiáng)制執(zhí)行力，導(dǎo)致大量排污企業(yè)存在拖欠排污費(fèi)的現(xiàn)象。2．構(gòu)建我國(guó)環(huán)境保護(hù)稅法律制度的困境首先，深化財(cái)稅體制改革難度大，尤其體現(xiàn)在新稅種的確立上。筆者認(rèn)為，構(gòu)建環(huán)境保護(hù)稅體系必須著眼于當(dāng)前深化財(cái)稅體制改革這一新形勢(shì)之下。簡(jiǎn)言之，開征環(huán)境保護(hù)稅，即將對(duì)生態(tài)環(huán)境、自然資源的利用和保護(hù)造成負(fù)面影響的一切生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)行為均納入其征收范圍。故此次改革，尤其是環(huán)境保護(hù)稅這一新稅種的設(shè)立，涉及領(lǐng)域廣泛，對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展影響巨大，制度設(shè)計(jì)難度大，環(huán)境保護(hù)任務(wù)艱巨。其次，環(huán)境保護(hù)稅稅制設(shè)計(jì)及征收難度大，尤其表現(xiàn)為環(huán)境保護(hù)稅稅率設(shè)計(jì)與社會(huì)變遷的契合。目前，學(xué)者在討論環(huán)境保護(hù)稅稅率設(shè)計(jì)時(shí)，多從一般均衡模型這一理論層面設(shè)計(jì)次優(yōu)環(huán)境保護(hù)稅率。但是，我們看到環(huán)境保護(hù)稅在實(shí)際征收中還應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國(guó)國(guó)情，如社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、稅收征管現(xiàn)代化水平、污染物排放量、排污者利潤(rùn)與實(shí)際負(fù)擔(dān)能力、環(huán)境治理成本等外部因素。故，筆者認(rèn)為，通過(guò)科學(xué)合理的環(huán)境保護(hù)稅稅率設(shè)計(jì)來(lái)實(shí)現(xiàn)環(huán)境保護(hù)稅稅制的優(yōu)化，在確保環(huán)境保護(hù)收入、實(shí)現(xiàn)環(huán)境保護(hù)目標(biāo)的基礎(chǔ)上，最大限度地減低對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的負(fù)面影響。最后，我國(guó)缺乏環(huán)境保護(hù)資金管理、使用方面的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)前，我國(guó)稅法理論研究多停留在稅收征管機(jī)制的完善，以求實(shí)現(xiàn)稅收征管的現(xiàn)代化、信息化和規(guī)范化，較少關(guān)注國(guó)外對(duì)稅收款項(xiàng)的市場(chǎng)化運(yùn)作。世界多數(shù)國(guó)家和地區(qū)對(duì)環(huán)境保護(hù)資金管理多采取基金方式，其做法是環(huán)境保護(hù)稅由稅務(wù)部門統(tǒng)一開征，再納入生態(tài)基金或?qū)Ｓ没穑⑷坑糜诃h(huán)境保護(hù)與生態(tài)建設(shè)方面的開支。
三、新形勢(shì)下我國(guó)環(huán)境保護(hù)稅法律制度之構(gòu)建
首先，提高環(huán)境法治化水平。將環(huán)境保護(hù)稅與生態(tài)建設(shè)納入法治范疇已成為當(dāng)今世界各國(guó)的共識(shí)。《決定》在“加快生態(tài)文明制度建設(shè)”中明確指出，“建設(shè)生態(tài)文明，必須建立系統(tǒng)完整的生態(tài)文明制度體系，……完善環(huán)境治理和生態(tài)修復(fù)制度，用制度保護(hù)生態(tài)環(huán)境”。由此可見，加快環(huán)境治理法制建設(shè)，提高環(huán)境法治化水平，是構(gòu)建環(huán)境保護(hù)稅的邏輯前提和制度保障。1979年9月，我國(guó)頒布了建國(guó)以來(lái)第一部綜合性的環(huán)境保護(hù)基本法———《中華人民共和國(guó)環(huán)境保護(hù)法(試行)》，隨后，我國(guó)先后頒布了《海洋環(huán)境保護(hù)法》、《大氣污染防治法》、《固體廢棄物污染環(huán)境防治法》、《環(huán)境噪聲污染防治法》、《草原法》、《漁業(yè)法》、《森林法》、《礦產(chǎn)資源法》等30余部有關(guān)環(huán)境、資源、能源與清潔生產(chǎn)等方面的法律，對(duì)控制污染排放和環(huán)境保護(hù)起到了積極作用。面臨日益嚴(yán)峻的環(huán)境污染問(wèn)題，當(dāng)前迫切需要將環(huán)境保護(hù)稅與生態(tài)建設(shè)納入環(huán)境法治之中。筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下方面加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)稅法治建設(shè)。其一，加強(qiáng)立法，制定《環(huán)境保護(hù)稅法》，以構(gòu)建獨(dú)立、統(tǒng)一的環(huán)境保護(hù)稅收法律體系。《環(huán)境保護(hù)稅法》應(yīng)當(dāng)包含以下內(nèi)容:環(huán)境保護(hù)稅稅收法律關(guān)系、環(huán)境保護(hù)稅法的基本原則、納稅人、征稅對(duì)象、稅率、計(jì)稅依據(jù)、納稅環(huán)節(jié)、納稅期限、納稅地點(diǎn)、環(huán)境保護(hù)稅優(yōu)惠政策、法律責(zé)任等內(nèi)容。其中，《環(huán)境保護(hù)稅法》應(yīng)當(dāng)分別確立自然資源稅法律制度、二氧化碳稅法律制度、二氧化硫稅法律制度、垃圾稅法律制度、生態(tài)補(bǔ)償稅法律制度等其他稅法律制度。其二，修改與環(huán)境保護(hù)相關(guān)的法律法規(guī)，形成相互協(xié)調(diào)的環(huán)境保護(hù)法律體系。筆者認(rèn)為，主要修改《環(huán)境保護(hù)法》、《水污染防治法》、《大氣污染防治法》、《噪聲污染防治法》等環(huán)境保護(hù)和自然資源等規(guī)范性文件。其三，廢除與環(huán)境法治化不符的相關(guān)法律法規(guī)，主要有《排污費(fèi)征收標(biāo)準(zhǔn)管理辦法》、《排污費(fèi)征收使用管理?xiàng)l例》和《排污費(fèi)資金收繳使用管理辦法》等以費(fèi)代稅的規(guī)范性文件。
其次，加快改進(jìn)我國(guó)現(xiàn)行稅制中與環(huán)境保護(hù)相關(guān)的稅種。
(1)改進(jìn)消費(fèi)稅，發(fā)揮其對(duì)消費(fèi)行為的調(diào)節(jié)作用，提高消費(fèi)稅的環(huán)境保護(hù)力度。一是適當(dāng)提高生態(tài)環(huán)境危害較大的稀缺資源的稅目稅率，如提高汽油、柴油消費(fèi)稅稅率;二是適時(shí)擴(kuò)大消費(fèi)稅的征收范圍，把高污染、高能耗的消費(fèi)品納入征稅范圍，以充分發(fā)揮其保護(hù)環(huán)境的作用;三是改進(jìn)消費(fèi)稅計(jì)稅方式，采用與大多數(shù)發(fā)達(dá)國(guó)家的“價(jià)外稅”形式，以加強(qiáng)我國(guó)市民的稅收法律意識(shí)。
(2)改進(jìn)資源稅，提高自然資源的利用率，以實(shí)現(xiàn)環(huán)境治理和可持續(xù)發(fā)展的有機(jī)統(tǒng)一。目前資源稅的征收范圍可以擴(kuò)大到與自然資源使用與保護(hù)息息相關(guān)的非礦藏資源，同時(shí)提高不可再生資源的單位稅額，從而增加資源稅稅負(fù)。
(3)簡(jiǎn)化《企業(yè)所得稅法》中稅收優(yōu)惠政策，如簡(jiǎn)化稅收優(yōu)惠政策的條件、擴(kuò)大優(yōu)惠期限、增加優(yōu)惠形式，從而推動(dòng)企業(yè)淘汰污染嚴(yán)重、資源浪費(fèi)、經(jīng)濟(jì)效益低下的落后產(chǎn)業(yè)，進(jìn)一步促進(jìn)環(huán)保產(chǎn)業(yè)、綠色產(chǎn)業(yè)等新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展壯大。再次，開征獨(dú)立的環(huán)境保護(hù)稅。我國(guó)現(xiàn)行的排污費(fèi)制度，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不符合當(dāng)前國(guó)際環(huán)境法治化的要求，在世界主要發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)均開征獨(dú)立環(huán)境保護(hù)稅的國(guó)際形勢(shì)下，開征獨(dú)立環(huán)境保護(hù)稅是完善我國(guó)環(huán)境保護(hù)制度的必然趨勢(shì)。
具體而言，我國(guó)獨(dú)立的環(huán)境保護(hù)稅包含以下幾個(gè)方面。
(1)環(huán)境保護(hù)稅稅制要素設(shè)計(jì)。一是征稅對(duì)象及稅目。目前世界主要國(guó)家的環(huán)境保護(hù)稅征收范圍為大氣污染、廢水、固體污染物、垃圾、噪聲等5大類。我國(guó)現(xiàn)行排污費(fèi)制度征費(fèi)范圍為污水、廢氣、固體廢物、危險(xiǎn)廢物、噪聲等5類。故應(yīng)將部分排污費(fèi)直接改制為排污稅，同時(shí)開征二氧化硫稅和二氧化碳稅，適時(shí)、適度地將居民生活廢水廢物納入征稅范圍。二是納稅義務(wù)人。污染排放稅由污染行為者承擔(dān)，其中主要以企業(yè)為主。污染產(chǎn)品稅、二氧化硫稅和二氧化碳稅以使用該污染產(chǎn)品者承擔(dān)。三是稅基。污染排放稅和碳稅依據(jù)實(shí)際排放量計(jì)稅，污染產(chǎn)品稅依據(jù)稅目從價(jià)計(jì)征。四是稅率。環(huán)境保護(hù)稅稅率既要體現(xiàn)其對(duì)環(huán)境的污染程度，又要對(duì)于同一類產(chǎn)品依據(jù)環(huán)境友好程度區(qū)別設(shè)計(jì)稅率。按照稅收財(cái)政學(xué)普遍共識(shí)，環(huán)境保護(hù)稅率的最低水平應(yīng)當(dāng)維持污染行為所導(dǎo)致的環(huán)境治理的邊際成本。五是稅收優(yōu)惠政策。對(duì)采用先進(jìn)技術(shù)或技術(shù)改造有效減少污染物排放的企業(yè)，給予適當(dāng)?shù)亩愂諆?yōu)惠;對(duì)居民垃圾稅實(shí)行“階梯價(jià)格”，即對(duì)居民生活垃圾實(shí)行分類計(jì)量收取和超定額累進(jìn)制。
(2)稅收征管。我國(guó)《環(huán)境保護(hù)法》第十六條規(guī)定，“地方各級(jí)人民政府，應(yīng)當(dāng)對(duì)本轄區(qū)的環(huán)境質(zhì)量負(fù)責(zé)，采取措施改善環(huán)境質(zhì)量”，可見，防治環(huán)境污染的主要責(zé)任在于地方各級(jí)人民政府。筆者認(rèn)為，為兼顧效率與規(guī)范，環(huán)境保護(hù)稅統(tǒng)一由國(guó)稅局征管，再按一定合理比例返還地方各級(jí)人民政府。
最后，加強(qiáng)我國(guó)環(huán)境保護(hù)稅收法律體系的配套制度與機(jī)制建設(shè)。
毫無(wú)疑問(wèn)，隨著中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)第一案（媒體稱謂，指其索賠金額與一審判決賠償金額居全國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案之最高）——香港太平洋優(yōu)利公司、北京京延電子有限公司（下稱PU／京延公司）訴雅芳中國(guó)有限公司（下稱雅芳公司）于2000年10月10日在廣東省高級(jí)人民法院（下稱廣東高院）重審，我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)及侵權(quán)責(zé)任的界定，已經(jīng)成為國(guó)內(nèi)關(guān)注、國(guó)外矚目的一個(gè)重要問(wèn)題。（本案自1997年8月提訟，歷時(shí)三年又由廣東高院重新開審，鑒于我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究形勢(shì)之迫切，計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)現(xiàn)實(shí)之需要，理論上澄清“模糊區(qū)”的認(rèn)識(shí)問(wèn)題委實(shí)不能等待若干年后的案子終審。然為免干預(yù)審理之嫌，本文主要以訴、辯雙方提出的事實(shí)理由討論侵權(quán)責(zé)任及法律適用的有關(guān)問(wèn)題）。毋容置疑，案子是特殊的，現(xiàn)實(shí)生活并不常見，但卻不僅涉及計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)、權(quán)利許可、版本登記、侵權(quán)與免責(zé)等計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)，而且涉及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、最終用戶的版權(quán)責(zé)任以及中外合資企業(yè)的經(jīng)營(yíng)范圍等。正確認(rèn)識(shí)以上問(wèn)題，[1]是公平審理的基礎(chǔ)，也是我國(guó)軟件保護(hù)沿著適合我國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)要求的方向發(fā)展的理論保障。
一、案由及癥結(jié)
1984年，中國(guó)留學(xué)生岳明、岳陽(yáng)兄弟及葉維明等人在美國(guó)注冊(cè)了Unidata公司，開發(fā)了Unidata電腦軟件，并以公司的名義在美國(guó)國(guó)家版權(quán)局注冊(cè)登記，說(shuō)明開發(fā)人員均為公司所雇用。1992年，岳明兄弟將其在Unidata公司的全部股份出讓，爾后，岳明在香港注冊(cè)了PU公司，岳陽(yáng)在北京延慶縣注冊(cè)了京延公司。
1994年，PU公司與Unidata公司簽訂了“軟件銷售許可協(xié)議”（下稱94協(xié)議），并在中國(guó)國(guó)家版權(quán)局以原始著作權(quán)人的身份，登記了Unidata軟件2.3.2版本的著作權(quán)，1995年，PU公司與京延公司簽訂了“獨(dú)家協(xié)議”；1996年，京延公司與凱利公司簽訂了5000萬(wàn)美元的“Unidata軟件獨(dú)家使用協(xié)議”。而1995年，中美合資的雅芳公司在建立電腦網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)時(shí)，從美國(guó)的Jenkon公司處購(gòu)買了一套正版的Unidata軟件英文3.1.5b版本，安裝在其軟件系統(tǒng)上。
1996年6月，PU公司向中國(guó)國(guó)家版權(quán)局投訴，指控雅芳公司侵犯其著作權(quán)；1997年5月26日，國(guó)家版權(quán)認(rèn)定雅芳公司侵權(quán)，裁定雅芳公司不得再使用該軟件，并處49萬(wàn)元罰款。1997年8月，PU／京延公司又以同樣理由向廣東高院提訟，索賠3000萬(wàn)美元；1998年6月18日，廣東高院一審判決雅芳公司賠償1200萬(wàn)美元。雅芳公司不服，向最高人民法院提出上訴；1999年2月2日，經(jīng)最高院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭開庭審理，撤銷原判，發(fā)回重審。[1](P23)
以上案情的癥結(jié)在于，作為消費(fèi)者的雅芳公司從美國(guó)購(gòu)買Unidata軟件英文3.1.5b版本自用，是否對(duì)在中國(guó)范圍內(nèi)擁有銷售權(quán)的PU公司構(gòu)成侵權(quán)。而解開這個(gè)案結(jié)，必須首先弄清侵權(quán)主體，侵權(quán)歸責(zé)、權(quán)利沖突等法律問(wèn)題。
二、侵權(quán)主體：“行為”侵權(quán)抑或“持有”侵權(quán)、“使用”侵權(quán)？
我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法及研究的起步均比發(fā)達(dá)國(guó)家落后。這里所用的“持有”侵權(quán)、“使用”侵權(quán)，在我國(guó)的立法及理論上均無(wú)此概念，筆者采納，僅權(quán)當(dāng)與我國(guó)《條例》規(guī)定的八項(xiàng)侵權(quán)“行為”的區(qū)別，也為對(duì)當(dāng)前司法現(xiàn)象的一種概括。
無(wú)論是國(guó)家版權(quán)局的行政裁定，還是廣東高院的一審判決，均視雅芳公司為侵權(quán)主體，即直接對(duì)PU／京延公司構(gòu)成“行為”的侵權(quán)。特別是一審法院，連美國(guó)Jenkon公司被撤訴后，仍然認(rèn)定雅芳公司為直接侵權(quán)人，更說(shuō)明該院是認(rèn)定雅芳公司為軟件的不合法持有者及不合法使用人。但是，不論從法律適用上，還是從控辯雙方提供的事實(shí)上，人們卻似可以輕易地發(fā)現(xiàn)雅芳公司“持有”并“使用”Unidata軟件3.1.5b版本并不構(gòu)成我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)法律所規(guī)范的侵權(quán)行為。
1.行政處罰缺乏法律依據(jù)。
國(guó)家版權(quán)局裁定雅芳公司侵權(quán)的理由，據(jù)原、被告所述，是雅芳購(gòu)買該軟件“沒有按中國(guó)計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例的規(guī)定簽訂書面的授權(quán)協(xié)議”。然而，我國(guó)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》（下稱《條例》）共40條，卻沒有任何消費(fèi)者購(gòu)買計(jì)算機(jī)軟件必須簽訂書面協(xié)議的規(guī)定。其中雖有第十八條規(guī)定“軟件權(quán)利的使用應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國(guó)有關(guān)法規(guī)的簽訂、執(zhí)行書面合同的方式進(jìn)行”，但這指的是《條例》第九條第三、四款所述的“復(fù)制、展示、發(fā)行、修改、翻譯、注釋等方式使用其軟件的權(quán)利”，即PU公司與Unidata公司劃分地盤的94協(xié)議及PU公司對(duì)京延公司的授權(quán)協(xié)議，京延公司對(duì)凱利公司的轉(zhuǎn)讓使用權(quán)協(xié)議等，絕非指的雅芳公司從美國(guó)Jenkon公司處購(gòu)買應(yīng)當(dāng)簽訂協(xié)議。據(jù)此，如果國(guó)家版權(quán)局以此為由裁定雅芳公司侵權(quán)或有過(guò)錯(cuò)，顯然是一種張冠李戴。在法律，不論是雅芳公司所持軟件的購(gòu)買地的美國(guó)，還是國(guó)際通行的慣例，都沒有規(guī)定消費(fèi)者購(gòu)買計(jì)算機(jī)軟件必須簽訂書面協(xié)議，否則，便視為過(guò)錯(cuò)或侵權(quán)。在情理，如果消費(fèi)者異地購(gòu)買商品自用沒簽書面協(xié)議可能被行政處罰，那么，當(dāng)今無(wú)數(shù)手提電腦持有者不是時(shí)刻面臨被及重罰之災(zāi)？由此延伸，甚至在美國(guó)購(gòu)買食品回國(guó)的人們，如果該食品有未經(jīng)商同意在中國(guó)不得銷售協(xié)議的話，不是也有被破腸宰肚進(jìn)行高科技化驗(yàn)，然后割肉賠償之憂了嗎？
2.一審判決侵權(quán)的法律界限不清。
廣東高院判決雅芳公司侵權(quán)，創(chuàng)下計(jì)算機(jī)軟件最終用戶使用承擔(dān)賠償責(zé)任的世界紀(jì)錄。然而，據(jù)原告所述的理由和事實(shí)，雅芳公司并不違犯我國(guó)的有關(guān)法律規(guī)定，即在與PU／京延的關(guān)系上不符合《條例》第三十條所規(guī)定的八項(xiàng)侵權(quán)行為。誠(chéng)然，PU／京延公司曾指控雅芳公司“將軟件作了二次開發(fā)后出售給了其在多個(gè)國(guó)家的分銷商”，如果這一指控屬實(shí)的話，雅芳公司是違犯了《條例》八項(xiàng)侵權(quán)行為的第八項(xiàng)“未經(jīng)軟件著作權(quán)人或者其合法受讓者的同意向任何第三方辦理軟件的許可使用或者轉(zhuǎn)讓事宜”，因這種行為是《條例》第二十一條“合法持有”人所不允許的，即該條規(guī)定“合法持有”者不得通過(guò)任何方式將備份復(fù)制品提供給第三方，也“不得向任何第三方提供修改后的文本”。但是，這樣一種行為侵犯的著作權(quán)人的主體不是PU／京延公司，而是“多個(gè)國(guó)家”的Unidata軟件著作權(quán)人，因?yàn)榍謾?quán)行為結(jié)果發(fā)生地在“多個(gè)國(guó)家”，按國(guó)際慣例，只有“多個(gè)國(guó)家”的著作權(quán)人能夠主張權(quán)利，PU／京延公司卻不能因此而提訟。
3.軟件合法“持有”人，“使用”人。
根據(jù)我國(guó)《軟件產(chǎn)品管理暫行辦法》（下稱《辦法》）第四、十七條的規(guī)定，雅芳從美國(guó)進(jìn)口的Unidata軟件并不違反我國(guó)的進(jìn)口法規(guī)，如果其購(gòu)買并未與美國(guó)Jenkon、Unidata公司合謀侵權(quán)的話。而且，依照我國(guó)《實(shí)施國(guó)際著作權(quán)條約的規(guī)定》（下稱《規(guī)定》）第四、三條的規(guī)定，雅芳公司購(gòu)的Unidata軟件屬于外國(guó)作品，受《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》及《條例》所保護(hù)。這種保護(hù)，按《規(guī)定》第七條規(guī)定，雅芳公司購(gòu)買后在國(guó)內(nèi)使用，該軟件著作權(quán)“可以不履行登記手續(xù)”即受我國(guó)法律保護(hù)。這種保護(hù)，表現(xiàn)在雅芳公司，則是《條例》第三十二條所規(guī)定的免責(zé)，即“軟件持有者不知道或者沒有合理的依據(jù)知道該軟件是侵權(quán)物品，其侵權(quán)責(zé)任由該侵權(quán)軟件的提供者承擔(dān)”。這種免責(zé)，是不負(fù)任何間接或直接責(zé)任的免責(zé)；這種承擔(dān)，是指提供者的直接承擔(dān)，而不是先由持有人承擔(dān)后再由持有人向提供人追償。但是，PU／京延公司在訴訟中卻不止一次地說(shuō)明“雅芳是為了Unidata公司，雅芳的損失可以向Unidata公司追償”。筆者認(rèn)為，持有者可以向提供者“追償”的，按我國(guó)《條例》第三十二條的規(guī)定，指的是“義務(wù)銷毀持有的侵權(quán)軟件”所“遭受的損失”，并非指的是代替提供者承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任的損失。如果法院判決免責(zé)的持有人侵權(quán)并巨額賠償，這就不是什么免責(zé)，而是代人受過(guò)了。至于持有人向提供人追償，那就是另一個(gè)案子、另一個(gè)法律問(wèn)題，也非本條款適用的范圍。
三、侵權(quán)歸責(zé)：過(guò)錯(cuò)侵權(quán)與無(wú)過(guò)錯(cuò)侵權(quán)
知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，是適用過(guò)錯(cuò)原則還是無(wú)過(guò)錯(cuò)侵權(quán)原則的討論，目前已經(jīng)日益為國(guó)人所重視。盡管筆者完全同意知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)認(rèn)定有時(shí)應(yīng)當(dāng)歸于“無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任”，但這種特殊性在我國(guó)尚未在法律上得到承認(rèn)。在我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法沒作修訂之前，我國(guó)依然適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。然而，在一審、上訴中PU／京延公司指控雅芳公司“過(guò)錯(cuò)”的某些問(wèn)題，依照過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，顯然并不構(gòu)成過(guò)錯(cuò)。
1.“備份復(fù)制”不構(gòu)成侵權(quán)。
PU／京延公司指控雅芳公司侵權(quán)，其中的一個(gè)理由對(duì)軟件備份復(fù)制。而根據(jù)《條例》第二十一條的規(guī)定，雅芳公司“在不經(jīng)該軟件著作權(quán)人同意的情況下”，享有“為了存檔而制作備份復(fù)制品”的權(quán)利。
2.“合謀侵權(quán)”缺乏依據(jù)。
雅芳公司是否侵權(quán)，與其“合謀”是否成立有莫大關(guān)系。在重審中，PU／京延公司不僅追加了Jenkon和原Unidata公司的Ardent公司為被告，而且明確指控雅芳公司與Jenkon、Ardent公司合謀侵權(quán)，說(shuō)明有大量證據(jù)在一審已經(jīng)提供，但也有一些新的證據(jù)等待提供。當(dāng)然，如果PU／京延公司在重審中能提供雅芳公司與Jenkon、Ardent公司合謀的有力證據(jù)，雅芳公司確有侵權(quán)之嫌，即雅芳公司便不是該軟件的合法持有人，其從Jenkon公司購(gòu)買便有違我國(guó)《辦法》的進(jìn)口規(guī)定。這在目前重審沒有結(jié)束之前尚是一個(gè)未知數(shù)。但是，如果僅僅從一審和上訴庭審中PU／京延公司所指控的證據(jù)，卻不足證明雅芳有合謀侵權(quán)行為。如一審法院認(rèn)同雅芳公司是“知情的購(gòu)買者”的關(guān)鍵證據(jù)——Unidata公司前總裁大衛(wèi)·布魯諾1995年1月12日寫給岳明先生的信，信上說(shuō)Jenkon公司有家中國(guó)客戶想在中國(guó)的辦公室安裝Unidata軟件，“但是，我們告訴他們必須從你（指岳明）處購(gòu)買。”這里的“他們”，可以指Jenkon公司，也可以指Jenkon與雅芳，但不論如何，它并沒有明確“我們”已經(jīng)告訴雅芳公司，并講明不能在Jenkon公司購(gòu)買的原因。在上訴法庭，雅芳公司指出布魯諾的另一封信就明確表示，他根本就不知道雅芳公司在什么地方，而且布魯諾向法院提供的宣誓證言稱，他從來(lái)沒有告訴過(guò)雅芳公司94協(xié)議的事情，并證明雅芳公司是善意取得并合法地在中國(guó)使用Unidata軟件。
以上證據(jù)很難證明雅芳公司是非善意的軟件持有人，即“知情的購(gòu)買者”。而不能證明雅芳公司“合謀侵權(quán)”，其持有Unidata軟件便受《條例》第二十一條及三十二條免責(zé)條款的保護(hù)。此外，指控雅芳公司與Jenkon、Ardent公司“合謀侵權(quán)”，并非僅僅證明雅芳公司知道應(yīng)到PU公司處購(gòu)買這么簡(jiǎn)單；作為經(jīng)濟(jì)組織的合謀侵權(quán)，并非僅僅為瓜分一套1.5萬(wàn)美元的軟件的利潤(rùn)，如果PU／京延公司不能證明以上三公司在經(jīng)濟(jì)利益上有瓜葛，即Jenkon、Ardent公司從雅芳公司處不當(dāng)?shù)美蛱峁┰谏显V法庭所提及的以上三公司“不可示人的協(xié)議”，筆者以為“合謀侵權(quán)”的指揮也很難成立。
3.雅芳服裁認(rèn)罰不足為“據(jù)”。
PU／京延公司對(duì)雅芳公司與Jenkon公司提訟，一審法院在PU／京延公司撤消對(duì)Jenkon公司的之后仍然對(duì)雅芳作出侵權(quán)判決，其中重要的依據(jù)是國(guó)家版權(quán)局的行政處罰。對(duì)該處罰，雅芳公司服從裁決，沒有提訟。但如上所述，該行政處罰缺乏事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)。雅芳公司付出1.5萬(wàn)美元從Jenkon公司購(gòu)買軟件所持的票據(jù)，在不能證明其“合謀侵權(quán)”的情況下，應(yīng)當(dāng)視為對(duì)該軟件的合法持有。雖然1997年雅芳公司曾經(jīng)服從裁決，依時(shí)交納了罰金，行政處罰書在訴訟中成了不公平審理的基礎(chǔ)，但是，雅芳公司在重審中對(duì)行政裁決提出了異議，在這種情況下，法院應(yīng)充分考慮作為消費(fèi)者的雅芳公司購(gòu)買軟件自用不必簽訂書面協(xié)議的事實(shí)。因此，國(guó)家版權(quán)局的行政裁定，不能成為法院認(rèn)定雅芳公司侵權(quán)的依據(jù)。
四、權(quán)利沖突：不同表述形式與不同版本
著作權(quán)屬于美國(guó)Unidata公司的3.1.5b英文版本的軟件與銷售權(quán)屬于PU公司的2.3.2漢化版本的軟件，在中國(guó)地區(qū)是否形成權(quán)利沖突，這是雅芳公司是否構(gòu)成侵權(quán)的關(guān)鍵之一。而廓清這個(gè)問(wèn)題，認(rèn)識(shí)以下法律規(guī)定和法律關(guān)系，其界限自明。
1.中國(guó)的軟件登記制度。
我國(guó)軟件登記注冊(cè)制國(guó)家，即不僅對(duì)在中國(guó)境域內(nèi)發(fā)表的軟件實(shí)行注冊(cè)，而且對(duì)軟件權(quán)利轉(zhuǎn)讓實(shí)行登記。我國(guó)參加簽字的GATT知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議（1994年文本）第六十條第二款規(guī)定：“當(dāng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的獲得以權(quán)利的批準(zhǔn)或注冊(cè)為準(zhǔn)時(shí)，締約方應(yīng)依照獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)的實(shí)質(zhì)性條件確立程序”。[2](P489)《條例》第二十七條規(guī)定：“凡已辦理登記的軟件，在軟件權(quán)利發(fā)生轉(zhuǎn)讓活動(dòng)時(shí)，受讓方應(yīng)當(dāng)在轉(zhuǎn)讓合同正式簽訂后3個(gè)月之內(nèi)向軟件登記管理機(jī)構(gòu)備案，否則不能對(duì)抗第三者的侵權(quán)活動(dòng)。”登記備案的內(nèi)容和應(yīng)提供的資料，我國(guó)《辦法》第七條明確規(guī)定，除法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照、法定代表人的身份證明、軟件產(chǎn)品的著作權(quán)有效證明或許可證明外，還要有“軟件產(chǎn)品的名稱、內(nèi)容、版本、功能”及“軟件產(chǎn)品的樣品、軟件產(chǎn)品的測(cè)試結(jié)果”等。
據(jù)此，PU公司1994年在中國(guó)國(guó)家版權(quán)局登記的Unidata2.3.2漢化版本，如果其申報(bào)材料屬實(shí)的話，當(dāng)受中國(guó)法律的保護(hù)，但如果其登記時(shí)提供的不包括Unidata3.1.5b英文版本的樣品、功能、測(cè)試證明及文檔材料的話，則不能對(duì)雅芳公司主張權(quán)利。根據(jù)GATT知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議第七條規(guī)定：“著作權(quán)保護(hù)應(yīng)延伸到表述形式，但不涉及思想、程序、運(yùn)行方式或數(shù)字概念諸類內(nèi)容”。[2](P473)美國(guó)Unidata公司的3.1.5b英文版本的著作權(quán)也受中國(guó)法律保護(hù)，與表述形式漢化的2.3.2版本沒有著作權(quán)利之沖突。至于作為原告之一的京延公司，其1995年與PU公司簽訂的“獨(dú)家協(xié)議”，如果沒在國(guó)家版權(quán)局對(duì)軟件進(jìn)行登記，則不能對(duì)任何第三者主張權(quán)利。
2.軟件登記的權(quán)利許可。
PU公司根據(jù)94協(xié)議以原始著作權(quán)人的身份在國(guó)家版權(quán)局登記了Unidata軟件的著作權(quán)，這顯然不符合我國(guó)的法律規(guī)定。《條例》第九條規(guī)定，著作權(quán)人的“轉(zhuǎn)讓權(quán)”，只有“向他人轉(zhuǎn)讓由本條第（三）項(xiàng)和第（四）項(xiàng)規(guī)定的使用權(quán)和使用許可權(quán)的權(quán)利”，并不能轉(zhuǎn)讓包括人身權(quán)利和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的完整著作權(quán)。因此，PU公司的原始著作權(quán)人的身份值得求證，94協(xié)議除使用權(quán)、使用許可權(quán)之外的“其他權(quán)利”不受中國(guó)法律保護(hù)。如果PU公司進(jìn)行版權(quán)登記時(shí)所“提供的主要信息是不真實(shí)的”，或“所提供的登記備案材料有欺詐或與實(shí)際不符的”，按《條例》第二十五條、《辦法》第二十八條規(guī)定，其軟件登記號(hào)登記證書可以被撤銷。
3.協(xié)議的結(jié)束力。
在上訴法庭，當(dāng)PU／京延公司指控雅芳公司侵權(quán)，遭受雅芳公司關(guān)于英文、漢化不同版本的辯析之后，PU／京延公司提出94協(xié)議，認(rèn)為根據(jù)協(xié)議，PU公司擁有Unidata軟件在中國(guó)的一切知識(shí)產(chǎn)權(quán)且不受Unidata公司任何至高權(quán)利的限制。但根據(jù)陶國(guó)峰文報(bào)道，[1]94協(xié)議沒有賦予PU公司不受任何限制的權(quán)利。筆者以為，94協(xié)議有沒有限制PU公司權(quán)利并不重要，協(xié)議只能約束協(xié)議雙方，不能約束第三方。美國(guó)仲裁庭可以據(jù)以裁定Unidata公司敗訴，但不能據(jù)以裁定雅芳公司侵權(quán)。
本案涉及的還有PU公司與京延公司的銷售權(quán)“獨(dú)家協(xié)議”和京延公司與凱利公司的“獨(dú)家使用許可合同”。目前，雅芳公司已經(jīng)指出協(xié)議超越了京延公司的經(jīng)營(yíng)范圍，《國(guó)際商報(bào)》記者于又燕此事走訪了國(guó)家外經(jīng)貿(mào)部條法司，“了解到根據(jù)中國(guó)外資法，中外合資企業(yè)不得經(jīng)銷非自產(chǎn)品”，即使合同是真的，也因超出了京延公司的經(jīng)營(yíng)范圍而在法律上無(wú)效[2]。這里的“外資法”包括外商獨(dú)資、中外合資、中外合作三種不同形式的外商投資企業(yè)法，這三部法律，包括最近修訂的內(nèi)容，雖沒有明文規(guī)定外商投資企業(yè)不得經(jīng)營(yíng)非自產(chǎn)產(chǎn)品條款，但從中外合資企業(yè)經(jīng)營(yíng)范圍的有關(guān)條款中，確也可以推斷出外商投資企業(yè)不得經(jīng)營(yíng)非自產(chǎn)產(chǎn)品的結(jié)論。外經(jīng)貿(mào)部條法司的解釋顯然是采取推斷法，而非引自某一條文。不過(guò)，根據(jù)我國(guó)外資企業(yè)管理規(guī)定，中外合資的京延公司不能銷售他人產(chǎn)品應(yīng)是肯定的。如是，5000萬(wàn)美元的合同屬于無(wú)效合同，PU／京延公司3000萬(wàn)美元的索賠也就失去了依據(jù)。
4.著作權(quán)與銷售權(quán)。
根據(jù)《條例》第九條規(guī)定，著作權(quán)包括發(fā)表權(quán)，開發(fā)者身份權(quán)，使用權(quán)，使用許可權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)，轉(zhuǎn)讓權(quán)。銷售權(quán)則是使用權(quán)中的一種。根據(jù)94協(xié)議及我國(guó)關(guān)于軟件著作權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，PU公司在中國(guó)地區(qū)擁有的是不完整的著作權(quán)，即主要是行使銷售權(quán)。只要雅芳公司在中國(guó)范圍內(nèi)沒有復(fù)制發(fā)行PU公司所登記備案的軟件版本，就不構(gòu)成侵犯PU公司的銷售權(quán)。PU公司擁有該軟件的銷售權(quán)并在國(guó)家版權(quán)局登記備案，不等于在中國(guó)范圍內(nèi)所有擁有Unidata軟件的最終用戶，都因持有、使用而須負(fù)侵權(quán)之責(zé)。
【參考文獻(xiàn)】
管護(hù)好耕地關(guān)乎到糧食安全，生態(tài)環(huán)境，農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及社會(huì)穩(wěn)定等一系列重大國(guó)計(jì)民生問(wèn)題。因此我國(guó)非常重視加強(qiáng)耕地管護(hù)工作。我國(guó)《土地管理法》第四章規(guī)定了“國(guó)家保護(hù)耕地，嚴(yán)格控制耕地轉(zhuǎn)為非耕地”、“耕地占補(bǔ)平衡”、“鼓勵(lì)依法開發(fā)未利用土地”以及“土地整治”等措施加強(qiáng)耕地管護(hù)。經(jīng)過(guò)十多年艱苦努力，我國(guó)耕地管護(hù)工作取得了創(chuàng)造了糧食“八連增”和數(shù)十年促進(jìn)經(jīng)濟(jì)持續(xù)快速增長(zhǎng)的驕人成績(jī)。然而在看到這些成績(jī)同時(shí)，我們也應(yīng)該清醒地認(rèn)識(shí)到：我國(guó)當(dāng)前在耕地管護(hù)方面還存在許多問(wèn)題亟待解決，比如耕地面積還在不斷減少、質(zhì)量在急劇下降、集約化節(jié)約化利用程度不高等。分析耕地管護(hù)中存在的問(wèn)題及產(chǎn)生原因，探究其完善對(duì)策對(duì)于進(jìn)一步完善我國(guó)耕地管護(hù)法律制度，確保糧食安全，促進(jìn)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)健康可持續(xù)發(fā)展具有重要意義。
一、我國(guó)耕地管護(hù)中現(xiàn)存的問(wèn)題
（一） 耕地管護(hù)法律制度存在不足
1.耕地產(chǎn)權(quán)關(guān)系界定不明晰
我國(guó)《土地管理法》規(guī)定“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有，由本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員承包經(jīng)營(yíng)；在土地承包經(jīng)營(yíng)期限內(nèi)，對(duì)個(gè)別承包經(jīng)營(yíng)者之間承包的土地進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整的或轉(zhuǎn)由本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或者個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)的，必須經(jīng)村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府和縣級(jí)人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)。”這種模糊的耕地產(chǎn)權(quán)關(guān)系和限制流轉(zhuǎn)的規(guī)定一方面造成了耕地管護(hù)責(zé)任主體缺失，不利于耕地管護(hù)；另一方造成耕地流轉(zhuǎn)程序復(fù)雜，不利于耕地流轉(zhuǎn)和集約化經(jīng)營(yíng)；同時(shí)還造成征地補(bǔ)償中農(nóng)民受益最低，使得農(nóng)民對(duì)耕地缺乏歸屬感，失去管護(hù)耕地的積極性。
2.耕地占補(bǔ)平衡制度欠完善
《土地管理法》第三十一條規(guī)定“國(guó)家實(shí)行占用耕地補(bǔ)償制度。非農(nóng)業(yè)建設(shè)用地經(jīng)批準(zhǔn)占用耕地的按‘占多少，墾多少’的原則，由占用耕地的單位負(fù)責(zé)開墾與所占用耕地的數(shù)量和質(zhì)量相當(dāng)?shù)母兀粵]有條件開墾或者開墾的耕地不符合要求的，應(yīng)當(dāng)按照省、自治區(qū)、直轄市的規(guī)定繳納耕地開墾費(fèi)，專款用于開墾新的耕地。”但是本法并沒有制定嚴(yán)格、具體的開墾耕地質(zhì)量驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)果導(dǎo)致驗(yàn)收開墾耕地?zé)o標(biāo)準(zhǔn)可依。現(xiàn)實(shí)情況是一部分開墾出來(lái)的耕地質(zhì)量跟不上被占用耕地的質(zhì)量，另一部分被占用耕地以繳納開墾費(fèi)的方式解決，從而造成我國(guó)耕地面積不斷減少，質(zhì)量不斷下降，并且已經(jīng)對(duì)我國(guó)糧食安全造成影響。據(jù)海關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示：2012年我國(guó)進(jìn)口大米231.6萬(wàn)噸，同比增3.1倍，為2000年以來(lái)最高值。國(guó)務(wù)院發(fā)展研究中心副主任韓俊明確指出：中國(guó)糧食自給率已經(jīng)跌破90%。如果按一人一年吃800斤糧食，2012年相當(dāng)于進(jìn)口糧食養(yǎng)活了1.9億中國(guó)人。
3.村民住宅及鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)規(guī)定欠科學(xué)
《土地管理法》第四十三條規(guī)定“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。”然而本法也沒有對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)做出詳細(xì)規(guī)定。
4.違法成本低、執(zhí)法不嚴(yán)
雖然《土地管理法》第七十四條規(guī)定“違反本法規(guī)定，占用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采礦、取土等，破壞種植條件的，由縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令限期改正或者治理，可以并處罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”但現(xiàn)實(shí)中上述違法違規(guī)行為極為常見，尤其是占用耕地建房、建墳。現(xiàn)實(shí)中較為普遍的做法是對(duì)違法占用耕地建房的“以罰代拆”，對(duì)于占用耕地建墳的則只能不了了之。這種處罰對(duì)違法者毫無(wú)威懾力，還會(huì)給農(nóng)民造成一種錯(cuò)覺：只要有錢就可以違法。
（二）耕地違法督查力度不夠
根據(jù)我國(guó)《土地管理法》規(guī)定，目前只有縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門對(duì)土地違法行為具有監(jiān)督檢查的權(quán)利，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村一級(jí)還沒有專門的土地違法監(jiān)督檢查機(jī)構(gòu)。
（三）耕地管護(hù)法律意識(shí)淡薄
由于缺乏對(duì)耕地管護(hù)緊迫性及相關(guān)法律知識(shí)的大力宣傳，一些農(nóng)民甚至是鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村干部對(duì)我國(guó)耕地面臨的嚴(yán)峻形勢(shì)不太了解，對(duì)耕地管護(hù)的法律知識(shí)不知曉，還總以為我國(guó)地大物博，占用一些耕地沒關(guān)系。一些違法占用耕地建房、建墳、建廠的農(nóng)民根本不知道自己的行為是違法行為，有的認(rèn)為只要有錢、違法也沒關(guān)系；一些鄉(xiāng)村干部認(rèn)為“興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和建設(shè)公共設(shè)施占用耕地不是違法”；一些鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村土地管理人員認(rèn)為“罰款就是執(zhí)法”等等。所有這些都最終促成了目前違法占用耕地現(xiàn)象屢禁不止。
二、加強(qiáng)耕地管護(hù)的措施
鑒于上述耕地管護(hù)中存在的法律制度方面的問(wèn)題，筆者建議應(yīng)該采取如下措施進(jìn)行完善：
（一）明晰耕地產(chǎn)權(quán)關(guān)系
大量的實(shí)踐證明，設(shè)計(jì)良好的土地產(chǎn)權(quán)制度可以促使人們更加合理有效地利用和管護(hù)土地資源。我國(guó)許多地方農(nóng)村土地管理制度的創(chuàng)新實(shí)踐也已經(jīng)證明：通過(guò)“確權(quán)賦能”、“承包地?fù)Q股權(quán)、社保”等股份制或股份合作制的方式明晰耕地產(chǎn)權(quán)關(guān)系，使農(nóng)民真正享受到耕地保護(hù)金、養(yǎng)老保險(xiǎn)補(bǔ)貼和公平的征地補(bǔ)償金以及自由流轉(zhuǎn)土地權(quán)利等，既可以調(diào)動(dòng)農(nóng)民管護(hù)耕地的積極性和責(zé)任心，又有利于耕地流轉(zhuǎn)、促進(jìn)集約化和節(jié)約化經(jīng)營(yíng)。
（二）完善耕地占補(bǔ)法律制度
建議相關(guān)部門應(yīng)該盡快制定有關(guān)“土地復(fù)墾質(zhì)量評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)”的法律法規(guī)，土地復(fù)墾驗(yàn)收部門必須嚴(yán)格按照國(guó)家制定的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)驗(yàn)收復(fù)墾土地；同時(shí)進(jìn)一步加大耕地占補(bǔ)中耕地開墾費(fèi)征收標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格實(shí)行專款專用，切實(shí)加強(qiáng)補(bǔ)充耕地項(xiàng)目立項(xiàng)和實(shí)施管理，切實(shí)保障被占用耕地及時(shí)、等數(shù)量、等質(zhì)量地復(fù)墾。
（三）完善村民住宅及鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地的法律規(guī)定
嚴(yán)格按照鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地利用規(guī)劃總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃的統(tǒng)一要求規(guī)范農(nóng)民住宅和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地。引導(dǎo)農(nóng)民集中建設(shè)新居，并嚴(yán)格執(zhí)行一戶一處宅基地和按規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)建房的原則。對(duì)于超標(biāo)準(zhǔn)面積按照國(guó)家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)收取土地復(fù)墾費(fèi)，對(duì)于不再居用的宅基地，必須限期自行復(fù)墾或者按照標(biāo)準(zhǔn)繳納復(fù)墾費(fèi)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)必須符合規(guī)劃要求，并盡量選址在廢棄地，對(duì)于必須占用耕地部分，按照國(guó)家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)繳納耕地復(fù)墾費(fèi)。
（四）健全耕地違法督察機(jī)構(gòu)，提升耕地違法查處權(quán)力和力度
在國(guó)家已經(jīng)建立的土地督察制度的基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善土地違法督察機(jī)構(gòu)設(shè)置和職能。具體建議是：1.將土地違法督察機(jī)構(gòu)歸并到土地行政主管部門中，以避免制度和機(jī)構(gòu)重疊而造成沖突，不利于開展工作；2.在鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級(jí)設(shè)置有編制、有專業(yè)人員的土地行政主管部門；3.切實(shí)實(shí)現(xiàn)土地行政主管部門在干部人事、物力和財(cái)力等方面的垂直領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系；4.提升土地違法督察機(jī)構(gòu)權(quán)力，在原有調(diào)查權(quán)、審核權(quán)、糾正權(quán)、建議權(quán)的基礎(chǔ)上增加獨(dú)立辦案權(quán)、查處權(quán)和行政問(wèn)責(zé)權(quán)；5.完善土地違法督察工作機(jī)制，實(shí)行例行督察與專項(xiàng)督察相結(jié)合，國(guó)家督察與社會(huì)監(jiān)督相結(jié)合，從而形成全國(guó)上下貫通、效力充足的土地違法督察體系。
（五）加大耕地違法成本和執(zhí)法力度
關(guān)鍵詞：
發(fā)展旅游；環(huán)境保護(hù)；博弈；監(jiān)管
中圖分類號(hào)：F2
文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
文章編號(hào)：16723198（2012）24001401
1問(wèn)題的提出
隨著改革開放政策的不斷推進(jìn)，旅游業(yè)在我國(guó)得以迅猛地發(fā)展，成為了新的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)點(diǎn)。但是，旅游企業(yè)往往從個(gè)體理性的角度出發(fā)，一味地追求經(jīng)濟(jì)利益而忽視了對(duì)生態(tài)的保護(hù)，使得資源破壞、環(huán)境污染等問(wèn)題日趨明顯。由于生態(tài)環(huán)境保護(hù)和企業(yè)經(jīng)濟(jì)利益目標(biāo)常常難以實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一，這就給旅游業(yè)的可持續(xù)發(fā)展帶來(lái)了嚴(yán)重的威脅。為此，研究旅游企業(yè)、政府部門和旅游地居民等利益相關(guān)者之間的決策及行為，從而實(shí)現(xiàn)各方在環(huán)境保護(hù)模式中的納什均衡狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)是解決問(wèn)題的關(guān)鍵。
2旅游業(yè)發(fā)展中環(huán)境保護(hù)問(wèn)題的博弈分析
考慮到?jīng)Q策環(huán)境的復(fù)雜性，為了便于分析，做出如下基本假設(shè)：首先，參與人都是“理性經(jīng)濟(jì)人”，即旅游企業(yè)、政府部門和旅游地居民都追求自身利益或效用最大化。其次，參與人對(duì)各方的策略和收益都有準(zhǔn)確的知識(shí)，即屬于完全信息。再次，參與者在做出決策前都不知道其他人的行動(dòng)，可以認(rèn)為是同時(shí)進(jìn)行的，即模型為靜態(tài)博弈。
2.1旅游企業(yè)之間的博弈分析
假設(shè)有A、B兩家規(guī)模相同、產(chǎn)品同質(zhì)的企業(yè)，在發(fā)展旅游的過(guò)程中，他們對(duì)當(dāng)?shù)丨h(huán)境的態(tài)度均有兩種，即保護(hù)和不保護(hù)。當(dāng)企業(yè)不保護(hù)環(huán)境時(shí)的收益為I，保護(hù)環(huán)境時(shí)的收益為R。由于環(huán)境改善具有長(zhǎng)期性和正外部性，使得企業(yè)對(duì)環(huán)境保護(hù)的投資往往大于從其中得到的短期直接收益，因此IA>RA，IB>RB。先分析A的決策，假定B選擇保護(hù)，那么A選擇保護(hù)時(shí)的收益為RA，選擇不保護(hù)時(shí)的收益為IA，因?yàn)镮A>RA，所以A的最優(yōu)決策為不保護(hù)；與之相同，當(dāng)B選擇不保護(hù)時(shí)，A的最優(yōu)決策仍為不保護(hù)。由此可知，無(wú)論B如何選擇，A的占優(yōu)策略為不保護(hù)（IA>RA）。同理，B的占優(yōu)策略也為不保護(hù)（IB>RB），因此，（不保護(hù)、不保護(hù)）構(gòu)成納什均衡，對(duì)應(yīng)的收益為（IA，IB）。
2.2旅游地居民之間的博弈分析
假設(shè)附近的C、D兩戶居民，同樣的從旅游發(fā)展中，獲得了經(jīng)濟(jì)利益，也受到環(huán)境污染的損害，他們對(duì)當(dāng)?shù)丨h(huán)境的態(tài)度都有兩種，即干涉和不干涉。如果行動(dòng)干涉，則需要花費(fèi)的代價(jià)為P，能獲得的福利為W。先考慮C的決策，假定D選擇干涉，那么C選擇干涉時(shí)，將獲得W/N-P/2的凈收益（總收益W的1/N減去總成本P的一半），選擇不干涉時(shí)的收益則為W/N。因此，C的最優(yōu)決策為不干涉。如果D選擇不干涉，那么C選擇干涉時(shí)，將獲得W/N-P的凈收益（
2.3旅游企業(yè)和旅游地居民之間的博弈分析
類似的，假如某旅游地有N戶居民，環(huán)境改善后可以額外獲得的福利為W，考慮到其他居民的搭便車行為無(wú)法阻止，當(dāng)某戶居民選擇干涉時(shí)，則要獨(dú)自承擔(dān)全部的成本P，卻只能分享到W/N的福利，而單戶居民獲得的福利往往難以補(bǔ)償其承擔(dān)的費(fèi)用（W/N-P
2.4旅游企業(yè)與政府部門之間的博弈分析
從上述情況來(lái)看，博弈各方都趨向于不參與保護(hù)環(huán)境，其結(jié)果均是非合作的，并未達(dá)到帕累托最優(yōu)。這是明顯的“公共悲劇”現(xiàn)象，而市場(chǎng)的失靈給政府的干預(yù)提供了機(jī)會(huì)和理由。下面就構(gòu)建模型來(lái)進(jìn)行分析，博弈的參與人包括旅游企業(yè)和政府部門，企業(yè)的純戰(zhàn)略選擇是保護(hù)或不保護(hù)，政府的純戰(zhàn)略選擇是監(jiān)管或不監(jiān)管。表中概括了對(duì)應(yīng)不同戰(zhàn)略組合的支付矩陣，C是政府的監(jiān)管成本，F(xiàn)是被查處企業(yè)所繳的罰款，p是企業(yè)損害環(huán)境被政府查處的概率，I是企業(yè)參與環(huán)境保護(hù)的投入，R是環(huán)境改善帶給企業(yè)的額外收益。結(jié)合現(xiàn)實(shí)我們假定，政府的罰款收入大于監(jiān)管成本（pF > C），企業(yè)的環(huán)保投入大于改善環(huán)境的額外收益（I > R），企業(yè)所繳罰款額度大于不參與環(huán)保的凈收益（pF > I-R）。在這種情況下，參與人面臨的選擇為混合戰(zhàn)略納什均衡。用α代表企業(yè)保護(hù)環(huán)境的概率，β代表政府監(jiān)管的概率。
解，πg(shù)（1，α）= πg(shù)（0，α），得：α=（pF-C）/pF，即：如果企業(yè)保護(hù)環(huán)境的概率小于（pF-C）/pF，政府的最優(yōu)選擇是監(jiān)管；如果企業(yè)保護(hù)環(huán)境的概率大于（pF-C）/pF，政府的最優(yōu)選擇是不監(jiān)管，如果企業(yè)保護(hù)環(huán)境的概率等于（pF-C）/pF，政府隨機(jī)選擇。
給定β，企業(yè)選擇保護(hù)環(huán)境（α=1）和不保護(hù)環(huán)境（α=0）的期望收益分別為：
πc（β，1）=（R-I）β+（R-I）（1-β）= R-I
πc（β，0）=-pFβ+0（1-β）=-βpF
解，πc（β，1）=πc（β，0），得：β=（I-R）/pF，即：如果政府監(jiān)管的概率小于（I-R）/pF，企業(yè)的最優(yōu)選擇是不保護(hù)環(huán)境；如果政府監(jiān)管的概率大于（I-R）/pF，企業(yè)的最優(yōu)選擇是保護(hù)環(huán)境；如果政府監(jiān)管的概率等于（I-R）/pF，企業(yè)隨機(jī)選擇。
因此，混合納什均衡是：α=（pF-C）/pF，β=（I-R）/pF，即企業(yè)以（pF-C）/pF的概率保護(hù)環(huán)境，政府以（I-R）/pF的概率監(jiān)管。或解釋為，市場(chǎng)中有許多家旅游企業(yè)，其中有（pF-C）/pF比例的企業(yè)選擇保護(hù)環(huán)境，有C/pF比例的企業(yè)選擇不保護(hù)環(huán)境；政府隨機(jī)地監(jiān)管（I-R）/pF比例的企業(yè)參與環(huán)保的情況。在此博弈中，各變量均影響納什均衡解。其中，政府部門的查處概率p越大，對(duì)企業(yè)不參與環(huán)保的懲罰F越重，而政府監(jiān)管成本C越低，那么，旅游企業(yè)自覺地保護(hù)環(huán)境的可能性α就越大。
3結(jié)論
在旅游業(yè)發(fā)展的過(guò)程中，環(huán)境保護(hù)所具備的外部性使其不能與經(jīng)濟(jì)利益同步。因此，在沒有施加外力的情況下，企業(yè)不會(huì)主動(dòng)地成為環(huán)境保護(hù)的主體，使得先發(fā)展后治理的困局難以避免。為了實(shí)現(xiàn)旅游業(yè)的良性發(fā)展，應(yīng)由政府有關(guān)部門執(zhí)行其監(jiān)管職能，改進(jìn)博弈的納什均衡，促使企業(yè)自覺地參與環(huán)境保護(hù)。首先，政府要提高對(duì)被查處企業(yè)的懲罰額度，除一定金額的經(jīng)濟(jì)處罰外，還要求其承擔(dān)法律責(zé)任、名譽(yù)損失等，使逃避環(huán)境保護(hù)的企業(yè)得不償失。其次，政府要提高有效的查處概率，建立由旅游、工商、公安、衛(wèi)生、文化等多個(gè)政府部門綜合執(zhí)法的體系，實(shí)現(xiàn)監(jiān)督力度的加強(qiáng)。當(dāng)然，政府還要努力降低自身的監(jiān)管成本，通過(guò)建立完善的機(jī)制和隊(duì)伍，來(lái)高效率地履行其職責(zé)。
參考文獻(xiàn)
［1］ 張維迎.博弈論與信息經(jīng)濟(jì)學(xué)［M］.上海：上海三聯(lián)書店，上海人民出版社，2004.
一、我國(guó)農(nóng)村環(huán)境污染的的主要問(wèn)題
在我國(guó)，農(nóng)村環(huán)境主要是指以廣大農(nóng)民的聚居地為中心的一定范圍內(nèi)的自然及社會(huì)條件的總和，包括，大氣、土壤、水體以及地面植被等。改革開放以來(lái)，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)的各個(gè)方面的發(fā)展都在日益提高，但由于我國(guó)農(nóng)村地區(qū)幅員遼闊、人口稀少，工業(yè)化程度相對(duì)較低，相比于發(fā)展迅速的城市來(lái)說(shuō)，環(huán)境污染的空間還相對(duì)富余，因此，農(nóng)村環(huán)境逐漸成為城市環(huán)境污染之后的另一個(gè)區(qū)域。近些年來(lái)，隨著國(guó)家加大了工業(yè)化、城鎮(zhèn)化建設(shè)步伐，一些大中型企業(yè)的發(fā)展也逐漸伸向了農(nóng)村，使我國(guó)農(nóng)村環(huán)境污染和生態(tài)破壞日益嚴(yán)重，農(nóng)村的可持續(xù)發(fā)展也受到嚴(yán)重挑戰(zhàn)。
我國(guó)農(nóng)村環(huán)境存在的主要問(wèn)題有：
（一）農(nóng)村水體土壤污染嚴(yán)重
由于國(guó)家對(duì)新農(nóng)村發(fā)展的推動(dòng)，農(nóng)藥、化肥以及地膜的使用逐漸加劇，使農(nóng)村的水體和土壤受到嚴(yán)重污染。化肥、農(nóng)藥的使用可以對(duì)減少蟲害、提高作物產(chǎn)量有一定的幫助，但是，化肥、農(nóng)藥用量的不斷增加也造成了嚴(yán)重的問(wèn)題。首先，大量使用化肥造成土壤板結(jié)、有機(jī)質(zhì)含量減少、土地質(zhì)量下降，不得不依賴更大量的化肥。其次，農(nóng)藥、化肥中所含的有害物質(zhì)污染土壤和作物，使產(chǎn)品品質(zhì)低劣，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)能力差。農(nóng)藥、化肥同時(shí)還大量殺死無(wú)辜的動(dòng)物、鳥類、昆蟲，破壞生態(tài)平衡。大量廢棄的農(nóng)膜遺留在土壤中，破壞土壤結(jié)構(gòu)、影響土壤中有益微生物的繁殖，也妨礙作物的生長(zhǎng)。而且這些“白色污染”很難被消除，因?yàn)檗r(nóng)膜在50年之內(nèi)都無(wú)法被分解。
（二）農(nóng)村的廢棄物處理不當(dāng)造成的污染
隨著農(nóng)民的生活水平的提高，生活中造成的廢棄物也越來(lái)越多，加之不恰當(dāng)處理就會(huì)對(duì)農(nóng)村的環(huán)境造成危害。我國(guó)的人畜糞便、日常生活垃圾和使用污水被認(rèn)為是目前農(nóng)村三類主要廢棄物污染源。據(jù)有關(guān)調(diào)查，農(nóng)村人畜的糞便無(wú)害化處理率平均還不到5%，農(nóng)村生活剩余的垃圾和污水都沒能進(jìn)行統(tǒng)一有效管理，農(nóng)民自己的生活垃圾和污水隨處傾倒，流向路邊地頭、溝渠池塘以及被蒸發(fā)到空氣中，嚴(yán)重污染著土地、大氣、水源和莊稼，嚴(yán)重破壞了農(nóng)村生態(tài)平衡。
（三）濫砍濫伐造成的問(wèn)題越來(lái)越嚴(yán)重
在農(nóng)村，有很多農(nóng)民只看到眼前利益，把大量的樹木森林砍伐使之變成耕地，他們沒有認(rèn)識(shí)到森林是農(nóng)業(yè)的生態(tài)屏障。目前我國(guó)森林覆蓋率越來(lái)越低，已經(jīng)不足15%，除去大片林區(qū)，廣大農(nóng)村地區(qū)的森林覆蓋率則更低，。水利是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的命脈，由于地面植被被大量砍伐使我國(guó)的水土流失，水資源嚴(yán)重浪費(fèi)。水土流失使土壤的肥力和水分漸趨荒漠化，有的只能棄耕，使一些地區(qū)的環(huán)境不在適合農(nóng)民的生活居住。我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)模擴(kuò)大、人口逐漸增多，飲用水的需求也大大增加，而實(shí)際可用的水量卻逐年減少。可見濫砍濫伐造成的問(wèn)題已經(jīng)越來(lái)越嚴(yán)重了，如果不加以制止后果不堪設(shè)想。
（四）一些新型企業(yè)造成的污染
十指出，對(duì)新型農(nóng)村的建設(shè)要圍繞全面推進(jìn)經(jīng)濟(jì)建設(shè)、生態(tài)文明建設(shè)和其他文明建設(shè)一起發(fā)展。但是，目前國(guó)家為了加大社會(huì)主義新農(nóng)村的建設(shè)，一味的強(qiáng)調(diào)以工業(yè)致富農(nóng)村，致使鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)在農(nóng)村大力發(fā)展起來(lái)，但隨之而來(lái)的負(fù)面影響也凸現(xiàn)出來(lái)，由于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)主要是化工、建材等重工業(yè)，大部分都是重污染行業(yè)，而且這些行業(yè)技術(shù)含量較低，經(jīng)營(yíng)分布比較廣，使得農(nóng)村環(huán)境污染面覆蓋較大且不容易治理。另一方面，我國(guó)農(nóng)村為了加快致富的步伐都開始搞一些副業(yè)，比如禽畜養(yǎng)殖等，并且規(guī)模越來(lái)越大，這樣造成的污染也大大加深，在農(nóng)村，人口分布密度較大，禽畜糞便的污染對(duì)人體的影響和土壤地表造成很大殺傷，嚴(yán)重影響了農(nóng)村居民的生產(chǎn)和生活。
二、造成農(nóng)村環(huán)境污染的主要原因
（一）公眾參與率比較低
目前我國(guó)公眾參與環(huán)境保護(hù)地位處于弱化的狀態(tài)，特別是處在文化水平相對(duì)較低的農(nóng)村，農(nóng)村環(huán)境保護(hù)還僅僅依賴于政府的推動(dòng)。中國(guó)雖然已經(jīng)完成了第三個(gè)“五年”普法教育，但是農(nóng)村人們的接受能力畢竟有限，更何況是環(huán)境法，知之者就少之又少，公眾只是的跟隨政府的腳步，當(dāng)政府進(jìn)行農(nóng)村環(huán)境進(jìn)行決策時(shí)，公眾就會(huì)被組織起來(lái)集體參與；在政府沒有環(huán)保政策時(shí)，便很少有公眾參與。由于這種參與是在政府倡導(dǎo)下進(jìn)行的，公眾并不能完全表達(dá)自己的立場(chǎng)。農(nóng)戶們不能有效地監(jiān)督政府權(quán)力。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們也更加注重生活質(zhì)量，公眾的環(huán)保意識(shí)也有了一定的提高，但對(duì)于不斷發(fā)生的環(huán)境污染和生態(tài)破壞的現(xiàn)象，我國(guó)公眾的環(huán)保意識(shí)依然不強(qiáng)。公眾在面對(duì)環(huán)境問(wèn)題時(shí)，往往缺乏社會(huì)責(zé)任感，參與環(huán)境保護(hù)的積極性不高，這也導(dǎo)致我國(guó)環(huán)保項(xiàng)目開展的成效也打了一定的折扣。
（二）農(nóng)村環(huán)境保護(hù)法律體系不健全
從農(nóng)村環(huán)境保護(hù)方面的法律看，我國(guó)還缺少專門性的法律來(lái)規(guī)范農(nóng)村環(huán)境的保護(hù)，這方面的理論研究還遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到要求，有些甚至還僅僅只是停留在概念上，根本沒有可執(zhí)行性。農(nóng)村環(huán)境形勢(shì)已經(jīng)十分嚴(yán)峻，點(diǎn)源污染與面污染共存，生活污染與工業(yè)污染疊加，各種新舊污染相互交織；工業(yè)及城市向農(nóng)村轉(zhuǎn)移，危及農(nóng)村飲用水安全和農(nóng)產(chǎn)品安全；但是農(nóng)村環(huán)境保護(hù)的政策、法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)體系仍然達(dá)不到要求，這已經(jīng)成為危害農(nóng)民身體和財(cái)產(chǎn)的重要因素，嚴(yán)重制約了農(nóng)村經(jīng)濟(jì)社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展。另外，農(nóng)村環(huán)境保護(hù)還有很多方面沒有涉及到，一些城市法規(guī)條例根本不適用農(nóng)村，而適用農(nóng)村環(huán)境的法律又不夠完整且滯后，目前，我國(guó)農(nóng)村的各項(xiàng)環(huán)境保護(hù)的政策都跟不上發(fā)展的步伐，以農(nóng)藥的檢測(cè)體系為例，不僅檢測(cè)的能力落后，就連檢測(cè)的標(biāo)準(zhǔn)和覆蓋面也很低，而且對(duì)農(nóng)藥殘留超標(biāo)監(jiān)管力度遠(yuǎn)不能適應(yīng)國(guó)際上對(duì)農(nóng)藥殘留監(jiān)測(cè)工作的要求，還有近幾年來(lái)發(fā)展較快的農(nóng)村城鎮(zhèn)化以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)對(duì)農(nóng)村環(huán)境的污染和破壞問(wèn)題等等，當(dāng)前的法律都沒有相應(yīng)的規(guī)定。
（三）農(nóng)村環(huán)境保護(hù)執(zhí)法系統(tǒng)混亂
由于農(nóng)村大部分遠(yuǎn)離城市，環(huán)境保護(hù)的執(zhí)法情況不能得到保證，而且農(nóng)村環(huán)境保護(hù)職能和職權(quán)及各部門的分工不明確。另外我國(guó)涉農(nóng)環(huán)境保護(hù)事項(xiàng)范圍廣泛，而國(guó)家關(guān)于涉農(nóng)環(huán)境保護(hù)方面的法律又太有限，因此，對(duì)于涉農(nóng)環(huán)境保護(hù)事項(xiàng)，農(nóng)業(yè)部和國(guó)家環(huán)保總局“都管”或者“都不管”也是有根據(jù)的，這種職權(quán)分工上的不明確導(dǎo)致兩部門爭(zhēng)相管理對(duì)自己有利的行政事務(wù)，而對(duì)于自己不利的行政事務(wù)則相互推諉。還有就是地方官員為了政績(jī)都把主要環(huán)境執(zhí)法力度都放到城市里面，從而忽略了農(nóng)村環(huán)境的執(zhí)法，例如對(duì)于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的污染防治事項(xiàng)，生態(tài)保護(hù)執(zhí)法等，往往是城市嚴(yán)農(nóng)村松，甚至農(nóng)村根本就得不到執(zhí)法，這都導(dǎo)致了農(nóng)村環(huán)境執(zhí)法過(guò)程中出現(xiàn)難以操作的事實(shí)。
三、對(duì)農(nóng)村環(huán)境污染防治的立法建議
通過(guò)上對(duì)我國(guó)目前農(nóng)村環(huán)境污染情況的了解我們可以發(fā)現(xiàn)，農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來(lái)的負(fù)面效應(yīng)已經(jīng)越來(lái)越嚴(yán)重。為了實(shí)現(xiàn)國(guó)家的可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略，全面推進(jìn)經(jīng)濟(jì)建設(shè)、政治建設(shè)、文化建設(shè)、社會(huì)建設(shè)、生態(tài)文明建設(shè)五位一體，以及社會(huì)主義新農(nóng)村建設(shè)，加強(qiáng)農(nóng)村生態(tài)環(huán)境立法建設(shè)已經(jīng)勢(shì)在必行。
（一）建立健全農(nóng)村環(huán)境保護(hù)的法律體系
要想從根本上解決農(nóng)村生態(tài)環(huán)境污染環(huán)境立法是關(guān)鍵，環(huán)境立法是環(huán)境法制建設(shè)的基礎(chǔ)性工作，也是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的前提條件，但目前我國(guó)農(nóng)村環(huán)境保護(hù)法律、法規(guī)還相對(duì)比較薄弱，這就給農(nóng)村環(huán)境保護(hù)的進(jìn)行帶來(lái)了很大阻礙。所以，當(dāng)前最重要的是認(rèn)真貫徹政府的要求，努力完善土壤污染防治、畜禽養(yǎng)殖污染防治等農(nóng)村環(huán)境保護(hù)方面的法律，制定村鎮(zhèn)污水、垃圾處理及設(shè)施建設(shè)的規(guī)劃，逐步建立農(nóng)村生活污水和垃圾處理機(jī)制的投入和運(yùn)行機(jī)制，對(duì)重要飲水水源地、重要河流、水庫(kù)等環(huán)境敏感地帶，制定并頒布污染物排放及治理技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，制定農(nóng)村環(huán)境質(zhì)量、人體健康危害和突發(fā)污染事故相關(guān)預(yù)案，另外還應(yīng)當(dāng)盡快制定針對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)等新型行業(yè)的環(huán)境保護(hù)的法律，最重要的是無(wú)論制定法律，還是法規(guī)都應(yīng)當(dāng)充分面向公眾，讓每一個(gè)公眾參與進(jìn)來(lái)，這樣所謂的法律體系才能發(fā)揮作用。考慮到農(nóng)村成員的文化水平及法律意識(shí)比較低，農(nóng)村環(huán)境保護(hù)的法律應(yīng)該淺顯易懂，以便每一個(gè)公眾都能了解學(xué)習(xí)，這樣也有利于執(zhí)法部門的執(zhí)法。
（二）強(qiáng)化農(nóng)村環(huán)境執(zhí)法與監(jiān)督檢查
在繼承權(quán)以及債權(quán)方面，怎樣使這兩方面能有效平衡，這個(gè)問(wèn)題是目前繼承法以及民法中較為關(guān)注的問(wèn)題。依據(jù)我國(guó)《繼承法》第33條有關(guān)規(guī)定，當(dāng)前，我國(guó)實(shí)行的立法是限制責(zé)任繼承制的，換句話說(shuō)就是，“被繼承人把相應(yīng)的債務(wù)遺留給繼承人，繼承人按照一定的要求的規(guī)定及時(shí)償還遺產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值，如果有超過(guò)遺產(chǎn)具體價(jià)值的債務(wù)，相應(yīng)的繼承人可以不用全部?jī)斶€。”這項(xiàng)規(guī)定的出臺(tái)，一定程度上把繼承權(quán)以及債權(quán)相互平衡，但是，在部分問(wèn)題上，對(duì)債權(quán)人利益保護(hù)方面做的不到位，針對(duì)這一問(wèn)題，本文將進(jìn)行詳細(xì)的分析和闡述。
一、債權(quán)人利益保護(hù)問(wèn)題在財(cái)產(chǎn)繼承中的具體表現(xiàn)
債權(quán)人利益保護(hù)問(wèn)題在財(cái)產(chǎn)繼承中的相應(yīng)表現(xiàn)有：目前債權(quán)人在財(cái)產(chǎn)繼承中的利益問(wèn)題、債權(quán)人的權(quán)益受到侵害的具體表現(xiàn)。
（一）目前債權(quán)人在財(cái)產(chǎn)繼承中的利益問(wèn)題
《繼承法》第33條相關(guān)規(guī)定指出：“繼承人所繼承的遺產(chǎn)應(yīng)該清償被繼承人應(yīng)該按照法律規(guī)定繳納的債務(wù)和稅款，具體需要繳納的債務(wù)以及稅款的標(biāo)準(zhǔn)是以，被繼承人的遺產(chǎn)實(shí)際價(jià)值為準(zhǔn)。如果有超出遺產(chǎn)具體價(jià)值的部分，相應(yīng)的繼承人可以不用全部?jī)斶€。如果相應(yīng)的繼承人不繼承遺產(chǎn)，那么，對(duì)于被繼承人的遺產(chǎn)中應(yīng)該繳納的債務(wù)以及稅款可以不用償還。”依據(jù)這一條規(guī)定，如果被繼承人給繼承人遺留了五萬(wàn)元的存款，繼承人完全同意繼承全部遺產(chǎn)，那么，繼承人就要承擔(dān)被繼承人的全部債務(wù)以及稅款，具體債務(wù)償還額度的標(biāo)準(zhǔn)是以所繼承的全部財(cái)產(chǎn)為限度。
依據(jù)法律來(lái)說(shuō)，提出這一規(guī)定，可以高效的避免眾多債務(wù)人運(yùn)用法定的方式，將所繼承的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移，有效的規(guī)避相關(guān)稅款以及債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害了債權(quán)人的相關(guān)利益，在關(guān)于債權(quán)人的利益保護(hù)方面，起了一定的作用。
（二）債權(quán)人的權(quán)益受到侵害的具體表現(xiàn)
遺產(chǎn)的法律定義是，遺產(chǎn)具體范圍指哪些，可以直接決定相關(guān)債權(quán)人具體利益受保護(hù)的程度。針對(duì)這一問(wèn)題，我國(guó)目前現(xiàn)行的法律法規(guī)中指定不明確，例如，相關(guān)債務(wù)人享有的一定的債權(quán)，最終是否從屬于遺產(chǎn)，基于這種問(wèn)題，我國(guó)的法律法規(guī)沒有明顯的規(guī)定。
另外，依據(jù)我國(guó)《繼承法》的有關(guān)規(guī)定，法律要求的繼承人，對(duì)于被繼承人的遺產(chǎn)，繼承人可以不用完全繼承，繼承人可以運(yùn)用明示的方法提出放棄繼承，同時(shí)，也就放棄了承擔(dān)相應(yīng)的債務(wù)問(wèn)題，一般說(shuō)來(lái)，被繼承人的遺產(chǎn)被繼承開始到相應(yīng)財(cái)產(chǎn)分割之前，法定繼承人可以明確提出放棄相應(yīng)的繼承權(quán)，但是，這樣說(shuō)來(lái)，對(duì)于債權(quán)人是非常不公平的，由于，不能明確相應(yīng)繼承人繼承遺產(chǎn)與否，那么，債權(quán)人跟誰(shuí)要相應(yīng)的債務(wù)，是十分不明確的，基于這種原因，對(duì)于債權(quán)人利益保護(hù)問(wèn)題法律沒有相關(guān)的有力措施。
其中最嚴(yán)重的問(wèn)題是，目前我國(guó)現(xiàn)行的法律法規(guī)中沒有明確規(guī)定，如果債權(quán)人的利益受到危害時(shí)，應(yīng)該采取什么樣的手段進(jìn)行救濟(jì)，“必要的救濟(jì)手段是非常重要的，同時(shí)也是法律法規(guī)中不能或缺的重要部分，因此，前面提出的規(guī)定沒有法律依據(jù)，不受法律保護(hù)”。針對(duì)這一重要問(wèn)題，我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)中沒有合理體現(xiàn)，所以，致使債權(quán)人的利益問(wèn)題沒有得到有效的保護(hù)。
二、債權(quán)人的利益問(wèn)題受侵害的主要原因
債權(quán)人利益問(wèn)題受危害的主要原因包括：目前我國(guó)繼承法中社會(huì)條件起著決定性作用、繼承法缺乏理論研究、相應(yīng)繼承人危害債權(quán)人的利益。
（一）目前我國(guó)繼承法中社會(huì)條件起著決定性作用
目前，我國(guó)《繼承法》是1985年制定的，直到現(xiàn)在沒有進(jìn)行更新。我國(guó)目前的社會(huì)現(xiàn)狀和上世紀(jì)80年代相比，早已發(fā)生翻天覆地的變化，上世紀(jì)80年代，我國(guó)處于改革開放時(shí)期，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制不健全，相應(yīng)的債權(quán)問(wèn)題比較簡(jiǎn)單，尤其是個(gè)體私有制不健全，繼承法的內(nèi)容沒有涉及到債權(quán)人債務(wù)問(wèn)題。
（二）繼承法缺乏理論研究
目前我國(guó)法律缺乏對(duì)于債權(quán)人債務(wù)問(wèn)題的關(guān)注，對(duì)繼承法的家庭問(wèn)題的具體研究相對(duì)缺乏，上世紀(jì)80年代，我國(guó)立法技術(shù)以及相應(yīng)的法制觀念比較薄弱，對(duì)繼承人和被繼承人以及債權(quán)人和債務(wù)質(zhì)檢單的關(guān)系的探究不夠清晰。
（三）相應(yīng)繼承人危害債權(quán)人的利益
最近幾年，在我國(guó)存在大量的相關(guān)繼承人運(yùn)用法律手段的漏洞來(lái)危害債權(quán)人的權(quán)益。例如，具體發(fā)生在某城市的案件，王姓債務(wù)人欠張姓債權(quán)人五萬(wàn)元人民幣，但是，王某去世之后，張某依據(jù)我國(guó)相關(guān)法律提訟，提出要王某的兒子王剛代替其父親償還應(yīng)有的債務(wù)，但是，張某沒有任何的證據(jù)證明王剛繼承了王某的全部遺產(chǎn)，所以，法院最終以證據(jù)不足把張某的訴訟請(qǐng)求完全駁回。王某用了瞞天過(guò)海的招數(shù)，成功的把這筆債務(wù)推脫了。王某將自己的財(cái)產(chǎn)都贈(zèng)給自己的弟弟，所以，一旦王某過(guò)世，王某的弟弟再將財(cái)產(chǎn)如數(shù)贈(zèng)給王剛，這種繼承方式使得王剛不用對(duì)父親的債務(wù)有任何的承擔(dān)，但是，債權(quán)人張某的利益，一定程度上卻收到了危害。對(duì)于這類現(xiàn)象，生活中的例子非常的多，這些問(wèn)題都是法律漏洞，是法律不能預(yù)料的，債權(quán)人的利益不能得到有效的保護(hù)。
三、境外對(duì)于債權(quán)人利益建立的基本制度
境外對(duì)于債權(quán)人的利益問(wèn)題建立的基本制度包含兩種體系：大陸法系地區(qū)建立直接繼承政策、英美法系地區(qū)制定間接繼承體系。
（一）大陸法系地區(qū)建立直接繼承政策
直接繼承的意義是，被繼承人去世之后，把被繼承人的相應(yīng)財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)接給繼承人，被繼承人的相關(guān)債務(wù)問(wèn)題都要?dú)w于繼承人進(jìn)行承擔(dān)。但是，這種制度的問(wèn)題是，遺產(chǎn)債權(quán)人的權(quán)益收到危害。所以，眾多大陸法系的國(guó)家和地區(qū)全面建立了保護(hù)債權(quán)人利益的制度，例如，德國(guó)、法國(guó)、以及我國(guó)臺(tái)灣民法有關(guān)的規(guī)定，繼承人行使繼承權(quán)之后，相應(yīng)的繼承人具有一定的選擇的權(quán)利。相應(yīng)的繼承人具有選擇權(quán)利的具體表現(xiàn)有：一是無(wú)條件直接繼承；二是有條件繼承；三是放棄繼承等。一旦繼承人在規(guī)定的時(shí)間沒有做出相應(yīng)的明示，就斷定為無(wú)限責(zé)任繼承權(quán)。目前，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)具體繼承權(quán)是自愿無(wú)限繼承。具體的繼承方式非常的簡(jiǎn)單，不需要向我國(guó)法院遞交申訴，不用口頭表示。不管是明示還是承認(rèn)，都允許進(jìn)行繼承。只要在規(guī)定的實(shí)踐內(nèi)，沒有做出相應(yīng)選擇的，或者在放棄的時(shí)間同樣沒有做出選擇的，視為自動(dòng)接受無(wú)限責(zé)任繼承權(quán)。
自愿接受無(wú)限繼承權(quán)是指，被繼承人的全部遺產(chǎn)不具備清償債務(wù)的能力，那么，繼承人就要付出相應(yīng)的償還行為。如果相應(yīng)繼承人做出不正當(dāng)?shù)男袨楹团e動(dòng)，會(huì)有相應(yīng)的法律進(jìn)行制裁，我國(guó)法律法規(guī)強(qiáng)制規(guī)定，繼承人具有接受繼承權(quán)，但是，不允許繼承人對(duì)繼承權(quán)的利益進(jìn)行享受，一定要接受無(wú)限繼承的責(zé)任。如果上述行為表現(xiàn)出偽造遺產(chǎn)以及隱匿財(cái)產(chǎn)等行為。一旦選擇接受有限責(zé)任繼承權(quán)，一定要上交忠實(shí)遺產(chǎn)清冊(cè)，確保遺產(chǎn)數(shù)目清楚，這種方式，有助于繼承人公開繼承財(cái)產(chǎn)的數(shù)額，制止了惡意藏匿、轉(zhuǎn)移的可能。另外，大陸法系的地區(qū)還建立健全相應(yīng)的遺產(chǎn)管理體制。例如，《瑞士法典》中，第594條中規(guī)定：“被繼承人的相應(yīng)債權(quán)人，一定要做好債權(quán)清償工作，如果債務(wù)未得到清償或者沒有相關(guān)人士進(jìn)行擔(dān)保，要在被繼承人去世之后的三個(gè)月里，要求有關(guān)部門進(jìn)行官方計(jì)算。”
在日本，相關(guān)債權(quán)人如果發(fā)現(xiàn)法定繼承人的某些行為危害到債權(quán)人的債務(wù)問(wèn)題時(shí)，就可以向有關(guān)部門申請(qǐng)遺產(chǎn)管理工作，有關(guān)部門進(jìn)行相應(yīng)干預(yù)之后，繼承人就喪失了管理遺產(chǎn)的能力，這樣的規(guī)定可以使遺產(chǎn)最先用于償還被繼承人所欠下下的債務(wù)，進(jìn)而可以維護(hù)債權(quán)人的基本利益。大陸法系地區(qū)的這項(xiàng)規(guī)定，有助于保護(hù)債權(quán)人的全面利益。
（二）英美法系地區(qū)制定間接繼承體系
具體在遺產(chǎn)繼承情況上，英美法系地區(qū)使用的是間接繼承體系。間接繼承體系是英美國(guó)家普遍使用的制度，那么，我國(guó)香港地區(qū)也在使用間接繼承體系，換句話說(shuō)，“就是繼承人開始繼承遺產(chǎn)之后，所得遺產(chǎn)暫時(shí)先不給繼承人，先由有關(guān)部門進(jìn)行清償被繼承人的債務(wù)問(wèn)題、交付遺贈(zèng)以及上交遺產(chǎn)稅之后，再把剩余的財(cái)產(chǎn)歸還給繼承人。”這一體系直接確保了債權(quán)人的有效利益。但是，這種制度對(duì)于有關(guān)部門的司法程序要求非常的高。一旦使用這種體系之后，每一個(gè)人去世之后，都需要國(guó)家有關(guān)部門出面進(jìn)行處理有關(guān)繼承問(wèn)題，要是沒有健全的司法遺產(chǎn)繼承制度，是沒有辦法對(duì)遺產(chǎn)繼承問(wèn)題進(jìn)行有效解決的，相對(duì)來(lái)說(shuō)，這項(xiàng)體系同樣不適用于我國(guó)。
四、對(duì)于我國(guó)繼承法提出的建議
（一）我國(guó)要逐步完善有期限、有條件的責(zé)任繼承體系
法定繼承人具有選擇權(quán)利的具體表現(xiàn)有：一是無(wú)條件直接繼承；二是有條件繼承；三是放棄繼承等。我國(guó)要逐漸完善概括繼承權(quán)、限定責(zé)任繼承權(quán)、放棄繼承權(quán)的選擇體系，只有這樣，才能有效保護(hù)和平衡繼承人以及債權(quán)人之間的利益關(guān)系，經(jīng)過(guò)以上內(nèi)容的分析，無(wú)條件的責(zé)任繼承制和無(wú)期限的直接繼承制以及放棄繼承制，都不能有效的使債權(quán)人掌握遺產(chǎn)的準(zhǔn)確情況，同時(shí)，不能使債權(quán)人在合適的時(shí)間了解繼承人的主張。而法定繼承人就會(huì)利用體系的漏洞做出損害債權(quán)人的利益的行為。所以，有關(guān)部門要及時(shí)的把法定繼承人以及債權(quán)人之間的關(guān)系盡快確立下來(lái)，最大限度的解決被繼承人留下的遺產(chǎn)債務(wù)關(guān)系。完善無(wú)條件直接繼承制、有條件繼承制以及放棄繼承等選擇制度，是全面解決遺產(chǎn)繼承有效的方案，法定繼承人可以根據(jù)自身的情況，進(jìn)行選擇是無(wú)條件直接繼承、有條件繼承還是放棄繼承等，可以選擇出屬于自己的恰當(dāng)?shù)睦^承方式，用來(lái)全面維護(hù)繼承人合法權(quán)益。
（二）具體修訂《繼承法》中要建立遺產(chǎn)清冊(cè)程序