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篇（1）

內容摘要:

隨著社會經濟生活的激烈變革，市民社會正在日益消亡，其標志是作為其基本構成主體的私的個人的消亡。在經歷了從身份到契約的歷史性進步之后，社會又一次實現了其從契約到身份的變革.。本文通過對現代私法的基本原則、制度及其法律體系的層層剖析和論證之后得出私法已經死亡的結論并由此宣告后私法時代的正在或已經到來。

關鍵字:

私法 市民社會 后現代性 后現代私法

中圖分類號： 文獻標識碼： 文章編號：

不難看出，我們所處的這一代乃是一個行將分娩的時代，一個向新紀元轉變的時代──攪擾著既定秩序的無聊與煩躁，關于某種尚未知曉的事物的朦朧征兆，所有這一切都是變化即將來臨的前奏。

── 黑格爾

一、緒 語

“有人對我們說，契約和上帝一樣，已經死亡,的確如此，這決無任何可以懷疑的".這一驚世之語出自于1970年4月美國著名格蘭特·吉爾莫在俄亥俄州立大學法學院作的一個演講，不久后該講演稿被整理出版為"契約的死亡"一書，此書的出版無異于一枚重磅炸彈，震驚了當時整個民法學界乃至整個法學界。

吉爾莫教授在書中指出：“在不知不覺中，契約理論的發展已走過了百年歷程，如果說在19世紀契約的存在和發展的確是事實，而在此之后50年里逐漸奄奄一息并趨于死亡則亦是一個不爭的事實”。①

而當我們回顧整個20世紀私法時，我們會驚異地發現幾乎在私法的各個重要領域，隨處可以看到或聽到諸如“危機”、“死亡”的字眼、驚呼。②很明顯，在人類歷史的車輪無情地碾過20世紀的同時也將整個私法無情碾碎，私法正在面臨死亡——或許契約的死亡不過是私法死亡這幕凄美宏大歌劇的一個序曲。

在這個張狂虛擬的新世紀里人們卻變得更加崇尚真實，因此一切名存實亡的東西都不可避免地要被撕下垂死的外衣，私法的境地便是如此。本文的目的在于通過揭示私法死亡諸般表現并試圖剖析其死因，從而論證私法死亡的事實性與必然性。

后私法時代正在或已經到來，什么是后私法時代？如何面對這一新時代的到來及其挑戰？今后的私法何去何從？如何在這一新時代重新建構私法秩序？這些問題都是本文所試圖探究和回答的，如果這對我國私法建設甚或整個法治建設有任何啟發──哪怕極其微小，這是我所希望看到的，也正是本文的目的和意義所在。

二、私 法 的 死 亡

所謂“死亡”，對自然界生物而言。一般是指“失去其生命”，人，動植物等的死亡均是如此；對人類社會中的組織機構、制度原則、風俗習慣、意識形態和學術文化等而言，是指“失去其存續下去的價值”，從而退出歷史舞臺、不再發揮作用。

法作為意識形態的一種，其死亡當然與自然界的生物死亡不同，它既不會在外形上完全滅失，因為它的物質載體如書籍、文獻等還將在相當長的一段時期內保存下去；也不會立刻退出人類歷史舞臺，因為它的某些觀點、概念和思想等還會在人們的意識中存留若干時間。一般說來，法的死亡主要表現在四個方面：

第一，現實的社會物質條件發生變化，而該社會物質條件是該法賴以存在和發展的基礎；

第二，該法的指導思想或曰世界觀已經不適應當時的社會經濟生活條件；

第三，該法的法律體系已經不能滿足當時社會發展的要求；

第四，該法的一些基本制度、主要原則和核心概念不能適應當時社會的法權要求。

我們或者可以說如一法具備此四種表現，其趨于死亡也就勢所必然，可徑行宣告其死亡。當然，我們說一法在整體上的死亡并不妨礙其某些部分的繼續生存、一定條件下的進一步發展。

本文也正是在這此意義上討論私法的死亡！

私法肇始于古代羅馬法，隨時間的流逝變遷而不斷發展變化而有了近現代私法之分?，F代私法對近代私法基本原理和原則的修改和發展主要表現為：其一，具體的人格；其二，私的所有權的限制；其三，對私法自治的限制；其四，社會責任原則。③

而此四個方面實質上可歸結為一點——私法公法化，即私法正在喪失其所以為私法的根本屬性——“私”（對于私法公法化這一不爭事實理論界已達成一致，筆者在此不贅）。到此為止，有一個問題便擺在我們面前——在近代私法完成向現代私法的轉變后,即轉變后的私法是否仍然是私法?

辨證唯物主義哲學的觀點認為:一事物之所以為其自身并與他事物相區別乃在于其根本屬性之個體特殊性。將這一哲學原理運用于私法則可自然得出這樣一個判斷即“私法之所以為私法并與他法相區別乃在于其根本屬性之個體特殊性即具有‘私’的性質”。那么至此,我們又可得出這樣一個反論即：喪失了其之所以為該事物并與它事物相區別的本質特征之事物不再是其原本事物。而將此反論運用于私法即可得出如下結論即：喪失了私法其之所以為私法并與他法相區別的本質特征之后的私法已不再是私法，不過徒有私法之名而已。

那么，私法怎么了？答曰:私法已經死亡!!!

如果我們試著以上文列舉的判斷一法死亡的標準及其四大表現來觀諸私法并與私法作一一一對應的比較,我們便可知此回答不謬!

首先，私法賴以孕育和發展的土壤——市民社會正在日益消亡。私法為市民社會的法。何謂市民社會？黑格爾認為，市民社會是出現在家庭與國家之間的差別的階級，在市民社會中，每個人都以自身為目的，其他一切在他看來都是虛無。④由于個體利益的差異性，每個人都必須在與他人的聯系中實現自身的利益。實際上，黑格爾所說的市民也就是合理地追求自身利益的“經濟人"、“理性人”。私法自治由此成為私法的靈魂。

正如前文指出的那樣，市民社會的基本構成乃是各個具有利益差異性的私的“人”，但是隨著社會經濟生活的改變，私的個體性正在消失。法國著名哲學批評家?？聦ΜF代性和人本主義的批判，集中體現為其對“人已消亡”的宣告。在他分析了“人”的誕生過程之后，在其著作《詞與物》的法論部分預示了“人的消亡”，即作為認識論之主體的人在新興社會的認知空間中的消失，主體在這里被當成語言、欲望以及無意識的產物，一勞永逸地被廢黜了，主體不再具有自主性的我思或超驗的根據，而是成了某種先于個人力量的附庸。

“現代性革命是一場意義上的革命，它以歷史辯證法的安全性觀點——經濟或欲望為基礎的”如果我們仍然無法承認個體經濟或欲望的現實存在的話，那么也必須指出這種經濟或欲望是喪失了個體性與自主性的，在經濟力量面前，個人完全喪失了其價值。

資本主義現代性有導致“個人終結”的危險。新的國家資本主義體制和科層體制，新的文化工業體制，作為統治手段的新的科學技術體系以及針對思想和行為的新的管理體制等等，共同創造了一個在社會，思想和行為模式均無選擇余地的單向度社會。個人的消逝乃由資本主義經濟、文化工業，科層制以及社會控制模式所導致的，但在?？驴磥?，人的消亡是個人在規范化，規式性社會中無可逃避的社會命運。

梅因在其不朽著作《古代法》中將人類社會的進步歸結為是一個“從身份到契約”⑤的進步，而由于現代私法對近代私法的修正，即將原本已抽象出來了的抽象人格還原為具體的人格，即各自的階層、身份。因此，歷史實際上在這里又轉了一個三百六十度的大彎，重新回到了起點。當然，在這里，“身份”一詞被賦予了根本不同于過去等級制度下的新含義，即社會的新一輪進步表現為“從契約到身份”。同時，隨著市民個體性的消亡，私的自主性或曰選擇性在新的社會生活條件下的喪失殆盡，市民社會及其基本制度原則即意思自治原則也都跟著風流云散了。

其次，私法的指導思想或曰世界觀已經不適應現實的社會經濟生活；私法之指導思想為私法自治原則，而私法之世界觀乃在于平等觀。近代私法的這一整套概念、原則、制度、理論和思想體系，是建立在兩個基本判斷上的。這兩個基本判斷，一個是平等性，一個是互換性。⑥

對于私法的指導思想即私法自治原則，在劇烈變化后的現代社會中，正一步步喪失其陣地，越來越多地讓位于社會利益的衡平。而對于私法的世界觀即平等觀來說，私法當事人地位的平等已越來越成為空中樓閣——不切實際。事實上，人總是處在一定的社會經濟條件下，而有不同的社會經濟地位。不同經濟地位的人們之間也就必然會產生一種無形的經濟支配關系。雖然這種經濟支配關系并不否定被支配的一方仍然是私法上獨立的主體，但那種法律中抽象出來的平等人格便在現實經濟生活中消失了。于是，在這種經濟支配關系下，私法自治僅僅對于處在支配地位的一方來說是真實的，而對于處在被支配地位的一方來說則只能是不得已而為之。例如雇主與勞工，商家與消費者之間。而現代私法對于消費者、勞工等所謂“弱勢群體”的保護，無不從另一個側面反映出當事人之間平等地位的喪失。

再次，私法的整個法律體系已經不能滿足現代社會發展的要求，從整個私法所調整的社會關系來看，整個私法體系可分為人法與物法兩大類。細言之，私法的整個法律體系大體包括物權法、債權法、人格權法和繼承法四大主體部分，其中每一部分又可再行分類。

但是，一方面，現實經濟生活中已出現越來越多的特殊經濟現象以至于無法將之歸入整個私法體系中的任一部分。譬如分期付款買賣活動、連鎖加盟經營行為等。換言之，舊有的私法法律體系對于經濟生活日新月異的現代社會已顯得力不從心，不敷使用。

而另一方面，組成私法的整個有機體系的各部分也正在或已經死亡。其中首當其沖的就是已被吉爾莫向全世界宣告了死亡的契約法。契約法的基礎在于私法自治原則，但又正如前文指出的意思自治原則的蛻變或曰喪失，契約法正逐步或像吉爾莫說的那樣已經失掉了靈魂，走向死亡。

而緊隨其后的是侵權行為法，首先，對特殊侵權行為適用過錯推定與無過錯責任原則已經背離了傳統私法理論中的基本的過錯責任原則；其次，人類社會進入二十世紀末期尤其是二十一世紀之后，隨著各種各樣社會保險公司的出現和各種責任保險的創造和承保，以及市民和公司投保率的不斷提高，在侵權責任人造成侵權損害后果之后，其本應負的民事賠償責任由于保險公司保險金的支付而基本沖銷，由于保險的普及，并基于社會保險的社會風險分攤機制，這就事實上導致了這樣一種局面，即本應由造成侵權損害后果的當事人本人承擔的侵權責任而轉嫁給其它的廣大投保人，變為由全社會分攤，這又無疑背離了傳統私法理論中責任自負原則。尤其值得注意的是，新西蘭于1973年實施的Accident Compensation Act(事故補償法)，規定因車禍、醫療事故、勞動災害等意外事故受生命、身體的損害者，無論是否出于他人的過失，禁止就死亡或身體傷害依侵權欣慰規定請求損害賠償，但可依社會保障獲得補償。⑦新西蘭的事故補償法創設了一種以社會保障為基礎的廣泛補償體制，具有深遠的開創性與前瞻性，舉世注目，侵權行為法的喪鐘也由此敲響。

同樣，在物權法中，對于所有權的行使的越來越多的限制以及國家公權力越來越多并且程度越來越深的干涉諸如行政審批、行政許可制度的出現和廣泛運用，徹底粉碎了物權法自詡固若金湯的城池。而類似情形也同樣發生在人格權法與繼承法當中，譬如精神損害賠償價金的規定以及對遺產稅的征收。

至此，我們可以說私法的整個法律體系正在全線崩潰。

最后，私法的基本制度、主要原則和核心概念亦已不能適應現代社會人們的法權要求。而對于這一點，不過是上述三現象的直接必然結果，勿庸贅述！當然，正如前文所說的，說一法在整體上的死亡并不妨礙其某些部分的繼續生存、甚至在一定條件下的進一步發展，私法亦是如此。至此，私法生死未卜的局面大抵可以劃上一個完美的句號。

三、后私法時代的私法構建

當人們大都習慣于在私法的統治下忙碌過活時,突然被人告知私法其實已經死亡,我想這大抵相當于一家突然沒有了男人,失去了主心骨,會顯得很彷徨。但轉念間又似乎覺得生活似乎并沒有發生任何實質性變化，照舊“打鐵的打鐵，賣布的賣布”。可能就此懷疑是否宣告私法死亡的人是否只是虛言恫嚇，抑或是信口開河。甚至會有眾多懷有深深“私法留戀情結”的人——當中可能也不乏法學專家 權威甚或一方泰斗，舉出若干事例來證明私法的依舊存活且繁榮昌盛。尤其在當今社會，私法學界“歌舞升平”，一派繁榮景象,在此時宣告私法的死亡，無異于新一則“盛世危言”，在許多人眼里,是很不合時宜的！

但事實終歸是事實,換用吉爾莫的一句話：“私法已經死亡，的確如此，這決無任何可以懷疑的”。⑧或者即使我們依然承認私法仍然活著，它也是“日薄西山,其息奄奄”。私法死亡的事實之所以并沒有造成像人們想象中那樣巨大的激烈的沖擊,僅僅是因為私法本身就是一個不斷變革自身、不斷發展的一個有機體系,但當其發展變革超過了一定限度并足以改變自身本質屬性時，私法就不再是私法，而重新以另一面目出現于世人眼前，或者由于其漸變不覺，或者是因為我們暫時還找不到一個合適的稱謂對之命名，因此私法的垂死一直掙扎至今。

人類社會已經義無返顧的邁入二十一世紀，已逝去的私法“君臨法域”的日子一般被人們稱之為私法時代，那么，沒有了私法的時代我們又對之如何命名呢?我權且將之稱為后私法時代。當整個社會人文學科都無一例外地開始其后現代旅程時,也就注定法學也必將在歷史上第一次樹起后時代性的大旗，私法也同時在經歷了兩百余年的艱辛發展歷程之后最終完成了痛苦而壯麗的涅磐，走向后現代私法時代。

那么，什么是后現代？我想這世上大概沒有誰能為后現代下一個準確的定義。原因很簡單，正如“后現代”這個概念本身就代表一種懷疑一切、推翻一切的與生俱來的叛逆性。在后現代語境里，一切都沒有定論，一切都沒有權威，有的只是不斷的斗爭、不斷的創新、不斷的前進。因此，所謂后現代，本來就不能說它是一個概念，它代表的是一種態度。

從社會學的角度來看，后現代話語指的是拋棄了現代話語和實踐人的新藝術觀點，新文化觀點或新理論觀點。其中所有的“后”字都是一種序列符號，表明那些事物是處在現代之后并接現代之踵而來。

而事實上，各種后現代話語所探究的“后”這個詞本身就有著一種內在的模棱兩可性。一方面，“后”描述一種“不是”現代的東西，它可以被解釋為一種試圖超越現代時期及其理論與文化實踐的積極的否定?，F代話語和實踐常常被視為反現代的介入。這種反現代介入同那種被許多后現代主義者視為壓迫性的或枯竭衰朽的現代意識形態，現代風格以及現代實踐進行了公開的決裂，在這種規范意義上，“后”表示同此前東西的一種積極的決裂。這種決裂既可以從正面將其看成是從舊的束縛與壓迫狀況下的解放，是對新事物的肯定，向新領域的邁進和對新話語，新觀念的培養，或者，也可以從反面將它看成是一種可悲的倒退，是傳統價值，確定性和穩定性的喪失，或是對現代性的這些仍有價值的因素的拋棄。另一方面，后現代一詞中“后”字也表明了對此前事物的一種依賴和連續關系，但這種依賴和連續關系是一種進一步強化了的現代性，是一種超現代性，或者是一現代性之內的“后現代”發展。其實質即為某事物已經終結，而某種新東西正在來臨的意思，并且包含了這樣一種要求，即我們必須提出新范疇，理論和方法。

那么，什么又是后現代私法？這正如給后現代定義一樣不可捉摸，但說它不可捉摸，并非是在表示后現代私法是任何一種什么神秘的東西，相反，后現代私法的含義比處于任何時代的私法的含義都要明確得多，即在私法死亡后實際上已沒有傳統意義上的私法，“后現代”強調差異性，片斷性、多元性、異質性，

把理性、總體性，共識，社會系統等概念視為本質上是壓迫性的并拒斥一切?！爸щx破碎，所有的一致性均已不復存在”，有的只是私法的精神，一種在與后現代相結合后而獲得的嶄新的精神，這究竟是一種什么樣的精神？如何培育并張揚這種精神也即如何在后現代進行后現代私法的建構？我無法說清楚，也并不想去探究，因為它原來就是時代留給我們的一道沒有也不需要答案的永久課題。

福柯在其著作《主體與權力》中不斷追問的：“眼下正在發生著什么？我們正在遭遇著的是什么？我們生活于其中的這個世界，這個時期。此時此刻到底是個什么樣子？”，這些問題，也是值得我們時刻思考，捫心自問的。后現代私法的出現，宛若地平線上剛剛透出的一縷晨曦，我們只是隱約地瞥見了它，——但這種感覺或印象并不是毫無根據的。

涂斌華三月十日于華政園

* ［作者簡介］涂斌華（1977－ ），男，江西省南昌市人，華東政法學院民商法專業碩士研究生，研究方向：民商法基礎理論。

①參見梁慧星主編：《為權利而斗爭》，中國法制出版社2000年版，第55頁

② 參見梁彗星：《民法判例與學說》（第二冊），國家行政學院出版社1999年版，第81頁。

③ 關于近代民法到現代民法的變遷與現代民法對近代民法的修正，限于篇幅，本文不贅?？蓞⒖剂哄缧窍壬稄慕穹ǖ浆F代民法》一文，載《民法判例與學說》（第二冊），國家行政學院出版社1999年版，第77－113頁。

④ 參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社1995年版， 第26頁。

⑤ See "ancient law", by Henry Sumner Maine ,china social sciences publishing house 1999 edition，page 296。

⑥所謂平等性是指在近代社會經濟生活條件下，由于受生產力發展水平的限制，各類私法主體在經濟實力上并沒有非常顯著甚或懸殊的差別，所有“人”都是平等的。所謂互換性是指私法主體在市場交易中，在私的活動中其利益是有差異的、相對的，其地位是相對的、不確定的，并且頻繁地互換其位置。于是。主體之間存在的并不顯著的在經濟實力的差別或優勢。因為主體不斷地互換其地位而被抵消，在平等性上的不足，因互換性的存在而得到彌補。也正是由于私法主體存在平等性與互換性這兩個基本判斷，才使自己責任或過失責任原則獲得了公正性與合理性。

⑦ 關于新西蘭的Accident Compensation Act的制定及思想背景，可參閱Palmer, Compensation for Personal Injury: for the Commen Law in New Zealand, 21American Journal of Comparative Law(1973).

篇（2）

以現代國家和個人及其所組成的社會的關系為大背景，行政機關與相對一方的地位和作用可謂基本了然?，F代行政權是國家得以直接、能動地影響個人權利和義務、利益和負擔的最有效的一支公共力量，社會需要行政權主動地發揮其維持秩序、保護相對一方權利、增進公共利益和福利的積極作用。順應社會的需要，國家必須通過法律規范的制定授予行政機關各種管理權能及相應的輔手段，從而保證行政機關及時、有效地處理形形關涉公共利益的問題。秩序行政到服務行政、給會行政的演進是對行政權積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認這種肯定的很好例證。當前，法律主要規定了行政機關兩大類行為范式：一是具有直接對相對一方權利義務的配置和實現產生影響的法律效力的行為，包括賦予相對一方權利或解除相對一方義務與剝奪相對一方權利或課加相對一方義務的行為，其集中體現了行政權的強制力、支配力的特性；二是對相對一方權利的行使和義務的承擔施予指示性的、不產生法律效力的影響的行為，如行政機關就國民經濟發展、社會進步以及提供社會服務等作出的行政規劃、行政指導、行政決策、宏觀調控等行為，其特點是缺乏法律強制力，自由裁量性和政治性強，在當今政府施政中占較大比重。對上述行為范式的規定確立了行政權在現代行政管理過程中主導性的法律地位。然而，行政權的操作者畢竟是同具人類弱點的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規定有機地與具體個案情形結合起來的過程實際上是人的認識過程，行政公務人員既需準確地把握法律規范之意義及規范背后社會政治、經濟、文化之內蘊，亦需通過各方面的信息對具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于客觀復雜因素的影響，或者由于公務人員才智和認識能力的局限，或者更嚴重地，由于公務人員職業德行和品性上的缺陷，行政權行使的失誤或權力的故意濫用都在所難免。這些與人們對行政權積極作用的合理期望相悖的情形是行政權的消極一面。行政法與身俱來的控權、制權理念就是對行政權潛在的負值效應的反證。當然，鑒于上述兩類行政行為的目的和作用的不同，行政權受到法律制約、控制的程度和受監督的形式也就不同。由于前一類行為一旦違法，就會直接損害公民、法人或其他組織的合法權益，損害公共利益，故其主體資格、權限、法律法規依據、程序等受到法律嚴格限定，其特點是權力受法律規定細密、自由裁量有限、受監督的形式具體。一般稱之為“消極行政”，其行為準則是不得為法律沒有規定的行為，即“沒有法律規范就沒有行政”。它不僅要受到行政系統自身的監督和權力機關的監督，在一定范圍內，還要接受司法審查。行政機關對這類行為的違法要承擔行政法律責任。而法律對后一類行為往往只規定行為模式和實現行政的目的，不設定法律效果，希望通過利益機制和激勵機制來調動相對方的積極性，靠政府的威信和政府內部的行政紀律來實現行政目的。行政機關只要在其權限范圍內，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發揮其能動的積極作用，通常稱之為“積極行政”。只是這類行政行為一旦失誤，給社會帶來的破壞會十分巨大，因而，其仍須受到行政系統自身的監督和權力機關的監督，行政機關要為行為后果承擔行政法律責任和政治責任。

作為行政權的相對一方——個人和組織的權利與自由（以下概稱公民權）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認公民權利、充分保障公民權利的行使是社會文明與進步的表現，而社會文明和進步又是在公民權不斷得到確認和保障、人閃認識社會和改造社會的能力得以盡可能施展的基礎上逐步完成的。公民在經濟、政治及其他領域內的基本權利和自由是公民個人追求自己在社會中諸般正當需要的滿足的行動基礎和保證，個人和組織根據良心和理智自由地行使這些權利，可以不受阻礙地參與社會生產和交往，建立良善健康的社會關系并在其中獲得自身利益的實現，而社會共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀以來，特別是第二次世界大戰以來，由于人民的斗爭和經濟、社會的發展，許多國家的公民權范圍日益擴大，法律對權利的規定越愈細密，形成有機的權利體系。與此同時，世界經濟、政治、文化等各個方面獲得了前所未有的加速發展。我國，尤其是在近十幾年來，在確認和保障公民權利方面取得了巨大的進步，人們的創造性、積極性得到空前的發揮，經濟成就已是世人公認的事實。公民權的積極作用可見一斑。然而，公民權利和自由的行使，不是無條件的、絕對的，它要受到法律的制約。法律對公民權限制的一個基本原則是：公民權的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權利和自由。這恰恰是基于對公民個人行使權利和自由可能帶來的消極作用的考慮而作出的限制。每個公民都是社會中的人，他在進行社會交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會關系，法律確認和保障其權利和自由旨在幫助其相對自由地實現自己的意志而不為社會關系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個人超越法律規定的權利范圍或濫用其權利的情形在所難免，這又往往要導致法律欲意保護的公共利益和其他公民的權益受到損害。尤其是我國在改革開放、計劃經濟向市場經濟轉軌、法律調整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機制的削弱等原因，不可避免地出現了一些人違法行為或濫用權利，嚴重損害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權力（包括行政權力）對公民權可能或已經違法行使或濫用的情形予以預防、控制和懲戒。另外，由于法律規定的錯綜復雜性，即使公民個人或組織有合法理由地行使各自的權利和自由，有些情形下，也會造成矛盾和沖突，這種對抗的結果同樣是社會無法容忍的社會關系一定程度的無序，同樣需要公共權力進行調節。

綜上所述，行政權和公民權的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應該是調動兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。

二、行政法關系的展開

法律的使命是面向未來的，既然行政權和公民權的行使可能導致的積極效應或消極效應不可預測，法律就不能完全放任任何一方自主地、無節制地行使權力或權利。這似乎同民商和法既規定民事權利又設制民事義務的原則并無二致。但是，行政法規范和調整的法律關系畢竟與平等主體之間的民事法律關系有性質上的巨大差異，行政權和公民權潛在的雙重效應促使行政機關與相對一方的法律關系更具復雜性。行政法規范和調整的社會關系有：（1）行政管理關系，即行政機關在行政管理過程中行使職權而與相對一方發生的關系。它又包括行政實體關系和行政程序關系；（2）監督行政關系，即有權對行政行為進行監督的國家機關、團體和個人在監督行政過程中發生的關系。由于團體、個人的監督權利必須通過國家權威真正得以實現，監督行政關系可

主要指立法機關和司法機關對行政的監督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對行政權和公民權作用的復雜性具體安排行政機關與相對一方在上述關系中的權利義務結構的呢？

首先，在行政實體法律關系中，法律期待的是行政權積極作用的發揮，以抑制公民權的消極作用。因為，在這里，社會首要關心的問題在于如何設置或啟動行政權以處理下列幾種情形：（1）社會中權利義務的合理分配由于某些事物的出現而遭到破壞（比如經濟壟斷、股票黑市），國家立法者因種種緣由無法及時出臺法律，需要行政機關制定法規或規章進行普遍的調整；（2）具體個人和組織行使公民權時超越法律限制的可能性要求行政機關經常地對他們予以監督和檢查；（3）具體個人和組織已違法行使公民權而給他人權益或公共利益帶來損害，社會要求行政機關及時予以控制和懲戒；（4）社會中某些資源或機會的利用雖然可促進社會福利，但或者由于資源或機會本身極其有限，或者由于資源或機會的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個人和組織才能獲得，社會要求行政機關審核申請的個人和組織的條件并負責授益于合格者；（5）大部分具體個人和組織在行使公民權時普遍持有趨利避害的心態，對其他人的福利或需要高昂代價予以運營的公益事業較少關心，社會要求行政機關能在這些方面有所作為。對于這些社會自治機制無能妥善處理的情形，個人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎是公共力量擁有他們自身不具備的社會控制力和強制力。無論是秩序行政，還是服務行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關機構判定其無效并予以撤銷之前，不僅相對一方，而且國家機關、一般第三者都必須承認其為有效，并服從之。如果行政行為沒有這種被稱為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無異，個人和組織又怎么會為把自己面臨的困難委托與自身類似的軟弱的行政機關去解決呢？〔1〕即使個人、組織因行政權潛在的消極后果而對行政機關是否有能力公正處置公共利益問題表示懷疑，他們亦必須等待行政權啟動并最后作出行政行為之后通過其他公共權威進行評判，否則，行政權積極作用會被扼殺。因而，在行政實體法律關系中，行政法在設定行政機關管理權能的同時往往賦予其效力優先性，相對一方于此只能履行服從的義務。行政機關的主導性地位和相對一方的服從地位是這里的主要特征。

然而，如果等待行政機關憑借公務人員的獨立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問題，由于行政行為的公定力和執行力，它的破壞性后果已經造成，而這種后果在很多情形下是難以通過事后救濟制度進行充分補救的。于是，在行政程序法律關系中，法律對行政權懷有既信任又警惕的兩難情結，既期望通過公民權利的適當使用來最大限度地遏止行政機關可能作出的“離經叛道”行為，又謹防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應的實現。有關國家在制定行政程序法時考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡，〔2〕即應給予相對一方多大的參與行政決定過程的權利。無論權利范圍如何，不可否認，保證個人、組織參與行政過程是行政程序法的初衷和核心內容，亦是現代民主精神的制度化?！?〕因此，程序性的法律規定傾向于賦予公民權利，相對行政機關而言，就是其在行使實體權力時必須擔負相當的程序性義務。

問題是：如果行政機關完全履行程序性義務，其作出的行政決定就具有實質的合法性了嗎？美國現代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來源之一的批判法學流派亦攻擊法律程序理論只會導致虛幻的而非現實的社會正義?！?〕人類社會有許多經驗是共通的。雖然有不少國家在程序立法上費盡心機，但大家都把監督行政的機構尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權消極作用的最后的亦是最堅固的一道防線，其中，既有實質問題的審查，也有程序問題的審查。這是因為，盡管行政程序法律傾向于規定公民權利，但行政程序性質上畢竟是行政權運作的形式，法律既不允許個人和組織取代行政機關直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機關違反實體和程序要求的行為。那么，在監督行政法律關系中，法律關注的又是什么呢？行政機關和相對一方的權利義務又是一個什么結構？以我國的《行政訴訟法》為分析對象，我們認為，在監督行政法律關系中，法律使相對一方相較行政機關處于權利優勢地位。相對一方享有權而行政機關無反訴權、法院判決只針對行政機關而不針對相對一方都可以恰當地表明法律在這里的焦點。而且，不妨假定，法律關于行政機關負擔舉證責任的規定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機關不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無需相對一方費力說服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實體法律關系中行政行為推定有效恰成相反。

概而言之，在與行政管理有關的任何一種具體法律關系的權利義務結構都具有某種不對等性。但是，這些不對等性并非指向同一方向，而是錯綜復雜，彼此相抵。其中，除了行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等性是同時存在、密不可分的以外，其他法律關系中的不對等性是在不同時間、不同場合中發生存在的，它們在既密切聯系又相對獨立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等結構同時并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認，兩種不對等結構發揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調整與行政權有關的具體社會關系時的關注點始終存在傾斜，致使行政機關與相對一方權利義務關系在具體條件下總體現出不平衡的動向，為了保證絕對的不平衡狀態不至于因內在力量的變化而過于失衡，行政法應設置總體權利義務的平衡結構以發揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調整形成的行政法關系在總體結構上的平衡以及由此結構必然體現出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關的具體法律關系中的不對等和不平衡的絕對存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產領域之間必要的平衡和相互聯系時所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說，協調始終只是消除現存不協調的那個運動的結果”?！?〕當然，從行政法的發展史來看，雖然有不斷趨近這種總體結構和功能的平衡的去勢，但這種平衡也是相對的，它總是為總體結構和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡?？傮w結構和功能的平衡與不平衡在運動之中互相交織在一起。

三、行政法律制度的構筑

行政管理關系和監督行政關系經過細密、成熟、相對完善的行政法律原則和規則調整以后，各個關系主體，包括行政機關、立法機關、法院、行政相對一方，就生活在一個依據這些原則和規則而自我運行的、內部有某種邏輯安排的有機體中，這個有機體我們稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個個次層級的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎之上的行政法律制度具有不同的構筑和運行邏輯。我們在下文將闡述以“平衡論”為指導的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊涵現代

各國行政法律制度的構建對我們的啟示。

法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構建的首要、普遍的原則?！胺ㄖ巍钡拇_切含義至今尚未定論，但有一點基本要求即“法律面前人人平等”則是公認的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實質正義（良法）的前提下：（1）任何人（國家機關、社會組織和個人）都必須遵守法律，依法辦事。對于國家機關而言，除了法律允許的以外，無權進行任何活動；對于社會組織和個人而言，除了法律禁止的以外，可以從事任何事業和活動；（2）任何人違反法律規定都必須受到懲罰，承擔一定的法律責任，不容許有超越法律之外的特權。國家機關違法，由其他國家機關依法追究其責任；社會組織和個人違法，由行政機關和司法機關依法予以懲戒。可見，雖然“法治”是相對于“人治”而提出的，有限制權力的重要意義，但是，法治原則的內在要求是對任何人的任何行為給予不偏不倚的保護或制裁。法治原則貫徹到行政法領域，即意味著行政機關與相對一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護行政機關和相對一方的合法行為，又同等地追究行政機關和相對一方的違法行為。無論是行政機關，還是相對一方，只要違法，就必須承擔一定的行政法律責任。在我國，大部分行政法律、法規、規章在“法律責任”這一章下既規定了行政機關違法所應承擔的責任形式，又規定了相對一方違法所應承擔的責任形式?！?〕依法行政原則是法治原則對行政機關的要求，其基本涵義歷時變遷?，F代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權、公民權的積極作用又抑制行政權、公民權的消極作用這一內在邏輯確立的。自由資本主義時期，行政法發韌之初，依法行政原則是消極的、機械的公法學原理，基本內涵是：（1）議會制定的法律至上，一切違法行政都不發生效力；（2）對公民基本權利的限制必須由議會以法律規定之，行政規章、命令僅是內部行政規范，不具有對外約束力；（3）無法律即無行政，沒有議會法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨立之國家作用”?！?〕此后，國家目的觀和行政作用論逐漸換新，舊日依法行政內涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動、積極及彈性化之要求”，〔8〕依法行政原則即經脫胎換骨而形成現代的意義。前后的主要區別在于：（1）“依法”不僅指依據議會制定的法律，而且意味著依據行政法規規章、法的一般原理、公共利益和社會正義，即行政遵從實質的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對前提，除法律明文禁止外，可“基于行政之自動性及給付行政或助長行政之本質”自主行為〔9〕。由此，該原則在保留原有制權的精要的基礎上放松了對行政權的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過濫的個人自由的不利影響并助長社會公共福利的增進。

行政法律制度自我運行所依據的各項原則和規則實際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時針對行政權和公民權的保障和抑制是現代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯出現，互相輝映，難以截然分開。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權有效行使的制度（Ⅰ類）和抑制行政權違法行使、濫用的制度（Ⅱ類）。

Ⅰ類制度應包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強制執行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導制度等。其中：（1）行政立法、裁判制度是授權行政機關行使部分立法和司法職能的制度。其初創之時，曾在英美等國遭到嚴格提倡“控權”的傳統思想的強烈反對，但終因時代的需要而被人們普遍接受；〔10〕（2）傳統的行政檢查、處罰、強制執行和許可的范圍在日益擴大，行政權行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場秩序、食品衛生、環境、醫療保健、失業救濟、殘疾補助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、行政指導是現代行政機關不完全利用強制手段，期待個人、組織的真誠合作以共同完成公共利益目標的新型權力，其權力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權行政機關在特定情況下行使一定的強制手段；〔11〕（4）在這些亞行政法律制度中，包含著對行政相對一方違法責任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個人、組織的違法行為必須承擔相當的責任。在行政法領域，行政機關獲權成為國家追究相對一方違法行為的機構。

Ⅱ類制度應包括行政程序制度、行政公開制度、行政主體責任制度、行政賠償和補償制度、行政訴訟制度、立法機關監督制度（如有些國家的議會監察專員制度）等。（1）行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯，故其在賦予相對一方程序權利以實現民主、公正價值的同時，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個主要原則；（2）行政公開制度是二戰后行政法的新發展，該制度賦予個人或組織獲得行政機關掌握的檔案材料和其他信息的權利，是公民了解權的制度化。行政機關則可以國家安全、行政效率、個人隱私、業秘密等為由限制了解權。“公眾的了解權和對了解權的限制構成行政公開的主要內容”，“行政公開是主要的矛盾，起主導作用……免除公開起制約和平衡作用”；〔12〕（3）行政主體責任制度是法治原則對行政機關的平等要求的制度化。行政賠償和補償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對一方尋求利益彌補的制度，其原理是個別利益損失必須由社會公平負擔以獲得某種平衡（國家賠償和補償金額實來源于社會，這與私人賠償有實質不同）；（4）行政訴訟制度和立法機關監督制度賦予個人、組織較多的監督程序上的權利，行政機關承擔較多的義務。但這并不意味著個人或組織的個別意見在實質上一定合理，就如同權并不意味勝訴權。結果既可能是保障個人、組織的合法主張，亦可能是維護合法的行政行為。

行政法律制度是開放的，順應社會經濟、政治、文化的發展、變遷，亞行政法律制度的數量增減和內涵演變實在情理之中。然而，只要人類社會尚需國家實體的存在，“保障—抑制”這一制度構筑邏輯作為現代人們對自身及自身所處社會比較理智的認識結果必將在時間上延展其生命力。

四、“平衡論”的意義

任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規律的真理性認識或理論，都是建立在關注現實建構和反思歷史的艱難歷程之上的。我國目前正在經歷一場人人皆已感知的大規模解構和建構運動，這一場運動涉及經濟、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人矚目。然而，嚴峻的現實問題以簡單明了的方式表述出來了：怎么做？于是，哲學、經濟學、政治學、社會學、倫理學、法學等各類學科都試圖在自己的專攻領域提出基于嚴肅、認真的歷史反思的新的建構理論。“平衡論”就是在這樣的廣闊背景中誕生的。

“平衡論”關注現實并希望對我國制度和理論建設具有現實意義，這在前作《現代行政法的理論基礎》中已作詳述，現扼而言之，即：（1）依據“平衡論”基本原理，準確把握立法、執法、司法三個法制環節各自的重心和平衡及各法制環節之間的制約和平衡，可保證行政法制健康、協調地發展，擺脫行政機關與相對一方權利義務配置不平衡的法制現狀；（2）依據“平衡論”，可建立適應社會主義市場經濟體制要求的新型“政府——企業”互動模式

，推動市場經濟的發育和成長；（3）依據“平衡論”，可真正實行民主價值和效率價值有機統一的政治制度和行政體制；（4）依據“平衡論”，可全面、準確地認識現代政法的本質和作用，從而可重構既符合世界行政法發展方向又具有民族特色的較成熟完善的行政法學體系。

“平衡論”至今尚屬理論萌芽時期，其自身亦需一個不斷的自我反思和建構過程才能漸臻完善的理論體系。我們在思考和構建“平衡論”體系時日益感受到，“平衡論”的提出對我們進行行政法學研究而言更具深遠的方法論意義：（1）“平衡論”雖然是一個部門法學的研究課題，但它不可避免地涉及哲學、倫理學、社會學、政治學、經濟學、其他部門法學等廣泛領域，因而，如果要求得“平衡論”的更深發展，就必須打破部門法學之間以及法學與其他學科之間存在的學術隔離，既保持本部門法學強勁的身我發展勢頭，又不遺吸收其他部門法學和學科的思想精華，并向后者貢獻自身的成果；（2）“平衡論”必須借助對行政法及行政法學歷史的真實反思和積累，因而，我們必須打破我國行政法學研究只重視對制度的歷史性描述、輕視或忽視對行政法學基本理論歷史進程的關注的狀況；（3）“平衡論”作為一個部門法的理論基礎無法脫離具體文化環境，它若求進一步的完善，我們就應對法律制度的建設進行文化的闡釋和證明，尋找“平衡論”落根成長的本土基礎。

「注釋

〔1〕參見〔日〕南博方：《日本行政法》第41—42頁，楊建順、周作彩譯，中國人民大學出版社，1988年版。

〔2〕參見王名揚：《英國行政法》第139頁，中國政法大學出版社，1987年版；MargaretAllars，ManagerialisrwandAdministrativeLaw，CanberraBulletinofPublicAdministration，No16，October1991.

〔3〕美國學者塞繆爾·亨遷頓在其《變化社會中的政治秩序》一書第83頁（王冠華等譯，三聯書店，1989年版）中指出：“現代政體區別于傳統政體的關鍵乃在其民眾政治意識和政治介入的幅度”。

〔4〕參見WilliamN.EskridgeandGaryPeller，TheNewPubl-icLawMovement：ModerationasaPostmodernCulturalForm，Mi-chiganLawReview，Feb1991.法律程序理論迷戀于程序正義，認為法院只需嚴格關注政府行為是否遵循程序而無需審查實質問題。

〔5〕《馬克思恩格斯全集》第26卷，第604頁，人民出版社1973年出版。

〔6〕在國內，關于“行政法律責任”概念主要有三種理解：（1）認為行政法律責任是行政相對一方違反行政法律規范應承擔的責任；（2）認為行政法律責任是行政主體違反行政法律規范所應承擔的責任；（3）認為行政法律責任與民事、刑事法律責任并舉，是指任何人（包括行政主體與行政相對一方）違反行政法律規范都必須承擔的法律責任。我們以為第三種觀點更全面、更可取。

〔7〕〔8〕〔9〕參見城仲模：《行政法之基礎理論》中“論依法行政原理”，三民書局，1980年。城氏又言：“各國之運用該原理容或有所歧異，其精神應無二致，即使行政之作用有較為客觀之法規范可循，以防止行政權之濫用，實質確保人民之權利，同時亦避免消極束縛行政之反作用，務求保持相當之效率性，以符合現代行政之任務?！?/p>

篇（3）

一、國內外物流業發展現狀分析

現代物流業正在世界范圍內廣泛興起，物流產業已經成為各個國家國民經濟發展的動脈和基礎產業。當前，在我國實施宏觀調控政策、經濟快速增長的推動下，我國物流業呈現出良好的發展勢頭，物流市場已經成為全球發展較快的市場之一。在現代物流業的發展進程中，與物流相關的理論以及具體的運輸、配送、流通加工和信息傳遞等所形成的完整供應鏈中需要的各種技術方法也在不斷被探索出來，并且已被越來越多的國內外企業和學者所重視。

國外物流業的發展至今已有幾十年歷史。首先，從國外物流管理體制研究的現狀來看，以美國為典型代表的完全市場經濟類型國家的物流管理體制包括“各種物流行會組織間接促進物流管理”、“聯邦法院根據運輸合同從法的角度管理物流”和“物流企業依據市場需要自主決定物流發展戰略”，尚不存在集中統一管理物流的專職政府部門，至于企業是否從事物流業務以及制定何種物流發展戰略、經營模式、競爭手段均由企業自主決定；而以日本為典型代表的后期市場經濟類型國家，其物流管理體制基本上具有“雖無專職物流管理部門但又統轄大部分物流環節的政府部門”和“政府參與和組織物流行業協會，并通過這一中介渠道對本國物流進行較為集中管理”特征。

其次，從國外物流管理的政策法規來看，迄今為止包括美國、日本等發達國家在內的世界許多國家均未制定集中管理物流的專門政策法規，而主要是采取各自不盡相同的政策措施來引導和促進本國物流業的發展。例如，這些國家對物流的各個環節仍使用各自原有的政策法規。國外現代物流種種現狀表明，不同經濟類型的國家在不同時期各自采取了相應的戰略、政策性措施和法規來促進本國物流業的發展。

應該看到，隨著世界經濟一體化和現代科學技術的發展，我國已具備了大力發展現代物流業的時機和環境。20世紀90年代中期，第三方物流開始在我國的運用促進了現代物流業發展。目前，我國現代物流業的現狀是：一方面，對物流理論研究較多而市場實踐較少。僅從我國第三方物流發展現狀來看，有關這方面理論文章頗多，但是物流專業人才缺乏、物流設施設備比較落后、市場上TPL供應商功能單一、增值服務薄弱及物流渠道不暢等，加之國外物流企業紛紛進入競爭，使得我國第三方物流仍存在著許多不夠完善的地方，產生了第三方物流理論研究與市場實踐脫節現象。另一方面，在生產領域中由于物流發展不夠合理導致了生產過程中資源配置與工藝流程的不夠合理。在流通領域中存在著傳統生產與流通的分工，未將現代物流可能提供的物流工程技術充分地融入到新的商業模式中。

縱觀我國現代物流業發展現狀，首先，表現為一種較為分散、低效的物流組織形式，我國物流粗放式的經營特點仍沒有從根本上得到改變。一方面，由于比較落后的物流和巨大的庫存占壓資金，物流成本在交易成本中比重過大，使得我國從整體上看資本周轉緩慢。另一方面，物流信息化、標準化、集約化、現代化水平不高，現代物流服務方式與水平還難以滿足經濟發展的需求。

其次，現代物流業還沒有從根本上打破企業自循環的封閉體系，各種物流方式互不關聯，涉及現代物流的有關行業、部門、系統都自成體系獨立地運作，造成了不少行業、部門、系統之間的發展不平衡。

此外，我國物流業發展的對策缺乏從宏觀層面進行詳盡分析，仍是過多地停留在研究我國配送業務中心(DC)最優位置選擇、倉儲、包裝等具體的、個別的物流環節上。

當然，我國現代物流業既不能重新走西方國家物流發展的道路，也不應忽視目前我國現代物流業發展的現狀，而必須從客觀上針對我國現代物流發展現狀尋求一套切實可行的、適合我國國情的現代物流管理體制及對策，這對推動涉及我國物流的產業、部門之間合理配置和協調發展將具有十分積極的意義。

二、現代物流業發展應思考的問題

在全面掌握國內外現代物流業發展現狀的基礎上，如何從根本上尋求我國物流管理體制和機制方面存在問題的根源，進而提出當前現代物流業發展中應思考的問題是很現實的。具體來說，主要包括以下6個方面：

1.在我國物流發展的各個階段，不同物流領域和地域普遍存在的問題究竟是什么?具體來說，在不同物流領域要探討對外貿易物流、商業物流、工廠物流、重要產品物流和農業物流等不同領域；在不同地域中要探討北京、上海、廣州、深圳、大連等我國主要大中城市存在的各種問題，從中得出我國現代物流業發展現階段中普遍存在的具體問題，而不是籠統地分析，從而在根本上解決我國現代物流業發展過程中的關鍵問題。

2.研討產生這些普遍存在的具體問題的根源。具體來說，在各個階段都要探討產生這些問題的根本性原因有哪些，例如，是來自于物流基礎設施建設滯后還是來自于物流信息化、標準化、現代化水平不高?是來自于物流成本較高還是來自于物流運力發展滯后?等等。只有從根本上剖析原因，現代物流業才能得以健康發展。

3.在現代物流發展到一定程度時，應分別考慮全國性、地域性和行業性的現代物流發展綜合評價指標體系的設計工作。這里既要分析微觀層面的評價指標，也應分析宏觀層面的評價指標。具體來說，現階段這些評價指標既包括供應鏈、通關速度、交易成本和物流流程等微觀層面的因素，也包括物流環境、體制和相關政策等宏觀層面的因素。

4.分析影響我國現代物流發展若干關鍵性因素之間的關系。具體來說，要探討某一關鍵性因素能夠控制或施加重大影響于另一關鍵性因素時，對現代物流業發展產生的影響和作用的程度。此外，還要探討若干個關鍵性因素之間的關聯程度。例如，當“供應鏈”這個因素發生變化時，應探討它將對“通關速度”、“交易成本”和“物流流程”等其他因素帶來的影響和作用。

5.預測今后幾年內我國現代物流可能出現的新問題。例如，基于網絡的電子物流在我國興起后可能出現的新問題，這是一個難點。應該在充分掌握國內外現代物流發展狀況基礎上，把握住電子物流對物流業整體發展的趨勢可能產生的問題，并及時地做出科學預測，以便采取有效的防范措施，做到未雨綢繆。

6.當現代物流業發展到一定階段時，如何及時進行現代物流業發展的程度評價也是一個值得思考的重要問題，一方面，可以避免物流業盲目發展和擴充物流資源，另一方面，可使現代物流業發展與我國的經濟社會發展相協調。

三、現代物流業發展的幾點對策

實踐表明，發展現代物流業是一項復雜的社會經濟系統工程。由于現代物流業的發展涉及到國家產業布局、投資融資環境、稅收政策、海關、運輸標準以及物流信息系統建設等眾多方面，而這些方面的管理分別屬于不同的政府或企業的職能部門。因此，制定各項有關物流對策時，應當從財政政策、金融政策、稅收政策、吸引外資、產業政策以及加速培養我國物流管理人才等眾多角度考慮，做到多管齊下，促使政府部門、金融機構、物流企業以及理論研究、教育與培訓等在發展過程中形成一個相互促進、相得益彰有機整體。特別是我國物流市場在經過10年的起步與發展期以后，探討現代物流業發展的若干合理、可行的對策更具有一定的現實意義。

在對國外物流管理體制及對策進行比較分析的基礎上，目前適合我國現代物流業發展的7項對策具體為：

1.我國物流業已經形成了一定的規模，為了取得規模效應而發生資本運作的條件日益成熟，正在進入物流企業的資產整合和重組階段。應通過物流企業之間的聯合、參股、控股等方式，建立強勢戰略合作聯盟。例如，我國的中鐵行包與中鐵快運的整合、中郵速遞與中郵物流的整合、中遠物流、中外運股份和中儲股份等物流公司的上市都充分證明了這一趨勢。

2.在理論研究上要強調務實。在跟蹤國際物流業理論研究動向時，更應該具體分析我國具體國情和物流企業的具體條件。例如，在研究市場競爭對手時，對短期內不能改變的外部環境和內部條件，我們應該把它作為約束條件來研究。對我國當前倉庫分散的現狀，要加強信息技術，合理調配，變不利條件為有利條件。再例如，在研究發展第三方物流時，可通過鼓勵合資、合作、兼并等整合措施，以擴大現有第三方物流企業的經營規模。

3.在現代物流管理體制上，由于涉及到物流企業、經貿、財稅、工商、內貿、外貿和交通等多個部門，因此，有必要建立以政府部門牽頭的、協調物流企業、財政、金融、稅收、吸引外資、產業政策等方面的綜合機制，以加強它們之間的內在聯系與協作性，創造一個有利于現代物流業發展的體制、規劃、政策和物資基礎環境的綜合體系。

4.目前，我國整個物流專業人才缺口達500萬人，而2010年高級人才的需求量達到40萬人，已經成為制約我國物流現代化的一個瓶頸問題。因此，在教育培訓上要根據物流學科具體特點與物流業發展的現狀，加強物流人才的培養，形成基礎理論教育與專業教育相結合、各種層次的學歷教育相結合、學歷教育與在崗培訓相結合的“三個結合”。在依托高等教育培養專門的物流人才的同時，應加強對現有從業人員進行培訓，以適應現代物流業發展的需要。

5.在不同領域和不同地域應當有不同的發展思路。物流的發展不僅應當符合中國發展的國情而且應當符合不同領域的實際情況。例如，在不同領域中，對外貿易物流、商業物流、工廠物流、重要產品物流和農業物流等都要各自注重研究自身發展的對策。這必將有利于包括由專業物流企業、傳統倉儲運輸企業轉化的物流企業、工商企業自身成立的物流部門和物流公司、外資(合資)物流企業和物流軟件供應商等我國各類物流企業的共同與協調發展。

6.在稅收對策上，解決現行稅收政策的某些方面對于各類物流行業發展均存在著一定程度的制約問題，可以考慮對物流總商實行類似于增值稅方式的稅收制度，扣除轉包部分，僅對增值服務的部分增稅，這樣不僅有利于國內大型物流企業在大范圍內進行業務整合與發展，而且也會促使其它物流企業本身的發展，從而達到擴大稅基增加稅收目的。

7.物流信息化建設將進一步促進物流現代化建設，應加快物流信息系統建設，建立一個現代物流信息平臺，實現物流信息資源的共享和優勢互補。當前，盡管物流的各個環節和電子商務已有了一些現成的軟、硬件系統，但各個系統如何協調配合，實現企業、政府電子商務系統與內部集成化信息系統、伙伴間縱向信息的集成，形成開放式的集成化物流系統尚待進一步加強研究和管理。為此，可考慮建立內部物流的信息化建設與外部物流信息平臺的接口，從而實現政府信息、企業信息和社會信息的整合，降低物流成本，提升現代物流業整體管理水平。

從制訂政策的原則上來看，適應現階段我國現代物流業發展的對策應實現以下3個方面的重大轉變：一是從粗放型發展向集約型發展轉變；二是從數量型發展向質量型發展轉變；三是從物質型發展向知識型發展轉變。

在切實制定好現代物流業發展的有關對策過程中，還應注意以下3點。

首先，對于不同物流領域和不同地域在對策研制、方案實施和調整措施的過程中應該逐步形成各自的特色。例如，上海市政府規劃在“十一五”期間著重發展三類物流，即陸、海、空港的口岸物流，商業零售行業的配送物流和依托信息平臺的電子商務物流，從而為今后對策研制、方案實施和調整措施提供了一個明確的具體目標。

其次，應用比較研究方法，將實證分析、理論探索與對策制定緊密結合起來。在廣泛吸取國內外物流發展的經驗教訓基礎上，進行橫向與縱向比較，從中探索有益于現代物流業發展的切實可用的對策。例如，在與沃爾瑪物流、日本7-11物流等反復比較的基礎上，做出我國企業物流管理模式的抉擇。

最后，應采取“拉動”的思維方式，即完全有必要采取宏觀的調控措施來拉動我國現代物流業的發展。一方面，讓我國一些重要地域和領域的物流企業能夠率先使得物流市場得以快速健康的發展，然后去拉動其它地域和領域的物流發展；另一方面，使得物流理論研究成果有檢驗場所和用武之地，通過不斷地進行實踐反饋，更新物流理論，做到理論與實際的緊密結合。同時，我國不同規模、地域的現代物流業還應該根據實際存在的問題，有針對性地采取相應的調控措施。

參考文獻：

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[6]孫光圻，倪瑋，姜梅，張維國.國外物流管理體制及政策研究[J].商品儲運及養護，2002，(1).

篇（4）

近年來，現代物流已經與高新技術和金融同時成為當今世界經濟發展的三大支柱產業，成為國民經濟新的增長熱點。許多國家把現代物流產業比喻成促進經濟發展的“加速器”。現代圖書物流是以滿足綜合性圖書的客戶需求為目的，運用現代物流理論和技術，運用市場機制整合社會運輸、倉儲、裝卸、搬運、加工、信息等功能，為提高圖書產品以及相關圖書信息從供應到消費的流動和儲存的效率及效益而進行的計劃、執行和控制的過程。因此，對于我國出版業來說，加快建立現代出版物流，是增強出版業核心競爭能力，促進出版業健康發展的戰略選擇。

一、我國圖書出版發行業的現狀

1．出版產值和利潤過分依重教材

據統計，美、英、日等發達國家的出版利潤中，教材的比重都沒有超過30％，大眾讀物的產值貢獻率在美國多年來都是超過60％，專業出版、教材兩項也只有35％左右，英國大眾讀物的產值占到50％，日本則高達80％。相比之下，我國圖書市場中教材的產值比重一直超過50％，教輔圖書又占相當比例，教育出版的利潤在整個出版中的比例更高。與發達國家相比，我國圖書出版結構失衡的問題明顯，行業發展結構調整的任務很重。2003年我國共出版圖書19萬種，實現銷售收入750億元左右，實現利潤55億元，同比增長分別超過5．5％和6．5％。其中，教材和教學輔導材料等教育類圖書占到全國圖書市場份額的80％以上，銷售利潤率達到20％左右的水平，是行業平均利潤率的5．2倍。可以說，目前我國的出版發行行業幾乎是由教育類圖書支撐著的，而且這一狀況在今后一段時間內仍將持續。

2．出版的原創性不強，出書跟風現象嚴重

近年來，我國出版業有了長足的發展，但出版的原創性不強，出書跟風現象嚴重，特別是反映我國科研、教學最新進展的圖書開發不夠。一是圖書跟風現象嚴重，粗制濫造，甚至出現出偽書的情況。二是出版反映我國科研教學最新成果的圖書雖然受到重視，但沒有形成良性生產經營機制，沒有成為出版生存發展的重要方面。三是出版的擴大再生產后勁不足。長期以來，國家一直對出版業給予很大的財政和稅收優惠，以保證科技文化事業的發展。但是，現在存在的一個較嚴重的問題是，一部分出版社的出版利潤不能用于出版的擴大再生產，相當一部分本應用于出版發展的利潤被出版社的上級主管單位過多的截留挪作它用。這一點，在高校出版社和部委所屬出版社表現的尤為嚴重。從長遠看，這是不正常的。

3．出版業面臨滯脹，泡沫化傾向初現

目前我國出版業存在種數大幅增長，但印數下降、退貨增加、庫存暴漲、效益下降等現象。以2004年為例，全國圖書品種增長9．4％，總印數下降3．8％，定價總金額增長5．5％，發行業純銷售數量下降1．32％，金額反而增長5．28％，庫存數量增長8．04％，金額增長11．9％。出版業這種出版品種大幅上升、但印數和銷售冊數繼續下降、退貨和庫存保持上升的趨勢，說明我國圖書生產上升，但消費能力在下降，出版業仍然靠提價保持增長。相當一部分出版社的庫存量超過年產值，出版社不得不通過增加品種和大量主發圖書來廣種薄收，并造成新一輪退貨，如此惡性循環，新書泛濫成災，便形成市場泡沫化的現象。出版業面臨滯脹局面，為出版業敲響了警鐘。

4．突破出版業發展瓶頸，整合圖書物流

圖書供應鏈的整合首先在于對圖書銷售市場的整合。設置專業化的圖書配送模式，是我國圖書出版業的必然選擇，也是突破出版業發展瓶頸的關鍵所在。對圖書銷售物流進行整合，需要將物流業務從主業剝離，構造第三方物流，實行獨立化運作。這樣做的好處在于：

（1）有利于提高出版業的核心競爭力

通過對圖書銷售物流進行整合，把物流業務從主業剝離，構造第三方物流，實行獨立化運作，可以使圖書出版企業把更多的精力用于提供更多的精品圖書和市場營銷等主營業務，有利于提高企業的核心競爭力。實行物流的獨立化運作，可以取得專業化分工的效率和規?；б?；通過對庫存商品資源整合和提高物流效率，可以降低整個圖書供應鏈商品庫存水平，加速資金周轉；圖書商品的集中儲存，可以減少倉庫面積，降低倉儲保管費用；加快流通速度，通過使用專用運輸集裝工具，可以降低運輸成本，實現企業的低成本運營。在市場競爭越來越激烈，商品質量價格日趨益同的條件下，提高物流效率對提升企業和產品的競爭力具有越來越重要的作用。

（2）有利于為圖書出版業發展提供良好的支持環境

發展現代圖書物流，提供專業化的物流服務，將為出版業發展提供良好的支持環境，發展現代物流運動，保證物流在空間上的暢通、時間上的準確和質量上的穩定，將有助于提升包括空間價值和時間價值在內的合用價值。同時遍布全省城鄉的高質量的物流配送網絡，也可以開展多元化商品配送業務，這既拓展了經營空間，也將提高市場輻射范圍，使得出版業在更大范圍內實現規模效益，有利于積極應對我國加入WTO后更加激烈的圖書銷售市場的競爭

。

（3）有利于促進圖書管理水平的提高

圖書出版和銷售發展現代圖書物流，必須要對現有的物流系統進行整合，優化業務流程，再造組織結構，應用信息技術和現代化的物流機械與設備，全面推行科學分析與控制，實現物流與商流、資金流、信息流的統—，有利于促進行業管理水平的提高。

二、發展現代圖書物流的思考

圖書物流業務專業化經營的基本思路是：組建真正意義上的圖書物流公司，將分屬于各圖書出版企業的物流資源剝離出來，將物流資源進行全面的整合與優化，構建高效的物流網絡、信息系統和運作體系，為圖書銷售客戶提供圖書分銷配送的一體化物流服務。

1．要從增強現代物流理念入手

目前我們對現代物流的理性認識尚處于初級階段，出版界對物流業務的重視和開發還有很大的局限性：只是提供單項或分段的物流業務，不能形成完整的物流供應鏈；交通基礎設施比較薄弱，運輸方式獨立分散，沒有形成高效有機的綜合運輸網絡，運輸專業化程度不高；這些都不同程度上制約了圖書物流的快速發展。因此，要充分認識到現代圖書物流的發展，涉及到社會的方方面面，而提高城市總體競爭實力是現代物流業的基本目標。

2．要以建立現代企業制度為契機

建立現代企業制度，優化圖書物流是新形勢下深化出版業內部改革的一項新內容，只有加大改革力度，建立起適應現代圖書物流要求的新的組織機構和管理制度，挖掘非生產環節上的潛力，改變原來的組織機構、管理制度和管理方法；改革過程中會涉及到一些人的既得利益，出版業的主要領導必須有所認知并給予大力支持。

3．要以培養高質量的專業人才為重點

人才是推進現代圖書物流的關鍵因素，但這方面人才缺乏的情況在圖書物流業表現得卻更加突出。為了解決這一問題，就要采取有力措施，加快專業人才的引進和現有人才的培養。同時，發揮大專院校在物流診斷、策劃和研究方面的作用為出版企業開展物流管理服務。圖書物流企業要與大專院校和科研單位建立聯系，借助他們的專業優勢，制定系統、完整、可靠的物流方案，提高運作水平，走“產學研”結合之路。加強圖書物流從業人員在職培訓力度，培養一批能適應實際工作需要而又具有較高理論素養的圖書物流人才。

4．要以與國際接軌的科學技術為支撐

（1）加強信息化建設

信息技術的日新月異，物流技術的推陳出新，電子數據交換(EDI)和互聯網(Internet)的廣泛應用，正在改變人們過去的生產、交易以及生活方式，使物流與信息技術和電子商務緊密結合在一起。電子商務以其嶄新的理念成為企業決勝未來市場的重要工具和消費者進行網絡消費的主要方式。圖書物流第一位投入和基礎是信息化建設，包括圖書物流信息的商品化、圖書物流信息收集的數據庫化和代碼化、圖書物流信息處理的電子化和計算機化、圖書物流信息傳遞的標準化和實時化、圖書物流信息存儲的數字化等，為物流供應鏈的整合和采用外部物流資源提供了條件。當前，應該首先從物流信息標準化入手，建立統一的物流信息平臺。在統一的物流信息平臺上，發揮現代物流的資源共享和規模效應，建立完整的銷售和庫存圖書信息管理、分析系統。它包括訂單數分析（EN分析）、訂購量分析（EQ分析）、訂購品項數分析（IK分析）、單品訂購量分析（IQ分析）和訂單單品訂購量分析（EIQ分析）；儲位圖書查詢、儲位容積率查詢、儲位圖書指派、訂單合并和分割、送貨時間設定、送貨路線設定、圖書庫存實時查詢、圖書狀態查詢、有效期限控管和通知補貨機制等。與物流相應，發行中心與各出版社應實行出版、銷售信息聯網，通過網絡進行數據傳遞和交換，逐步使圖書銷售的商流、物流、信息流一體化。

（2）合理選擇圖書物流設備系統

發展現代圖書物流的首要工作就是進行圖書出版、銷售供應鏈和物流資源的整合。通過構建電子商務和物流信息平臺，最終實現整個圖書供應鏈的統一采購、統一銷售和統一管理，從而最大限度地提高整個供應鏈的效率。

就目前物流設備的建設，并結合圖書的特點來看，圖書配送中心的物流設備系統選取可以分為三大部分：第一，自動揀選系統。該系統相對于人工定位力、法來說，可接受計算機管理系統的信息，繼而自動完成商品定位、數量確認、貨位確認等工作。第二，分揀系統。分揀系統承擔兩項功能：按照配送方式形成配送數據，通過機械設備分發給客戶；把各基層書店的退貨分揀為退回供貨單位的貨物和退回物流中心的貨物兩大類。第三，報件分揀系統。該系統可自動識別報件所屬的客戶，進行打包處理之后，進入到貨位。該系統利用條碼技術，具有自動糾錯能力，可以協助有關工作人員確認某書箱圖書數量、圖書品種是否正確，具有較高的準確度。

（3）引進的技術、設備要適合中國書業的實情

目前國際上物流的設備很先進，技術已經很成熟，但不能將國外的設備、技術不加分析地全部引進。引進的技術、設備一定要適合中國書業的實際情況，一是要看企業的圖書業發展的水準，二是要看企業的資金實力，中國很多企業的失敗往往是不假思索地引進了超過企業承受能力的“先進設備”，卻背上包袱倒閉的。

根據出版業的業務發展特點“完善的系統設計、低廉的運行成本、適度的設備配置、漸進的發展步伐”的建設思路。使出版業的物流建設能跟出版業的業務發展、經濟發展相配套，既要避免物流建設跟不上業務發展的需要，又要避免貪大求全、求洋造成企業資產的閑置和浪費。

5．積極開展第三方物流業務

對于現代圖書物流的建設，一方面，我們一定要把它放到改善企業整個供應鏈的高度來思考；另一方面，確實存在著建設成本的控制問題。按照我國出版業的實際，圖書物流的建設應該體現高度信息化、適度自動化、流程合理化和與實際需求匹配的原則，控制建設成本的投入?，F代物流業是一項投入大、回報慢、本身效益低，但綜合效益高的產業。圖書物流建設的目標是，通過合理的資源配置，實現規模效應，以高效、正確、快捷地運行，服務于出版營銷，加快周轉，提高出版社整體經濟效益。鑒于我國圖書出版和銷售單位的體量普遍不十分大的現狀，應該提倡建設為出版社服務的第三方物流平臺和打破省際邊界的區域性第三方物流。開展第三方物流業務，提高物流運作場地和自動化設備系統的利用率，細化服務舉措，增加物流配送收入，攤薄運營成本。

參考文獻：

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先秦法家的治道思想是以法家價值論、人性論、歷史論、知識論為基石,這四論構成了法家管理思想的哲學觀;法家治道以道為本,以國之治強為目標,以法為行為標準,以勢為運行力量,以術為操控方法,法、勢、術亦相結合、三者互補,構成了法家思想的管理觀,即:道---管理本質觀,治強---管理目標觀,法---管理行為觀,勢---管理組織觀,術---管理控制觀,以此構建了管理型法家治道模式。法家治道的管理內涵是:具備把握管理對象客觀化基礎和執掌事物規則,來實施組織目標。

下面,我們以揚子空調有限公司為例,從企業目標、組織架構、管理模式等方面,來詳細闡述法家管理思想對現代企業管理的積極影響。

揚子空調有限公司自2001年1月改制以來,一直將“成為業界最有價值和最受尊敬的企業之一”作為組織的遠景目標,同時,每一個戰略年度,公司都會制定出一個詳細的年度經營目標,目標涵蓋銷售收入指標、產量指標、產品研發指標、工程設計指標、成本控制指標、利潤指標、員工收入指標、文化建設指標等各個方面。正如法家所言:治強才是管理的目標,企業只有通過發展才能強大,這只是企業的短期目標,只有強大、更強大才能逐步實現組織的遠期目標。

揚子空調有限公司成立之初,采取的是直線式管理模式,其最大的好處是決策層能夠親自掌控企業運行的每一個環節,沒有過多的中間管理環節,減少多余的層級,快速反應、高效運行,這在企業初期取得了良好的管理效果。但隨著企業的不斷發展壯大,公司所要經營的業務范圍越來越寬泛,原有的組織架構就無法滿足管理的需求,于是從2005年起,企業大膽嘗試對組織架構進行改革,從原來的直線式管理模式變革為事業部制管理模式,成立了5個事業部,在所有事業部之上,成立一個純粹的職能管理機構---揚子空調總公司,對全公司的人、財、物進行統一管理和分配。事業部制的建立,從根本上形成了公司內部的市場化運作機制,劃小了核算單元,真正做到了通過組織的分工與協同實現經營的靈活性和有效性,并最終促成總體管理目標的達成,為企業的健康發展打下良好的基礎。2008年,在原有5個事業部的基礎上,又成立了農業人工環境事業部,更進一步實現了專業化的分工和精細化管理。

在法家看來,一個理想的、足以控制全局的組織結構,必須有一個能決定和支配整個系統的控制中心,設立有這樣一個控制中心的的組織系統,是實現對組織的有效控制與管理的根本條件。

企業的運營,僅有目標和組織結構是遠遠不夠的,完善的制度是基本的保障。

對于一個國家來說,制度就是國家的法律法規;而對于一個企業而言,制度同樣如法律一般。諸葛亮治蜀時曾說過:上下有節,為治之要,即沒有規矩、不成方圓。任何一個組織,沒有健全的規章制度,是根本無法開展任何經營活動和管理活動的。

從2005年起,公司加強了各項管理制度的制定、修改完善和執行,這其中涉及基礎規章、信息化建設、流程管理、薪資改革、物資采購、生產制造、質量監控、銷售政策等各個方面。2006年,揚子空調總公司提出了建立“四化”企業的管理思想:即建立法制化、規范化、流程化、人性化的現代企業。2007年以來,公司又先后與國內多家著名的管理機構合作,陸續引進了“全面預算管理”、“人力資源管理”、“MRP采購管理”、“KPI管理系統”、“ERP管理系統”、“IE工程”等多個管理項目,使企業的制度化管理得到長足的進步。

當然,有制度,就必須要有執行!

法家強調:執法有信。用現代管理的話說:就是執行力是法制的保障,即有法必依。沒有執行,所有的制度都是一紙空文。法家思想認為:管理行為也就是通過對人的行為動機和需要分析,以求人與組織的和諧,并引導恰當地適應人們的需求和對需求的渴望用以實施組織的目標。在企業的管理過程中,最重要的是對人的管理。現代管理學的控制職能是衡量和校正屬下人員的各種活動,從而確保組織目標以及行為達到目標的各項工作得以實現。衡量績效是控制活動重要方面,也是控制責任落實所在。對于包括領導者在內各個層次的人員,控制的職能均是必不可少的,控制對象包括人、事、行為等在內,因此控制是管理的關鍵環節和基本手段。這里所說的“控制”,就是依照制度的執行過程。

我們都知道,一支在戰場上的部隊,每名戰士必須始終保持服從指揮、步調一致,否則永遠都打不了勝仗,最終只會被對手消滅。企業也是一樣,在日益激烈的市場競爭過程中,必須在嚴格的制度化管理下,每一個組織成員都能做到目標一致、方向明確、思想統一、行為規范,這樣才能實現員工行為與企業目標的高度統一,否則,企業將始終處在一種混亂狀態,最終只會離目標越來越遠、直到被競爭對手消滅。

揚子空調有限公司發展的9年時間,先后經歷了三個不同的管理模式:

2001-2003:人性管理模式,以人格魅力作為主要手段;

2004-2007:制度管理模式,強調過程控制和績效考核;

2008-----:戰略管理模式,強調企業的價值觀和目標管理;

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1市場格局

中國醫藥企業從八十年代后期開始，經歷了長達十多年的快速發展，醫藥經營企業數量空前發展．批發廠商眾多，而各自又有自己的特殊的營銷關系和網絡，這就造成客觀上醫藥生產和經營企業貸物管理上的風險性，明知道客戶信譽不佳，但為占領終端市場，不得以與之發生業務往來。從發一批結一批，逐步發展到發二批結一批。經營風險隨著積壓貨物的增多而日趨加劇，直到不可掌握，其后果可想而知。

2三角債

我國醫院系統由于底子薄，家產少，在競爭中為增加自己的實力，紛紛大興土木，購買先進設備．改善醫療環境，提高技術水平，加上醫院等級認證等各方面原因。大量拖欠醫藥公司的貨款，占用了醫藥公司大量流動資金，客觀使得醫藥供貨企業貸款難以收回。

3GSP認證。藥市整頓

二者的實施強制性淘汰了一大批實力不濟的醫藥經銷企業，眾多藥品批發企業的破產，關閉使得企業呆帳徹底變為死帳。永遠無法收回。

4銷售人員

由于許多公司缺乏相應的管理，個別銷售人員私吞貨款的情況屢見不鮮，主要采用收現款不入賬，伙同極少數醫藥公司人員共同做假帳，私自調貨等手段，此現象在藥業行業非常普遍，是一個值得重視的問題。

隨著各醫藥經營企業GSP認證工作的加強，和中國醫藥市場管理的規范，貨物風險問題將得到一定的改善，但在此過程中，如果企業不加強貨物的管理工作，由于大量藥品批發公司的破產．兼并和重組，在利益的巨大驅動下，如產生內外部人互相勾結共同侵吞貨款的情況．企業的損失將不可估量。

因此，在中國目前醫藥市場轉型的過程中，盡快建立一套有效的貨物控制體系，將貨物風險降到最低．是非常有必要的。針對中國目前大多數中小型醫藥企業的現狀和醫藥市場存在的問題，我建議從如下幾個方面著手。

4．1組織結構支持：在銷售部門內部設置直屬銷售經理管轄的專門負責市場日常事物處理和監控的部門。主要聯通：市場信息收集和整理；市場管理：貨物，票據．回款，借支的日常事務。負責人應該有足夠的權力根據公司政策和市場數據決定是否發貨或追蹤貨物流出的最終去向。

4．2信息支持：以各獨立核算的市場為單位，建立單獨的，可即時監控的信息支持系統。發貨．發票，借支等銷售數據最遲必須在次日進入信息體系．并可隨時．方便的查詢和生成各類匯總數據．以免信息的失真和失效。發貨數據的錄入至少必須具有：市場，品種，業務單位，發貨時間．發貨數量，發貨批號，發貨方式，單位等項目，以保證在核查貨物時能夠輕松，快捷查出貨物的流向。

4．3貨物發運審核制度：依照GMP的管理規范，要求市場提供所有具有業務往來的單位的營業執照，藥品經營許可證，填寫業務單位基本情況表，并根據其歷史紀錄．劃分信用等級．依據不同信用等級核定最高信用量。公司負責貨物控制的管理人員依照其與最高信用量的比例，采取準予發貨．限制發貨和拒絕發貨三種手段．以控制貨物的發出。同時對于市場應予以嚴格控制，每次調貨都必須有公司局面同意書，方能辦理否則做私自調貨進行嚴厲處理。調貨結束后，必須及時憑有效調貨單，進行調帳，而不能僅憑市場人員的陳述。

4．4合同管理：中國歷來是一個重關系，輕合約的國度，這在市場經濟中是非常吃虧的事情，往往在發生糾紛時由于氣管必要的合約，導致損失難以挽回。作為藥品經營中的弱勢群體，醫藥生產企業在合同的簽訂中建議采用自己公司的統一格式。在合同中必須強調禁止銷售人員的現金收款和私自調貨，同時對于合同簽訂地點．違約責任．解決糾紛的辦法等也應予以充分重視。建議規范管理。所有貨物的發出都必須有合同簽訂。

4．5貨物流向：將提供有效貨物流向表作為銷售人員考核和借支的重要條件，以確定公司貨物的最終去向，最大限度的避免沖貨、私自調貨和市場人員離職后市場無法交接的情況產生。

4．6貨物核查制度：首先對現有的業務關系和網點進行一次拉網式的貨物和賬目核查，以確定企業現今所處的真實情況，以確定如何采取必要措施，減少損失。賬目核對中比較困難的在于貨物的調出和調入問題，應該抓緊時間，在市場人員的密切配合下弄清楚市場的實際情況。在初期賬目核對之后，需要建立定期與業務單位進行核對貨物和賬目的制度，主要由財務人員和負責貨物控制人員出面，市場人員協助參與，以書面的形式通過郵寄和直接核對等方式進行對帳，以核對公司和業務單位賬目的一致性，發現問題及時處理。對帳時間可選擇一年一次，對于信譽度比較差的或根據需要可半年一次甚至隨時對帳。

4．7靈活高效的應收賬款核查體系：有的業務單位根據發貨金額和回款金額以及貨物報廢價值等方面，決定應付賬款；而有的業務單位根據每次發貨和回款的品種數量決定應付貨物品種和數量，由于價格的頻繁變動的品種的眾多，兩種賬目在賬目中具有各自不同的特點，企業需要根據各類業務單位不同的貨物處理方式，具備數量余額核對和金額余額核對兩種必要的手段．以方便業務單位進行對帳。

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一、俄羅斯當代油畫藝術

對于俄羅斯的油畫，我們并不陌生。當踏入俄羅斯的美術博物館的時候，俄羅斯傳統的物質生活和精神生活就會從這些陳列品中滲透出來。俄羅斯民族味十足，其華麗的裝飾，豐富的表情，極富感染力的造型，都會令人不禁想到了俄羅斯的生活環境和思想境界。如果觀看原創作品，就會發現這些油畫所呈現出來的內容，不僅是俄羅斯民族的自我展示，更是生活的升華。

俄羅斯是中國最大的陸地鄰國，在油畫創作風格上與中國有著不解之緣。兩國有著同樣的深厚文化底蘊，這讓油畫藝術作品更容易解讀。與中國的油畫相比較，俄羅斯油畫更具有明顯的精神氣質。如果說深沉、大氣和理想主義情懷是俄羅斯油畫藝術的傳統特色，那么，那種濃重的人文氣息和以寫實為主體的現實油畫藝術，則是當代俄羅斯油畫藝術的經典。在俄羅斯繪畫藝術中，現實主義油畫藝術堪為是最高成就。

從中國的俄羅斯當代精品油畫展中，可以體會油畫寫實中鮮明的現實主義元素，這成為了俄羅斯美術中的一大特色。近些年來，俄羅斯油畫藝術正在發生著新的變化，主要是基于俄羅斯油畫與世界藝術潮流發生碰撞而產生的結果。俄羅斯油畫極富民族特色，在傳統美術的基礎上注入現代藝術因子，實現了藝術的升華。民族特色以現代的藝術風貌展示出來，形成了不同以往的藝術風貌。

俄羅斯新生代畫家具有創作精神和探索的勇氣，這種創作的時代特征中同樣堅守著現實主義的原則。但是他們所遭遇的挑戰也是前所未有的。油畫的藝術樣式中還要有其它藝術樣式的運用，以彰顯出本土特有的審美情趣。如果說20世紀80年代為傳統的“現實主義”題材搪塞的年代，那么，真正的現實主義是當代畫家所創作的，其中所涵蓋的時代元素更能夠引起受眾的共鳴，并在繪畫樣式上表達得恰如其分。以“俄羅斯當代油畫展”的展示為例，這些高水平的油畫風格清新而優雅，刻畫細膩，雖然富于時代的氣息，但是民族傳統底蘊卻蘊涵于其中，將俄羅斯風土人情靜靜地陳述出來，油畫的藝術魅力也因此而散發出來，并給人以理性的思考。俄羅斯油畫進入新生代，其所呈現出來的不僅是民族的自信和開放，更多的是民族的凝聚力體現。

二、俄羅斯的雕塑藝術

俄羅斯是一個偉大的民族，俄羅斯的雕塑藝術的發展，推動著世界的藝術史。如果說雕塑在藝術史中所起到的作用是持續的推動作用，那么，俄羅斯的雕塑藝術，則可謂是對人類的美的歷程的述說。

俄羅斯雕塑伴隨著這個國度成長，一路走來，無論是政治上的統一，還是文化上的成就，都有雕塑在其中留下痕跡。俄羅斯雕塑受到當時蘇聯嚴肅題材的影響，逐漸由現代主義向現實主義發起了了挑戰。從藝術創作的特點上來看，主要是從傳統的民族精神出發，實現了古典審美與時代的融合，并將這以精神貫穿于現實主義雕塑的藝術風格當中。帶有現實主義創作風格的雕塑，在雕塑語言的表達上，仍然堅持著古典主義，這就是深受俄羅斯人民喜愛的史詩性主體雕塑。

以斯維什尼科夫的雕塑創作為例。其雕塑作品雖然沒有延續古典主義，但是在造型上卻延續著古典主義的風格。因此，斯維什尼科夫的雕塑具有現代主義的風采，與古典主義文化之間存在著差別。這一點從創作思想上也足以體現出來。斯維什尼科夫的雕塑無論是從創作思想，還是價值取向上，都把持著現實主義的觀念。其所采用的都是現實主義的語言和雕塑表達形式，而情感和理性則是從民族意識出發，在肯定了物質特性的同時，還將具象主義的哲學基礎和終極表達勾勒出來，顯示出當代現實主義的新的文化語境。

藝術總是緊跟著時代腳步，雕塑作品尤其如此。人類社會總是處于不斷變革的歷史長河中，俄羅斯擁有著人類藝術的精華，也訴說著人類世界文明。當一些人類本體精神脫離了政治之后，就會從藝術家的藝術創作的作品中流淌出來。但是在藝術創作的價值取向上，總是離不開本土的傳統文化色彩。

在斯維什尼科夫看來，藝術是人的精神體現，應該對人的認知進行解讀，并對社會問題、文化風潮以及生活現實都要有極高的敏感度。斯維什尼科夫所創作的雕塑是以現實主義的寫實風格作為主要的創作形式，但是與傳統的寫實主義有所不同，現實主義的寫實更能夠將人類的心理狀態反映出來，是現實社會中升華的新的語言文化和當代意識。

斯維什尼科夫認為，在進行雕塑藝術創作的時候，要注重寫實，更要注重寫實直覺性。真實的事物，也是客觀的，作為一名雕塑藝術者，要以冷靜的態度思考雕塑創作，才能夠使藝術成為現實主義觀念下所創作出來的具有獨立意識的藝術作品。藝術是抽象的，雕塑藝術是以寫實的手法而表達出來的藝術抽象。斯維什尼科夫的雕塑作品雖然是以當實作為主題，但是其內核仍然延續了俄羅斯傳統，所凸顯出來的依然是俄羅斯燦爛的文化。

藝術作品的內容源于“形式”本身，俄羅斯雕塑即是如此。如果說20世紀中期的雕塑藝術具有明確的主題，那么，當代的雕塑藝術則呈現出具有大眾性和宣傳性的色彩。雕塑藝術家的內容世界已經不再從藝術作品中體現出來，而是以單純的藝術形式，實現其導向性的作用。此時雕塑藝術則更為體現為現實主義的大眾藝術。 在俄羅斯的藝術發展進程中，雕塑藝術呈現出多元化發展的局面。這就需要對俄羅斯雕塑藝術從其社會歷史發展的角度加以解讀，才能夠做到客觀對待，并從更高的層次充分認識俄羅斯雕塑藝術的成就。

三、俄羅斯傳統藝術形式的發展趨勢

（一）俄羅斯傳統藝術走向創新之路

俄羅斯于2006年設立了當代藝術創新獎。關于藝術創作的特征，在評獎標準中就已經體現了出來。其一，藝術創作要能夠將俄羅斯的現實生活深刻地體現出來，并對當今的社會問題具有深刻的思考價值；其二，藝術創作要具有前衛性特征，所呈現出來的藝術樣式要具有當代性，并體現為影像、表演以及裝置的形式。其三，藝術創作要具有綜合性特征，要求藝術創作過程中，要將多種藝術形式融為一體，多種藝術樣式之間不再界限分明，而是逐漸模糊化。這就充分地說明了俄羅斯傳統藝術要跟得上社會的腳步，就要在保持傳統的基礎上，注入時代的因子，以實現藝術形式的創新。比如，原本破舊的文化宮音樂廳經過藝術加工之后，變成了蘇聯記憶的殿堂。其藝術創作的目的是提醒人們，這里留存下來的僅僅是歷史的回憶，雖然依然留存有材料支撐的外殼，但已經日漸損毀。這當然也是在昭示著蘇聯的命運。因此而被命名為“行進過程”。

在2005年的一部藝術創作作品“墻”，則是藝術創作綜合性特征的代表性作品。藝術創作者所關注的問題是當中國正處于“美術館時代”的時候，當代藝術正在被官方的美術館所收容，或者在商業畫廊上展出。但是這堵橫亙在前衛與體制之間的那堵墻已經逐漸消失，也預示著兩者之間的對立正隨著這堵墻的消失而致使墻內和墻外的對立趨于融合。

（二）俄羅斯的畫廊藝術

所謂的畫廊藝術，事實上是創建藝術交流的途徑。進入21世紀以來，俄羅斯藝術登上了一個新的臺階。越來越多的俄羅斯藝術家走上了世界藝術殿堂。與此同時，俄羅斯的繪畫交流也越來越受到重視。各種藝術畫廊成立起來，不僅促進了俄羅斯繪畫藝術的交流，而且還起到了藝術品收藏的作用。比如，俄羅斯國立特列季亞科夫畫廊是俄羅斯規模最大的藝術博物館之一，其所收藏的藝術作品已經超過了五萬件，以其作為載體，在促進藝術交流的同時，還可以將俄羅斯當代藝術推向更高的層次。

（三）俄羅斯的藝術作品展覽

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縱觀全國的教育改革，正是如火如荼之時：開創校園網站，建立計算機網絡教室，網上教學，多媒體課件等等，多種形式齊頭并進。在這種探索過程當中，也清楚地讓我們看到：現代技術應用于教育是對教育本身一個質的突破。

舊式的教學，課堂是教師的舞臺，一本書，一塊黑板，一支粉筆，就要“獨攬天下”，沒有給學生充分自由思考的時間，沒有讓學生有創新的機會，更不利于挖掘學生的潛能，培養學生的能力，現在我們把它叫做“說教式”、“灌輸式”，看來是無可厚非的。那又是不是說只要在教育中應用現代技術就可以改變這種局面了呢？我認為也不然，光有現代的技術，沒有先進的思想同樣是不行的。如今，在我們教師隊伍中，還存在著這種現象：有教師認為開展信息技術教育占用了教學時間，影響升學率；大部分教師對現代技術的駕駛水平還偏低；有的教師雖然會使用現代技術，但不會處理它與教學之間的關系。針對這種現象，我們就只有在發展現代教育技術的同時，努力的改革教育思想理念。

那要從哪些方面來改革教育思想理念呢？我認為：

一、教育觀念的轉變

    要發展現代教育技術，首先廣大的教育工作者就必須有一個明確的認識：“什么是現代教育技術？為什么要發展？以及怎樣發展的問題？”我們要加強這方面的理論學習，明確現代技術在教育中發揮的重要作用，同時，也要不斷完善自身素質，使自己能游刃自如的操縱各種現代化教育手段。

二、教學方法的改革

1．激發學生的學習興趣

學生的學習態度有兩種：主動的學習和被動學習，一個樂意學習的人，肯定要比一個免為其學的人要學得更好，要讓學生由“強學”變為“愛學”，這就需要充分抓住小學生的心理特點，創設他們喜愛的事物與情境。例如：小學數學在所有學科中，它是最抽象化，概念化的一門學科，模糊的數字概念，枯燥的定義定律，不適合小學生的特性，如果我們能將這些數字的定義、定律等轉變成生活中生動、鮮明的形象，必然會激發學生的興趣。我覺得：教師在設計教學方法的時候，一定要考慮到這一點，讓學生在輕松的氛圍中愉快的學習。

篇（9）

[1]宋曉明，張勇健，杜軍.<關于適用公司法若干問題的規定（三）>的理解與適用[J].人民司法，2011（5）：28-28.

[2]蔣倩倩.從法條的公司法到實踐的公司法[J].現代營銷，2012（7）：88-98.

[3]王保樹.從法條的公司法到實踐的公司法[J].清華大學法學院學報，2006（4）：77-79.

[4]甘培忠.公司法適用中若干疑難爭點條款的忖度與把握[J].法律適用，2011（2）：108-112.

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[6]甘培忠.公司法適用中若干疑難爭點條款的忖度與把握[J].法律適用，2011.8

[7]王保樹.從法條的公司法到實踐的公司法[J].清華大學法學院學報，2006.6

[8]宋曉明，張勇健，杜軍.《關于適用公司法若干問題的規定（三）》的理解與適用[J].人民司法，2011.5

[9]潘靜成，劉文華.經濟法[M].北京：中國人民大學出版社，2004.

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[11]劉俊海.新公司法的制度創新：立法爭點與解釋難點[M].北京：法律出版社，2005.

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[2]參見鐘明霞.《公司法修改若干問題探討》，《深圳大學學報》，2002年第2期。

[3]參見江平、許冰梅.《論公司法的修改與完善》，《中央財經大學報》，2002年第3期。

[4]參見吳坤.《公司法將全面修改主要涉及24方面》，《法制日報》，2005年9月13日。

[5]參見鄭燦亨.《關于2006年韓國公司法修改草案的核心要點》，http：//ccelaws.com/int/artpage/10/art_7094.htm。

[6]參見李虹.《公司法的新變化和未決問題》，http：//civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=25153。

[7]參見江平.趙旭東，陳甦：《中國公司法的修改及價值》，中國民商裁判網。

[8]參見李凱.《論我國法定資本制的取舍》，《合作經濟與科技》第267期。

[9]參見馮果.《現代公司資本制度比較研究》，武漢大學出版社，2000年第一版。

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[1]饒俊.我國澳門與內地公司法的比較研究[J].同濟大學學報（社會科學版），2000，（3）.

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中圖分類號：G642.47 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X(2009)12-0225-03

中國高等教育改革已進行多年，高等教育應為社會發展需要服務已毋庸置疑。當前中國的法治建設進程與司法制度改革不斷加快，法律專業化程度迅度提高，社會需要大批與法制現代化相適應的法律職業隊伍。這一社會需要直接觸動并引發了法學教育的改革。在如何確立法學本科教育培養目標、如何改革法學課堂教學模式以及對西方法學教育模式的探究等方面，不僅有眾多學者的詳盡研究與著述，更有一些高校已著手試點，將改革成果實際應用于法學教育之中，以探索旨在培養“法律人”的新型法學高等教育模式。 畢業設計雖有別于課堂教學，包括理論教學和實踐教學，但其仍為本科教育教學之環節之一。對于法學本科畢業設計如何改革。如何通過畢業設計過程，提高學生法律思維能力、應用能力、創新能力等問題以及如何將畢業設計改革與高等教育的其他改革措施相配套，還少有學者論及。筆者認為，在法學本科教育中，應建立新型畢業設計理念，以導學模式規范畢業設計環節，才能克服畢業設計現狀中存在的不足，從而提升畢業設計的有效性。

一、法學專業畢業設計現狀與弊端

長期以來，由于受傳統教育模式和體制的影響，中國法學專業本科畢業設計形式一直是單一的論文形式。從畢業論文的完成過程式來看，首先在選題方面，學生自選或教師指定的選題多數不能與司法實踐相關聯或非為法學理論研究的前沿問題，論文研究領域也多為眾多專家學者作過充分的論述；其次在論文的完成過程方面，學生自擬論文草稿后，教師在格式、文字表達、邏輯、觀點指導修改，最后定稿上交。論文成績僅根據論文寫作水平，參考論文答辯情況得出。對學生通過畢業設計在法律思維及應用能力等方面得到多少提高沒有評價，對教師指導的過程與效果沒有評價。

上述畢業論文的完成現狀帶有普遍性，造成如下弊端：學生完成畢業論文的主動性、積極性差，多數是為了畢業而完成。畢業論文完成要么閉門造車，要么抄襲他人作品，要么論文制作粗糙，質量低劣，既不具有司法實踐指導意義，又不具有理論創新，畢業設計這一重要的教育環節嚴重貶值。究其原因，筆者認為，現行法學畢業設計理念滯后是根本原因。那種認為畢業設計只是對四年高等教育的總結。是決定學生能否達到畢業水平的因素的觀念，與現行高等教育改革理念不符，與教育改革手段相脫節，導致畢業設計一直不能擺脫走過場、形同虛設的尷尬境地。缺乏完善的畢業設計質量保障模式是造成畢業設計質量低劣的直接原因。各高等院?，F有的保障畢業設計質量的措施，僅為制定畢業論文寫作基本要求及向學生講授畢業論文的寫作方法及注意事項，在畢業設計選題確定、指導教師選任及責任、畢業設計完成過程監督等方面均缺乏行之有效的保障措施。

畢業設計現狀造成法學教育與社會需求脫節、學校教育與社會對法學人才培養和需求之間的差距加大；學生的應用能力、創新能力、實踐能力較弱，遠不能適應社會發展對創新人才的要求，更不能成為衡量學生各種能力的客觀尺度。為此，旨在提高畢業設計的有效性的改革勢在必行。高等教育改革已進行多年，但畢業設計改革卻猶抱琵琶。司法實踐需要能夠正確適用法律處理糾紛，能夠運用法律知識防患未然，能夠通過創造性的司法解釋解決司法實踐中出現但法無明文規定的法律問題的法律人。而畢業設計不但是實踐教育、創新教育模式中的關鍵環節，也是檢驗實踐教育、創新教育成果的具體評價指標。因此，改革畢業設計現狀、建立新型畢業設計理念、完善畢業設計質量保障模式、不斷拓展畢業設計形式具有重要意義，對法學專業如何實現實踐教育、創新教育具有舉足輕重的作用，對推進高等教育改革具有十分重要價值。

二、導學理論對提升法學本科畢業設計有效性的啟示

在分析畢業設計特點，尋找能夠克服以往畢業設計不足，提高畢業設計有效性的方法過程中，現代導學理論為法學畢業設計改革提供了許多啟示。畢業設計是由學生完全獨立完成，是在所有教學過程中，需要學生獨立性、積極性、主動性學習最強的一個環節。而以往畢業設計，在選題方面，教師指定的論文題目或者不屬于學生興趣范圍，或不屬于學生熟悉或有一定探究能力的范圍；在寫作過程中，指導教師也因不十分了解學生的學習基礎與研究能力，往往不能進行針對性強的指導，導致大多數學生對完成畢業設計沒有熱情，在完成過程中積極性、主動性差，最終導致畢業設計質量得不到保障。而現代導學理論對于克服上述不足具有可借鑒之處。

縱觀古今中外教學模式與理論，可觀導學理論之精髓。戰國時期的著名教學論著《學記》中提出的啟發誘導的思想：“君子之教，喻也，道而弗牽，強而弗抑，開而弗達”，也就是說，優秀的教師總是善于用誘導的方法，引導學生而不是牽著他們走，嚴格要求他們而不是施加壓力，開個端倪而不把道理和盤托出。教師的導應做到“及時而導”、“有序而導”、“循序施導”。古希臘著名的哲學家、教育家蘇格拉底所倡導的“產婆術”教學法，運用了詰問、定義、助產這樣的策略，教師先從學生已有的知識或學生所熟知的具體事物和現象，逐步引向預定的結論，最終依靠學生自己找到最正確的答案。產婆術教學法十分重視培養學生主動學習的精神。通過這種問答式的產婆術，可以充分調動學生學習的積極性和主動性?，F代教育理論如建構主義學習理論、羅杰斯的人本主義學習論、布盧姆掌握學習教學理論中，都蘊涵著導學思想。如建構主義認為，學習是建構內在心理表征的過程，學習者并不是把知識從外界搬到記憶中，而是以已有的經驗為基礎，通過與外界的相互作用來獲取建構新知識的過程。學生要主動建構客觀事物及其關系的表征，但這種建構不是外界刺激的直接反應，而是通過已有的認知結構包括原有知識經驗和認知策略)對新信息進行主動加工而建構的。無獨有偶。在羅杰斯看來，促進學習的最有效的方法之一，是讓學生直接體驗到面臨實際問題、社會問題、倫理問題和哲學問題、個人問題和研究問題等。他認為，當學生自己選擇學習方向，參與發現自己的學習資源，闡述自己的問題。決定自己的行動路線，自己承擔選擇的后果時，就能在最大程度上從事意義學習。而布魯姆的掌握學習理論，其所展示的學習過程為，掌握什么一嘗試掌握一幫助掌握一督促掌握，也與導學式教學從明確目標、出示問題，到自學嘗試解決問題、講解提升這一教學

過程相一致。

在任何一種教育教學模式下，學生都是完成畢業設計的當然主體，這是畢業設計與其他教學過程的最大區別。在畢業設計中，學生處于完全的主動地位，以畢業論文形式的畢業設計為例，從選題、收集資料、分析論證到完成寫作。從格式到內容，都由學生自主完成、獨立完成，指導教師在整個過程中只起幫助、輔助作用。由于畢業設計這一特點與導學理論相契合，因此，筆者認為應將導學模式從課堂教學向畢業設計延伸。在畢業設計過程中，指導教師應自覺、充分、合理地運用導學模式，才能提升畢業設計的有效性。

三、導學模式在畢業設計環節的應用

教學方法改革應以教育目標改革為指引。在分析西方法學教育模式的基礎上，結合我國實際情況，法學教育應以促進法律職業為目標取向，改革目標應為“從培養學生的法律思維人手，在加強學生法律理論知識教育的同時，側重訓練學生運用法律的方法和邏輯來分析各種法律問題，把法學的博雅教育與職業教育結合起來，提升學生的職業道德和職業倫理水平，使學生成為適應我國社會主義法治文明需要的職業人才，從而形成我國特色的法律職業隊伍。”畢業設計的完成過程不僅是學生綜合素質的展現過程，更是訓練和提高學生運用法律的方法和邏輯創造性地分析、解決各種法律問題的能力，提升學生職業道德和職業倫理水平的重要過程。以往畢業論文的完成過程，雖從表面上看似學生主動學習、教師側面指導，與導學模式相似，但究其實質，與導學模式的作用與效果完全不同。

畢業設計成果如同企業的最終產品，企業保證產品質量的手段即是對生產產品的過程建立一整套完善的質量監控體系與制度，從而保證最終產品的質量?？梢?，提高畢業設計成果的質量主要在于畢業設計完成過程質量的提高。導學模式是以導學理論為基礎，體現為對具體教學過程的規范要求。在畢業設計環節適用導學模式，就是將畢業設計劃分諸多精細環節，如研究方向、涉及領域的確定、開題、分析研究過程中具體問題的確定、解決問題或研究角度的確定、論文的撰寫與修改過程等，對各環節中的導與學雙方應當完成的工作進行體系規范，確定評價指標，從而使畢業設計過程與結果的質量實現可控制。

1　法學專業畢業論文的導學模式。在畢業設計的各個環節，畢業論文的導學模式由導、學、研、修四個結構組成。在確定畢業論文研究方向環節，導師應進行三種分析，第一種是分析學生，通過分析導師解決如下問題：(1)有哪些類型和層次的學生；(2)學生的學習程度如何；(3)學生的需要和起點能力如何。第二種是分析環境，通過分析導師了解學生生活、學習環境及社會發展環境，從而明確學生完成畢業論文的現實環境與最佳環境；第三種是分析資源，通過分析導師應明確學生完成畢業論文可利用的總體資源。而學生應在分析的基礎上，向導師說明自身學習情況、興趣、擬確定的研究方向或領域、研究環境與資源。然后是師生共同分析。反復修正，共同確定適合學生從事的研究方向和領域，在研究方向的確定上，可以考慮與學生今后生活、工作相關，這樣有利于保持學生的持續學習動力，這也與全社會提倡的終身學習相適應，使教育真正成為一種需要。在開題環節，學生自行撰寫選題的目的、意義、國內外研究現狀后，導師在與學生共同進行研究后，進行必要的補充與修正。在進入正式研究階段，學生依選題分期向導師匯報階段性研究成果，導師依據學生情況分期給予由淺及深的恰當指導，并在這一過程中師生應共同研究、分析、論證，反復修證理解與觀點，直至最后達成共識。在論文的撰寫與修改階段，學生自學論文寫作格式要求并自行撰寫論文草稿，導師從格式、內容方面指出存在的問題，與學生共同研究修改辦法。在前述各個環節上，導、學過程都應制定具體評價指標，將導、學過程的原始記錄與評價指標進行對照，由導師、學生自評，結合畢業答辯小組對論文與答辯的評價，最終給出畢業論文成績。導學模式應用于法學畢業設計，與法學教育模式改革目標與教學模式相一致、相配套，進而實現提升法學畢業設計的有效性。

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杭州胡斌5.7交通肇事案已經塵埃落定，但本案所引起的多方面爭論似乎并沒有得到一個共識。對本案可以從事實認定、適用法律、輿論監督、公眾認同、對司法工作中危機的管理等多方面來深入解讀。在本案的定性問題上，存在著對于胡斌這種飚車行為是屬于交通肇事行為還是以危險方法危害公共安全罪之爭?！稒z察日報》曾在本案發生后先后刊登了兩篇代表性的文章。在這兩篇觀點針鋒相對的文章中，麥子的《飆車，真不是“以危險方法危害公共安全”？》一文主張胡斌的行為構成以危險方法危害公共安全罪，劉明祥的《飆車就是“以危險方法危害公共安全”嗎？》一文主張胡斌的行為構成交通肇事罪[1]。從這兩篇文章中我們可以看出，這兩位作者之所以對胡斌案的定性存在截然相反的觀點，主要是因為，雙方對于飆車行為的內涵如何界定沒有充分展開論述，胡斌的行為是否屬于飆車行為、對這種行為如何認識也就難以取得一致意見。胡斌案已經被法院作出一審判決，筆者沒有該案的第一手資料，也無意有關辦案機關的處理結果評頭品足。本文僅就飆車行為的如何定性問題作粗淺探討。

一、飆車行為的性質分析

關于飆車一詞，現代漢語詞典對此的定義為：“開快車”。在百度百科中進行搜索，“飆車”一詞有兩種含義：一種是傳說中的御風而行的神車，二是駕車高速行駛。由于不是一個法律概念，在法律上也就找不到界定飆車的標準。筆者認為，法律意義上的飆車行為并不應僅按照其上述語義來界定，它并不僅是超速行駛行為這么簡單。如果法律對某一路段車輛行駛的最大速度規定為80碼，那么，過往車輛的速度如果是81碼畢業論文論文參考文獻格式，構成了超速行駛，101碼也構成了超速行駛，但二者的危險性卻不可同日而語。從超速行駛的程度上看，認定為飆車行駛，其超過最高限速規定應達到一定比例。另外，判定超速行為是否屬于飆車，還應包括駕車者的主觀心理狀態。因為從一般的社會經驗來看，飆車者追求的大多是高速行駛中感官上的、競爭之后的成就感和驚險演出成功后所獲得的認同感。[2]綜合這兩方面的因素，筆者認為，法律意義上的飆車行為應界定為：行為人明知自己超速行駛，為了達到某種心理上的刺激、等不正當的滿足，而故意為之的行為。

在實行公共交通管理的空間內駕車飆車的行為并不是一般的交通運輸行為。對于“交通運輸”的含義，理論上有不同的觀點，筆者認為，交通運輸是指利用交通工具并借助一定的交通設施將人或物從一地運載到另一地的活動過程，交通運輸的目的是運輸一定的人或物。但飆車行為并非如此。從表面上看，飆車的行為人確實是利用了交通工具，并借助一定的交通設施將自己和所駕駛的車輛從一定運往另一地。但從本質上講，飆車者的目的僅僅是利用一定的交通工具和設施來炫耀自己的某種技能，而和交通運輸無關[3]。

交通運輸作為一項具有相當危險性的行業，已經成為現代社會不可缺少的一部分，雖然其帶有與生俱來的危險性，但同時也具有相當大的社會效益，它給人類帶來的高效便捷已經是不容置疑的事實。綜合考量，它的存在是利大于弊的，因此得到了社會的允許。為了趨利避害，人們制定了大量的交通運輸管理法規，以最大限度的引導交通運輸行為最大限度地造福人類。但公路上的飆車行為卻只具有與生俱來的高度危險性，而沒有給社會帶來任何效益。據調查，飆車行為還具有以下幾方面的危害：影響了行車秩序，妨害了交通安全；制造噪音、污染環境；引發打架群毆等暴力事件；助長賭博歪風，毒化社會風氣；增加交警負荷，增加社會管理成本；引發交通事故，增加社會負擔；引起公眾恐慌和不滿，增加社會對立[4]。綜上，在公共道路上標車的行為本身就帶有較大的社會危害性，理應為法律所禁止。據有關報道，我國的北京、上海、杭州等城市的交通管理規章中都禁止在城市中飆車。

二、城市道路上飆車行為的構罪問題分析

1、沒有造成危害結果的飆車行為

如前所述，公路飆車行為的社會危害性是不言而喻的，當前很多城市中這種行為屢禁不止畢業論文論文參考文獻格式，和制裁不利有很直接的關系，僅憑治安處罰手段不足以有效治理這種行為。將其納入到刑法懲罰范圍之內既有必要性，也不存在適用法律上的障礙：完全可以認定這種行為構成以危險方法危害公共安全罪。首先，行為人對于自己嚴重超速駕駛的行為是明知故犯的；其次，行為人對于可能造成的危害后果持放任態度。公路并不是F1賽道，它的存在是為了方便交通運輸，方便快捷人民的生產生活，而并非是為了滿足一小部分人在超高速駕駛中尋求刺激。如果說行為人對于在封閉的高速公路上飆車還存在自信自己的駕駛技術不會造成嚴重后果的話，那么在城市道路上飆車會對其他車輛和行人造成傷害，自己的行為會產生什么嚴重后果，作為一個理性人，他是完全能夠預測到的。行為人之所以放任為之，完全是因為他對社會公眾的生命安全持漠視的態度，對可能發生的后果持放任態度。行為人對自己的駕駛技術持過于自信的態度和對公眾的人身安全持漠視的態度，這兩者并不矛盾。另外，公路飆車行為所造成的社會危害也不僅僅限于交通運輸安全，如前所述，它對整個公共安全都構成了潛在威脅。實行公共交通管理的公路并不是完全孤立存在的，尤其對于人流、車流密集的城市道路，行為人在這些地方飆車，會對不特定的多數人的人身安全造成威脅，這種行為的社會危害性和放火、爆炸、投放危險物質等行為的社會危害相比，差異并不像有些論者所講得那樣存在天壤之別。

2、致他人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的飆車行為

行為人在公共道路上飆車，對公眾的生命財產安全完全持漠視的態度，對于可能發生的危害結果持放任的態度。行為人在這種罪過的支配下，最終導致他人傷亡或者公私財產遭受重大損失的，符合以危險方法危害公共安全罪的加重構成要件。在這里需要討論的問題是，將這種在道路上飆車致人傷亡的情況認定為以危險方法危害公共安全罪的加重處罰情節是否需要致多人傷亡為要件。在胡斌案中，劉明祥教授提出“胡斌不是故意沖撞人群，后果只造成了一人死亡而不是多人傷亡，他的行為與那種已經是使就會造成不特定多數人死亡的所謂以危險方法危害公共安全的行為有重大差別”[5]。對此有論者做出了精彩的點評：“本案中，不是故意沖撞人群是事實，但后果只造成了一人死亡而不是多人傷亡卻是偶然——如果當時站在斑馬線上的，不是只有譚卓一個人，而是一群人，那么，案發現場的場景，就會‘壯觀’得多”。“從他（胡斌）決定把車以那種速度開到鬧市區那一刻，不特定多數人的生命安全，就已經受到威脅——以危險方法危害公共安全罪畢業論文論文參考文獻格式，是危險犯，造成嚴重后果只是加重處罰情節”[6]。筆者認為，這種評論是入木三分的。對于在城市道路上飆車造成人員傷亡的情況認定為以危險方法危害公共安全罪的加重處罰情節，并不應強求該行為造成多人傷亡。致人傷亡數量的多寡只是在構成以危險方法危害公共安全罪的加重處罰情節的基礎上，對其量刑時應考慮的因素。

三、對完善有關法律的建議

實踐中司法人員和社會公眾之所以對這種飚車的行為如何定性爭論如此激烈，和法律規定的不明確有很大的關系?？赡苁且驗楦拍顑群y以明確確定，《道路交通安全法》中并沒有對飚車行為的禁止性規定。司法實踐中，各地司法機關對于這種行為的處理也有很大差異。司法個案出現之后，各地的不同處理被網絡等媒體傳播放大之后，造成了社會公眾對于司法工作廣泛的不信任。因此，最高立法應在對這類事件的現狀進行充分調研、并廣泛征求社會各界的意見的基礎上，通過修改法律明確禁止在城市內道路上的飚車行為，并將這種嚴重危害公共安全的行為入罪。司法機關應通過司法解釋或司法判例的形式對在不同情況下飚車行為的定性做出明確的規定，以便有效遏制這種危害行為的發生，統一執法標準，提高司法機關執法行為的公信力。

[1] 分別載于《檢察日報》2009年5月20日第8版、2009年5月27日第3版

[2] 沈黎、劉斌志：《青少年飆車現象的社會工作分析》，載《青少年犯罪問題》2008年第4期

[3] 李麗：《從杭州富家子飚車一案分析公路飚車行為的刑法定位》，載《網絡財富》2009年第7期

[4]沈黎、劉斌志：《青少年飆車現象的社會工作分析》，載《青少年犯罪問題》2008年第4期

[5] 《飆車案不構成以危險方法危害公共安全罪》，載《檢察日報》2009年5月19日第3版