緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇法律文化論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

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(一)“人”在張中秋先生的中西法律文化比較理論中，另一個重要特色是注重以個體的人為變量基礎，此處的人的概念具有模糊性，它既可以代表個體精神追求也可以代表群體文化價值，但由于個體精神并不必然代表群體，或忽略了個體與群體的互動關系，這一比較方法只是意識到了各種文化構成當中的必要共同物質載體或共同介質———人，誠然，所有的文化當然需要人的參與，因為文化本身就是人的思維及行為的產物。人口的流動，群體的類型，一定時空領域內人口的數量的變化，人作為文化構成的二級變量可以直接影響文化內容的變化，如政治法律的整合或重構，進而影響到法律文化的變化。

(二)語言符號同樣的比較方法如法律文化的語言解釋，意識到了文化載體介質———語言符號的共有屬性。筆者認為，無論是人，還是語言，乃至地理，都是文化的外在經驗性表現，在此維度的比較具有宏觀而直接真實的優勢，但這種文化構成變量過于零散和基礎低層次，或者說是緩慢的，例如，語言符號的表達或解釋是瞬息萬變的，并不必然直接影響到法律文化，但不可否認的是，這一文化變量同樣是影響超驗性文化構成變量的重要因素。

(三)橫向統一時間維度在進行法律文化比較時，有必要指出時間性與時空性的不同，在客觀現實的維度上，時間具有全球的共性，與語言，人，地理等客觀因素一起，是一種橫向的維度，這種變量的考量在近代的法律文化比較中顯得越來越重要，究其原因，“資本主義一定程度上改變了人們的時空觀”國家之間政治，文化的交流與參與越來越密切，使得不同文化領域的時間維度越來越相似。

(四)自然地理的地域性在美國中國學思潮中的“世界觀念”與國內史學的關系中，費正清模式過度關注沿海地區，而沒有把中國內部的其他地區如內陸的情況納入觀察視野?！罢y史觀作為支配工具早已成為無意識的認知反映，歷史的分裂與統一，循環與再現等等已構成了一組組相當自主化的歷史解釋體系，但是在空間上的遼闊性及其所變現出來的差異感，又在時時印證著正統史觀的不合理……具有地方性特征的習慣法，社區宗族構成的差異性、儒學與鄉土意識的多變結合，都標志著傳統以一種非整體性的形態呈現著?！敝袊r耕文明的穩定性賦予人倫關系的普遍性、穩定性、規律性，使人們很容易在這種生產方式中找到其背后的價值共鳴。文化精神實際上是行為模式的記憶性總結升華，是行為模式的強制性規范公示，當這一變量具有了環境的承載值時，其便會趨于穩定并通過法律這一外在形式描述下來，作為群體利益最大化的保證盾牌。文化是歷史經驗的精華總結，是實踐的最優化選擇，文化的發展是是一定地域或集體標準前提下的人文共識，但此處的地域或集體并不一定等同于法律概念上的國家，因此在進行法律文化比較時所必不可少的就是首先限定法律文化的地域性和時空性范圍。在此基礎上由不同的文化，地域，法律體系及發展裝路況各個因素進行綜合對比，因此得出法律文化的差異來源和本質沖突或聯系。

二、法律文化的具體文化變量

(一)道德等超驗性因素張中秋先生在《中西法律文化比較研究中》提出人的文化原理是中西法律文化展開的軸心和模型，所謂人得文化原理實質上是從道德或宗教等最高精神追求本源上探求法律文化的差異性原因，在中國法律文化的影響表現就是德主刑輔，在西方文化的體現為精神對物質的支配和上帝對人類的指導。然而筆者認為從“心”的理念入手解釋文化乃至法律文化的差異性，很重要的一個原因和優點是意識到中國豐富而精深的宗教和道德理念這一文化變量對中國法律文化的深刻性影響，這一變量可以說是傳統法律文化自身變革演進最重要的理論源泉，例如中國知識分子偏愛從“意象化的修煉”達到“精神的內轉”。道德本心的作用被顯著強調，進而為法律文化提供精神土壤。顯然我們不能直接將西方的理性于非理性哲學概念直接對應于中國文化的層次劃分，但在法律文化的多重變量這一考察方法角度出發，使我們可以更清晰的看出不同法律文化中何種文化變量的因素的比重與特色。

(二)自身歷史經驗梁治平先生在針對美國學者費正清對近代中西法律文化的形態比較理論中的批評中認為，如果把一些中國內部的變化全部歸結于西方沖擊，則忽視了從中國自身立場出發理解歷史的可能性。我們的歷史觀念雖然是累層式地建構在前人的經驗結構基礎之上的，但它同樣也為自身的經驗所塑造和限定，成為不斷累積歷史經驗的一部分，“我的歷史觀是被我自己的生活經驗涂上一層色彩的，它是由我一生的公共事務中所發生的各種各樣好的和壞的事務的經驗所促成的，我可擺脫不了它?！币灾袊鵀槔?，為何儒家文化的力量是強大的，無數先賢不斷地在自身歷史基礎上進行改造并最終形成自成系統的內部穩定的法律文化，但隨著文化的發展演變，這一時空限度的行為模式便會發生改變，文化便會發生變化，但現實的法律便相對于其被制定后的任意時空都具有超前性或滯后性，但此時它對文化起了反作用力。這種歷史經驗累積則是獨有的。

(三)文化的時空性重構1.時空的雙重變量屬性在進行法律文化比較時，有必要指出時間性，地理性與時空性的不同，在客觀現實的維度上，時間、地理具有全球的共性，與語言、人、地理等客觀因素一起，是一種橫向的維度，而文化的時空性的綜合型概念往往具有一定的封閉性，重在強調和體現文化的形成發展以及占支配地位的歷史過程，而眾多的理論誤差也就是因為對文化所屬時空的限定不明確造成。但同時，并不是時空場域的的組合一定是多變的，由于某些地理因素繼承下來的空間共性是非常有規律的，如由于地形，某些城市間的“固定間距約為30公里”。2.?？隆皥鼍案綦x術”如何限定文化的時空性，值得一提的是福柯的“場景隔離術”，使得這一文化變量有了具體的操作方法，“從歷史演變的結構觀察，社會統治的區域往往限制著統治的形式，一旦超越了某種單位的限制，統治的形式功能就會發生變化，這是一種分化的結果。這種區域分化決定著政治、社會結構、法律諸方面的變遷。與此同時，社會的日益分化亦說明任何理性的認知框架已越來越無法在整體上把握其變遷的態勢與規律”場景隔離術是對超驗性法律文化體系的否定，解構著歷史經驗人為組成的歷史和理性。現代性作為強迫力量與地方傳統之間進行了交叉與互動，新的文化觀及法律文化觀將有可能產生。這種新的思維實際是時間性變量與地理性變量的有機綜合，其目的不在于法律文化的超驗性知識構建，而在于法律文化的限縮性差異比較。

(四)外來法律文化影響1.法律文化交往的形態法律文化交往的形態包括法律借鑒、法律移植、法律繼受。知識和經驗、觀點和思想，實際上所有文化和文明的構成元素，都可以從一個國家到另一個國家，從一個大陸到另一個大陸。法律同樣也不除外。法律條文和法律制度是人類的構想，它如同其他構想一樣，并不能以國家邊界予以禁錮。2.“西方話語權闡述，東方集體無意識”在近代亞洲特別是日本的法律文化研究中，許多學者如千葉正士試圖提出了現代化中的民族純粹性法律文化話語權的三分法律理論，千葉正士的學術境界在于他看到了許多年來的世界法學基本是在西方法學話語和意識的主導下展開的，而大多數東方學者對此可能都或多或少地有些忽略。他明確地提出“要超越西方法學”，并且指出“對于正確理解非西方社會的情形，普遍流行的將非西方的法律與社會作為‘傳統的’以對照于作為‘現代的’的西方法律與社會的這種特征化做法是一種過于簡單地的貼標簽的方法”。在多民族國家內，可能存在不同法律體系與文化的不同程度的融合情形。法律繼受和不同類型法律或法律文化的互動沒有發現或提出與其理論相應的法律互動與發展的路徑。日本比較法學者真田芳憲也曾指出:“法律繼受是一個復雜的系統工程，同時又是人類文化交流的一部分。僅依靠傳統的比較法學的方法很難得出令所有人都普遍認可的結論來。因此，積極地從多個方位去加以探討已是多數學者的共識?！币虼宋覀儜^受法律的獨立自主，看到繼受主體的自愿和繼受的局限———即不能否定原有本土文明的存在及其繼受后的繼續存在。

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二、民間故事

據藏文史籍記載，吐蕃政權前期的贊普們主要是憑借“仲”(故事)和“弟吾”(又音譯為“德烏”)(謎算)和“苯”(宗教)來護持國政。換言之，“仲”即“故事”具有法律的功能，民問故事是藏族婚姻法律文化的重要載體之一。經典作家恩格斯曾對民間故事作過高度評價，他說：“民間故事書還有這樣的使命：同圣經一樣培養他的道德感，使他認清自己的力量，自己的權利、自己的自由，激起他的勇氣，喚起他對祖國的愛?！?在法律未產生以前，民間故事承擔著維持秩序、規范行為的法律功能。藏族民間故事分為書面記錄的故事和口頭流傳的故事兩種。書面記錄的故事主要源于《尸語故事》，它自印度傳人藏區以后，大部分故事已被藏族化、本土化，散發著濃郁的藏區文化氣息。口頭流傳的故事有原始觀念的古老和社會現象的記實]。故事中蘊涵著豐富的藏族民間民俗文化，其中關于“藏族婚姻形態”的故事即為其重要的一例?！抖砬舆叺膫髡f》即為典型的“藏族婚姻形態”的故事。該故事的主要情節是：在俄曲河邊住著牧馬少年蒙白吉武和牧羊姑娘瓊青尼瑪，他們從小一起長大，青梅竹馬，兩小無猜。隨著年齡的增長，他們兩個的感情也日益增加，但姑娘的母親卻嫌貧愛富，將姑娘嫁給了一個遠方的商人。商人丈夫三天兩頭外出經商，她一個人在家的時候，就十分想念蒙白小伙兒。小伙兒自從姑娘出嫁了以后，也是茶不思、飯不想，常常來找瓊青姑娘。此事被婆婆發現，問明情況后告知了自己的兒子，經過商量就留小伙兒住下了，兩人共同擁有一個妻子——瓊青尼瑪。商人出門經商，牧馬少年在家放牧，日子過得十分美滿_1。該故事講述了藏族婚姻法律文化中單復式婚即“一妻多夫”婚姻形態中的“朋友共妻制”。通過民間故事的方式，藏族社會對該種婚姻形態給予了非常正面的評價——“日子過得十分美滿”?？梢?，在吐蕃社會法律沒有產生之前，事關婚姻方面的民間故事起到了規范婚姻秩序、指導日?；橐錾?、評價婚姻的功能。這實際上承擔了法律的部分功能。

三、卜卦巫辭

前文述及，吐蕃政權前期的贊普們憑借“仲”(故事)和“弟吾”(謎算)和“苯”(宗教)來護持國政。其中“弟吾”(謎算)中就包含著占卜巫辭的內容，“弟吾”，又音譯為“德烏”，就是指苯教的“巫師”H。?？梢?，卜卦巫辭也具有法律的功能?！皬恼J識世界的概念上來說，巫術與科學十分接近”¨。卜卦和巫辭最初是由一些神秘莫測的、模棱兩可的前兆聯想，繼而發展成為一種前兆迷信，再進一步系統化而形成的。所謂的前兆，有吉兆，bang，漢語稱休征，是有利的或無害的現象；兇兆，nagn，漢語稱咎征，是不詳的特殊現象。吉兆、兇兆都是人們把事物發展過程中多次發生的跡象加以綜合、排比、聯系、推理而建立起來的一種判斷系統。同時，把它普遍化、系統化并用來預測將來可能產生的事物，或者，預料某種事物可能產生的后果。由于受當時人們認識水平和心理狀態的影響，對這種前兆產生迷信，又逐步發展，到了吐蕃時期就成為苯教巫師手中十分有力的工具，被他們弄得十分神秘而且具有權威性n。這種“十分神秘而且具有權威性”的概念體系成為規范人民生活、維持社會秩序、預測未來的重要指針，實際上承擔著法律的功能。就本文的研究主題而言，它也成為藏族婚姻法律文化的重要載體之一。據敦煌藏文寫卷P•T•1047第39號的記載：“婦女參與國王政事，國王社稷不保；國王臉色如寒鴉；婦人當權，社稷敗亡。”l跎該卜卦巫辭的內容后世直接通過“婦女不得參與國王政事”的法律形式確定下來，并成為金科玉律。又如倫敦印度事務部圖書館所藏敦煌藏文占卜文書23．1-3-4號記載：啊“吉”山雄壯聳立，寬廣叢林茂密，一只羚羊孤獸，縱身跳下山頭，雖壯僅有一只。女神開口言道：此乃山中財寶，將它收入圈中。此乃美女成親之卦。娶親，能成。問何事，皆吉“。其實，很多占卜都問到“婚姻成不成”這一問題。由此可以看出，在當時的社會條件下婚姻已經成為人們普遍關心的內容，而且“婚姻與家庭也已脫離了早期的形態，成為新的社會基礎”_13_可見，卜卦巫辭在吐蕃社會法律產生之前，在婚姻領域實際上承擔著維持婚姻秩序、規范婚姻行為的婚姻法律文化的功能。

四、諺語格言

諺語格言，是民間文學的重要形式。在法律的范圍內，稱之為“法諺”，即“法律諺語格言”?！胺ㄖV雖非寫景，亦非言情，但要言不煩，蘊藏法理，金科玉律，字字珠璣，加以韻語出之，讀之趣味盎然，極易成誦，不似法條讀后之有同嚼蠟也，故習法者每以讀法諺為快?！盠】法諺與法律的關系密切，它們基本上淵源于法律的規定、原則和精神，至少是與其密切相關¨。諺語不僅是傳統中國鄉民的法律意識和訴訟心態的表達，同時還具有指引鄉民建構法律秩序，以及表達他們的法律思想和訴訟感受的價值¨。中國少數民族諺語有一部分是民族法律文化的重要表現形式，它們體現階級本質，各階級在法律上的不平等和政權對法律文化的強制施行，具有社會調整功能、社會規范作用，不同于僅受社會輿論力量制約的道德規范¨?？梢?，諺語格言具有法律的功能。從最早的遠在公元8、9世紀的古藏文文獻——《敦煌文獻》中錄有的《松巴諺語》到11世紀產生的藏族名著《喻法寶聚》的諺語，再到13世紀著名的學者薩班•貢嘎堅贊的《薩邊格言》，以及14、15世紀以后產生的《格登格言》、《水樹格言》、《天空格言》、《火的格言》、《土的格言》、《國王修身論》等著名典籍，均為重要的格言書籍。除此之外，在藏族歷史典籍中，諸如《柱間史》、《王統記》、《賢者喜宴》、《王臣記》、《青史》、《紅史》及英雄史詩《格薩爾王傳》中也有不少篇章也運用了具有哲理和雄辯意義的諺語。諺語格言是藏族婚姻法律文化的重要載體之一。如在《松巴諺語》中記載：“善言相睦，是家庭的根本；惡語相傷，是魔鬼的入門。”¨又如《藏族民間諺語》中記載“長官百姓能合力，物質財富滾滾進；父母子女能同心，家庭富裕村莊興”¨。這些諺語告誡人們在婚姻家庭生活中要和睦相處，相互尊重，在功能上與中國現行《婚姻法》第4條“夫妻之間的尊重和忠實義務”具有極大的相似性。“生在阿媽懷里，獻在喇嘛手中”E2o]。該格言則從婚姻家庭繼承的角度，對家庭財產的處理做了精準的概括。有學者在研究中精辟地指出，這些格言諺語“揉進了大量的宗教道德意識和法律道德戒條的成分，以至于成了一種熔道德、宗教、法律為一爐的‘摻和攪拌式’精神混合體”。

五、傳統禁忌

法律作為一種規范模式或文化形態最早發端于禁忌引。禁忌，英文詞匯為“taboo”，音譯為“塔布”，是波西尼亞的一個字眼，它代表了兩種不同的意義，一方面，是“崇高的”、“神圣的”；另一方面，則是“神秘的”、“危險的”、“禁止的”、“不潔的”。其所代表者和宗教及道德戒律并不相同，它并非建立在神圣的宗教儀式上，而是建立在它自己本身之上。它與道德戒律也不同，它沒有明顯的、可以觀察到的禁忌聲明，同時，也沒有任何說明禁忌的理由。[。]22-禁忌是法律孕育之母。“(禁忌)是人迄今所發現的唯一的社會約束和義務的體系，它是整個社會秩序的基石，社會體系中沒有哪個方面不是靠特殊的禁忌來調節和管理的”J?！敖刹粌H在法律產生以前曾起到了調節人的行為的主要作用，而且在法律產生后也仍然起著補充作用。可以說，法律是從原始的禁忌習俗中擺脫出來的，是在原始禁忌的母體內孕育成長起來的，當建立在錯誤的因果關系的認識基礎上的巫術、禁忌不能再直接調節重大的現實社會關系時，為了解決人與人之間復雜的接觸、沖突、矛盾，法律就產生了”。人們的法律意識根植于禁忌意識。這與禁忌的目的密切相關。“禁忌的目的主要表現為：保護或避免有益于生命的重要行為受到干擾；保護弱小者不受侵害；保護一般人不受鬼神的傷害。在早期，破壞禁忌所遭受的懲罰，被一種身上的或自發的力量來控制：即由被破壞的禁忌本身來執行報復。稍后，當神或鬼的觀念產生以后，禁忌才開始和它們融合起來，而懲罰本身也就自動地附著在這種神秘的力量上了。正是由于這種觀念的影響，對破壞者的懲罰才由團體來負責執行，因為這些破壞者的行為已對其他族民的安全產生了嚴重的傷害?！币虼?，我們有理由認為，人類早期的刑罰體制及與此相聯系的法律意識最早可以追溯到禁忌時代。藏民族在生產和生活中制定出的禁忌范圍和禁忌內容，必然會反映到婚姻方面。藏族在婚姻方面的最大禁忌，是禁止近親婚配，即必須實施“血緣外婚”。這已經成為藏族婚姻法律文化的通婚規則之一。者將不恥于人類，或受到家庭嚴厲的處罰，或遭部落處死，或驅逐出部落并永遠不得返還部落。整個藏族社會同其他民族一樣，極其唾棄現象。之所以有該種婚姻禁忌，據學者的考證研究，認為該種健康的婚姻觀念得益于牧業經濟，牧業生產給牧人的啟迪中，重要的一條是繁殖牲畜必須走雜交這一途徑。唯有遠親(最好不沾親)雜交才能培育優良畜種，才能得到優質的畜產品，獲取豐富的物質財富。藏民從自己的經濟生活中看到了近親結婚的惡果，遠親結合的益處，他們把這一法則也應用到自己的婚姻生活中，使得婚姻健康圓滿。

六、倫理道德

法律有著天然的倫理屬性，法律和倫理道德的關系非常密切。法律是外在的強制，而倫理道德則是內在的強制。整個社會秩序的維持和控制，要靠法律、倫理、宗教及其它綜合因素。“藏族道德規范都是藏族人民帶有公益的準則，它既符合藏族人民絕大多數人的利益要求，也有利于維護本民族全體成員的共同利益和社會秩序。因此，它是高于集團、階級意志之上的社會共同意志，并為藏民族全體成員廣泛接受和自覺遵守。它體現出了藏民族整個社會和各階級、階層、集團之間共同利益的不可抹煞的一致性”。藏族婚姻倫理道德是藏族婚姻法律文化的重要載體之一。有著“藏族論語”之稱的《禮儀問答寫卷》更是通過宣講倫理道德的方式勸導民眾，以有利于婚姻秩序的維持與穩固?！抖Y儀問答寫卷》指出，“娶妻要選有財富與智慧者，若兩者不兼備，應挑選有財富者，選婿要選有智慧而富裕者”，“美妻可以找到，不爭氣之子沒法換掉”。從這些論述中，可以看出婚姻關系對當時的統治者而言，是增強統治力量和擴大財富來源的重要手段?！岸Y儀”即倫理道德是法律的補充和外延，而法律則是“禮儀”的極限和影子。二者相輔相成，互為表里。從這個角度而言，其效果與中國傳統倫理規范《論語》中的“道之以政，齊之以刑，民免而；道之以德，齊之以禮，有恥且格”l2效果是相同的，即統治人民要“禮法并舉”。

七、宗教規范

藏族社會至少從吐蕃時期開始就在實施“依法治國”，但這里的“法”是指佛教教義，即宗教規范。在佛教術語體系中，佛教教義屬于“三寶”①之一。宗教是藏民族的文化之源。藏民族的法律、倫理道德及其他社會控制方式無不與宗教密切相關。所以，在藏族傳統法律的研究中，宗教規范與法律規范及倫理規范的并存一直是其非常重要的特征。。宗教規范中涉及到婚姻方面的規范是藏族婚姻法律文化的重要載體之一。在藏族原始宗教苯教古文獻《黑頭凡人的起源》中記載了藏族人的起源及最早兄妹結婚及其婚姻禁忌?！逗陬^凡人的起源》中寫道：內部有情眾生的產生，從最初的絕無空，產生些微存在。然后產生光和芒。光是父，芒是母。由此產生黑和暗，由此產生微風。由此產生微霜，由此產生露珠，霜和露珠的結合，形成了鏡子一樣的湖?；哑屏讯a生女人朗朗玲玲就生下了最初人類“唐戈王子”?！拔沂桥杂泄τ谀行裕F在你這個男性應該有功于女性，兩地異性應該結合。結合以后生了唐波、唐木、唐戈三個”。根據《黑頭凡人的起源》的英譯本即1966年在印度出版的《卓浦》(又譯為“辛繞的訓誡”)中的記載，斯巴桑波奔赤和曲江甲毛之間有九兄弟及九姐妹，從而產生了九個妻子、九個丈夫，即十八對夫婦。這其中第三個女JLnq做米堪瑪謨，他跟她的丈夫貢巴東居之間有八名后裔，他們就是人類最早的祖先。這與世界上各民族的兄妹結婚創世說極為相似。而在苯教天神中的三大系統的神靈即恰神、祖神、穆神都與人類發生過婚姻關系，這種婚姻關系既有天神之子娶人間女子為妻，又有人間男子迎娶天神之女為妻。這說明，在藏族的宗教規范中很早就有男女婚配應當遠距離(如“天與地”的距離)結合，反對近親結合的規定。這實際上反映出人們對生殖和血統的秩序和因果關系的深刻見解，對兄妹婚危害的痛定思痛，而且以祖訓的方式法定“兄妹不婚”，并進一步延伸為“同姓不婚”，再延伸為“氏族外婚”的禁止性規范。這些規范成為藏族婚姻法律文化的重要內容。

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(二)職權主義訴訟模式職權主義訴訟模式是與當事人主義訴訟模式相對應的一種訴訟模式，在這一情形下，爭議的實體問題由法官決定。原蘇聯和東歐國家的訴訟模式可以納入職權主義訴訟模式的范疇。職權主義訴訟模式的特征為:第一，民事訴訟中的裁判對象和裁判依據由法官決定;第二，訴訟程序的啟動和終了由法官決定。例如，蘇俄民事訴訟法典第179條規定，“訴訟請求的數額如果不是根據雙方當事人以前所成立的協議或者依法律規定的程序決定(票據、合同和稅則)的時候，法院可以依照已經查明的情況作出超過原告人請求數額的判決?！?/p>

二、民事訴訟模式的成因

關于當事人主義訴訟模式和職權主義訴訟模式的成因近年來已有探討，而為何英美法系與大陸法系雖同屬當事人主義訴訟模式，卻仍呈現出當事人進行主義和法官職權進行主義這樣不同的訴訟模式呢?筆者認為，其影響因素包括以下幾個方面。

第一，法律傳統的影響。在大陸法系，只有制定法才被視為法律的正式淵源，判例則不具有法律上的約束力。制定法最早可以追溯到公元6世紀查士丁尼統治時期所編纂的羅馬法，此后大陸法系法律的發展都建立在羅馬私法之上，從公元11世紀羅馬法在歐洲大陸復興，到資產階級啟蒙運動中的自然法思想和理性主義，到1971年法國《人權宣言》，到大陸法系國家紛紛制定成文法并形成以憲法、行政法、民法、商法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法為內容的成文法體系，不難看出，大陸法系法典化運動自古以來未曾停止過，并且一脈相承。這就決定了大陸法系的法律發展是一個自上而下的過程，在這一過程中，以法院為代表的公權力機關率先完善起來，為法官職權進行主義的訴訟模式提供了條件。英美法系起源于英國，在法律形式上，英美法系以判例法為主，兼有部分制定法。在英美法系國家，判例法又稱為法官法，一般指高級或上訴法院通過判決來確立的審判原則和規則，對以后的法院裁判具有約束力。即使是制定法，其與大陸法系法官適用法律時探究立法者原意不同，英美法系法官在適用制定法時，“要看先前法官的解釋，在該條文首次被解釋時，法官也不是問立法者在立法時的意思是什么(立法者的原意)，而是問當立法者自己在處于當下的情形(手頭案件)時他的意思會是什么”［10］。即英美法系的法律適用是從特定判例出發，這種自下而上的過程決定了法官必須依據當事人的行為行使公權力，這也就形成了當事人進行主義訴訟模式的傳統。

第二，訴訟成本的影響。社會總成本是指社會各個生產部門匯總起來所產生的總成本，僅就民事訴訟領域而言，社會成本包括立法成本和司法成本兩方面。其中，立法成本指整個社會在立法過程中各項資源的耗費量;司法成本指整個社會在司法過程中的資源耗費量，具體又包括國家司法成本和私人司法成本。英美法系國家奉行實用主義，法官本身擁有造法職能，國家無需投入大量時間、金錢、人力、智力等資源專門制定法律。由于英美法系具有判例法傳統，多數法律在實踐中逐漸形成，因此立法成本初期較低，而后期也只需付出少量的立法成本用于制定成文法，以彌補判例法的漏洞和空白。相對于立法成本，英美法系國家的司法成本相對較高。一方面，國家需要投入大量資源構建司法體制。如美國陪審團成員的選任、安排和召集均需要國家投入大量的司法成本。同時，由于英美法系法官具有造法職能，要求國家在培養法官時投入更多的教育資源，以確保法官在司法程序中以極高的素質水平公正裁判案件。另一方面，訴訟當事人同樣需要投入大量的司法成本。英美法系中多數情況下雙方當事人的對抗都體現為雙方律師的對抗，每一個參加訴訟的當事人必須花費高昂的律師費用才能完成訴訟，這也大大提高了社會的司法成本。在大陸法系，制定法為主要的法律淵源，在立法初期國家就投入大量成本制定實體法和程序法，從法律頒布前的專家意見稿、征求意見稿、法律草案，到組織立法機關通過法律，到法律頒布后以研討會、基金項目等形式呈現的立法討論，都要求國家提供大量時間、金錢、勞動等資源來確保法律的編纂、頒布和實施。從社會總成本的角度觀察，大陸法系國家在后期必須降低司法成本。一方面，法官在訴訟過程中扮演更為積極主動的角色，如法官享有調查取證權，可以獨立決定和進行調查取證并將其認為真實合法有效的證據用于裁判;同時，法官的釋明權力也能夠進一步提高訴訟效率，盡早實現定紛止爭。另一方面，當事人雙方的對抗性更為緩和，在調查取證、聘請律師等方面，當事人付出的司法成本也相對比較低。

第三，法律職業文化的影響。法律職業文化是指整個社會對法律及法律職業長期形成的認識和感知，兩大法系呈現不同的訴訟模式受到法律職業文化的深刻影響，具體體現在法官職業文化和律師職業文化兩個方面。英美法系以事實出發型訴訟模式為特點，由此形成了英美法系的律師職業文化，即律師具有良好的職業操守、精湛的業務能力、高超的法律技能，且在整個社會都具有極強的影響力。律師采用計時收費、風險收費等多種收費方式，他們有足夠的動力積極為當事人謀求利益。英美法系的法官雖然在庭審中處于被動消極的地位，但其在適用法律的同時，還具有“造法”的職能，通過中立地觀察和聽取原被告雙方的訴訟過程，法官憑借其內心的公平正義理念和長期的審判經驗進行裁判。因此，英美法系的法官多由年長、聲望德高、富有經驗的社會精英來擔任，而許多法官也因其卓越的個人才能而名垂青史，如科爾、馬歇爾、霍姆斯等。這種法官職業文化也對英美法系的民事訴訟模式產生了深遠的影響，并最終形成了律師積極、法官消極的法律職業文化。大陸法系以規范型訴訟模式為特點，法官首先根據成文法條文預見所要適用的法律，確定訴訟的構成要件，然后了解案件事實，最終呈現一個由大前提到小前提再到結論的演繹過程。同時，大陸法系片面的法官選拔考試也影響了法官隊伍質量的提高，使得法官的威信不足，公信力缺失。同時，大陸法系的律師在審判中的影響力相對較小。英美法系中對出庭證人的提問主要由當事人雙方的律師通過交叉盤問來完成，法官在審理過程中不能詢問證人，只能在雙方律師終止盤問后提出一些補充性問題;而大陸法系的出庭證人首先必須由法官來進行發問，待法官盤問結束后，雙方的當事人和律師才能進行補充發問。律師通常采用比例收費制，導致律師在訴訟中缺少動力和積極性。因此，大陸法系形成了律師消極、法官積極的法律職業文化。

三、結語

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在我國古代文獻中,“文”與“化”二字最初是分開使用的?！墩撜Z•雍也》說:“質勝則野,文勝質則史,文質彬彬,然后君子?！痹谶@里,“文”有修養、文雅之意,而與質和野相對而言。至于“化”則有化生、變化之意。《易•咸》說:“天地感而萬物化生”,《禮記•樂記》說:“和,則百物皆化。”鄭玄注:“化,猶生也?！钡轿鳚h,“文”與“化”始作為一個詞出現。如《說苑•指武》:“凡武之興,為不服也,文化不改,而后加誅。”南齊王融《三月三日曲水詩序》說:“設神理以景俗,敷文化以柔遠?！痹谶@里,文化意指封建社會的禮樂制度,文化與武功相對而言。以上文化的涵義,和今天我們對文化的理解是有區別的,它既不同于“學文化”的文化,也不同于物質文化和精神文化的所謂文化。

至于民族學和文化人類學所說的文化,英國人類學家泰勒(E1B1Tylor)在1871年下過一個影響深遠的定義:“文化,就其民族志中的廣義而論,是個復合的整體,它包含知識、信仰、藝術、道德、法律、習俗和個人作為社會成員所必需的其他能力及習慣。”②。這是第一次給文化一個整體概念而為眾多的民族學、文化人類學家所接受。然而這一概念似乎有些籠統。今天,在這一學科領域內將文化分為物質的、社會的和精神的所謂三分法則頗為流行。

上述三類文化在一個民族文化的整體中并非互相孤立,而是在其功能的聯系中,體現出文化整體。例如作為物質文化的生產工具的改進,是生產力提高的必要條件之一。生產力的提高則導致生產關系的調適和經濟制度的改變,這屬于制度文化的范疇?；诖朔N經濟基礎———生產關系的總和———上層建筑,則又會反映經濟基礎的性質。例如封建社會的文學一般都帶有封建社會的烙印,表現出封建社會的價值觀念。

這種三類文化既有區別又有聯系的關系,構成一種文化體系,并表現為不同層次的文化結構,即表層、中層和深層結構。拿宗教文化現象來說,我們可以傣族為例。云南西南邊疆地區的傣族(約占傣族總人口半數以上)普遍信仰南傳上座部佛教,即通常所說的小乘佛教。在傣族社會中幾乎是每村一寺。在竹林掩映中,輝煌的寺廟和佛塔以及菩薩、佛像和貢品等等,以物質文化的形式表現出來,看得見,摸得著,可稱為表層文化。小乘佛教的各種儀軌、戒法、僧階等制度,以及節日、禁忌等分別規范著僧俗人眾的日常生活,則是以制度文化的形式表現出來,雖不可觸知,但都見之于人們的行為活動,是為中層文化。至于佛教的宇宙觀、人生觀、天堂地獄、輪回果報等觀念,則是佛教文化的更深層次,屬于意識形態的領域。作為意識形態的深層文化雖是內隱的,但卻在宗教文化中具有核心作用。例如在所謂文化革命運動中,民族地區大量的寺廟遭到破壞,人們原本受到憲法保護的正常的宗教活動受到禁止,然而許多人的都深埋心底,并不因“破四舊”(舊思想、舊文化、舊風俗、舊習慣)而被破掉。因而結束后,許多民族地區出現宗教狂熱,傣族村寨中被破壞的寺廟紛紛修復或新建,一如往習,意識形態問題,強迫命令是不能奏效的。

從這個例子就引出了我們的主題：法律能否保護文化？

文化是一個復雜的復合體，上面提到文化分為物質的、社會的和精神的所謂三分法。對它的保護筆者認為也要相應的從文化的不同層面來具體分析。對屬于意識形態的領域的精神文化是在許多特定的條件下的特定產物，對于它的變遷更多是受到人類社會的變遷的影響。人為的外在干預是沒法對其產生根本的做用的。就如同,意識形態問題,強迫命令其改變是不能奏效的。反之要用法律的手段加以保護也是難以奏效的。但是對于表層、中層的文化保護筆者認為法律是可以有所作為的。我下面以日本為例來說明這一觀點。

日本在保護民族傳統文化方面有很多經驗值得我們借鑒。在當代,日本是一個經濟高度發達的國家,尤其是科技的發達,使日本人民的生活得到了巨大的改觀,生活中處處體現著當代科技的結晶。但是日本社會有著強烈的兩極對比:一方面是先進的科技,而另一方面是社會各個方面的傳統文化的強烈色彩。

以日本的節祭為例來。日本的節祭五花八門,它廣泛地包括了四季中的各種節日。但是傳統的節祭有一定的特定內涵,那就是農業祭祀有關的活動,并且漸漸演變成為一個地區神社最大的祭日。而在當代社會中節祭已不完全被看作是一種宗教活動,一些現代的大型節日也被稱為節祭。在日語中“祭”就是節日的意思,當代它所代表的是一種傳統的節日,而不是一種現代意義上的節日,今天一些群眾性文體活動,甚至一些大型商場的促銷活動也自稱“祭”,當然只是傳統的借用。

與世界上很多國家的節日一樣,日本的節祭雖然起源于傳統的宗教,但發展至今天宗教的色彩已經淡化,已演變為一種有代表性的大眾文化傳統。人們在節祭日所保留的祭祀儀式是最有宗教色彩的內容,其余的僅是一種節日文化。今天參與的人們,尤其是年輕一代對于節祭的起源及宗教內涵了解不多,甚至并不了解,所做的僅是節日參與。很多人參與節祭是認為參加節祭活動首先是因為它是一種大眾節日,如果是本地區的節祭,那么也是本地區一年中最大的節日,自然地樂于參與,這已成為一種習慣;其次如果通過節日的參與能夠得福,那也是一種心理滿足。對于大多數年輕人來說,對于節祭的參與的理解更為簡單:這是一年中代代相傳的節日。節日的熱烈、內容的五彩繽紛、朋友家人相聚的喜氣揚揚等等都是人們的一種心理需要,這一點對于不同年齡的人們都是一樣的。對于日本人來說,這一傳統的節日包含著復雜的心理內容,它有人們對于社會、社區的認同,對傳統的認同、個人情感的寄托與渲泄及其所涉及的精神狀態等等都有密切的關系。

為了準備節祭之日的到來,當地的人們在幾個月前就要進行準備,包括排練舞蹈、制作彩車等等節日用品,這已成為當地人的一種義務,當地的小學生們一放學就會參與到舞樂的排練中,有的地區為了制作彩車甚至商店都會關門。也因為這種參與及社區精神的體現,促使人們期待著節日的到來。這也是節祭在當代日本社會中所發展出的一種新的文化內涵,在節祭活動中,宗教色彩淡化了,取而代之的是人們對于社會交流的注重,通過節祭使人們獲得社會的交流,顯示人們對于本地區的關注與責任感,證明地方的團結,這一點在今天日益都市化的日本社會中更為明顯:在傳統的農村社區中,每年的節祭的參與是每個當地村民的傳統義務,每個當地人都有義務參與當地的節祭活動。而在當代的城市中,一個地區的人們往往來自不同的地方,人們并沒有傳統社區中社會網絡中的繼承關系,雜居的人們也就沒有這種傳統的義務了,參與成為了居住在這個地區的人們自愿的行為及對本地的責任感的體現。但是在當代的日本城市社會中,人們仍然樂于加入自己所居住的地區的節祭活動中去,以體現自己對于這一地區的關心。因此節祭對于當代日本社會關系的構成有重要的意義。這一特殊的盛會成為人們忘卻家族及工作的憂煩,相互交流、休息并且體現一個地區團結發展的機會,日本傳統節祭的這一新的功能體現得越來越明顯。

隨著時代的變遷,今天日本傳統的節祭還融入了明顯的商業色彩,很多地區的節祭活動除了傳統的意義外,還被當地政府及組織作為發展旅游業及促進地方經濟發展的契機,精心組織、宣傳,以吸引更多的旅游者。京都、東京及東北很多地區主要的節祭活動每年都可吸引數以百萬的外地游客,小一些的節祭往往也能吸引數萬甚至數10萬人參與,帶動了地方經濟的發展,節祭這一傳統的宗教節日已發生了極大的變化,已轉化為一種大規模的非宗教性文化活動,這種活動是一種傳統文化的沿襲,仍帶有濃烈的地方色彩,但是商業利益的介入與傳統的價值也在發展著沖突,節祭的變遷仍然沒有最終定型。

對于節祭的價值可以歸納為以下幾點:

第一,節祭是日本文化傳統的一種集合體,在這其中集中了日本文化的大量內容,不僅僅是宗教傳統,還有各種傳統的民間藝術,如音樂、舞蹈、彩繪,以及各種相關的民俗、社會意識等等。

第二,節祭是日本傳統文化傳承的一個重要環鏈,在每年的節祭活動中,各種傳統的內容都得以再現,在節祭中再現出價值,例如傳統的舞蹈及音樂每年都要排演,傳統的藝術品制作每年都要重現、相關的風俗習慣也會再現,這其中最重要的是青少年的參與與學習。由于祭祀這一參與性較廣泛的活動的存在,相關的傳統就可以一代代沿襲下去,反之如果沒有這樣一種載體,使傳統文化得以不斷地再現,那么很多文化要素就會消失。

第三,節祭已成為日本文化的一種象征,節祭在日本社會中具有廣泛性,再現了日本人的文化認同(歸屬意識)。在日本歷史上,節祭就不是一種單純的節日活動,而是一種宗教活動。它與很多社會組織都產生了聯系,甚至與政權活動都有密切的關系。因此,它可以稱作是小到家庭大到國家的社會組織所舉行的儀式(在這其中一些有特定目的活動,也被稱為節祭,如一些被稱為“新宗教”的組織活動等,這一點需要注意區分)作為日本的一種當代仍然存在于社會生活中的傳統,它對于人們的認同意識的維系是一種巨大的力量。對于這一點在一些特定的環境中就能反映出來,例如在美國各地的日本社區的人們每年也要舉行節祭活動,也要抬神龕,這既是日本人的傳統,也是日本文化存在的一種表現。

第四,今天的節祭,尤其是一些大的節祭活動已經成為當地重要的旅游資源,這是節祭的一個重大變化。節祭從傳統的宗教活動成為一種大眾性的傳統節日,每年吸引著大批外地人參與,對當地的經濟發展有促進作用。今天的節祭活動已有十分明顯的政府行為,這在一些規模較大的節祭中尤其明顯,如京都的節祭活動,基本已成為了當地政府發展旅游業的一種載體。在節祭開始之前就已進行了廣泛的宣傳,以吸引更多的游客。當然活動中當地居民的參與及傳統的再現也是十分成功的,每年吸引的游客多達數百萬人。在很多地方人們都極力將節祭活動作為推動地方經濟發展的一種活力。

法律是一個國家國民精神的反映,對于民族傳統文化的重視反映在日本的有關法律中,同時法律的實施以及相關的工作也對民族文化的保護起到了積極作用。日本有關法律是日本傳統文化保護的一條重要途徑。與民族傳統文化保護有直接關系的法律是《文化財產保護法》。在這部法律中,將日本的文化遺產分為“有形文化財產”、“無形文化財產”、“民俗文化財產”、“記念物”、“傳統的建造物群”等類,其中:“有形文化財產”指在歷史上形成的有較高價值的存留于地上或地下經考古發掘出的建筑物、繪畫、雕刻、工藝品、書法遺跡、典籍等等?！盁o形文化財產”指在歷史上有影響的音樂、戲劇、工藝技術等。“民俗文化財產”指反映社會生活發展的衣食住行、生計、信仰、一年中各種祭祀活動相關的風俗習慣、民間手工藝及技術,以及在這其中使用的衣服、器具、房屋等用品?！坝浤钗铩敝竾鴥鹊墓糯沟亍⒍汲沁z址、舊宅及歷史上有較高學術價值的庭園、橋梁、海濱等及古地質古生物出土地址等,這幾種文化都屬于我們說的淺層、中層的文化。對民族文化遺產進行科學細致的歸類是日本保護民族文化的一個重要特點,而其中尤其重要的是對于一些國家并不看重的屬于無形文化及民俗文化的保護。今天一些亞洲國家中在現代變遷可能消失最快的就是無形文化與民俗文化的內容,一般看來它好象并沒有明確的文物特征,但實質上這些文化內容是一個民族文化中最寶貴的財富之一。在詳細劃分了文化財產的種類的同時,還有重要文化財及一般文化財的劃分。各地區也依據《文化財保護法》制訂本地區的保護條例。法律規定了文化財產的指定、保護、責任、各級政府財政上的必須投入等等。這樣對于文化財產的保護就有了明確的法律依據,這其中尤為重要的是無形文化財產及民俗文化財產也被列入法律的保護范圍,這使民間的很多文化財產也能得到保護。

從民眾對傳統文化遺產的重視到法律的保護,是日本民族傳統文化得到保護的重要因素。這一點對亞洲國家的民族文化遺產保護是很有啟示的。

1、民族文化的保護首先要喚起各民族人民對自己民族文化的珍重與保護的自覺意識,有了這種自覺自愿,才能有效地使民族文化得到保護與發展。政府所做的工作目的不在于包辦一切,更不能取代民族文化發展的民眾角色,而在于積極倡導各民族人民珍重與保護、發展自己的民族文化。因此通過宣傳、倡導、制定制度等方式使人們認識到民族文化的重要性,并積極主動地參與到民族保護與發展中來,是政府工作的職責,而最根本的是各民族對這項工作的參與,沒有民眾的參與,是不會有長期效果的。目前在民族保護與發展中一個很大的問題是民族對于自己的文化的價值還沒有充分的認識,對傳統文化的保護也還沒有主動的參與,甚至認為自己的民族文化落后而要放棄民族文化。因此必須加強倡導工作,喚起各民族人民對于民族文化的珍重與保護意識。

2、民族文化保護必須立法,做到有法可依。日本在保護民族文化的工作中,法律起到了十分積極的作用,這已是實踐驗證了的。我們進行民族文化大省建設也迫切地需要法律的保障,一方面是對民族文化的保護,一方面是促進民族文化的發展。通過立法切實地使民族文化得到保護,這一點在目前民族文化消失較快的社會變遷過程中顯得十分迫切,甚至可以說今天對于民族文化的保護在很多情況下必須是強制性的。有了法律,對于保護民族文化與如何保護就有了依據。民族文化資源的開發利用是民族文化保護一條有效途徑,但也是一種雙刃劍,如把握不好也同樣會破壞民族文化,如何開發利用,也同樣需要制度的保障。因此云南省應借民族文化大省建設的東風,盡快制定民族文化保護與發展的地方法規。

篇（5）

二、民商法律文化制約和影響著市場經濟的發展

就社會制度而言，社會主義市場經濟與計劃經濟是完全不同的兩種形態，社會主義市場經濟從某種程度而言是一種法治性質的模式。社會主義市場經濟無法脫離法治而存在和發展，它需要在法律的基礎上來形成和發展，換一種說法，社會主義市場經濟的發展需要民商法律法規的規范。只有民商法律制度能夠有效運轉，法律秩序能夠不斷有序化，社會主義市場經濟才能有效地運轉。法制化的重要途徑就是培育法律文化，在如今這種經濟體制轉軌的關鍵時刻，為了法律不被一些不法分子加以利用，需要有效避免計劃經濟和市場經濟的消極面。只有確保社會主義市場經濟法制化，培育與之相適應的法治文化，才能使社會主義市場經濟更加健康有序地發展。文化的一種具體形態就是法律文化，它是思想觀念、理想人格、行為趨向、情感傾向等方面在法律生活中的群體化中加以體現。人們對法律的情感和需求的觀念模式的沉淀的過程就是法律文化。實際上，只有人們的思想觀念和情感對法律有自覺的需求時，人們才會自覺地選擇和遵守相關的法律法規，民商法律文化也才能真正得以實現?？偨Y說來，文化的支持推動了法律的運行，文化深藏于法律的生命之中。

三、市場經濟呼喚民商法律的培育

國家單方面并不能決定法律運行等行為，包括個人、社會、組織和國家機構在內的整個社會在生活的時候需要按照各自對法律的理解和態度進行。由此觀之，國家意志不能決定法律的實現，宏觀上來看，這也是文化的具體實現。社會主義市場經濟的本質是法治經濟，必須要有與之相適應的法律文化的支持，這種經濟體制才能得以實現。就是說，如果沒有法律文化與之進行相適應的支持，社會主義市場經濟和社會主義經濟生活的運行必然在發展的過程中受到制約?？傮w說來，社會主義市場經濟與法律文化相適應時，社會主義市場經濟生活秩序就能維護法律文化的發展，社會主義市場經濟的運行就能保證正常、健康和迅速，而兩者一旦不相適應，社會主義市場經濟會因為民商法律發展的不完善而受到嚴重的影響。這又與題目相呼應，社會主義市場經濟呼喚民商法律的培育?？紤]到我國中國特色社會主義的國情和社會主義市場經濟的蓬勃發展，民商法律和文化的培育已經是必不可少的。

篇（6）

在 20 世紀 80 年代，文化似乎一度成為非常時髦的話語 。 而梁治平先生提出法律文化論，雖然不是出于趕時髦的目的，但是畢竟身處文化熱的大背景下，不能不受其感染 。 梁先生在《讀書》上連續發表了十余篇涉獵廣泛而主題與方法卻相當一致的文章，這十余篇文筆清新的文章與 1986 年刊載于《中國社會科學》上那篇著名的論文《法辨》一起構成了梁先生法律文化論的基本論題 。 這些起初還略顯朦朧的論述在后來的《尋求自然秩序中的和諧》一書中得到了系統的闡述及整理，而該書的副題即為中國傳統法律文化研究 。 前述的那些文章和該書構成了一幅完整的法律文化圖式，它們無論是在研究的內容還是方法上，都是法律史研究方面的新突破，其開闊了相關研究領域的視野，實際上也提升了這種研究的學術價值 。 當然，梁先生自己更注重的是他所提倡的方法論，所以后來又有了《法律的文化解釋》一文的撰寫與同名著作的編輯 。 梁先生對方法論的提倡自然有其道理，因為對學術方法的強調可以讓研究不至于停滯在一個特定的結論，因而更能推動特定研究范式的延續 。

一、法律文化論的概念體系

在這里先以《和諧》一書為中心談談法律文化論 。 其實，單從這本著作的標題就可以看出梁先生法律文化論的一些端倪 。 作者對中國法律文化的核心歸納為自然秩序中的和諧，這確實十分到位，甚至可以說是恰到好處，因為儒家與道家的并存和互補構成了中國文化的主體特征 。 儒家的禮和道家的道，都是一種自然秩序，當然儒家的禮是一種血緣的自然秩序，是倫理化了的人間的自然秩序，而道家的道則形而上的色彩更濃，因而可以說是神秘的自然秩序 。 而自然秩序的根本特征則是和諧，和諧的，即是自然的，即是符合中國文化審美情致和道德判斷的 。

這種自然而然的平衡狀態( 和諧) 需要德禮和刑政二個不同方面的合作才能得到最終的維系，而德禮的方法是教，刑政的方法是法 。 教是從積極的方面出發去促進和諧因素，法是從消極的方面出發去消除不和諧因素 。 先秦時期有過儒家與法家的著名爭論，儒家主張以教來化成天下，而法家主張以法來脅服人心，兩者的觀點乍一看頗相抵牾，可是梁先生以治亂之道的標題，將它們納入了一個共同的范疇之下，而治亂之道正是該書第三章的標題，作者在開篇即引用了《史記太史公自序》里縱論六家要旨的名言: 夫陰陽、儒、墨、名、法、道德，此務為治者也 。 梁先生敏銳地發現了太史公這一個治字的分量，它抹去了先秦諸子百家表面上的對立，而表明了中國文化內在的高度統一 。 因此，梁先生認為儒法兩家在暢論不同的治道之時，實際上是以更大程度上的共識作為前提 。 這種共識是它們關于法的觀念，是它們關于君主權威以及等差秩序的看法 。

總之，儒家和法家的爭論，只是工具( 方法) 論的爭論，沒有涉及到價值論的層面 。 因此，它們保留了一種合流的可能性 。 這種儒法合流的混合形態是禮法文化( 該書第九章的標題) ，禮法文化的特征是道德的法律化( 該書第十章的標題) 和法律的道德化( 該書第十一章的標題) 。 當然，關于儒法合流( 即外儒內法) 以后，儒家和法家的地位如何，則尚有一番曲折，儒家主導論是目前的 通說 。 因為，后世用以概括漢武帝崇儒的那句話罷黜百家，獨尊儒術，在中國人心里留下了非常深刻的印象 。 但是，余英時先生在《反智論與中國政治傳統》中卻表達了一個頗值得注意的看法，余先生以為儒家在漢武帝時期不過是扮演了文飾的作用，未必有后人說起來的那么顯赫 。 因此，儒家只是在宋代( 尤其是南宋后期) 之后才真的實現文化上的獨尊，之前則似乎未必 。

總之，梁先生用的禮法文化一詞，確實是對中國法律文化的一個極好的概括 。 尤其值得注意的是禮法文化中的法是一種中國意義上的概念，只能從文化人類學的意義上將它與現代法治中的法的概念相類比 。 因為，禮法中的法只是單純的懲罰準則，它沒有獨立的規范品格 。 西方的法，即使是在它的文明早期，也有著它的規范品格 。 西方法律的規范品格體現為: 作為個體的權利，作為普遍的正義 。 正因為它既可以是權利的分配和矯正機制，又存在二元結構的對立，所以它最終能夠被認定為社會秩序的基礎 。 因為，它作為權利的分配和矯正機制可以中立地裁決社會中的爭端，因而獲得了一種非單純暴力壓迫的性質，同時，又因為它承認權利的合理性，所以又得到了一種普遍的信賴，這樣私法才有了形成和發展的可能 。 而它作為普遍的正義，就導致了上述的二元對立結構，這是一種法與法律的對立，②前者表現為自然法傳統，后者表現為實證法傳統( 在《德意志聯邦共和國基本法》中，法與法律的概念區別，得到了成文憲法的承認) 。 自然法對實證法的批判，保障了實證法的正當性基礎 。 同時，自然法本身的抽象性，又具有了一種時代的包容性，因此可以有古希臘智者的自然法、斯多噶學派的自然法、古羅馬的萬民法、中世紀的自然法、古典自然法和現代的新自然法 。 這種時代的包容性使自然法獲得了一種獨立的理論品質，它的內容雖然前后殊異，但作為一種理論模式卻貫穿古今，使得每一個時代的正義精神都有所寄托，并依此起到批判并改善實證法的作用 。

與西方自然法傳統不同，決定中國法律規范品格的是禮，而禮是身份和倫理的秩序，這種秩序強調的是自然的和諧，它否定了個人權利的合理性( 因為基于權利的主張在中國古人看來是一種爭利之心，它本來就是對和諧的破壞) ，強調了相互之間的義務 。 同時，因為禮本身是抽象道德精神和具體儀節細則的結合體，它也無法構成二元對立結構，也就無法構成對實證法的批判，因為它一方面已經以禮入法地影響了法律的價值取向，另一方面又在不應得為罪這種中國古代法律特有的罪名那里直接轉化為了實證法本身 。 而且，因為法律并沒有規范品格，所以其實也沒有批判的必要 。 這種自然法傳統與禮法文化的對比，構成了本書的第十二章《自然法》 。 其實，《和諧》全書都貫穿著比較法( 辨異) 的方法，而這一章則是更為純粹和全面的比較，因為它是在全書接近尾聲并已經作出總結( 第九到十一章是總結部分) 的情況下作出的比較 。 作為本書結尾的第十三章轉捩點: 過去與未來則是以清末的法律改革作為中國法律史的轉捩點，梁先生認為從此中國法律的問題就是現代化的問題，而古老的中國法律傳統( 但并不是作為整體的中國文化) 則已經成為過去 。 這在本章的最后一句話里得到了總結: 作為舊秩序的古代文明已然死去，要緊的是，我們還可能去建設一個新的文明，這便是希望所在 。 20 年代前后的中國，就是處在這樣一個歷史的轉捩點上 。

二、法律文化論的方法論

筆者在這里是直接提出了梁先生法律文化論的結論自然秩序中的和諧與禮法文化，而沒有回顧這種結論的提煉過程 。 因為，很多讀者可能都會持這樣一種看法: 沒有哪種文化是一誕生就帶有了某種先驗的性格特征，一切都是歷史形成的，它的過程決定了它的性質 。 這種看法自然是有道理的，而梁先生的《和諧》一書本身就是對這種過程的分析( 值得注意的是梁先生還強調了人類文明早期經驗的特殊重要性，他所持的并不是簡單的流水賬式的過程論) 。 而筆者之所以暫時擱置了對這個過程的回顧，是因為它本身還有著另外一種特殊的意義，即這個歷史考察的過程其實就是梁先生運用他的方法論的過程，所以有單獨討論的必要 。 這種冷靜而理性的方法論雖然目前反響似乎并不十分熱烈，但也許比自然秩序中的和諧與禮法文化的結論有著更為深遠的意義 。 首先需要說明的是，梁先生方法論的對象雖然是歷史，但不是那種糾纏于細節的歷史，依梁先生自己的說法則是黃仁宇筆下的那種大歷史 。 因為梁先生研究的目的在于尋求中國法律傳統的精神，而不是對法律史進行歷史的梳理 。 當然，這與梁先生的研究興趣有關，他所希冀的也是成為一個思想型學者，而非專家型學者 。 如果在一段歷史上徘徊過久，梁先生勢必會失去思考的自由性，雖然他的思考從未完全游離于歷史之外，但也總與歷史保持了一種若即若離的距離 。 姑且把梁先生的研究取徑稱作歷史性思考吧 。

梁先生的方法論主要是用法律去闡明文化，用文化去闡明法律，尤其是其中的后半句用文化去闡明法律 。 從一個作為整體的文化傳統來理解作為分支的法律傳統，且運用了文化類型學的方法，這最早在《比較法與比較文化》一文得到提倡，又在《法辨》那里得到了運用，同時《法辨》又在辨異的過程中嘗試了語言分析的方法，這些方法后來都在《尋求自然秩序中的和諧》中得到了綜合性運用 。 該書的第一章到第八章是分析的過程，也就是前文故意暫時性略過的部分 。 它們的章節名分別是: 家與國刑法律治亂之道《法經》與《十二表法》個人階級義利之辨無訟 。 從這些章節名中顯然可以看到《法辨》中的語言分析方法的延續 。 至于辨異的方法則貫穿于全書每一個章節，以上述八個章節而言，則尤以第四章《法經》與《十二表法》為代表，是一個直接以比較法律史為題目的章節 。 同時，值得注意的是這種辨異，在梁先生收入《法辨: 中國法的過去、現在與未來》一書中的那些早期論文多帶有強烈的批判意識，而且這種批判往往是以西方的法律傳統作為標準進行的 。 這種批判意識在《和諧》里得到了淡化，《和諧》一書里更多的是比較冷靜的學術反思，不過否定中國法律傳統的基本態度并沒有改變 。 雖然，作者在《法辨》這本論文集的后記中提到，在他寫作《和諧》時漸漸地產生了一種同情的理解，但是我們在該書中實際上找不到這種所謂的同情的理解 。 因為完成于 1988 年的《和諧》一書有它特殊的時代背景，在以中西對比為主題的文化熱的潮流下，其實蘊含的是對西方文化的無限向往，這對于剛剛步入開放時代的中國而言，實在也是無可厚非的 。 情勢如斯，該書尚能提出同情的理解的主張，已屬難得 。

另一個應該注意的地方是，《和諧》一書中有一個文化基因論的假定，關于此點筆者在前文中已經稍微提及，而且實際上這種理論傾向在《法辨》那里就已經比較明顯了 。 正是由于這種文化基因論的假定，梁先生特別注重中國文化的早期經驗，這也是張光直先生的《中國青銅時代》在該書中得到頻頻引用的原因 。 同時，這種文化基因論也決定了梁先生用文化去闡明法律的解釋方法的一些特色，那就是以作為整體的文化( 而這種文化的性格孕育于早期文明) 來解釋法律問題，同時以法律的歷史來驗證這種解釋，這種闡明的過程在早期文明那里徘徊得相對較久，而在各個具體朝代則只是輕輕掠過 。 因為從文化基因論的觀點看來，只有人類早期的經驗才是最為根本的 。 在梁先生看來，早期國家和法律形成的特殊經驗已經決定了歷史的大方向，比如家國同構和法律的刑事屬性，其中又引出了一系列的后續問題，比如家族制度的影響導致個人的不彰，法律的刑事屬性決定了它不能成為一種公認的社會秩序基礎，等等 。 其實，正是梁先生的這種早期經驗決定論的觀點才使得他的大歷史有了可能性，否則很難不陷入歷史繁復的沼澤之中，因為他找到了一個歷史的落腳點青銅時代，在這個點上梁先生可以從容不迫地思考 。 當然黃仁宇先生選擇的則是其他歷史的落腳點，比如萬歷十五年( 黃先生對該年份的英文表述是1587，A Year of NoSignificance) ，可見歷史的落腳點并不只有一處 。 問題的關鍵在于必須有這么一個點，以這個點來追溯它的上游和下游，厘清歷史的脈絡 。

三、《法律的文化解釋》:法律文化論的范式轉型

這篇文章是梁先生對自己方法論的事后總結和繼續深化 。 但鄧正來先生以其犀利的眼光發現了梁先生法律文化論前后之間的多處緊張和矛盾 。 考慮到梁先生自己曾指出他并沒有構建理論體系的想法，甚至不覺得有必要這樣去做，所以我們大可不必過分地苛求梁先生的前后一致性 。 沒有體系性也有它的好處，那就是保留了更多的思考自由，而不用害怕掛一漏萬或自我封閉 。 但是又顧及到《法律的文化解釋》與之前研究的割裂性實在太明顯了，所以筆者以為把它單獨提出分析還是很有必要的，至于它所提出的新理念也未必就完全替代了之前的研究，恰恰相反，它只是出現在了先前研究成果的旁邊，相當于多了一條路徑，喜歡何者就由讀者自己去選擇 。 當然，考慮到鄧正來先生對梁先生的特別期待，他指出梁先生法律文化論的那些前后緊張和矛盾則也是很值得關注的，不過在此則不能一一討論了，讀者可以直接去閱讀鄧先生的《中國法學向何處去( 續) : 對梁治平法律文化論的批判》 。

誠如鄧正來先生指出的那樣，《法律的文化解釋》事實上確實對梁先生自己之前的理念形成了一定程度的否定 。 因為《和諧》主要還是辨異的，辨異的目的和結果則是否定中國法律傳統，而《解釋》一文則強調了各種文化的自身合理性，主張以主觀意義追尋的方法去追尋中國傳統文化中的秩序安排觀念 。 《解釋》一文受到了文化人類學和哲學解釋學的甚多影響，它所關注的已經不再是客觀的功能主義的法律文化，而是主觀的意義主義的法律文化，或者說它所關注的只是在特定文化背景下具體而微的生命狀態 。 這種觀念的變化，使得作者能夠在中國傳統法律文化的語境下形成真正意義上的同情的理解，這正是《解釋》一文與先前著述之間不可彌合的裂縫 。 而梁先生自己卻試圖用《和諧》的再版前言來事后修補之，并把同情的理解表述為文化類型式辨異的一種自然而然的結果，不過，這種修補又被鄧正來先生察覺了，鄧先生還鄭重指出這種事后解釋的前言很有可能會誤導后來的讀者 。 從中可以看出在文化熱逐漸消退后，梁治平先生也趨于用更理性，或者說用真正的同情的理解的方法來研究中國法律文化的問題，并對先前的研究做出了一定的修正 。 誠如蘇力先生所言，梁治平先生以批判中國傳統法律文化為目的而辨異，但辨異又以理解傳統為前提，所以這種辨異具有超出他主觀設定的學術意義，是辨異引導梁治平先生走上了一條也許他起初并不準備走的路 。

梁先生的另一本重要著作《清代習慣法: 社會與國家》則轉向了法律文化的小傳統研究［7］，主要是一種法社會學的研究 。 作者在書中提到了明清的社會變化以及它給法律帶來的影響，這仍然是用文化去闡明法律的研究方法，不過，其離開了以前文化類型學辨異的范式( 雖然仍然還有少量的概念辨異) ，而深入了中國法律文化自身的考察 。 梁先生認為在明清之際，大傳統無法為當時的現實提供一種法律機制，才有了民間秩序的自我生成，以填補存在的秩序真空 。 《清代習慣法》一書事實上形成了與《和諧》的對應關系，這兩本書分別研究了中國法律文化的大、小傳統 。 同時，《清代習慣法》的研究目標主要在于脫離國家法的單邊框架，深入地研究國家與社會之間的關系，而這種關系在梁先生看來恰恰是中國現代性問題的核心 。 值得注意的是，該書實際上也是同情的理解的方法的一次比較系統的運用 。

四、結語

梁治平先生的《法律的文化解釋》與《尋求自然秩序中的和諧》的再版前言為法律史研究樹立了一種良好的典范，若能依此道路不斷深化專題式研究，無論是對知識性考古式的事實還原，還是對法律史的理論解釋都頗具價值 。 更為重要的是，它對建立中國法律文化的自信也會產生不可估量的意義:只有回到中國法律傳統的自身邏輯之中，才能真正進入傳統的思維世界，并體察到傳統的合理性，而這恰恰是中國文化的新起點 。 由此出發，亦終將找到法律重建的文化基礎 。

參考文獻:

［1］ 李澤厚．歷史本體論/己卯五說［M］．北京: 三聯書店，2006: 189－215．

［2］ 余英時．中國思想傳統的現代詮釋［M］．南京: 江蘇人民出版社，1998: 87－99．

［3］ 梁治平．尋求自然秩序中的和諧［M］．北京: 中國政法大學出版社，2002: 382．

［4］ 梁治平．在邊緣處思考［M］．北京: 法律出版社，2010: 235．

篇（7）

文化的概念有廣狹義之分，最廣義指人類的一切活動及其結果，包括物態的、制度層面的、行為層次以及心態思想層面，而狹義的則僅指心態思想層面。物態層次的文化主要指中國古代文化典籍，是“加工，創造的各種器物，物化的知識力量”。制度層面的文化是“各種規范體系”，隨著清末變法、西學東進的熱潮而消逝。但行為文化方面，“約定俗成的風俗習慣”卻隨處可見，如農村結婚仍遵循的婚姻六禮（納采、問名、納吉、納征、請期、親迎），家產繼承中的出嫁女幾無份額，拒訟，被譽為東方司法獨創的調解制度，以及刑法中主刑為什么是五種而不是更多，甚至 “和諧社會”的提倡，這些都能在古代法律中找到原型（當然古今對和諧的理解有質的區別）。

但清末至今，眾人對古代法律文化卻大多持批駁的態度，似乎只有符合西方標準的社會才是至善完美的。近十余年法學家熱衷于探討中國法學何去何從，選擇本土化還是西方化，所以深入研究古代法律文化既可知古又可鑒今。

一、中國法律文化概述

文化是在比較中產生的，如果沒有西方法律文化的存在，也就不會有東方文化，中國法律文化的對稱。“每一種文化都有其特定的法律，而每一種特定的法律也都有其特定的文化[1]”，法律文化作為文化整體下的子系統，從最狹義的定義看，是指一系列行為、風俗中所含的穩定的觀念、心態。法律文化有其特定的研究對象和方法，學界主流觀點主要有以下三種：法律文化是由法律制度、法律思想、以及與法律相關的行為方式組成的復合體[2]；作為人類文化重要組成部分的法律文化，主要指內化在法律思想、法律制度、法律設施以及人們的行為模式中，并在精神和原則上引導或制約它們發展的一般觀念及價值系統[3]；法律文化既是一種用文化的眼光認識法律的思維方式和研究方法，也是一種具有實體內容和對象化的文化結構，并且這兩個方面是互相聯系著的[4]。

以上幾種觀點各具獨特的視角，但都體現了以下幾點：一是學科視角的轉變，從文化學到法學。二是研究對象的具體變化。三是研究活動性質的變化，由純對象之爭到方法之爭。

二、禮與法的關系考察

法律文化的特征在于與“禮”這一概念的復雜關系，理解法律文化不能孤立地考察法本身，而應從法與禮關系的發展來研究法律文化。

（一）禮的起源及含義

中國古代文化的核心在于禮，提及古代法律文化最直接的觀念就是“德主刑輔”、“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，但這并不是古代法律文化的全部。確切地說，由漢武帝尊儒術為始，成熟于唐代的《唐律疏議》，發展固化于元明清的高度概括和總結。源頭在周公制禮，周公歷經多次制周禮，形成一套完善的治理系統。

禮一開始就有義和制的區分，前者指精神層面的親親、尊尊（后來發展為忠孝節義），后者指“五禮（吉、嘉、賓、軍、兇）”或“六禮”。此時的“禮”就是現在的“法”，因為其滿足“法”的三大特征：規范性、國家意志性和國家強制性。法的產生和壯大是歷史的必然。儒家重視禮義，法家重制度建設，各有側重，而儒法在漢代的合流，根源在于兩者起源的同一，是歷史發展的螺旋上升而不是簡單的反復。

（二）禮與法關系

傳統意義上的法不等同于現今意義上的法，僅指制度規范層面，而不當然包含法的學理學說，這一觀點嚴復有明確的表述。中國有禮刑之分，以謂禮防未然，刑懲已失。而西人則謂凡著在方策，而以一國必從者通謂法典”，并進而指出西方法對應古代中國的不僅是刑律，更有理、禮、法、制之意，簡言之，西方法既有制度規范又有學理學說之意，現代法理學對法的研究就是這樣，而律在古代多指制度規范，法（確切說是律）的價值剝離為“禮（義）”，禮是中國古代法律追求的目標。

三、中國法律文化的特征

（一）對和諧的不懈追求

古代的和諧指的是一種樸素的自然主義精神,既包括對自然也包括對人?！盎侍鞜o親，唯德是輔”，“天行有常，不為堯存，不為桀亡”，天不是人格化的神，而是自然，對社會秩序的破壞就是打亂了整個宇宙的秩序、自然的秩序。這種對人與自然和諧相處的觀念在法律上表現為：一是對生態的保護，如秦律中對違天時狩獵的處罰；二是始于漢代的秋冬行刑制度。《唐律·斷獄》“諸立春以后，秋分以前決死刑者，徒一年”，違時行刑，被視為逆天之道，會受到刑事處罰，因為刑殺是剝奪生命的屠戮，“天之道，春暖以生，夏暑以養，秋清以殺，冬寒以藏”，所以刑殺當在秋冬以與時令相符。三是無訟觀念，子曰“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎（論語·顏淵）”。雖說在任何一種社會形態下，多訟都不是社會的追求，訟作為對和諧、秩序的破壞從來不是古代法律的目的，但中國似乎更有特點，無訟成為一種形式化的標準。

（二）對道德和禮的追求

這里的禮既有禮制也有禮義。從歷史的發展看，法（刑）的產生即是維護禮治，西周的“明德慎刑”思想就有了偏“德”（這里的德不是指道德）之意。而張中秋在《中西法律文化比較研究》中表述，漢武帝至東漢末年，“引經決獄”和研究律學，從解釋法律這種側面迂回實現維護禮治。但此時引經決獄本身即表明禮和法還是分立的。西漢宣帝“親親首匿”入律，三國兩晉南北朝時期 “引經入法”，借立法之機把“八議”（曹魏新律）、“準五服以治罪”（晉律）、“官當”（北魏律）、“重罪十條”（北齊律）入法，禮的內涵、制度得到法律的確認。隋唐承舊制，把禮奉為最高的價值評價標準，凡禮之所認可的就是法所贊同，反之，禮之所去亦法之所禁，即“禮之所去，刑之所禁，失禮則入刑，相為表里也”（后漢書·陳寵傳），達到了“唐律一準乎禮”。

（三）法的工具性價值的突顯

中國法在產生時也有自己的核心，也有公平正義的因素，《說文解字》中“??，刑也，平之如水，?D，所以觸不直者去之，從去”就有公平判斷之意。但這種核心又有一套自己完整的體系，即人倫道德，經統治者整理后的禮（周公制禮），法的價值就在于禮的實現，法本身沒有產生自己的完整內核，雖然也有公平正義的追求，但公正的標準在于禮，而不是法。簡言之，法在維護“禮”的實現的工具性價值得以充分體現的同時，不自覺地喪失了自身的價值。這在晚清政府修律中的“禮法之爭”（中學為體，西學為用）和民國時“立憲與共和之爭”都有體現，禮的過分強大拘束了法律的自我進化。

（四）重人情輕“法律”

“人情即法，重于法”，第一個法指的是法的價值，是判斷法的標準，第二個法指的是具體的條文，即法條是維護人情的工具，必要時可以破法容人情。最重要的是當法與情沖突時，不能輕易破法容情，而須等到法律的修、改、廢的原則維護了法律的權威。西方也有宗教規范等與法的權威對抗，猶如禮義與法的對抗，但法的公平正義理念占據了上風。而在中國爭取權威的斗爭中，源遠流長的“人情文化”占據了上風，人情的強大壓滅了法的權威，即使有嚴格執法的個例，但卻不能得到民眾和統治者的認同，因為法本身的價值不是最終的評價標準。

【參考文獻】

篇（8）

黨的十七大提出推動社會主義文化大發展大繁榮：“建設社會主義核心價值體系，增強社會主義意識形態的吸引力和凝聚力；建設和諧文化，培育文明風尚；弘揚中華文化，建設中華民族共有精神家園；推進文化創新，增強文化發展活力?！蔽尹h站在更高的歷史起點上為當代中國文化建設指明了方向。

一、當代中國文化建設

十七大報告對我國文化建設取得成就進行了概括的闡述：“社會主義核心價值體系建設扎實推進，理論研究和建設工程成效明顯；思想道德建沒廣泛開展，全社會文明程度進一步提高；文化體制改革取得重要進展，文化事業和文化產業快速發展，人民精神文化生活更加豐富；全民健身和競技體育取得新成績?！?/p>

建國六十年，我國社會生產力取得了較大發展，人民的生活水平有了較大的提高，人民精神文化生活更加豐富，建設有巾圉特色的社會主義向全面建設小康社會邁進。在思想道德文化上，我國不斷探索在建設有中國特色社會主義中的新發展，始終堅持物質文明和精神文明兩手抓，促進了我國社會的穩定和經濟的發展；在文化發展上，逐步提出文化產業概念，并將發展文化事業與文化產業放到非常重要的位置，黨的十六大又把發展文化產業作為戰略目標，從巾央到地方都積極貫徹黨的會議精神，積極探索文化產業的發展；在文化體制上，黨和同家政府一直強調深化文化體制改革，為社會主義文化的發展創造良好的環境，在政府的主導下，部分事業單位進行了企業化運作的改革，廣播電視集團、報業集團、出版集團等紛紛建立，文化體制改革邁出了可喜的一步，同時我國頒布了諸多的政策，降低文化市場的準入門檻，大力鼓勵民營經濟參與到文化產業中來，活躍了文化市場，此外伴隨著文化的資本運作的發展，全國各地文化企業的直接或間接上市公司不斷增加，拓寬了文化企業的融資渠道，提高文化企業的競爭力。

我國的當代文化建設，必須是有中國特色的社會主義文化建設，必須改變傳統的管理文化的模式，加強政府的宏觀調控作用，實現整個文化事業和產業的繁榮有序?！凹磭覐恼麄€文化事業發展的全局出發，綜合運用各種調節手段，把精神文化產品的生產、經營、服務、消費等活動納入國家所確立的文化發展方向和文化發展目標，以提高文化事業建設的整體效應，保障文化事業持續、穩定和健康地發展?！?/p>

二、中國傳統法律文化

所謂法律文化是指在一定社會物質生活條件的作用下，掌握國家政權的統治階級利用其所掌握的權力創制的法律規范、法律制度或者人們關丁法律現象的態度、價值、信念、感情、習慣以及學說理論的復合有機體。

一般說來，中周古代有四大類法，即禮、樂、政、刑?，F代人習慣將政、刑作為中國古代的正宗的法，而諸如禮、樂卻被視為法外之物。然而從發展事實看，禮樂是中國封建社會君王平天下最重要的法。禮樂的體系的崩潰，才進而導致了整個社會的秩序混亂。而所謂的政刑其實僅僅為維護禮樂制度而設，對違反禮樂制度的一種震懾手段而已?！岸Y樂”和“政刑”相輔相成，共同維護著整個社會秩序有條不紊的運行。即《禮記》中所記載的，“禮以導其志，樂以和其聲，政以一其行，刑以防其奸；禮樂政刑，其極一也，所以同民心而出治道也”。

中國傳統法律文化中的禮與法并不是截然對立的，自從它們誕生就相互影響相互作用，共同維護封建社會秩序的穩定。作為一種社會文化力量的積淀，它們存在于普通民眾的心理、習慣、行為中，是社會文化的有機組成部分。作為一種社會歷史慣性機制，傳統法律文化自始至終影響著整個社會長期發展的各個領域，以其特有的規范、凝聚、評判的作用，與社會生活交織在一起，制約著社會發展的進程。

一個社會法律文化的形成，是不斷修正其民族習性和法律傳統的過程；也是不斷消化，吸納別國和其他民族的法律文化的過程。在中國傳統法律文化幾千年的發展過程中，古代賢人提出了適合他們時代的法律文化，而經過了幾千年的積淀和延續后，雖然時代相距遙遠，但中國傳統法律文化精華部分可以為當代法文化引進一種新思維方式。作為一種價值觀念，傳統法律文化影響了數千年來的中國法律實踐，左右著人們的日常生活思維。中國傳統法律文化中蘊涵了諸多對現代社會的有益內容，其中許多不乏對當代社會的法律文化建設有積極的作用，如“富而好禮”、“秩序和諧”、“義利誠信”、“賢人政治”等。而諸多的傳統法律文化思想都是當今社會發展有益的借鑒，如“倉廩實則知禮節，衣食足則知榮辱”、“思誠者，人之道也”、“君子愛財，取之有道”、“法立而無犯，刑設而不用”。

三、當代文化建設中的中國傳統法律文化

在當代文化建設的指引下，建設和諧社會已經成為現代中國的基本治國方略，而和諧社會需要一種和諧的社會理念，也需要一種維護和諧的法律制度。建設和諧的法律制度，必須充分挖掘中國傳統法律文化的現代價值，將傳統法律文化中進行現代轉換。

篇（9）

仲裁是一種法律制度，更是一種文化現象。圍繞著該法律制度的產生、推行、應用必然會引發一系列的文化效應，形成特定的文化類別。法律制度的發展，始終與該環境下的社會經濟形態和文化形態相關聯，是特定社會文化價值理念的集中體現。制度是文化的物化形式，文化是制度植根的土壤。仲裁由西方傳人我國大約才有10年左右的時間，發展尚處于起步階段。單從制度來講，仲裁是一個舶來品，在我國推行帶有很強的植人性。但是，博大精深的中國傳統文化以及中華民族的特有心理，卻為仲裁在中國的生根發芽并茁壯成長提供了深厚而滋潤的土壤。

一、特定社會歷史鑄造的中國人尚和心態

中國自古以來就是一個典型的農耕型社會。農耕離不開土地，而土地是不動的，這使得依附于土地的人民能夠長久穩定在居住地而有較少流動。只有在自然災害或戰亂時，人們才會被迫背井離鄉，尋找新的土地。正如所說:“以農為生的人，世代定居是常態，遷徙是變態。在穩定的生存空間中，生于斯，長與斯，死于斯，因而造就了相對穩定的人際關系。人們之間彼此知根知底，自然地形成了一個熟人的社會。而熟人社會又必是一個重人情的社會。在群體規范的壓力之下，每個人都遵循著以和為貴的社會規則，這為中國人民的尚和心態的養成制造一個了良好的溫床。另一方面，農業的生產完全依賴著氣候的變化，旱災水災的整治以及因時令限制而導致的高強度勞動，這些都是個人或少數人無法完成的，所以必須依靠多個人的齊心協力來共同完成。同時，重農抑商的經濟政策強化了人們的農本思想，輕視財富利益，并把安貧樂道作為一種理想的人生狀態。這種經濟背景還使中國人形成了尚“和”的心態，使得中國人更加注重人際關系的和諧，以“尚和”作為平衡人我關系和群我關系的根本準則。

史學家錢穆先生認為:“中國人很早便確定了一個人的觀念，由人的觀念中分出己與群。但己與群都已包涵融化在人的觀念中，因己與群全屬人，如何能融凝一切小己，而完成一大群，則全賴所謂大道，即人相處之道。中華文化一貫主張社會重于個人，提倡群體內部的團結與和諧的社會取向成為中國人社會生存與適應的基本方式?！吧泻汀毙膽B也就成為中華民族的一種集體潛意識而影響著中國人千百年來的處世之道。

二、中國人尚和心態的文化思想根源

在中國傳統思想中，對歷史文化影響最為深遠的要數儒、釋、道三家，同時它們對于中國文化心理結構的形成也具有重要意義。自漢魏兩晉南北朝以來，儒家、道家、佛教三家的思想體系在幾千年的歷史中，經過相互對立、相互滲透、彼此轉化，融合成中國的傳統文化，形成中國深層的文化心理結構，一直滲透在人們的觀念、行為、習俗、信仰、思維方式、情感狀態之中，自覺或不自覺地成為人們處理各種事務、關系和生活的指導原則。

在動蕩的東周時代，諸子百家都不約而同地提出了和的概念。推崇中庸思維的儒家將“和”字賦予了“和諧”、“謙和”、“和睦”等一系列具有中庸色彩的涵義。和，是處理人際關系及一切事物的最佳準則，也是人行動自律的內在原則。孔子曾說:“禮之用，和為貴”、“致中和，天地位焉，萬物育焉”。由于將個體視為一個成就圣賢積極主動的自我，因此儒家強調，每個人一生中最重要的任務，便是不斷地自我修養以完成“自我”的超越與轉化。自我修養的主要功夫在于“自制”，在于壓制自我的欲念，以遵守外在的禮制和規范。而悟守規則的最終目標和結果，則是最大程度的減少了人與人之間沖突的存在，營造了平和的社會環境，從而鞏固了封建王朝了統治。

如果說儒家帶有自上而下的政治色彩，那么作為儒家補結構的道家，則以自然為依歸，崇尚“無為、不爭”，“至虛、守靜”，“寡欲、知足”及“安時而順處”以達到精神自由的超越境界。讓長期處在“克己復禮為仁”的心理緊張和裹足在社會關系和責任中不自由的中國人，獲得一個消解內在沖突和緊張的處方。如果說儒家思想的文化要求產生了中國人的內在緊張，那么道家思想就是提供了每一個中國人可以繼續忍下去的心理空間，透過它的“不爭哲學”而有了一個可以保持內在平衡的心理場?！叭f物負陰而抱陽，充氣以為和”，意思就是說，和是萬物的本質與天地萬物生存的基礎。道家強調出世、適意的人生觀擴展了中國人的心理空間，其“正言若反”的樸素辯證法則大大地增加了中國人謙忍、尚和的能力。

佛教的人生哲學則經由苦、集、滅、道四諦的精細論證，來說明人生是苦的判斷，進而強調通過抑制自我、排除我欲，達到無我的狀態，以進人涅架的解脫境界。佛教所宣揚的忍辱哲學，讓中國人更能無條件地忍受他人諸般惡行，其心性學說，對極力主張禁欲的理學提供了形而上的基礎，更是佛教學說對中國文化的最大影響。

總體而言，中華文明所重視的以道德修養為人生主要目標的禁欲思想，是中國人時時刻刻皆須要忍的根源。從某種意義上說，中國之所以成為世界歷史上唯一一個歷史文明從未斷裂并頑強地傳承至今仍生機勃勃的國家，它與這種國家至上、以和為貴的民族集體無意識不無關系。正是在這種“和”文化氛圍的幾千年熏陶下，尚和心態深深浸潤了中國人的心靈深處，給中國人的“和諧”氣質烙下了一層重重的文化印跡。 三、尚和心態下的中國人司法理念

前面說到，尚和是中國傳統文化積淀在中國人心理結構中的具體成果，所以中華民族是一個崇尚道德的民族?！按髮W之道，在明明德”，道德修養是中國人實現人生價值的重要手段。加之長期處于專制主義中央集權的統治之下，中國人在面對司法事務方面有著極其鮮明的處世態度和原則。楊知勇認為古代中國政治體制最重要的特質是“家國同構”，國是家的擴大，國和家族在組織結構、權力結構、倫常原則等方面都具有一致性，國與家相通，君權與父權相互為用，君統與宗統一致，專制主義與宗法主義同質。在這種政治體制中，法律要服從于倫理，人治勝于法治。法律的嚴苛和不健全使得人們遇到爭端多采取“大事化小，小事化了”的態度，在中國古代的法律中還長期存在著“族誅”、“連坐”之類的苛刑酷法。因此對于同處一個家族的成員而言，可謂“一損俱損，一榮俱榮”。而在家族內部，則利用法律化了的“族規”、“族約”來規范家族成員的行為。在這種政治背景下，家族的利益是至高無上的，人們要時時處處克己修身，用自己的成功顯親揚名，避免做出危害家族利益的事情。同時，人們也形成了“家丑不可外揚”的觀念，因為“家丑外揚”將會影響到家族每個成員的利益，甚至會牽連整個家族遭受刑罰。在這種社會背景下，中國人尚和，注重道德修行也就是必然的事情了。

具體來說，中國傳統文化中的司法領域所追求的最高境界便是“無訟”。司法官員主要運用道德教化來解決法律糾紛，以收到平息紛爭的效果。鄰里發生糾紛難以協調時，也是請求德高望重的賢者出面調停。所以古時衙門里野草叢生，被認為是社會和諧的表現。在千世百代的中國普通百姓中，“厭訟”、“賤訟”、“恥訟”的觀念是根深蒂固的。無論是孔孟“中庸”哲學、老子“無為”思想，還是佛教生死輪回的義理，都主張融和沖突、息事寧人，所謂“退一步海闊天空”。有位學者曾這樣評價中國文化:“宇宙間的一切現象都蘊含著和，一切思維都浸潤著和”。正如中國古典哲學所說，和，是一種有利于事物發展的狀態。這種以和融突的思想就是中國訴訟文化的最高價值理念。仲裁恰恰滿足了這種價值理念的需要，它的一個重要特征就是專家斷案。選聘來自法律、經濟貿易等各行業的專家、學者，以他們的人格力量、專業威望和對市場主體的感召力來贏得社會和當事人的信任。除此，仲裁的不公開性及商業保密原則又極大地復合了中國人的面子觀。從字面來說，“仲”乃仲裁核心:仲裁之德即中正;仲裁之情即中和。仲裁制度強調的是法治與人文的有機結合，重視柔性執法和社會效果。仲裁文化則體現了法律制度和社會公德的高度和諧統一。它既能平息沖突，而相對于訴訟而言又能最大限度地減少人際關系的破壞和商業信息的泄露。而仲裁的人本主義思想正是其有別于法律的最大不同。由定義我們可以看出，仲裁以主體意思自治為原則，它充分尊重當事人的權利，依托當事人私權的行使，實現國家公權對經濟生活的有效調控，使每一位社會成員依自己的理性判斷，管理自己的事務。對當事人的充分尊重，正是仲裁文化的靈魂和生命力所在。

篇（10）

文化產業近幾年蓬勃發展，其在經濟中的地位不可估量。在聯合國教科文組里提出了“文化圈”模型，其中揭示了文化的再生產理論，講述了文化的循環發展五個階段：創造、生產、傳播、展覽/接受/傳遞、消費/參與。在高樹生如何認識文化產業中提出了文化產業經濟分析模型，即將文化傳承和創新的周而復始的延續過程視為文化再生產，其包括創作、生產、傳播和消費四個類別。

（二）國內旅游業發展現狀

我國國內旅游的經濟總量遠高于國際旅游，可以看出國內旅游帶來了經濟效益，其供給面大，產業規模不斷擴大，呈現蓬勃發展的趨勢。而文化旅游作為旅游業的一部分，也已經成為經濟發展必不可少的一部分，體現為：文化旅游—經濟發展—文化旅游地區建設—經濟發展，這是一個循環的促進過程。

（三）南鑼古巷現狀分析

南鑼古巷是北京市政府確定的第一批25片歷史文化保護區之一，也是北京市胡同肌理保存的最完整的棋盤式傳統居民區。對南鑼古巷的SWOT分析，如下：STRENGTHS：歷史悠久，地區特色使商業化和古老的北京胡同融合一體；WEAK-NESSES：較高的商業流給附近居民出行造成不便；OPPORTUNITIES：文化商業街定位既很好利用了南鑼古巷的歷史人文氣息，也方便吸引投資激活當地經濟；THREATS：商業開發和古城特色保護的平衡，過度的開發則導致古城特色不在，開發力度不夠便無法帶來較好的經濟效益。

二、研究思路

（一）地區發展路徑構想

通過以上分析我們可以看出南鑼古巷的主要優勢在于其文化遺產豐富，利用文化資源我們在城區范圍內進行文化再生產，從而達到地區經濟發展的目的，在南鑼古巷地區投入產出是一個循環促進的過程，通過不斷促進本地區文化建設中以獲得進一步的收益，使得經濟發展循環上升到更進一步。

（二）文化作用的實證研究

通過文化旅游投入產出的流程圖，來設定投入產出模型，先忽略它的循環效益，把經濟建設的初步成果看做是一個靜態的投入產出的過程。由此可知，在地區的范圍內，文化產業可以帶動經濟的發展，并隨著經濟的發展得到進一步的發展，這是一個循環受益的過程。

（三）地區發展的路徑研究

除了主要的投入外，經濟效益的獲得還來源其他因素，在投入產出中體現為間接消耗。在南鑼鼓巷的分析中，我們可以看出除去最開始的對其基本設施的建設，中間產品的產出以及投入對其發展起著至關重要的作用。初步的文化創造對經濟、人力、資本和產業的發展具有一定的影響，從而形成此類中間產品的發展，對經濟效益有一定的影響，而中間產品的發展和壯大又對文化的建設發揮重大的作用，進一步帶動地區經濟的發展。

三、結論及建議

（一）文化旅游業在地區經濟發展中起到十分重要的作用

文化旅游業在地區經濟發展中的作用日益增強，利用文化的投入產出分析得出，文化產品帶動地區經濟的發展是一個動態的過程，它不是一個單獨的個體，而是成為一個產業，可以形成一個文化再生產過程，其涉及面廣，輻射力度強，具有較好的帶動作用，這樣可以使得地區的人、財、力充分的利用，實現文化和經濟的循環發展圈。

（二）利用文化遺產可以帶來地區的繁榮

文化的再生產過程給地區的發展帶來了思路，部分地區由于具有豐富文化遺產的優勢，利用其發展經濟一方面是對傳統和歷史文化的傳承，另一方面也可以免去再尋其他路徑發展所耗成本，因此，地區的發展可以利用文化的再生產過程循序漸進的發展，不斷開發并發展文化旅游產品，以此來吸引游客，加深游客對傳統和歷史文化的理解和認同，進一步吸引招商引資來促進經濟發展。

（三）地區的特點決定其發展方向

利用歷史文化是南鑼鼓巷發展的必然選擇，在其SWOT分析中，我們可以看出，歷史文化資源的豐富是此地區的重要優勢，而與歷史文化相關的旅游產業也是經濟發展不可估量的一部分。南鑼古巷作為重點保護區，歷史文化的傳承十分重要，因而地區發展以保護和還原原有面貌為主，以此設計旅游產品，帶動地區文化旅游業發展，增加旅游人流量，帶動地區經濟發展。

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1中國旅游規劃的現狀與問題

中國旅游規劃出現了一系列新特征，如旅游規劃進入新一輪、“諸侯規劃”、洋專家的大規模介入，及出現旅游景觀規劃設計、生態旅游規劃、旅游營銷規劃和概念性旅游規劃等新形式。從學術上而言，對旅游規劃的重要性已達成共識，但其理論、形式和最有效的方法在國內外都仍舊是一個頗有爭議的話題。就國內旅游規劃工作而言，旅游規劃編制的總體指導思想、內容、程序、方法等都缺乏深入的研究。不少學者和專家，如劉德謙、石建國等都論述了旅游規劃中存在的種種問題和不足。概括起來主要有以下五個方面：缺乏完整的理論體系、完善的技術體系、成熟的操作體系、嚴密的實施監管體系以及專業化的規劃人才。

2旅游規劃的標準問題

旅游規劃是一個旅游產業規劃，而不同于城市規劃、風景園林規劃以及各種保護規劃。它必須反映該產業的特性和發展規律及要求和原則，否則對旅游業的發展起不到很好的指導作用。任何產業的發展都需要建立起自己的六大體系，即資源體系、市場體系、生產力布局體系、產品體系、戰略體系和科研(包括教育)體系。旅游產業規劃就是要充分反映六大體系的內容以及六大體系之間的有機聯系。區域旅游規劃的方法與技術路線是旅游規劃的“綱”和“魂”，決定了規劃的指導思想、理念方法、操作程序、體例結構。北方交通大學旅游系主任王衍用教授，根據大量的旅游規劃實踐和多年的旅游規劃研究，設計出了“4162”結構的區域旅游規劃方法與技術路線。

3旅游規劃創新

當前必須在以往實踐的基礎上對旅游規劃進行理論總結和創新，從中尋找符合中國國情的旅游規劃理論和方法。

3.1理論創新

“天人合一”的價值觀應成為旅游規劃和可持續發展旅游的指導思想，也是規劃創新的根本和哲學理論基礎。規劃應“以人為本”，以滿足人的精神和文化需求為目標，注重人的生命質量的提高，并通過有效的規劃和引導，使游人在親近自然、欣賞山水、接觸社會、感受人文、體驗風情、享受休閑、美食購物的旅游過程與服務過程中感到身心愉悅!此旅游規劃是要為游客需求而設計服務，符合消費者的需求是產品設計時最重要的法則之一；在使用量上以滿足現代人的最大需求量來設計，應秉承不超過環境承載力的精神從事規劃工作。因此，旅游規劃注重自然優先、設計融于自然的準則貫穿至終。

旅游規劃體系的主要內容，是在“知己(資源調查)知彼(市場調查)”、富有創造性的策劃創意的基礎上，為旅游主體創造一個產業運營——產品系列——景觀品質——游憩活動——空間條件——時間序列——信息引導——市場營銷的有機整體，從而為旅游者提供舒適滿意、優質優價的旅游體驗經歷，一種完整的“全景規劃”。

3.2內容創新

在全球化、信息化、網絡化、生態化的大背景下，規劃中的社會因素、信息要素、資本運營與生態環境因素越來越受到重視。旅游創新規劃應是以旅游系統為規劃對象，在對旅游供需關系以及系統諸因子的調查研究與評價的基礎上，制定出全面高適應性、可操作的旅游發展戰略，以實現旅游系統的良性運轉，達到可持續的經濟、社會與環境效益，并通過一系列的動態監控與反饋調整機制來保證該目標的順利實現。其基本思想是：以客源市場系統為導向，以旅游目的地系統規劃為主體，以出游系統為媒介，以支持系統為保障，利用反饋系統來監控，從而達到旅游業可持續發展。

3.3人才創新

中國旅游規劃創新的關鍵是人才，規劃師應具備以下基本要求：素質全面、知識淵博、崇高責任感、倡導交流、良好的審美觀、富有激情、科學精神與人文精神。