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在07年《中華人民共和國反壟斷法》實施以前，我國存在的不正當行為及部分的壟斷行為均由93年頒布的《反不正當競爭法》規制，近二十年的行政執法和司法審判實踐證明：我國現行的《反不正當競爭法》已然不能滿足市場所需要的公平競爭秩序。德國是現代反不正當競爭法的發源地。德國于1909年就已制定出《反不正當競爭法》，早于我國近百年，對其經濟發展起到過極大的促進作用。該法經過15次修改直至2004年，德國新的《反不正當競爭法》開始實施。本文主要是參考德國04年的《反不正當競爭法》，旨在對我國《反不正當競爭法》中應予關注的問題做一比較探討。

一、關于《反不正當競爭法》的保護范圍問題

德國《反不正當競爭法》第一條便規定了其保護目的，即"本法旨在保護競爭者、消費者以及其他市場參與者免受不正當競爭，同時保護公眾在未扭曲的競爭中的利益"。其中"競爭者"是指任何作為商品或者服務的提供者，通過一個或多個經營行為參與具體競爭關系的經營者："消費者"則依照《德國民法典》第十三條的規定，指非以工商業活動和獨立的職業活動為目的而從事各種交易活動的自然人。該法最大的亮點在于首次明文將消費者作為受保護主體，強化對消費者的保護，同時也顯現出該法的三重保護目的，即保護競爭者、消費者和其他市場參與者。

我國《反不正當競爭法》僅規定了保護經營者權益，而未涉及保護消費者權益。具體而言，第一條規定："保護經營者和消費者的合法權益"，第二十條卻規定："被侵害的經營合法權益受到不正當競爭行為損害的可以向人民法院提訟。"從這兩款條文中可發現，該法僅僅強調了對經營者即競爭者權益的保障，卻忽視了消費者的權益。若受損害的消費者不能運用上述手段得到法律救濟，那么第一條中關于保護消費者權益的規定，只能是紙上談兵。

因此，我國《反不正當競爭法》應以德國法律的保護范圍為導向，不僅以保護經營者的合法利益為宗旨，還應以消費者以及相關公共利益的保護為中心，真正實現競爭法的三重保護目的。此外，德國《反不正當競爭法》第一條的立法經驗也值得我國借鑒，即對經營者進行規制保護的同時，增加其它市場參與者，將我國《反不正當競爭法》的保護范圍界定為"經營者、消費者和其它市場參與者"，從而彌補現行法律對保護范圍界定的狹隘性。

二、是否將"不可期待的煩擾"納入反不正當競爭法的調整范疇

隨著市場競爭的日益激烈，經營者在占領市場時被迫采取與其他競爭者相異的競爭手段以贏得消費者的青睞，由此形態各異的不法廣告和促銷手段大量涌現。現實生活中主要體現為"電話營銷"；在網絡中則體現為侵擾性網絡廣告，如打開互聯網時自動顯示的"彈出式廣告"、漂浮于網頁之上的"漂浮式廣告"等。

上述行為被德國《反不正當競爭法》界定為"不可期待的煩擾"，并在第七條將其規定為下列情形：第一，無論一個廣告可否辨認，只要該廣告的接收方不希望接到它；第二，未經消費者同意或未得到其他市場參與者不可期待的同意時，以打電話的方式向它們做廣告；第三，在沒有事先得到接收地址方同意的情況下，通過使用自動通話設備、傳真或電子郵件的方式做廣告；第四，在新聞廣告中，其中新聞者的身份被掩蓋或隱瞞，或沒有提供有效的接收方可以就該新聞提出要求的地址，沒有根據基本費率產生的傳播費用。

我國《反不正當競爭法》及其修訂稿均未對此作出規定。因此，建議修訂稿借鑒德國的法律規定，一方面將"不可期待的煩擾"，直接納入不正當競爭行為的范疇將其條款化，使得法律對此行為的規制更加明確；另一方面給予消費者協會、經營者以及其他相關機構對于該類行為享有排除請求權和停止請求權，從而切實保護各方利主體的合法利益。

三、是否應增設規制比較廣告的特別條款

比較廣告是指經營者為了使消費者對自己提供的產品產生積極評價從而產生認同度，將自己的產品與競爭者的產品進行比較，影響消費者的購買選擇意愿，從而獲取最終競爭優勢的商業廣告。與其他廣告相比，比較廣告涉及同類其他競爭者的產品，因而更容易轉化為不正當競爭行為。在具體實踐中，不正當的比較廣告會使得消費者對經營者提供的產品產生混淆、誤解，更有甚者會出現某些經營者對其他競爭者的產品進行直接或間接的貶損、詆毀。然而，并非所有比較廣告都會被認為是不正當競爭行為被限制。事實上，近年來消費者對比較廣告的消極態度有所轉變，人們逐漸發現，相關事實的真實比較不僅可以減少信息收集成本，而且可以提高市場透明度，對經濟可產生積極能動的影響。因而，由法律對比較廣告進行特別規范顯得尤為重要。

德國新法第六條對比較廣告進行了專門界定：比較廣告是指某個可以直接或間接辨認出一個競爭者或者提供的產品或服務的廣告，同時也規定了被認為是不正當競爭行為的比較廣告的一些表現形式。之所以德國對比較廣告在《反不正當競爭法》中規定的全面而明確，在很大程度上與該國沒有《廣告法》有關。我國雖制定了《廣告法》，但未對比較廣告進行專門性的規范，只是寬泛的要求所有廣告"不得欺騙和誤導消費者，不得含有虛假的內容"。令人遺憾的是，我國《反不正當競爭法》也未對比較廣告進行直接規制，就連修訂稿中也僅在商業詆毀行為中做出了"對比宣傳"的表述，沒有具體形態的列舉。

由于比較廣告自身所具備廣泛的影響性和強烈的滲透性，不正當的比較廣告會對經營者、消費者以及整個公眾的合法利益造成巨大的侵害，因此，我們應明確比較廣告合法與非法的界限，建議在《反不正當競爭法》修訂稿中對比較廣告在社會生活中已存在的具體形態進行規制，并單列條款對其定義進行一般性規定，使得社會生活中還未出現的某些有關于比較廣告的不正當行為在其出現之虞有法可依。

通過以上三方面的比較，筆者認為，我國反不正當競爭行為立法，應大膽借鑒德國《反不正當競爭法》的先進之處，研究并吸收其成功經驗，促使中國競爭法能與世界通行的競爭法在原則或制度方面協調配合，此外，應從中國經濟發展的實際狀況出發，以確認、維護和造就公平競爭環境為根本，將法律規制和例外制度有機地結合起來，早日建立具有禁止不正當競爭和促進公平競爭的雙重功能并能將兩者有機協調起來的中國特色競爭法體系。

參考文獻：

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[3]吳宏偉.競爭法有關問題研究[M].北京：中國人民大學出版社，2000.

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10年間，中國經濟發生了天翻地覆的變化，經濟領域出現了很多新情況、新問題，競爭的形式也在不斷翻新，新的經濟形勢對反不正當競爭工作提出了新的、更高的要求。經濟領域的法律專家、學者也在紛紛研究和探討《反不正當競爭法》的修改和完善。華東政法學院經濟法教授徐士英應本刊之邀，特撰文發表了自己的觀點。

《反不正當競爭法》是維護市場經濟秩序的利劍

《中華人民共和國反不正當競爭法》1993年12月實施至今已有10年。10年間，中國經濟發生了深刻的變化。市場經濟體制正是在這一時期逐步建立、完善起來的。與之相適應的市場經濟法律體系也從無到有，從不完善到逐步完善。《反不正當競爭法》作為市場經濟的重要法律之一，它的出臺和實施對維護市場競爭秩序、推動我國社會主義市場經濟發展起到了極為重要的作用。

10年來，《反不正當競爭法》對社會反應強烈的仿冒誤導、商業賄賂以及壟斷性行業的強制交易等不正當競爭行為進行了重點打擊。據統計，各級工商行政管理部門共查處各類不正當競爭案件19.5萬多件，案值150.27億元，罰沒金額達21.89億元。《反不正當競爭法》已成為懲治不正當競爭行為、維護市場秩序的一把“利劍”。與此同時，一些強制易、行政壟斷的行為也得到了一定程度的遏制。同時，反不正當競爭領域開展的法制宣傳和國際交流，提高了該法的社會影響和國際影響。尤其是在知識產權保護方面，發揮了極其重要的作用，更加有效地保護了當事人的合法利益。

《反不正當競爭法》的適用性已出現困局

隨著我國市場經濟的深入發展以及加入WTO后經濟環境的變化，新的經濟現象不斷出現，《反不正當競爭法》已經難以適應新的情況，主要表現在：

一、法律調整的范圍過于狹窄。制定反不正當競爭法時，由于受市場經濟發育不全的限制，只能對當時存在的或者可能出現的假冒仿冒、商業賄賂、虛假廣告等不正當競爭行為進行規制，而隨著經濟生活的不斷豐富、發展，出現了許多新的不正當競爭行為。如：與他人產品進行對比，以貶低競爭對手及其產品聲譽的行為、利用在市場上的優勢地位，強行附加不合理交易條件的行為、以附贈或有獎銷售的方式推銷劣質產品的行為、假冒服務商標和搶注域名進行惡性競爭的行為等等。這些不正當競爭行為既損害了誠實經營者的合法利益，也侵害了廣大消費者的權益，更擾亂了正常的市場競爭秩序，但由于無法可依，使這類行為未能得到應有的懲處，從而造成了市場競爭中新的不公平、不公正，給嚴肅執法帶來了困難。

二、對不正當競爭行為的界定缺乏概括條款。世界各國和各地區在競爭立法中一般都采用對不正當競爭行為進行概括性的規定，同時，鑒于經濟生活中不正當競爭行為的變化，又采用列舉的方式對有重要影響的行為加以特別規定。我國《反不正當競爭法》在總則中對競爭行為也作了原則規定，經營者“應當遵守自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德”，但由于沒有明確規定經營者“損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為”是不正當的競爭行為，導致執法者在適用該法律時不能認定法律具體規定以外的其他不正當競爭行為。如法律規定經營者不得仿冒知名商品的包裝、裝潢和名稱以引起消費者的誤解。但對仿冒知名商品的其他標識性內容的行為（如仿冒顏色、廣告圖片或語言等），就難以斷定它的不正當競爭的性質，使不少仿冒行為人在損害他人的利益后仍逍遙自得。

三、法律規定過于簡單，操作性不夠強。立法“宜粗不宜細”的指導思想在《反不正當競爭法》中有所表現。如在“公用企業或者其他依法具有獨立地位的經營者，不得限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭”的規定中，對于什么是“公用企業”，如何認定具有“獨占地位的經營者”，都沒有作出具體的規定。像保險公司、鐵路運輸公司等限制競爭的行為，只能通過行政管理部門針對實際案件給予“執法解釋”后才進行處理，這不僅延誤了執法時機，也限制了該條款在實際經濟生活中的作用。

四、執法主體多元，存在關系難以協調的現象。法律規定各級工商行政管理部門是不正當競爭行為執法監督機關，但同時又規定“法律、行政法規規定其他部門監督檢查的，依照其規定”，這就造成我國反不正當競爭執法主體多元化的現狀。比如假冒仿冒的產品質量問題，工商行政管理部門應該管，產品質量技術監督部門也可以監管。而涉及電信的限制競爭行為，除了以上兩部門可以監督執法外，“電信條例”也能夠進行干預，于是出現監管多頭、執法無序的狀況。

修改《反不正當競爭法》正當其時

與《反壟斷法》一起構成現代競爭法的《反不正當競爭法》在市場經濟國家中被稱為“經濟憲法”，它與以保護民事權力為目標的民事侵權法律在立法宗旨上是不同的，它的任務是規范競爭行為，消除不正當競爭行為，保障市場經濟發展的基本動力――有效競爭得以充分實現，從而實現維護市場競爭秩序，保護消費者合法利益的目標。只有在深刻理解反不正當競爭法的任務和目的基礎之上，才能更好地完善和適用競爭法。目前情況下，可以從以下幾個方面考慮修改和完善這部法律。

1、拓寬《反不正當競爭法》的調整范圍，明確規定一般性條款。我國法律繼承了大陸法系的傳統，法律實施時嚴格遵守制定法。但制定法不能包含所有的不正當競爭行為，因此，明確規定一般性條款是增強法律適用性的有效方法，這便于執法者在具體條款之外認定不正當競爭行為。德國早年在制定《不正當競爭防止法》時，也沒有設定一般性條款，后來隨著競爭行為的變化，增加了“在經營中為了競爭的目的而違反善良風俗的行為”是不正當競爭行為的條款，這對維護市場中的公平競爭起到了重要的作用。因此，在修改《反不正當競爭法》時，既要考慮中國國情，同時也應以世界知識產權組織《反不正當競爭保護示范條款》以及發達國家的競爭法為參考，使我國反不正當競爭法盡可能與國際接軌。

2、改變多頭執法的狀況，設立統一的執法機構。反壟斷法即將出臺，該法實施后，必定要求有一個權威的執法機構維護市場競爭的自由和開放。所以，我們應以此為契機，設立國務院下屬權威性的執法機構――公平競爭委員會，同時，在地方設立其直屬的競爭執法機構。并賦予這些執法機構較為廣泛的調查權、強制權、處罰權以及相應的準司法權，這樣既可提高行政效率，又可克服法律執行中的頑癥――地方保護主義。

3、強調消費者保護，賦予消費者救濟權。在各國的競爭法中，消費者權益保護是競爭法律體系的一個重要組成部分，也是反不正當競爭法制定和實施的目標之一。應當認識到，消費者不應僅僅是消極地接受保護的弱者，更應該成為積極維護市場競爭秩序的強大社會監督力量。因此，要加強反不正當競爭法與消費者保護法律的協調一致，賦予消費者在受到不公平競爭的影響（即便是間接影響）時，有權以競爭法為依據提訟，這對于建立公益訴訟制度具有積極的促進作用。

4、加大對不正當競爭行為的懲罰力度。我國目前還處于市場經濟的初級階段，不正當競爭行為仍較為普遍，由于法律規定的不夠嚴厲、不夠明確，使得經營者和消費者利益受到侵害后，往往取證難、補償難，致使維權十分艱難，有時甚至無法實現。對一些企業而言，實施不正當競爭行為得到的利益遠遠高于接受處罰所付出的成本。在這種情況下，提高不正當競爭行為者的實施成本，加強懲罰力度，將有助于市場競爭秩序的規范與完善。因此，筆者建議，借鑒發達國家的懲罰性賠償原則，對實施不正當競爭者處以雙倍甚至多倍懲罰，以切實保護誠實經營者和消費者的利益。

相關鏈接

不正當競爭行為常用的幾種表現形式

一、假冒行為：

1、假冒他人的注冊商標

2、假冒指明商品

3、假冒他人名稱

4、假冒他人標志

二、虛假廣告

1、嚴重失實的廣告

2、令人誤解的廣告

3、詆毀、貶低性的廣告

4、廣告中的虛假價格表示

（1）虛假的減價廣告 （2）“免費”贈送廣告 （3）虛假的價格表示

5、變相廣告

6、引誘性的廣告

三、商業賄賂

1、現金回扣

2、實物回扣

3、提供其他不正當利益

四、侵犯商業秘密

1、以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當手段獲取權利人的商業秘密

2、披露、使用或允許他人使用以前述手段獲取的權利的商業秘密

3、違反約定，或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業秘密

4、第三人明知或應當知道前述違法行為，獲取、使用或披露他人的商業秘密，也視為侵犯商業秘密。

五、濫用經濟優勢行為

1、濫用獨占地位

2、附條件的交易行為

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一、完善《反不正當競爭法》的原因

我國的《反不正當競爭法》制定頒布于市場經濟體制建立之初，那時市場體系尚不完善，不正競爭行為也沒有充分顯現。而隨著市場經濟的進一步發展，現實生活中出現許多“不良”行為。如:專門制造、銷售他人知名商品的包裝裝演;用自己的商標貼在他人的知名商品上，以樹立自己的品牌;使用他人具有獨創性的但未申請專利的商品外形等行為。這些行為顯然違背了誠實信用原則和良好的商業道德，是不正當的競爭行為，但《反不正當竟爭法》中沒有規定，卻又必須加以調整，所以完善《反不正當競爭法》勢在必行。

二、如何理解我國法律中不正當競爭行為的含義

我國現行法律所稱不正當競爭行為，是指經營者違反《反不正當競爭法》規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。這一定義揭示了不正當競爭行為所具有的特征，即不正當競爭行為具有違法性和危害性。要判別一個行為是否是不正當競爭行為，要圍繞述兩方面，缺一不可。但由于我國《反不正當競爭法》在許多條文中措辭不是十分明確，這就造成司法實踐中對相關條文的理解和把握出現分歧。如上海某區一中外合資經營企業生產的某種品牌的果汁飲料，在上海市場很暢銷，包裝瓶獲外觀設計專利。該企業近期發現市場上有一家企業生產的洗發水從顏色到瓶裝均與自己的果汁飲料極為相似，遂向上海市某區工商局投訴，要求工商局查處這一嚴重不正當競爭行為。工商局認為，依照現行法律，認定被投訴人有不正當競爭行為于法無據，遂決定不予受理。申訴人不服，又投訴到上海市工商局，后者又請示國家工商局，國家工商局某處答復，可以適用《反不正當競爭法》第5條第2項之規定，認定某洗發水生產企業的仿冒行為，屬于不正當競爭行為。《反不正當競爭法》第5條第2項之規定:‘“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝演，造成和他人的商品相混淆，使購買者誤以為是該知名商品”，先不論某合資企業的產品是否屬于知名產品，僅從案情來看，生產洗發水的企業的確使用了與他人產品相同或相似的包裝，且有記者的調查材料證實，的確有些消費者從外觀和顏色上誤將洗發水當作果汁飲料，似乎被申訴人的行為具備了不正當競爭行為的基本特征。但是，我們不能僅僅從行為的表面來判斷其是否屬于不正當競爭行為，還需要結合我國反不正當競爭法的立法目的加以考慮。

我國《反不正當競爭法》第1條指出:“為保障社會主義市場經濟健康發展。鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，制定本法。”它揭示了該法的立法目的，可以分為三個層次:第一，從直接目的來看，該法是為了制止不正當競爭行為;第二，從根本目的來看，該法是為了鼓勵和保護公平競爭;第三，從該法與其他法律的共同目的來看，則都是為了保障社會主義市場經濟的健康發展。競爭具有以下基本特征:競爭必須發生在兩個或兩個以上的市場主體之間;競爭必須發生在同一行業的主體生產經營活動中;競爭必須發生在同一特定的商品市場或勞務市場上。而不正當競爭，一般認為是違反公平合理、誠實信用、善良風俗原則，違背公認的商業道德和市場競爭規則的行為。在市場競爭中，這種行為不僅會損害公共利益，而且直接損害競爭對手的利益，并在一定程度上侵害了消費者利益。一般說來，不正當競爭行為發生在相互有競爭關系的經營者之間。

就前述案情來看，雖然洗發水生產企業使用的包裝與他人果汁飲料相同，但是這兩個企業并不屬于同一個行業，也不面對同一個商品或勞務市場，因此，二者之間根本就不存在《反不正當競爭法》所要規范的競爭關系。就此而言，筆者贊成上海市某區工商管理機關對此案的處理決定。理由如下:

1.被申訴人雖有包裝混淆的行為，但由于洗發水與飲料不屬于同類或類似的產品故不足以造成消費者或用戶的誤認誤購，并非法擠占合資企業飲料產品的市場份額。由于飲料的外包裝已獲專利保護，并且保護范圍擴大到洗發用品，則被申訴人的行為直接構成專利侵權行為，而不是不正當競爭行為。因此，《反不正當競爭法》與《專利法》和《商標法》所保護的側重點是不同的，不能認為《反不正當競爭法》中有關假冒專利、冒用注冊商標的規定是專利侵權行為和商標侵權行為的簡單重復。只有對競爭對手的市場份額構成違法擠占的，才屬于不正當競爭行為。

2.我國《反不正當竟爭法》對不正當競爭行為這一概念的表述采用的是列舉方式，因此，有權機關在對某些違反現代市場經濟道德規范的競爭行為解釋、定性時，不宜作擴大的解釋。這一方面是因為法律解釋不能脫離立法本意，不能擅自對法律作補充性的解釋;另一方面，我國市場經濟尚處在初期，不規范的競爭行為表現方式很多，其危害性也各不相同，應當分不同情況，由不同的法律去調整，不能將其統統歸在不正當競爭行為中。

3.對于《反不正當競爭法》相關條文的理解和解釋，應當結合該法的立法目的，把握“重在神似”的原則，而不能簡單地對照條文，給某種行為定性。

三、對不正當競爭行為的界定

首先，不正當競爭行為和競爭行為相對應。所謂正當競爭和競爭，基本原則主要有平等、自愿、公平、誠實信用、禁止濫用等，不正當競爭就是違背這些基本原則，采用不正當的手段、方式爭取交易機會的行為，是違法行為。

其次，實施不正當競爭行為的主體是經營者。《反不正當競爭法》第2條第3款規定:

“本法所稱的經營者，是指商品經營者或從事營利的法人，其他經濟組織和個人。”

第三，從主觀方面看，不正當競爭行為人往往有排擠競爭對手，奪取市場，謀求更高利潤的目的，一般來說是惡意的，具有故意的主觀心理狀態。當然，有時候不正當競爭行為也可以是過失造成的。

第四，從不正當競爭行為侵犯的客體看，不正當競爭行為損害的是“利益”還是“秩序”?我認為不正當競爭行為損害的首先是市場經濟秩序，同時也損害了其他經營者的利益，而且還損害了消費者的合法權益。由于不正當競爭行為既損害“秩序”又損害“利益”，所以只要進行這種行為，不管有沒有造成損害結果，都應該受到法律的制裁。

第五，從客觀方面看，不正當競爭是種“行為”，經營者必須實施了以不正當的方法、手段進行競爭的行為，才違反《反不正當競爭法》，才要承擔法律責任。

綜上所述，不正當競爭行為可以表述為:“經營者違背誠實信用原則，進行的損害或可能損害其他經營者和消費者合法權益、擾亂社會主義市場經濟秩序的行為，是不正當競爭行為”。這一條款，可以采用德國立法模式，規定在《反不正當競爭法》的總則中。也可以采用臺灣地區的做法，在列舉各種不正當競爭行為后，作為對法律明文規定以外的不正當競爭行為的概括性規定，表述為:“除本法另行規定外，經營者不得違背誠實信用原則，進行損害或可能損害其他經營者和消費者合法權益.擾亂社會主義市場經濟秩序的行為”。

四、怎樣完善《反不正當競爭法》

作為市場經濟法律體系中具有重要地位和作用的《反不正當競爭法》，應當隨著我國法制的不斷完善和市場競爭行為的多樣化，進行必要的修改和補充，切實做到依法規范市場經濟體制的建立和運行。

(一)正確處理《反不正當競爭法》與反壟斷法的關系

直到目前為止，我國尚未制定反壟斷法，因此，在制定《反不正當競爭法》時，考慮對競爭關系的保護，不僅對不公平的競爭行為加以禁止，而且對排斥競爭的壟斷行為(行政壟斷和自然壟斷)，也適當地予以規制。如我國《反不正當競爭法》第7條的規定。但隨著我國經濟生活中壟斷行為愈來愈多，形式也越來越多樣化，對市場經濟的負面影響也將越來越明顯。因此，制定反壟斷法的呼聲越來越高，反壟斷呼之欲出。在此情況下，一方面應將《反不正當競爭法》中有關壟斷行為的規定并人將來的反壟斷法，以使我國的立法體系更加完善;另一方面，不能將不正當競爭行為和壟斷行為作一體處罰，因為這充分考慮到二者對競爭的危害性不同這一因素。雖然說反不正當競爭法和反壟斷法都對競爭起保護作用，但各有側重，反不正當競爭法保護的是公平競爭，反壟斷法保護的是自由競爭，而排斥競爭的壟斷行為的危害性顯然大于妨礙公平競爭的不正當競爭行為的危害性。

(二)立法中應明確區分不正當競爭行為和其他違法行為

《反不正當競爭法》中規定的不正當競爭行為的表現方式多種多樣，其中有些行為不僅觸犯了《反不正當競爭法》，而且還觸犯了其他法律，如《商標法》、《專利法》、《產品質量法》、《消費者權益保護法》等等。這種法規競合給檢查監督機關和人民法院的執法和司法帶來一定的難度。一般情況下，處理法規競合應遵守“擇一從重”的原則。但筆者認為，這種不分行為性質，一律從重的做法并不符合現代法治的精神，我們應當從違法行為的構成要件來認定某一行為的性質，從而由有權機關正確適用相關法律，追究相關的法律責任。

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一、《反不正當競爭法》和《反壟斷法》的關系

《反不正當競爭法》和《反壟斷法》的主要內容各不相同，前者主要規制市場中的不正當競爭行為，以維護競爭之公平，而后者主要規制市場中的限制競爭行為，以維護競爭之自由。兩法在不同的歷史時段應需而生，立法目的、背負的立法責任亦各不相同。與之相應，兩法的法律性質、價值取向、特點等也就大有不同了。同時由于《反不正當競爭法》和《反壟斷法》兩者都是對市場中的競爭行為進行規范，維護市場競爭秩序的正常運轉，兩法功能互補，且在某些行為上發生競合，故又有其相同之處。《反不正當競爭法》與《反壟斷法》某些情形下價值判斷的殊途同歸，加之規制對象的部分重疊，因而二法發生競合。從法律性質、價值取向以及立法責任來講，《反壟斷法》對國家經濟的影響更為重大、更為宏觀，而且它具有明顯的社會本位性、國家干預性和經濟政策性等特征，極其典型地體現了經濟法的特點，在許多國家它被稱為“經濟憲法”，同樣在我國《反壟斷法》亦是競爭法體系中的龍頭法。

二、《反不正當競爭法》中的幾個突出的問題

1.調整范圍不專業

我國1993年的《反不正當競爭法》受當時國內經濟形勢的限制，難以對壟斷行為進行有效規制，所以該法主要針對市場初期的不正當競爭行為。與此同時，為了兼顧打擊初露頭角的壟斷現象，《反不正當競爭法》也加入了一些反限制競爭行為的內容。由此，我國《反不正當競爭法》既涵蓋了假冒、仿冒等較為典型的不正當競爭行為，又囊括了從性質上看應該屬于反壟斷法調整的壟斷行為。

2.規制對象定位不準

《反不正當競爭法》第二條第三款規定“本法所稱經營者，是指從事商品經營或者營利的法人、其他經濟組織和個人。”雖然從此款規定中可以看出，經營者是指向社會提供商品或者服務、以營利為目的的法人、其他經濟組織和個人，“營利性”被看作是經營者的標志性特征。但諸如行業協會、民間商會等主體是否屬于《反不正當競爭法》所謂的經營者似乎很難單純從法條進行界定。

3.行為要件規定不全

就公用企業濫用獨占地位而言，《反不正當競爭法》將強制他人與自己交易這一限定交易方式排除在外，僅對強制限定別人間交易的交易方式進行了限定。就掠奪性定價與非法搭售而言，《反不正當競爭法》第十一條和十二條分別對此兩種行為進行了規定，但并沒有列明相關的行為要求，只是對低于成本價銷售行為規定了四種除外事項。

4.執法機構不唯一

稍一瀏覽我國的《反不正當競爭法》就可以發現除了工商行政管理機關外，衛生、質檢、物價、建設、文化等機關亦可對不正當競爭行為進行監督規制，可見《反不正當競爭法》并沒有確立工商行政管理機關唯一執法主體的地位，因而致使在反不正當競爭執法中，各政府部門由于職權范圍不清、分工界限不明導致多頭執法現象，這種問題應當引起足夠的注意。

三、《反不正當競爭法》的修改建議

1.厘清調整范圍

針對《反不正當競爭法》與《反壟斷法》在調整范圍的交叉與沖突，應當將《反不正當競爭法》中具有限制競爭性質的串通投標、非法搭售、掠奪性定價、行政壟斷、公用企業壟斷等內容刪除，從而使以維護商業道德為己任的《反不正當競爭法》和以維護自由公平競爭為己任的《反壟斷法》保持內在的協調。

2.科學定位“經營者”

從理論上說，從事不正當競爭和限制競爭行為的主體應該是一致的，我國現行《反壟斷法》第十二條規定經營者是指從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織。針對兩法在主體范圍上的不一致，可通過對經營者作擴大解釋來解決，即將范圍擴大到所有從事市場交易的主體。與此同時，對壟斷行為與不正當競爭行為的實施者做相同范圍的界定，從而使現實中存在的諸如行業協會、民間商會等主體所從事的壟斷行為和不正當競爭行為得到有效地規制。

3.規范行為要件

就公用企業濫用獨占地位而言，《反壟斷法》規定的公用企業濫用獨占地位的方式包含強制限定別人間的交易和強制他人與自己交易兩種；就行政壟斷而言，《反壟斷法》規定的行政壟斷的實施主體包括行政機關與法律法規授權的組織；就掠奪性定價和非法搭售而言，《反壟斷法》第十七條對此兩者的規定中指出實施此兩種行為是要以主體具有市場支配地位為前提的，且經營者具備“無正當理由”的要件。故而，《反不正當競爭法》在完善行為要件方面可以考慮借鑒《反壟斷法》的相關規定，以避免兩法適用上的沖突。

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前言

我國的《反不正當競爭法》實施13年來取得了突出的成效。對于在一段時間內十分猖獗的仿冒裝潢、商業賄賂，侵犯商業秘密，行政壟斷等一度讓企業和老百姓非常頭痛的問題．《反不正當競爭法》頒布以后這些問題得到了很大緩解。有的得到了根本性的緩解。可以說它對于維護我國的社會主義市場經濟秩序的良性發展，促進市場體系的建立，規范市場競爭起到了其他任何法都起不到的作用。

但是近年來隨著我國市場經濟的迅速發展．市場體系的日趨完備，市場競爭的日益激烈一些新的不正當競爭行為逐漸暴露出來有的表現還很突出。所以現在看來這部法律還存在一些問題．如不正當競爭的主體定性不準確不正當競爭行為規定不完善、定性不正確：執法范圍過窄、執法手段不足：法律責任欠缺等。總之．隨著經濟的發展．當初制訂的有些內容已不能跟上時代的需要了．在一定程度上影響了正常的市場經濟秩序。這種情況就使得完善反不正當競爭法律制度迫在眉睫。

一明確(反不正當競爭法))適用的主體范圍

我國《反不正當競爭法》第二條第二款規定．”本法所稱的不正當競爭．是指經營者違反本法規定．損害其他經營者的合法權益．擾亂社會經濟秩序的行為。”第三款規定：”本法所稱經營者．是指從事商品經營或者營利的法人、其他經濟組織和個人。“很顯然．從本條規定來看，我國的《反不正當競爭法》的適用主體是”經營者”。這樣的規定不僅與其后的規定相沖突．而且也不適應現實的需要。

如該法第七條是對濫用權力的禁止，它針對的是政府及其所屬部門以權經商、地區封鎖、實行地方保護主義的行為。而政府本非本法所稱的“經營者“。

再如該法第十條是對侵犯商業秘密的不正當競爭行為的規定，依此條規定．權利人及侵權人均必須為經營者。但在實際中．相當多合法持有商業秘密的人并非經營者(侵權人則多數情況下確系經營者)。按《反不正當競爭法》第二十條的規定．僅僅”給經營者造成損害”的．方能獲得賠償。這對許多非經營的科研人員來說是很不公平的。而有關國際組織的”法條”與協議中，對受保護商業秘密的的要件均只提到”不為公眾知悉“、有商業價值及“權利人采取了合理的保密措施”三個條件。《反不正當競爭法》在此之外．還提出了“具有實用性“。由于有了這一項額外的條件．一切尚處于理論研究階段的開發資料．如被人不經許可拿走是受不到該法保護的。在實踐中，理論研究階段”可能與“實際應用階段“只有一步之遙．而前一階段可能花的時間，精力與資金更多。相對專利法來說．專利要求實用性”是一種強保護”．而《反不正當競爭法》只是給予一種弱保護“。序以要求其具有”實用性“顯得有點過份。

可見．明確擴大《反不正當競爭法》適用的主體范圍應是在修改該法時予以關注的問題。我們必須認識到，不正當競爭行為的主體不止是經營者，經營者的雇員、利益相關人政府及其所屬部門等都可能成為《反不正當競爭法》所規制的對象。

二、結合社會發展實際糾正對不正當競爭行為的不合理的認定。重新調整“不正當競爭行為”的定義缺乏概括性的一般條款的弊端．克服法律的不周延性和滯后性等缺陷

我們知道．法律一旦制定就具有穩定性，而社會經濟關系則是在不斷變化的。在國外．不正當競爭行為以其廣泛且不確定而著稱。我國經濟體制正處于轉軌變型時期．fb的體制正在消失，市場經濟體制正在形成。這種新舊體制交替在競爭秩序上表現得尤為明顯，導致許多新的不正當競爭行為的出現。我國現行的反不正當競爭法》只規定了十一種不正當競爭行為．每種行為都有明確的適用界定，致使許多新出現的不正當競爭行為無法納入到現行法律的調整范圍。

1十一種不正當競爭行為的界定限制了《反不正當競爭法》作為商標專利、版權法的后盾法的作用的發揮。如我國《反不正當競爭法》第10條雖然為專利法保護不到的發明創造提供了更寬保護．但仍比較弱。而如何在版權法之外提供更寬的保護，還沒有相應的規定。((反不正當競爭法》本應保護到商標法所管不到的違背誠實信用的商業行為．僅以假冒他人注冊商標作為不正當競爭行為為例．既不是《商標法》的調整對象，也不是《反不正當競爭法》的適用范圍。

2反不正當競爭法》對于毀損他人外觀設計的聲譽、毀損他人產品(服務)指南或說明的聲譽、毀損他人“商品化權”所涉客體的聲譽，基本沒有規定對無論措他人產品(服務)便車還是毀損他人產品(服務)聲譽的行為，則完全沒有規定。這幾大塊缺陷，在中國司法與執法中帶來的不便，已經十分普遍、十分明顯了。

3《反不正當競爭法》第五條(二)款規定，禁止擅自使用他人商品的特有名稱、包裝裝潢等等．卻偏偏沒有寫禁止擅自使用他人商品(或服務)的樣式”。而這無論在中國還是在外國．都經常是不正當競爭者不法行為的重點。仿冒商品的樣式本身，比仿冒商品的包裝、裝潢．也往往使權利人受到的損失更嚴重。我們的法律保護了正當經營者商品的外皮(包裝)卻不保護其商品的本體給人的印象不能不是”撿了芝麻丟了西瓜。而在搭他人商業標識便車這一個方面《反不正當競爭法》雖有所規定但也顯得缺漏很多。作為商品化權保護對象的商業標識有時既不是作品也不是肖像又不是姓名，無論依照版權法還是一般民法都無從保護卻可以成為不正當競爭者的“搭、靠或“仿的對象。這些無疑影響了《反不正當競爭法》的法律效力的發揮。如此類似的問題，反不正當競爭法》應該納入其調整范圍。

當然．還需要明確的是不正當競爭行為的認定不應該只以法律的規定為標準．而應依一時一地的商業道德、依大多數人的看法為標準。修改《反不正當競爭法》時可以針對一些新出現的不正當競爭行為增設一些新的條款．同時因為現實生活中的不正當競爭行為五花八門，難以預料．應該設有一個兜底條款對不正當競爭行為的認定應采取概括與列舉相結合的方式．衡量標準是違反公認的商業道德．這樣不僅可以保持法律的較長時期的穩定性．也可以適應不斷變化的現實的需要。

4對于一些不正當競爭行為應重新認識．彌補現有規定的不足。如關于掠奪性定價、賤賣的問題(即《反不正當競爭法》第十一條)，該法對其適用的前提沒有規定清楚。實際上只有具有市場獨占地位的主體持續、惡意賤價銷售才可能危及市場競爭和社會利益不具有市場優勢地位的企業其低于成本價銷售的行為對市場沒有什么損害．對于消費者則有百利而無一弊。如日本關于“不正當賤賣“的規定是“無正當理由以明顯低于成本的價格連續提供其商品或者勞務”。我國各地的工商部門在查辦案子時往往不得要領．對經營者低于成本價銷售的行為沒有考慮其是否處于市場優勢地位、其賤賣行為是否連續不加以認定具有很大的隨意性在一定程度上來說可能阻礙了市場的競爭。

還有．如規定有獎銷售最高獎金額不得超過5千元這在制定本法的當時是有其合理性的。然而現在這種硬性的固定數額的規定就不合理了．顯得有些僵化．且不利于正當競爭的開展這一點．發達國家有很好的經驗．即根據標的的價值高低來決定贈品價值是否合理．值得我們借鑒。如西班牙規定經營者向購買者提供好處的實際價值不得超過主商品價值的15％日本規定．企業單獨進行而非若干個企業聯合進行的有獎銷售交易額在500日元以下的獎品及獎金的價值不得超過交易額的20倍交易額在500日元至5萬日元之間的．獎品及獎金的價值不得超過1萬日元等。這樣的規定就具有很大的靈活性．且具有極強的臺理性。

另外．如對擅自使用他人的企業名稱和姓名沒有知名度的限制。現實生活中人的姓名重的很多，如果我是善意的．你也沒什么知名度．我使用與你相同的企業名稱和姓名不會引起別人的誤認．就應當允許。發達國家就此一般都有一個知名度的限制。如一些國家和我國臺灣地區一般對”國內周知或者“以相關大眾所共知”的他人姓名商號或者公司名稱為相同或類似的使用認為是不正當競爭．同時又有排除性規定．如在未為國內周知或者以相關大眾所共知”前．善意的相同或類似使用則是允許的。可見．我國法律的規定是存在欠缺的．是不完善的。

三，反不正當競爭應以民事責任為主并增加責任的其他承擔方式

我國《反不正當競爭法》的規定是行政民事、刑事三種責任并存的制度，主要以行政責任為主以行政責任來體現對違法者的制裁則過分地突出了行政強制的作用相對人只是被動地接受處罰：同時對受害者的保護也只能是間接的、有限的《反不正當競爭法》對有些不正當競爭行為只規定了責令停止違法行為，最高罰款10萬或20萬的處罰沒有規定沒收違法所得、非法財物，產生了有些經營者為了獲取高額利潤愿意接受罰款的現象，無法遏止一些違法行為。

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(一)法律規定過于原則,立法技術上缺乏嚴密性

首先，法律名詞概念不明確,導致在執法過程中沒有統一的標準。如該法第五條第二款規定的“知名商品”一詞就難以界定。“知名”的范圍到底有多大,只是地方知名,還是全國乃至全球享譽,并沒有界定清楚。這將可能導致本不應該規制的行為納入了法律調整的范圍,或者是遺漏了應當規制的不正當競爭行為。由于法律概念不清,勢必會增加法律適用過程的執法難度。1其它如虛假表示,串通投標行為等也沒有具體規定。

其次，對于法律未規定而新出現的不正當競爭行為無法有效規制。隨著我國經濟的發展、經濟關系日益復雜，出現了很多新的不正當競爭行為。例如利用媒體，制造不實宣傳（由經營者出資，拉攏不負責任的媒體出面，對競爭對手的產品或者服務的所謂危害長期做不實的“追蹤報道”）。以合作為名謀取商業機密，制造所謂的權威專家以訪談、咨詢等方式作鼓動宣傳，制造有利于自己的檢查、評比活動等等方式。總之，新的不正當競爭形式越來越復雜化、技術化，實施者有的通過長期的預謀，有嚴密的計劃，有組織有分工，有階段性目標和最終目標。針對這些新情況，由于《反不正當競爭法》缺乏明確的規定，傳統的管理手段和打擊手段可能會無的放矢，使不正當競爭游離于相關部門的視線之外而得不到遏制將嚴重破壞競爭秩序、損害公共利益、對經濟發展產生很大危害。

（二）關于監督檢查方面的規定不完善，導致可操作性差

1.執法主體多元化，降低執法效率。我國《反不正當競爭法》中沒有規定專門的執法機構，按照第16 條結合第3 條規定，縣級以上工商行政管理部門是監督檢查不正當競爭行為的主要機構，但其作為政府的職能部門沒有權力審查政府的行政性壟斷。在現實的執法過程中、工商局、質量技術監督部門、專利管理部門等等共同實行監督檢查的權力。造成工商局的執法權力被嚴重肢解、削弱，降低了監督檢查的效率和可操作性。

2.行政執法手段難以適應實際需要。雖然第三章規定了執法主體的職責、執法手段等，但這些規定遠遠不夠，而且限制過多。最明顯的不足是缺乏強有力的行政強制措施和調查取證手段，例如沒有規定查封、扣押和凍結等行之有效的強制措施。2

（三）法律責任規定方面的缺陷

1.法律責任的缺失。現行法律對低于成本價銷售、搭售和商業詆毀行為沒有規定行政責任，這給違法者以可乘之機。

2.民事責任的規定不夠完善。主要表現在：（1）只規定了違法者承擔財產性責任,卻沒有規定非財產性責任。事實上,非財產性責任如消除影響、恢復名譽、賠禮道歉、停止侵害對警示不法經營者,擴大懲治不當競爭行為的影響范圍,全面切實地保護受害者或有受害之虞的經營者是不可或缺的。（2）缺乏對消費者合法權益的保護。

3.行政處罰的方式單一、處罰數額力度不夠。對有些不正當競爭行為，只規定了責令停止違法行為，最高罰款10 萬或20萬元的處罰，沒有規定沒收違法所得、非法財物，產生了有些經營者為了獲取高額利潤，愿意接受罰款的現象。

二、對我國《反不正當競爭法》的完善

為了更進一步促進社會主義市場的發展和完善,我國應當進一步完善市場競爭法律體系。既要注重借鑒國外立法經驗,又要考慮到我國國情,認真比較和研究各國競爭立法的優勢,吸取其中的精華。具體而言,應從以下幾個方面入手:

（一）采取“一般條款”加“具體列舉”的立法體例

針對競爭執法領域常會遇到許多新情況、新問題,加上我國《反不正當競爭法》有些條文規定的太原則、不易操作、不完善,與經濟生活的需求有著很大的差距。為適應市場經濟發展的需要,在《反不正當競爭法》中設定一個一般條款是必要的。設定一般條款是克服法律的不周延性和滯后性的需要。并且,與其他法律相比,《反不正當競爭法》具有更大的不確定性,為適合反不正當競爭的需要,尤其需要一個一般條款。再者,經過多年的執法,以及通過加強隊伍建設,行政執法機關和司法機關的隊伍素質和執法水平有了明顯的提高,執法機關已完全具有執行一般條款的能力。

（二）在具體內容方面，應提高立法技術

首先，準確定義某些法律概念的內涵和外延，避免不確定性。盡量使用具體、明晰某些而法律概念，避免籠統化和一言蔽之。這有利于統一執法標準，增強實踐的操作性。

其次，增加規定新的不正當競爭行為，拓寬執法范圍。經濟領域的各種法律關系日益復雜多變，再加上我國現行的反不正當競爭法太過原則和籠統不易操作，與現實經濟活動有著較大的差距。因此，應當根據當前經濟發展的需要，增加一些對新形式的不正當競爭行為的規制，擴寬執法的范圍。這需要立法者全面把握現行經濟形勢、從實際出發來進行立法。

（三）建立具有高度權威的專門執法機構

首先，建立一個有高度權威的專門執法機構，讓其必須擁有調查處理權、審核批準權、行政處罰權權力,是一個統一的、獨立的、不受干擾的、具有準司法權的執法機構。唯有這樣，才能保證反不正當競爭法競爭的效力和效率。

其次，強化行政執法手段。包括行使查封、扣押、凍結等行政強制措施的行政執法權力，以使反不正當競爭執法落到實處。

參考文獻：

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1997年，上海市第一中級人民法院和上海市高級人民法院一審、二審分別審理了馮雛音等訴江蘇三毛集團公司著作權糾紛案，這起著名案件爭論焦點是：三毛集團公司未經已故漫畫家張樂平先生家屬的允許使用三毛的漫畫形象作為其商標及形象，是否侵犯了張樂平先生繼承人的權利？侵犯的是何種權利？

本案中，一審法院最后的審理意見是：原告作為著作權人張樂平的繼承人，合法繼承該著作權的財產權，但由于本案中被告將原告享有版權的美術作品用于商標的行為，并非著作權意義上對于作品的使用（著作權侵害的是著作權人按照著作權的規定行使財產權的行為，也就是著作權人可以復制、表演、播放、展覽、發行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品并由此獲得報酬的權利），故法院在最后賠償額的時候只是“酌情”讓被告賠償10萬元，而至于這10萬元的賠償額究竟是如何計算出來的，則看起來似乎沒有明確的法律依據。本案中，單純從侵犯著作權的角度似乎并不能圓滿解決，這就引出了我們本文的主題——商品化權。

一、商品化權的一些問題

（一）商品化權的起源與概念

商品化權（Merchandising Right）問題起源于英美，本世紀30年代的迪斯尼公司在創作大量家喻戶曉的動畫形象如米老鼠、唐老鴨、白雪公主等以后，該公司的一個職員成立了一個專門從事卡通形象的“再利用”(Secondary Exploitation)部門，授權那些小件商品（如T恤衫、玩具、紐扣等）生產者利用這些卡通形象的許可證。這一商業行為取得了巨大的成功。從此，商品化活動蓬勃發展。20世紀50年代，人物、電影明星開始授權允許對其名字、容貌的商品化活動。【1】

在美國，一般學者將虛擬角色的商品化權與真實人物的商品化權分開論述，前者稱為“right in character。并認為角色又分為兩種，一種為文學作品角色（Literal Character）一種為卡通角色(Carton Character)。【2】日本學者將虛構角色和真實人物的商品化權統稱為角色商品化權。【3】我國現行法律體系中尚未明確商品化權這一概念，國內的法學者也有不同觀點。有學者主張：商品化權是形象權的一部分，而形象權是包括真人形象與虛構形象在內的形象付諸商業使用的權利，是介于人身權、版權以及商標、商號權、商譽權之間的權利領域；【4】有學者認為，除虛構角色之商品化權，還有實際存在人物之商品化權；【5】還有一些學者采取狹義說，認為商品化權是著作權人使用其作品之角色印刷于銷售的商品之上的專有權利。【6】1993年11月，WTPO國際局公布的角色商品化權報告，將角色商品化權定義為：為了滿足特定顧客的需求，使顧客基于與角色的親和力而購進這類商品或要求這類服務，通過虛構角色的創造者或者人以及一個或多個合法的第三人在不同的商品或服務上加工或次要利用該角色的實質人格特征。【7】

基于對上述觀點的分析，筆者認為，商品化權是指為了滿足特定顧客的需求，將能夠產生大量需求的角色或角色特征用于商品上使用的權利。商品化權的根本源泉是為大眾喜愛并崇拜的人物角色、各種形象等的信譽，而隱藏在信譽背后的又是權利人為取得這種信譽而付出的勞動和努力。【8】

篇（8）

一、知識產權保護與反不正當競爭法之間的相同之處

反不正當競爭法雖然在外在表現方面與具體知識產權法存在較大差異，但實際上有著密切關系。主要表現在：

1、法條競合。

通過假冒他人注冊商標、擅自使用他人企業名稱和偽造產地來盜用他人的競爭優勢，屬于典型的不正當競爭行為，需由反不正當競爭法來規制。另一方面，這些違法行為同時又受到知識產權法體系中專門調整商標、廠商名稱、原產地名稱的法律的規制。二者在這些方面存在發條競合。

2、責任競合。

反不正當競爭法與知識產權法責任的競合主要表現在違法行為人基于不同的法律要承擔不同的責任，產生了進行不正當競爭和侵害知識產權的責任競合。例如，對于知名商品的包裝、裝璜等，既可以由反不正當競爭法通過禁止仿冒來加以保護，也可以由專利法或著作權法來保護。受害人也由此產生了兩種請求權，即一是基于知識產權法而提出的侵權損害賠償請求權；二是基于反不正當競爭法而提出的制止不正當競爭和損害賠償請求權。

3、想象競合。

市場上侵害知識產權的行為復雜多樣，假冒商標和專利的行為常常與仿冒包裝、裝璜、企業名稱和產地等行為混淆在一起，具有綜合違法的特點。在這種情形下，雖然各種行為都可以單獨構成違法，但實質上是一個不能割裂的違法行為，類似于刑法上的想象競合。反不正當競爭法與知識產權法存在著各種形態的競合關系，應當采用不同的原則進行處理。

二、知產產權與反不正當競爭法的不同

知識產權是一項具有獨占性質的權利，且具有排他性，在形式上是一項合法的壟斷權，知識產權所有人對其智力成果享有壟斷性的權利。其合法壟斷主要表現在兩個方面：其一，知識產權最初設立的目的是為了激勵創新與促進知識財富的增長，根據其合法壟斷的性質而言，知識產權不屬于反不正當競爭法的規范對象；其二，知識產權是以智力創造成果為基礎的私人性質產權，其進行智力勞動的目的是參與競爭或在競爭過程中產生智力成果，在其使用不超出合理范圍、未構成濫用的情況下，知識產權非但不會受到反不正當競爭法的制裁，并有助于提高權利主體在市場中的競爭力。

而反不正當競爭則與知識產權不同，當經營者的利益受到損害的時候，反不正當競爭法賦予了其請求救濟的權利。反不正當競爭既沒有特定的客體，又沒有積極的權利內容，只是一種救濟權，是一種旨在救濟的派生權利。在權利人的權利受到侵害時，權利人可以通過反不正當競爭法來請求侵權人承擔相應的民事責任。其次，在反不正當競爭法的法律調整功能中，只有有限的部分涉及到對知識產權的保護，其他大部分的不正當競爭行為并不涉及知識產權。

除了在權利屬性上，知識產權與反不正當競爭有所區別，兩者的作用機制也截然不同。知識產權是通過對各類知識產權的權利主體資格、客體條件、權利的獲得程序、行使、限制以及權利的救濟等進行規定，來建立財產權制度，并明確知識產權人的權利和義務，其對知識產權進行的保護是一種積極的保護，通過賦予法定專有權來保護知識產權人的合法權益，并且能夠起到鼓勵社會進行創新的作用；而反不正當競爭法則與此不同，它主要是通過行政查處和訴訟的方式來對不正當的競爭行為作出禁止，是一種消極的事后保護，主要是由禁止性規范構成，以誠實信用、公序良俗原則作為評價經營行為是否正當、是否應當禁止的標桿，其對知識產權人權益的保護具有被動和補充的效果，是通過維護正當競爭秩序、制止非法的競爭行為來實現保護的。

三、反不正當競爭法對知識產權法的補充

基于以上的分析，《反不正當競爭法》在一定程度上彌補了《知識產權法》對知識產品單一保護的不足之處，在更大地程度上保護了權利人及消費者的合法權益，因此，《反不正當競爭法》和《著作權法》《專利法》《商標法》等知識產權法形成了相輔相成的互動關系，有學者認為，從某種意義而言，反不正當競爭是知識產權法律體系的有機制度構成，在法律適用上，知識產權法屬于特別法，反不正當競爭法是一般法，根據特別法優于一般法的原則，在特別法沒有規定時，才尋求一般法的保護。代表性觀點是“著作權法、專利法、商標法就像浮在水面的三座冰山，反不正當競爭法則是拖著冰山的海水”由于知識產權的法定性以及法律的滯后性，一些不能得到知識產權法這三座“冰山”保護的知識產品，只能尋求“海水”的保護，轉向反不正當競爭法。這一“補充說”是學界的主流觀點，反不正當競爭法確實可以起到補充保護的作用，但筆者認為，當知識產權法和反不正當競爭法出現競合時，被侵害的權利人應當有權利選擇適用的法律，這樣，才能更好地保障被侵權人的合法權益。

參考文獻： 

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騰訊訴360公司不正當競爭案直接起因于360安全衛士宣布隱私保護器，專門曝光窺私軟件，稱騰訊QQ涉嫌窺探用戶隱私。隨著騰訊公司宣布將裝有360軟件的電腦上停止運行QQ軟件，使得網民不得不在兩個常用軟件中做出二選一的選擇。該案被社會普遍關注，后工業和信息產業化部介入此事，認定兩公司在互聯網業務發展中采取不正當競爭行為，對兩公司通報批評，責令其向社會公開道歉，妥善做好用戶善后處理事宜，兩公司分別發出向社會和網民的道歉信而暫告平息。但當事雙方的糾紛并沒有徹底解決，2010年12月14日，騰訊訴360公司不正當競爭案在北京市朝陽區人民法院開庭審理，目前尚未作出裁決。

此案的發生涉及反不正當競爭領域的兩個方面的問題:一是360公司隱私保護器是否構成對騰訊公司的商業詆毀，以及這個問題的反面QQ是否侵犯用戶隱私；二是騰訊公司在與360公司產生糾紛的過程中，迫使用戶作出二選一選擇的行為，在反不正當競爭法中能否予以規制以及通過何種方式規制。

前者屬于現行反不正當競爭法規定所規定的經營者之間不正當競爭糾紛的一種，無論結果如何，都屬個案，需要通過具體事實以及技術判斷來確定，在此不作討論。筆者關注的是后者，即經營者的行為危及到消費者利益的時候，是否可以認定為不正當競爭行為，通過反不正當競爭法予以調整；如果可以，反不正當競爭法如何對消費者權益加以救濟？這個問題涉及我國反不正當競爭法的修改。

反不正當競爭法不僅應保護經營者權益，同時應保護消費者利益

現代反不正當競爭法不僅僅保護經營者的利益，而且把保護消費者和其他相關方的利益作為目的之一。德國《反不正當競爭法》、歐盟《不公平商業行為指令》、我國臺灣地區《不公平交易法》，都把保護消費者利益作為立法目的之一。我國《反不正當競爭法》第1條規定了其立法目的：“為保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，制定本法。”各國法律之所以這樣規定，是因為發展市場經濟離不開經營者，也少不了消費者，經營者是從事商品經營或營利的市場主體，而消費者則是經營者提供商品或服務的接受對象。市場競爭中的不正當行為，不僅妨礙公平競爭，直接損害經營者的合法權益，同時也在產品或服務質量、價格等方面直接損害消費者的合法權益，甚至危及消費者的人身安全。反不正當競爭法保護公平競爭既是為了保護經營者的創造性和合法權益，也是為了消費者的權益避免不正當競爭行為的侵害。反不正當競爭法保護消費者利益與消費者權益保護法保護消費者利益各有不同的功能，前者主要是從經營秩序上對不特定消費者群體的整體的、長遠利益的保護，而后者主要在于從具體的交易行為上對具體消費者利益的保護。

現行反不正當競爭法相關規定對消費者利益的保護存在一定障礙，應予修改

現代反不正當競爭法對不正當競爭行為的構成突破了以競爭為目的或存在競爭關系的限制。把損害經營者利益或損害消費者利益都納入構成不正當競爭行為的范疇，這是各國反不正當競爭法的趨勢。例如德國2008年版《反不正當競爭法》的一般條款規定：“（1）足以明顯地損害競爭者、消費者或其他市場參與者利益的不正當經營行為違法的。（2）針對消費者的經營行為，若不符合經營者的專業審慎要求，由此足以明顯地損害消費者的信息抉擇能力，使其做出可能有違本意的經營決定，則是違法的。”世界知識產權組織制定的《反不正當競爭示范法》第一條規定：“（1）除第2條至第6條指涉的行為和行徑外，在工商業活動中違反誠實慣例的任何行為或行徑，應構成不正當競爭行為；(2)受到不正當競爭行為損害或者可能受到損害的任何自然人或法人，應有權獲得規定條款的救濟。”這意味著, 示范法也適用于實施行為的一方與其利益受該行為損害的一方之間沒有直接的競爭關系的情形，表明消費者也受該法保護。

我國現行《反不正當競爭法》第2條第2款規定對不正當競爭行為進行了界定，該條規定是：“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”按照這一規定，經營者侵害消費者合法權益的，就不屬于不正當競爭行為，不能適用反不正當競爭法的規定予以救濟。這樣，立法目的中保護消費者利益的規定就無從實現。在騰訊與360公司的糾紛中，工信部認定兩公司實施不正當競爭行為，甚至單方面中斷對用戶的服務，影響了用戶的正常業務使用，恰恰是對消費者權益的損害。如果嚴格固守現行法的規定，這一行為無法認定為不正當競爭。因此，應當修改《反不正當競爭法》第2條第2款規定，把損害經營者或者消費者的合法權益，都作為可以構成不正當競爭行為的情形，而不僅僅是損害其他經營者權益才構成不正當競爭。

反不正當競爭法保護消費者利益，應采取行政保護與司法保護相結合的模式

反不正當競爭法保護消費者利益的模式，是通過反不正當競爭法對消費者利益保護的基本途徑。反不正當競爭法律制度（或競爭法律制度）規定的對不正當競爭行為予以制止或防止的基本途徑，分為兩種模式：一是司法控制模式，是指以司法機關為主導, 以民事責任和刑事責任的追究為限度, 排除行政責任和行政機關的參與。二是行政控制與司法控制相結合的模式，即行政機構和法院共同對不正當競爭行為進行控制。我國實行的是行政控制與司法控制相結合的模式。行政控制主要表現在工商行政管理部門及其他有關政府機構，依職權主動或依舉報對不正當競爭行為進行監督檢查，并依法定職權行使行政決定和（或）處罰權。司法控制主要是通過受害人向法院提起民事訴訟追究行為人的民事責任和法院對于構成犯罪的不正當競爭行為追究刑事責任加以實現。兩種模式各有優劣。選用哪種模式，取決于一個國家的社會現實。從我國的情形看，目前市場發育還不夠成熟，不正當競爭行為對社會經濟秩序的危害還比較大，損害消費者普遍利益的行為還時有發生，假冒或“山寨”行為在許多領域還比較嚴重，司法資源又普遍不足，反不正當競爭法保護消費者利益的模式，也應當和保護經營者利益一樣，采取行政控制與司法控制相結合的模式。騰訊與360糾紛中正是由于行政控制的作用，才使損害消費者利益的不正當競爭行為得以及時制止，這也說明在我國實行行政保護和司法保護相結合模式的必要性。

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一、知識產權法與反不正當競爭法概述

隨著改革開放的不斷深入，我國的綜合實力有了極大的提升，為了保障我國在全球化趨勢的過程之中實現自身的穩定發展，我國提出了法治國家這一重要的發展戰略，但是與其他國家相比，我國在法律建設的過程之中存在許多的不足，比如反不正當競爭法以及知識產權法在我國起步較晚。作為兩大不同的法律部門，在民法實踐的過程之中，知識產權法是最為重要的組成部分，結合相關的理論分析以及實踐研究可以看出，不正當競爭法起源于民法中的侵權法，因此兩者存在許多緊密的聯系。其次，隨著現代化社會的不斷發展，不正當競爭法以及侵權法都實現了自身的穩定運作，不管是內容還是形式都越來越多元。在19世紀80年代，許多國家將知識產權法與反不正當競爭法相結合，國際公約以及條約也受到一定的影響，開始積極地將不正當競爭法納入現有的知識產權法之中。

學術界也受到了這一立法趨勢的影響，在實踐研究的過程之中站在不同的角度，對知識產權法的內容以及含義進行界定。從目前來看，知識產權法主要包括反不正當競爭法，反不正當競爭法能夠促進知識產權法的完善，但是結合本文的實踐理論分析可以看出，如果直接將這兩者相聯系會產生許多的不利影響，難以區分反不正當競爭法與知識產權法之間的本質區別，同時也無法在法律建設的過程之中發揮應有的作用，對此必須要了解兩者之間的相關性以及區別。通過對世界立法趨勢的分析可以看出，大部分的國家在完善內部法律法規的過程之中直接將反不正當競爭法作為知識產權法制中的重要組成部分，以此來完善自身的功能以及條約，在這樣的社會背景之下，法律界也形成了一種影響較為廣的觀點，大部分學術界都認為，知識產權法包括反不正當競爭法，盡管這一理論存在一定的合理性，但是在實踐的過程之中卻直接混淆了兩者之間的法律聯系，無法更好地實現法律制度的明確性及合理性。

二、知識產權法與反不正當競爭法的關系

首先，知識產權法與反不正當競爭法存在狹義及廣義上的區別，對于不正當競爭行為來說，廣義上的定義包括狹義上的定義，同時還存在許多的競爭行為。狹義上的不正當行為主要立足于該行為的本身，盡管該行為存在許多的不正當性，但是仍然涉及許多不同的環節，盡管限制競爭行為與知識產權法之間不存在一定的直接聯系，但是對于狹義上的競爭行為來說涉及許多的知識產權法，這兩者之間的區別直接揭示了反不正當法與知識產權法之間的聯系。

（一）反不正當競爭法與知識產權法的親緣關系

通過對兩者立法的目的性分析可以看出兩者比較相似，反不正當競爭法主要以穩定現有的競爭秩序為立足點和核心，真正維護社會的穩定運作，為消費者以及競爭者的合法利益提供相應的法律依據。相比之下，知識產權法則更加側重于對個人以及企業治理成果的保護，另外還涉及許多與商業標記以及其它財產以及人身利益，通過這種形式來維護市場的穩定運作，因此在立法目的上，反不正當競爭法與知識產權法都以市場的公平競爭秩序維護為基礎。

其次是指導原則的相通性，公平競爭秩序主要以外力的干預為立足點和核心，因此受到了市場信用的影響，在市場信用形成的過程之中，市民之間必須要以自律以及相應的社會原則為基礎。我國在建立相關的反不正當競爭法之中明確強調，在整個市場交易運作的過程之中，我國必須要以誠實信用評等公正以及質量為立足點和核心，在商業道德領導之下保護各自的合法權益不受影響，真正地實現互利共贏。相比之下，反不正當競爭法之中所涉及的國家權力相對較多，其中公民自律也發揮著關鍵的作用，但是，與其相關的各類基本原則仍然存在較為明顯的民法特征，由此可以看出反不正當競爭法與知識產權法之間還存在許多的相通之處。

（二）不正當競爭法與知識產權法的差異

對于不正當競爭法以及知識產權法來說，兩者最大的差異主要存在于權利保護方式上。首先，知識產權法既可以直接將相應的權利授予給行為主體，同時還可以結合行為主體的具體行為要求允許其實施相應的權利，另外其可以申請國家權力來禁止各類不當的行為。相比之下，對于不正當競爭法來說，權利人所擁有的權力在行使的過程之中還存在諸多的不足，通過對反不正當競爭法以及知識產權法在法律命令上的差異可以看出，兩者在立法目的以及法律地位上的差異，同時兩者在立法目的及精神上亦存在許多的相反之處，只有在產生不正當競爭行為之后，反不正當競爭法才能夠發揮應有的作用和價值，同時當事人才可以獲得一定的權利，啟動該法律的實施，避免各種不正當行為的產生。除此之外，對于反不正當競爭法來說，在實踐的過程之中必須要以不正當競爭行為的產生為立足點和核心，只有當該行為產生之后才能夠保障反不正當競爭法擁有一定的法律實施空間以及價值。

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一、一般條款的法律含義

一般條款是法律原則的一種表現形式，所謂一般條款指的是法律中某些不具有確定內涵、外延，又具有開放性的指導性規定，其文義是空泛的、抽象的，表達立法者的價值傾向。在法律詞典中，一般條款可稱為概括條款，它大致可在以下兩種意義上使用。首先，把法律上的要件指定為抽象的、一般的規定。其次，在公法上出現例如“認為公益上有需要時”，指以不確定的概念為行政行為要件規定，也還有把情況統一整理為對象的規定。

我國《反不正當競爭法》上的一般條款主要是從第一種意義上使用的，即規定執法機關或法院在法律具體列舉的不正當競爭行為以外認定其他不正當競爭行為的要件的抽象的或者說概括的規范。

二、我國目前對一般條款的爭議及不足

我國《反不正當競爭法》第2條第2款規定：“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”這亦是現行法對不正當競爭所下的定義，但對于這個條款所界定的不正當競爭的范圍，目前學界頗有爭論。

第一種觀點是法定主義說，該觀點認為，《反不正當競爭法》所承認的不正當競爭行為，僅限于該法第二章所列明的各項不正當競爭行為。也就是說，需要依法制裁的不正當競爭行為限于該法第二章所列明的各項行為，除非另有法律規定，否則不允許執法機關隨意認定。這種觀點主要強調不正當競爭行為的法定性，遵循“無禁止即許可”的原則。

第二種觀點是有限的一般條款說。從形式上說，我國《反不正當競爭法》第2條第1款對基本原則的規定以及第2款對不正當競爭定義的規定，具有一般條款的性質。從目前的司法實踐來看，由于不正當競爭行為大多是一種侵權行為，而在民法中對侵權行為不實行法定主義，法院往往可以根據侵權行為的認定來認定不正當競爭行為。因此，第2條的規定對司法機關來說是一般條款，而對行政機關來說則不是一般條款。

第三種觀點是一般條款說，這是許多學者所認同的觀點。該學說認為，我國《反不正當競爭法》中是存在一般條款的，但對具體內容卻仍存爭議。有的學者認為，《反不正當競爭法》第2條第2款就是一般條款。有學者則認為一般條款包含于第2條第1款的相關規定之中，認為“誠實信用”是一般條款的核心，或認為“公認的商業道德”是一般條款的內涵。對于此種學說的優點在于：《反不正當競爭法》列舉的行為只是在現實市場交易中出現的比較頻繁、典型的不正當競爭行為。現實生活中還存在著各式各樣的不正當競爭行為，將來也還會出現一些目前還難以預料到的不正當競爭行為。借助于揭示所有不正當競爭行為共性的一般條款，就可以及時制止和預防法律沒有明文規定的不正當競爭行為。缺點在于：首先，較低級別的行政機關很難準確地依據一般條款來認定不正當競爭行為，行政執法人員的業務能力和素質還有待提高。其次，正如我前面所說的，極有可能出現行政權力尋租現象，導致行政權力和法律的濫用。

根據上述所做的分析，可以看出一般條款對于《反不正當競爭法》來說是十分必要的且重要的，而由于我國的《反不正當競爭法》缺少一條明確的一般條款從而引出了學界對此不小的爭論，因此這也成了我國《反不正當競爭法》迫切需要完善的地方。

三、完善我國反不正當競爭法一般條款的基本思路

我個人認為，由于采用嚴格的法定主義的觀點，將會造成該法缺乏靈活性的致命弱點，從而不能有效規范新出現的不正當競爭行為。相反，如果規定可以不加限制地適用的一般條款又有可能導致權力濫用的后果。因此，思路應當是首先確立一個內涵綜合全面的一般條款，同時為了避免執法者的權利濫用，可以制定相應的制度進行制衡。具體來說可以采取以下一些方法：

第一，在總則部分規定一個有定義性規范和授權性規范相結合的一般條款。可以借鑒德國《反不正當競爭法》中一般條款的經典表述模式，對我國現行的《反不正當競爭法》加以改造。比如明確不正當競爭行為的定義及其責任，同時明確授權國務院監督檢查部門認定并公布其他的不正當競爭行為的職能權限。

第二，借鑒臺灣地區的立法經驗，在列舉完各種不正當競爭行為之后，規定一條概括性規定，用以充當一般條款。

第三，針對目前我國市場上不正當競爭行為泛濫、對行政執法依賴嚴重但行政執法效率普遍不高的情況，在修改完善的過程中，我們可以在規定了一條明確的一般條款之后，再進一步充實《反不正當競爭法》第二章做出的對不正當競爭行為的列舉，盡量將近十幾年來出現的所有定型化的不正當競爭行為規范在內，盡量壓縮一般條款的適用范圍，并對那些社會危害性大，情節嚴重的違法行為規定由行政機關給予行政處罰，以期減少一般條款對法律的預見性、安全性、確定性和權威性所造成的損害，并讓執法機構專心于具體條款的執行，聚積有限的行政資源來提高執法效率和水平。

四、結語

《反不正當競爭法》作為競爭法律體系中最基本的法律之一，其重要作用對于我國的社會主義市場經濟是不言而喻的，只有對其進行不斷的完善和修改，讓它適應市場經濟不但發展的新形勢，才能為中國經濟繼續保持健康快速發展保駕護航！

參考文獻：

[1]鐘明釗，盛學軍，江帆副主編.《競爭法》.法律出版社，2005

[2]孔祥俊，劉澤宇，武建英編著.《反不正當競爭法原理.規則.案例》，清華大學出版社，2006