緒論：寫作既是個(gè)人情感的抒發(fā)，也是對學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇親人寄語范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

3、寒衣節(jié)雨落，思念成疾。

4、為去世的親人點(diǎn)一盞心，愿天上人間共安好！

5、那些遠(yuǎn)在天堂的親人們，再也見不到你們的容顏了，再也聽不到你們的聲音了，再也不能和你們一起，感受這個(gè)美好的世界了！

6、逝者安息，生者平安。

7、情長意深再叩首，獻(xiàn)送花環(huán)銘心間。

8、草長鶯飛、百花盛開、和家人一起備上清酒，灑在故人面前。

9、我踏著時(shí)間的脊背走來，測量著時(shí)間的距離，默默地等待著，預(yù)算著。我堅(jiān)信積攢了十幾個(gè)生命年頭的力量，有朝一日終會(huì)有一番作為，終會(huì)一鳴驚人，以至于望了親人的好。

10、我困惑地注視著周圍人貪婪的笑，我知道這些人的名字叫做親人，看著他們多情的笑臉，我只有著對周圍世界的強(qiáng)烈渴望，以至于望了親人的好。

11、我會(huì)常常仰望天空，是想，如果真有天堂，希望我的親人們，能在天堂里相聚，并相互照顧。不求能賜予我什么，只愿你們不再有病痛的折磨，能有一份真正屬于自己的幸福快樂，今生今世，我心足矣！

12、歲月催人老，不老的是親情。無論我們身處何境，身在何地，親人永遠(yuǎn)是我們最堅(jiān)實(shí)的精神支柱，最理想的感情寄托！

13、記憶的潮水慢慢的涌來，逐漸淹沒我們對遠(yuǎn)去親人的思念。斯人已矣，我們無法挽留。唯有放開胸懷，更好地生活，才是最實(shí)在的選擇。

14、那些憂傷的魂靈，困在黑暗的牢籠里，渴望而又害怕光明，害怕人世間的生離死別。他們凝望著人間的燈火，等待著黎明，正如我們等待著日落。

15、清酒一杯，盛滿了哀思，心祭于萬水千山，愿逝者安息。

16、我踏著時(shí)間的脊背走來，測量著時(shí)間的距離，默默地等待著，預(yù)算著。我堅(jiān)信積攢了十幾個(gè)生命年頭的力量，有朝一日終會(huì)有一番作為，終會(huì)一鳴驚人，以至于望了親人的好。

17、我困惑地注視著周圍人貪婪的笑，我知道這些人的名字叫做親人，看著他們多情的笑臉，我只有著對周圍世界的強(qiáng)烈渴望，以至于望了親人的好。

18、我會(huì)常常仰望天空，是想，如果真有天堂，希望我的親人們，能在天堂里相聚，并相互照顧。不求能賜予我什么，只愿你們不再有病痛的折磨，能有一份真正屬于自己的幸福快樂，今生今世，我心足矣！

19、歲月催人老，不老的是親情。無論我們身處何境，身在何地，親人永遠(yuǎn)是我們最堅(jiān)實(shí)的精神支柱，最理想的感情寄托！

20、這樣難言的心情不知該怎么表達(dá)，只有把酒一杯，燒紙一片，黃土一掊，清淚一滴，哀思一場，了此罷了！

21、雖然你與我早已陰陽兩相隔，但感覺你依舊陪伴在我身邊。

22、寒衣節(jié)和你一起緬懷親人，為逝去的親人點(diǎn)亮心燈！

23、人死不能復(fù)生，失去很難再現(xiàn)，年年清明，年年至，天天牽掛，天天想。

24、老爺子你一路走好，天堂里沒有疾病和痛苦，也庇佑你的家人、親人平安健康幸福！

25、緬懷時(shí)光流年逝，祝福朋友康樂福。

26、至親在世愛包心，至親離世心憂悶。

27、又是一年寒衣節(jié)，逝去的人，魂早已不知飄向何處。

篇（2）

中圖分類號(hào)：G635.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-3315（2013）07-153-001

“勤”對班主任的工作來講，它的內(nèi)涵更豐富，外延更廣闊。勤奮學(xué)習(xí)教育理論，勤與同行交流班級(jí)管理經(jīng)驗(yàn)，勤家訪等。現(xiàn)就如下兩方面給予闡述。

一、勤――班主任能與全體同學(xué)建立正常的和諧的情感關(guān)系

大家都知道，“情感”是屬于心理學(xué)的范疇，它是人對客觀事物的一種態(tài)度的體驗(yàn)。由于客觀事物與人的需要之間的關(guān)系不同，人對客觀事物便抱著不同的好惡態(tài)度，產(chǎn)生不同的內(nèi)心變化和外部表現(xiàn)。能滿足或符合人的要求的事物，就會(huì)引起人的積極的態(tài)度，使人產(chǎn)生一種肯定的情感，如愉快、滿意、喜愛、參與等等。反之，不能滿足人的需要相抵觸的事物，就會(huì)引起人的消極的態(tài)度，使人產(chǎn)生一種否定的情感，如嫌惡、憤怒、憎恨、對抗等等。因此，在德育過程中，我們班主任要善于激發(fā)學(xué)生產(chǎn)生肯定的情感因素，與全體學(xué)生建立正常的情感關(guān)系（實(shí)際上，這種關(guān)系包括朋友之情、師生之情）。一旦產(chǎn)生肯定的情感，我們才能把話說進(jìn)孩子們心里，也就是說，才能保證教育的有效性，便求得教育動(dòng)機(jī)與效果的統(tǒng)一。

如何達(dá)到教育動(dòng)機(jī)與效果的統(tǒng)一這目的呢？班主任就要做學(xué)生的知心朋友。要做到這一點(diǎn)，班主任要“勤”與學(xué)生打成一片，知曉學(xué)生中的事，解決學(xué)生中的問題。比如，和學(xué)生一塊勞動(dòng)，課外時(shí)間常到班級(jí)與同學(xué)談?wù)勑模５綄W(xué)生宿舍中去等方式，了解學(xué)生冷、暖、饑、飽及其他情況。若發(fā)現(xiàn)班上有同學(xué)生病，我們給予關(guān)懷，給予愛；若發(fā)現(xiàn)同學(xué)的生活費(fèi)不夠，幫他墊付等。這僅僅對學(xué)生的生活上的關(guān)心是不夠的，更重要的是尊重學(xué)生的人格，不能使學(xué)生心靈受到創(chuàng)傷，不能使師生關(guān)系出現(xiàn)鴻溝。因此，在處理班上同學(xué)出現(xiàn)的某些事時(shí)，選取較科學(xué)合理的方法。例如，在平時(shí)批評某個(gè)同學(xué)時(shí)，注意批評的方式，選擇適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)，范圍和場合，把握分寸，切忌言過其實(shí)、魯莽從事，并且要遵守以下幾條原則：一是在陳述事實(shí)時(shí)，要實(shí)事求是；二是查找原因時(shí)，要客觀公正；三是在分析利害時(shí)，要恰如其分；四是要講究語言的藝術(shù)，情理兼融。有一年我接一個(gè)高二的新班，不久我發(fā)現(xiàn)班上有個(gè)女生叫李某某非常喜歡與男生交往，后來發(fā)展到與男生一起逃學(xué)，在同學(xué)中造成不好的影響。我們知道，處在這個(gè)時(shí)間的少男、少女，開始產(chǎn)生對異性有愛慕之心。若處理得好可促進(jìn)他們的學(xué)習(xí)，若處理不當(dāng)不但會(huì)影響他們學(xué)習(xí)，而且會(huì)發(fā)生預(yù)想不到的事情。我對這位女生先是冷處理，過了幾天，我按上面的原則找她談了幾次心，再加上經(jīng)常督促收到了較好的效果。她漸漸地把心放在學(xué)習(xí)上，和班上的同學(xué)正常相處。高三畢業(yè)后考取理想的大學(xué)。其次要經(jīng)常關(guān)注學(xué)生的優(yōu)點(diǎn)，哪怕是小的進(jìn)步都應(yīng)給予表揚(yáng)鼓勵(lì)。像上面幾方面，只要我們班主任堅(jiān)持做，久而久之，學(xué)生就對班主任產(chǎn)生了平等感、信賴感，與班主任在一起也就有著一種愉。學(xué)生有話就會(huì)主動(dòng)對我們說。若他們做了違紀(jì)的事，也會(huì)主動(dòng)向我們承認(rèn)錯(cuò)誤。比如，我?guī)У母呷囊晃恢苣衬惩瑢W(xué)一天早晨因感冒來遲了，未參加早讀，他就主動(dòng)找我說明了情況，并說自己生病了，應(yīng)讓同學(xué)代向老師請假，知道了自己的不對之處。班上若出現(xiàn)不良現(xiàn)象，班干或一般同學(xué)都能主動(dòng)向我反映。這些，都便于我們比較準(zhǔn)確了解學(xué)生的思想動(dòng)態(tài)，把握著班級(jí)的整體脈絡(luò)，對癥下藥，真正把德育落到實(shí)處。

二、勤――可引導(dǎo)學(xué)生正確對待學(xué)習(xí)中的困難

班主任勤與學(xué)生交往，可以了解學(xué)生對學(xué)習(xí)困難的適應(yīng)情況。我們知道，學(xué)生在學(xué)習(xí)中難免遇到困難，只有不斷地克服這些困難，才能不斷地提高學(xué)習(xí)能力。而這一點(diǎn)，恰是中學(xué)生心理適應(yīng)能力不斷提高的關(guān)鍵，也是中學(xué)生在校心理適應(yīng)性發(fā)展的基礎(chǔ)。

中學(xué)生對學(xué)習(xí)困難的適應(yīng)，表現(xiàn)為兩種態(tài)度，即積極與消極。抱著積極的態(tài)度的同學(xué)，主動(dòng)請求老師指導(dǎo)；自己不斷反復(fù)地進(jìn)行學(xué)習(xí)和練習(xí)；從失敗中吸取教訓(xùn)，以矯正錯(cuò)誤，改變方法，樂意嘗試。抱著消極的態(tài)度的同學(xué)，其中一些同學(xué)對學(xué)習(xí)不思進(jìn)取，怕苦畏難；對自己提出了較低的要求；學(xué)習(xí)的依賴性很強(qiáng)；平時(shí)作業(yè)抄襲，考試作弊，混一天了一日。我們對待第二類同學(xué)，首先是班主任要勤與他接觸，在與他們建立友好平等關(guān)系的基礎(chǔ)上，常鼓勵(lì)他們，激發(fā)他們的上進(jìn)心，指明他們的學(xué)習(xí)目的，引導(dǎo)他們樹立遠(yuǎn)大理想，使他們逐步養(yǎng)成獨(dú)立思考的習(xí)慣，克服懶于動(dòng)腦筋，不思進(jìn)取的缺點(diǎn)。這些講起來簡單做起來較繁。對他們講一些科學(xué)家的故事，如數(shù)學(xué)家華羅庚、陳景潤，導(dǎo)彈之父錢學(xué)森求學(xué)的經(jīng)歷，為實(shí)現(xiàn)理想執(zhí)著地奮斗。還為他們講本校的優(yōu)秀學(xué)生、優(yōu)秀校友故事。這也許同一環(huán)境下成功的先例比其他名人更有說服力，效果更好。平時(shí)在學(xué)習(xí)上，對他們提出的要求切合實(shí)際，請任課老師對作業(yè)難度給予適當(dāng)降低，使他們能夠體驗(yàn)到成功的喜悅。等到他們基礎(chǔ)打?qū)嵙耍賹λ麄兲岣咭蟆＿€有一些同學(xué)，表現(xiàn)消極態(tài)度的原因是學(xué)習(xí)方法不當(dāng)而造成的。這在高一年級(jí)表現(xiàn)得尤為明顯。由初中到高中，課程一下變得多起來，課程難度也大得多。有些同學(xué)把初中的老方法用在高中的學(xué)習(xí)中，效果較差，使這部分同學(xué)的成績下滑得很快。對待這部分同學(xué)，要給他們講學(xué)習(xí)方法。作為班主任，這是義不容辭的任務(wù)。告訴他們在課堂上如何聽課，如何記筆記。做作業(yè)時(shí)不要邊看書邊做作業(yè)，真正掌握當(dāng)天所學(xué)的知識(shí)，再做作業(yè)。復(fù)習(xí)要及時(shí)，這樣做會(huì)收到事半功倍的效果。除此之外，還要恰當(dāng)安排好各科的學(xué)習(xí)，不要顧此失彼。還可以利用班會(huì)課，請身邊學(xué)習(xí)好的同學(xué)介紹學(xué)習(xí)經(jīng)驗(yàn)，讓這一部分同學(xué)信服。以上的工作，要經(jīng)常做，防止原來有消極態(tài)度學(xué)生反復(fù)，同時(shí)可促進(jìn)有積極態(tài)度的同學(xué)更上一層樓。

我們要想對班級(jí)學(xué)情了解得很透徹，工作中，不突出“勤”字能行嗎？不然的話，我們怎么能對不同的同學(xué)進(jìn)行相應(yīng)的教育呢？

以上是我談了關(guān)于班主任的“勤”在班級(jí)工作中的作用的點(diǎn)滴看法，若有不妥之處，敬請各同行給予指正。

班主任工作既是一門藝術(shù)，又是一門科學(xué)。在今后的工作中，我要認(rèn)真地向同行學(xué)習(xí)，同時(shí)不斷地加強(qiáng)有關(guān)理論的學(xué)習(xí)，結(jié)合自己的工作，認(rèn)真探索學(xué)生的成長規(guī)律和學(xué)生的個(gè)性特征，提高自己的工作能力。

篇（3）

為了學(xué)習(xí)營養(yǎng)配餐,她經(jīng)常閱讀關(guān)于配餐方面的書籍。經(jīng)過十幾年的不斷學(xué)習(xí)和實(shí)踐她的烹飪水平不斷提高,于2001年4月終于經(jīng)過集團(tuán)公司的考核認(rèn)證,被授予 “全能高級(jí)技師”的稱號(hào),2003年8月完成了烹飪技師與營養(yǎng)學(xué)專業(yè)的全部學(xué)業(yè)。她在本職崗位上為中外賓客服務(wù)的同時(shí)也為企業(yè)贏得了聲譽(yù)。

二、認(rèn)真?zhèn)魇诩夹g(shù),為全聚德和本行業(yè)培養(yǎng)大量烹飪?nèi)瞬?/p>

自入行以來,劉小玲就懂得了一個(gè)道理:一個(gè)學(xué)生得到一個(gè)好老師的指導(dǎo),可以使學(xué)生少走彎路,迅速健康地成長。團(tuán)隊(duì)成員的水平都提高了,才是真正的高水平。所以,她在學(xué)徒期間就認(rèn)真、虛心地向老師和同事學(xué)習(xí)。特別是考取等級(jí)廚師證書以后,對虛心請教的副手和學(xué)員都能主動(dòng)地傳授業(yè)務(wù)技術(shù),從不保守,并能夠耐心地傳授技術(shù)并將自己的心得全盤托出。特別是2005年以來,和平門店五樓改造成為“旅游專用餐廳”,她擔(dān)任廚師長工作。工作任務(wù)重勞動(dòng)量大,也沒使她放松對徒弟的培養(yǎng)。利用飯口間隙,也在手把手地教徒弟們業(yè)務(wù)技能。有時(shí)朋友勸她差不多就行了不要交會(huì)徒弟餓死師傅。她卻說,教別人的同時(shí)對自己也是個(gè)再提高,她就是這樣無私奉獻(xiàn)、認(rèn)真?zhèn)魇诩夹g(shù)給徒弟的一個(gè)好師傅。十幾年來,在堅(jiān)持做好本職工作的同時(shí),她先后為企業(yè)培養(yǎng)了多名各等級(jí)的廚師人才,為行業(yè)人才儲(chǔ)備、為提高廚房菜品質(zhì)量做出了貢獻(xiàn)。

篇（4）

所謂為他人行為的責(zé)任，也被我國學(xué)者稱為替代責(zé)任[1]、代位責(zé)任[2]、轉(zhuǎn)承責(zé)任[3]、責(zé)任[4]或者間接責(zé)任[5]、準(zhǔn)侵權(quán)責(zé)任[6]，是指加害人與賠償義務(wù)人相分離的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)。在此種責(zé)任中，賠償義務(wù)人的行為與損害之間沒有直接因果關(guān)系，賠償義務(wù)人對損害的發(fā)生也不存在具體的過錯(cuò)，但仍然要依據(jù)法律的規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，其典型形態(tài)包括雇主責(zé)任、監(jiān)護(hù)人責(zé)任等。一般認(rèn)為，這些為他人行為負(fù)責(zé)的責(zé)任是過錯(cuò)責(zé)任、物件致害責(zé)任（危險(xiǎn)責(zé)任）之外的一類獨(dú)立的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)。

在侵權(quán)行為法中，某人為他人行為負(fù)責(zé)的制度可謂源遠(yuǎn)流長。按照學(xué)者的考證，在最古老的習(xí)慣法時(shí)期，同態(tài)復(fù)仇、血族復(fù)仇等復(fù)仇制度都包含有替代責(zé)任的影子。[7]在羅馬法中，姑且不論主人對其奴隸以及家父對其子女負(fù)責(zé)的情形，僅就自由人而言，對于自己屬員的盜竊或侵害行為，船主、旅館或客棧主人都要負(fù)雙倍賠償?shù)呢?zé)任；旅館老板還要對長期居住者造成的損害負(fù)責(zé)。[8]羅馬法已經(jīng)形成了私犯（對自己過錯(cuò)的責(zé)任）、準(zhǔn)私犯（對物件致人損害的責(zé)任以及為他人行為承擔(dān)責(zé)任）的侵權(quán)法體系。[9]

此種分類也為法國法所借鑒。通常認(rèn)為，《法國民法典》第1382條規(guī)定了過錯(cuò)責(zé)任或者說侵權(quán)行為的一般條款，而第1384條第1款則是對準(zhǔn)侵權(quán)行為的一般規(guī)定[10]，該條以下各款具體列舉了為他人行為承擔(dān)責(zé)任的各種具體形態(tài)。在近現(xiàn)代其他主要民法典中，也多規(guī)定了一些為他人行為負(fù)責(zé)的責(zé)任形態(tài)，例如監(jiān)護(hù)人責(zé)任、使用人責(zé)任或者說雇主責(zé)任等。

我國《民法通則》第121條和第133條分別規(guī)定了國家機(jī)關(guān)工作人員致害責(zé)任和監(jiān)護(hù)人責(zé)任兩種為他人行為承擔(dān)責(zé)任的形態(tài)。此后，司法解釋又先后補(bǔ)充規(guī)定了法人工作人員致害責(zé)任、雇主責(zé)任、義務(wù)幫工責(zé)任等責(zé)任形態(tài)。

在侵權(quán)責(zé)任法制定過程中，學(xué)者普遍認(rèn)為過錯(cuò)責(zé)任（包括過錯(cuò)推定責(zé)任）的歸責(zé)基礎(chǔ)在于過錯(cuò)，也逐漸認(rèn)可物件致害責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)在于危險(xiǎn)[11]。但對于為他人行為責(zé)任歸責(zé)基礎(chǔ)，學(xué)者之間分歧較大，有學(xué)者認(rèn)為該類責(zé)任屬于過錯(cuò)責(zé)任[12]，也有認(rèn)為應(yīng)當(dāng)與物件致害責(zé)任一并作為無過錯(cuò)責(zé)任或者嚴(yán)格責(zé)任處理[13]，還有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體責(zé)任形態(tài)分別探討其歸責(zé)基礎(chǔ)[14]。

所謂歸責(zé)基礎(chǔ)，即基于何種理由，要求某人為他人所受損害承擔(dān)責(zé)任。自己責(zé)任為侵權(quán)法之一般原則，作為例外，法律究竟基于何種理由要求責(zé)任人為他人之行為承擔(dān)責(zé)任，是侵權(quán)法立法必須解決的問題。本文擬就此一抒淺見，以期拋磚引玉。

一、為他人行為責(zé)任歸責(zé)基礎(chǔ)的各學(xué)說及評析

（一）過錯(cuò)說

此說為德國法系各民法典所采納。在這些民法典中，雇主基于選任和監(jiān)督的過失對雇員的職務(wù)行為負(fù)責(zé)；監(jiān)護(hù)人基于其監(jiān)督的過失對被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)。[15]雖然雇主責(zé)任和監(jiān)護(hù)人責(zé)任在舉證責(zé)任上實(shí)行過錯(cuò)推定和因果關(guān)系推定的規(guī)則，但是雇主和監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)仍然是過錯(cuò)，盡管此種過錯(cuò)并非對具體損害后果的過錯(cuò)而只是一種選任、監(jiān)督的過錯(cuò)。

此種認(rèn)識(shí)雖然符合近代民法以過錯(cuò)責(zé)任為基本原則的時(shí)代背景和思潮，但在現(xiàn)代民法中，雇主責(zé)任多為無過錯(cuò)責(zé)任[16]，監(jiān)護(hù)人責(zé)任也日益嚴(yán)格化[17]，繼續(xù)將過錯(cuò)作為為他人行為負(fù)責(zé)的依據(jù)，很難具有說服力。

而且，故意和過失的判斷都是以對具體損害結(jié)果發(fā)生的預(yù)見義務(wù)和回避義務(wù)為內(nèi)容的。[18]故意的判斷顯然以行為人并未違反損害預(yù)見義務(wù)但有悖損害結(jié)果發(fā)生的回避義務(wù)為必要；而關(guān)于過失的判斷，原先的過失理論強(qiáng)調(diào)行為人注意的內(nèi)容為損害結(jié)果的發(fā)生，應(yīng)預(yù)見且能預(yù)見的損害一旦發(fā)生即認(rèn)為存在過失，而新的觀點(diǎn)認(rèn)為行為人注意的內(nèi)容為損害結(jié)果的回避，即行為人采取了避免損害結(jié)果發(fā)生的合理措施，強(qiáng)調(diào)的是對行為是否合乎相應(yīng)注意水平的考察。[19]換言之，對具體損害結(jié)果的預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見以及能夠避免卻未能避免，是構(gòu)成過錯(cuò)的基本條件。過錯(cuò)的判斷是以對具體損害的發(fā)生有預(yù)見可能性以及避免可能性為前提的，而且可預(yù)見和避免的對象應(yīng)當(dāng)是一種具體的損害結(jié)果。相反，如果認(rèn)為可預(yù)見的損害為任何危險(xiǎn)，則一方面預(yù)見可能性要件將被抽空，過錯(cuò)責(zé)任無異于無過錯(cuò)責(zé)任，另一方面也無法判斷行為人的結(jié)果回避義務(wù)。[20]

而嚴(yán)格意義上的為他人行為責(zé)任，不僅意味著損害與責(zé)任人的行為沒有因果關(guān)系，而且強(qiáng)調(diào)責(zé)任人對該具體損害的發(fā)生沒有過錯(cuò)。所謂的雇主過錯(cuò)、監(jiān)護(hù)人過錯(cuò)，是一種選任和監(jiān)督的過失，而非對具體損害結(jié)果存在過失。此種過錯(cuò)與損害結(jié)果之間是否存在直接因果關(guān)系，也先由法律推定。[21]

故而，以過錯(cuò)來解釋為他人行為責(zé)任，在學(xué)理上也很難說得通。如果固守過錯(cuò)責(zé)任或者說維持形式上的過錯(cuò)責(zé)任，就不得不過分甚至無限制擴(kuò)張過錯(cuò)概念，直至將過錯(cuò)擴(kuò)張為一個(gè)大而無當(dāng)?shù)母拍睢22]由此，學(xué)說上一般不認(rèn)為為他人行為責(zé)任系過錯(cuò)責(zé)任。[23]

（二）違反社會(huì)安全義務(wù)說

社會(huì)安全義務(wù)是德國侵權(quán)法近年來最重要的發(fā)展之一。“所謂社會(huì)安全義務(wù)，是指開啟或持續(xù)特定危險(xiǎn)的人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的，根據(jù)情況采取必要的、具有期待可能性的防范措施，以保護(hù)第三人免受損害的義務(wù)。”[24]按照學(xué)者的介紹，德國實(shí)務(wù)之所以創(chuàng)設(shè)社會(huì)安全義務(wù)，主要是由于德國法上的危險(xiǎn)責(zé)任類型不發(fā)達(dá)，并不存在危險(xiǎn)責(zé)任的一般條款，而實(shí)務(wù)上也拒絕對立法中逐一列舉的危險(xiǎn)責(zé)任進(jìn)行類推適用。在此情況下，法院通過社會(huì)安全義務(wù)的創(chuàng)設(shè)，認(rèn)定因危險(xiǎn)狀態(tài)和危險(xiǎn)活動(dòng)威脅到他人權(quán)益者負(fù)有保證他人安全的義務(wù)；在其沒有將危險(xiǎn)降至法律所能容忍的程度而導(dǎo)致?lián)p害的情況下，則要求社會(huì)安全義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任。[25]“違反社會(huì)安全義務(wù)的責(zé)任的核心功能就在于避免和防止危險(xiǎn)。”[26]而且，在認(rèn)定違反安全交往義務(wù)的責(zé)任時(shí)，法官往往根據(jù)表象證據(jù)在因果關(guān)系和過錯(cuò)方面采取推定甚至舉證責(zé)任倒置的方式，從而將過錯(cuò)責(zé)任嚴(yán)格化。[27]這樣，社會(huì)安全義務(wù)就在過錯(cuò)責(zé)任的掩蓋之下，對法律沒有明文規(guī)定但實(shí)質(zhì)上開啟和控制危險(xiǎn)源的人科以近似于危險(xiǎn)責(zé)任的嚴(yán)格責(zé)任。因此，“社會(huì)安全義務(wù)系為彌補(bǔ)過度強(qiáng)調(diào)過失責(zé)任及抑制危險(xiǎn)責(zé)任而生，其主要規(guī)范功能，則是過失責(zé)任與危險(xiǎn)責(zé)任之橋梁”。[28]

有學(xué)者試圖以違反社會(huì)安全義務(wù)來解釋為他人行為責(zé)任，即用人者責(zé)任的產(chǎn)生原因是用人者因使用他人執(zhí)行事務(wù)而開啟了危險(xiǎn)；監(jiān)護(hù)人責(zé)任的產(chǎn)生原因是被監(jiān)護(hù)人構(gòu)成一種危險(xiǎn)，而負(fù)有監(jiān)護(hù)義務(wù)的人可以控制這種危險(xiǎn)。既然他們都開啟或持續(xù)了危險(xiǎn)，并能控制危險(xiǎn)，所以他們負(fù)有危險(xiǎn)防免義務(wù)，即社會(huì)安全義務(wù)。[29]也有學(xué)者認(rèn)為，“在現(xiàn)代社會(huì)，因他人的行為而承擔(dān)的特殊侵權(quán)責(zé)任是建立在行為人控制他人義務(wù)的基礎(chǔ)上，也是建立在被告與原告的特殊關(guān)系的基礎(chǔ)上。”[30]可見，賠償義務(wù)人之所以承擔(dān)賠償責(zé)任，是因?yàn)樗麄冞`反了社會(huì)安全義務(wù)，存在過錯(cuò)。故而，此說嚴(yán)格地講也可以納入過錯(cuò)責(zé)任說的范圍。

此說雖然不無道理，但是社會(huì)安全義務(wù)的核心在于將危險(xiǎn)責(zé)任的思想移植到過錯(cuò)責(zé)任之中。[31]在此情況下，社會(huì)安全義務(wù)實(shí)際上已經(jīng)擴(kuò)張成包含傳統(tǒng)過錯(cuò)責(zé)任和危險(xiǎn)責(zé)任的一個(gè)龐然大物。這種過分的抽象，實(shí)際上已經(jīng)使過錯(cuò)的內(nèi)涵過于模糊，失去了其主觀心理狀態(tài)的本源意義。[32]在德國法沒有危險(xiǎn)責(zé)任一般條款且固守過錯(cuò)責(zé)任的情況下，這種做法不失為一條“通過民法典、超越民法典”、“托古改制”的穩(wěn)妥之道，但是在我國侵權(quán)法中存在危險(xiǎn)責(zé)任一般條款（《民法通則》第123條）的背景下，殊無必要。

而且，社會(huì)安全義務(wù)以開啟或持續(xù)危險(xiǎn)為前提，正如下文將要指出的，危險(xiǎn)同樣無法成為為他人行為責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)。

（三）危險(xiǎn)責(zé)任說

對雇主責(zé)任等為他人行為的責(zé)任采無過錯(cuò)責(zé)任，是現(xiàn)代民法的一個(gè)發(fā)展趨勢，因而也有學(xué)者試圖以危險(xiǎn)責(zé)任來解讀為他人行為的責(zé)任。例如，在當(dāng)今法國，有關(guān)民法典第1384條第5款所規(guī)定的雇主就其雇員的行為承擔(dān)的法律責(zé)任的性質(zhì)，民法學(xué)家大多趨向于危險(xiǎn)責(zé)任理論，認(rèn)為責(zé)任基礎(chǔ)就在于雇主應(yīng)對其活動(dòng)產(chǎn)生的危險(xiǎn)負(fù)責(zé)。“應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，長期以來，雇主就其雇員的行為所承擔(dān)的法律責(zé)任并不是建立在雇主選擇或監(jiān)督他們應(yīng)對其行為承擔(dān)責(zé)任的雇員的活動(dòng)中所具有的某種過錯(cuò)的基礎(chǔ)上，雇主就其雇員的行為所承擔(dān)的法律責(zé)任也僅僅是一種危險(xiǎn)責(zé)任。”[33]在德國法中，就無識(shí)別能力人的侵權(quán)責(zé)任，也有學(xué)者認(rèn)為屬于危險(xiǎn)責(zé)任。[34]

但是，危險(xiǎn)責(zé)任的核心思想在于，“由開辟了某個(gè)危險(xiǎn)源或維持危險(xiǎn)源并從中獲得利益的人來全部或部分地承擔(dān)損害”。[35]危險(xiǎn)責(zé)任在本質(zhì)上是危險(xiǎn)行為人或者危險(xiǎn)物的持有人的責(zé)任。傳統(tǒng)上的危險(xiǎn)責(zé)任都是與“有體”的危險(xiǎn)源如野獸、高速運(yùn)輸工具等相聯(lián)系的，后來才逐漸擴(kuò)展到危險(xiǎn)行為。[36]也就是說，只有從事危險(xiǎn)活動(dòng)或者持有危險(xiǎn)物，方可被認(rèn)為開啟了危險(xiǎn)源，從而須對因此造成的危險(xiǎn)承擔(dān)責(zé)任。

基于此，筆者認(rèn)為，不宜以危險(xiǎn)責(zé)任作為為他人行為責(zé)任的基礎(chǔ)，理由在于：

首先，危險(xiǎn)源以存在一定的危險(xiǎn)性為前提。而在為他人行為的責(zé)任中，直接加害人往往是有意思能力的人，一般能夠控制自己的行為，其致害行為通常也是有過錯(cuò)的。在職務(wù)行為致害時(shí)，通常也應(yīng)考慮直接加害人是否有過錯(cuò)。因此，使用他人勞動(dòng)并非危險(xiǎn)活動(dòng)，被監(jiān)護(hù)人也并非危險(xiǎn)物，直接加害人及其行為不能認(rèn)為是危險(xiǎn)責(zé)任中的危險(xiǎn)。即便是無行為能力人，雖然在法律上被認(rèn)為沒有意思能力，但這只是為了保護(hù)其利益而作出的規(guī)定，他們顯然也不能被視為危險(xiǎn)物。

其次，危險(xiǎn)源本身具有潛在的社會(huì)危害性，只是因?yàn)槠鋵?jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展有巨大的推動(dòng)作用，法律方允許危險(xiǎn)活動(dòng)或危險(xiǎn)物存在，但對危險(xiǎn)行為人或者危險(xiǎn)物的所有人科以嚴(yán)格責(zé)任。因此，危險(xiǎn)責(zé)任要求開啟或者持續(xù)危險(xiǎn)源的人承擔(dān)責(zé)任，帶有對價(jià)的性質(zhì)，或者說在一定程度上體現(xiàn)了報(bào)償原理。“責(zé)成某人來承擔(dān)損害賠償義務(wù)，是他為法律允許他經(jīng)營這種具有特別危險(xiǎn)性的設(shè)備所付出的代價(jià)。” [37]而在為他人行為責(zé)任中，報(bào)償原理并不適用于所有情形，如父母對子女的監(jiān)護(hù)更多的是基于倫理或者感情的要求，如果以報(bào)償原理來解釋，顯然是一種褻瀆。尤其是在被監(jiān)護(hù)人致人損害的情況下，如果認(rèn)為監(jiān)護(hù)人責(zé)任系危險(xiǎn)責(zé)任，就等于把被監(jiān)護(hù)人作為與野獸等同的危險(xiǎn)物對待，在一定程度上也有辱未成年人和精神病人的人格。

第三，既然直接加害人通常具有識(shí)別能力，為他人行為責(zé)任通常以直接加害人的有責(zé)性為前提，那么賠償義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任并不意味著直接加害人的免責(zé)，二者承擔(dān)連帶責(zé)任是各國立法的通常選擇。而危險(xiǎn)責(zé)任中，雖然損害系危險(xiǎn)物所致或者危險(xiǎn)行為所致，但是危險(xiǎn)物本身并非民事主體，顯然不承擔(dān)責(zé)任。

第四，危險(xiǎn)責(zé)任原則上采無過錯(cuò)責(zé)任或者嚴(yán)格責(zé)任，其構(gòu)成要件并不考慮過錯(cuò)。為他人行為責(zé)任通常以直接加害人的有責(zé)性為前提，在其有識(shí)別能力的情況下，損害結(jié)果系直接加害人的過錯(cuò)所致，故而，為他人行為責(zé)任的成立，于法律沒有特別規(guī)定的場合，仍然以直接加害人的過錯(cuò)為必要。[38]

第五，現(xiàn)代侵權(quán)法已經(jīng)形成了過錯(cuò)責(zé)任、危險(xiǎn)責(zé)任和為他人行為責(zé)任的三足鼎立之勢。如果過分?jǐn)U張危險(xiǎn)責(zé)任，則過分的抽象反而會(huì)失去通過抽象而實(shí)現(xiàn)類型化的意義。這樣，不僅危險(xiǎn)責(zé)任變得無所不包，而且危險(xiǎn)責(zé)任的內(nèi)涵更為模糊，甚至可能失去了其本源的意義，危險(xiǎn)責(zé)任固有的空間也可能被侵蝕。

綜上，通過過錯(cuò)和危險(xiǎn)這兩種普遍為學(xué)界承認(rèn)的歸責(zé)基礎(chǔ)來解釋為他人行為責(zé)任，都存在比較明顯的欠缺。這就有必要另辟蹊徑，對此類責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)加以探索和揭示。

（四）為他人行為責(zé)任歸責(zé)基礎(chǔ)的其他學(xué)說與評述

在為他人行為責(zé)任中，賠償義務(wù)人為何要對自己并無具體的過錯(cuò)，且與自己的行為沒有因果關(guān)系的損害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，在傳統(tǒng)的兩種學(xué)說即過錯(cuò)和危險(xiǎn)責(zé)任之外，學(xué)理上還有多種解讀。

1.報(bào)償原理說

此種學(xué)說主要被用來解釋雇主責(zé)任。該說認(rèn)為，雇主對雇員的職務(wù)行為承擔(dān)責(zé)任，其理論依據(jù)在于報(bào)償原理。“受其利者，需任其害”[39]，雇員實(shí)施的侵權(quán)行為是在為雇主執(zhí)行雇傭活動(dòng)的過程中發(fā)生的，而雇員執(zhí)行雇傭活動(dòng)是為雇主創(chuàng)造利益，所創(chuàng)造的利益將為雇主所承受，因而雇員執(zhí)行職務(wù)的活動(dòng)是雇主行為的延伸。基于權(quán)利義務(wù)相一致原則，雇員執(zhí)行職務(wù)中的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)歸于利益的享有者，由此產(chǎn)生的責(zé)任也應(yīng)當(dāng)由利益的享有者即雇主來承擔(dān)。早在1891年《德國民法典》起草過程中，昂格爾（Unger）就指出：那些為自己的利益雇傭勞動(dòng)的人應(yīng)當(dāng)對雇傭承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)——這是出于公共事業(yè)的要求，因此要承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。[40]尤其是主張對雇主責(zé)任等為他人行為責(zé)任采無過錯(cuò)責(zé)任的學(xué)者，力倡報(bào)償原理說，認(rèn)為“基于報(bào)償原理，令雇主對雇員因執(zhí)行職務(wù)所致侵權(quán)行為承擔(dān)賠償責(zé)任，乃近代比較法上的共同傾向。”[41]

筆者認(rèn)為，首先，報(bào)償原理說實(shí)際上只是公平原則的另一個(gè)具體表述而已。利益之所在即風(fēng)險(xiǎn)之所歸，是各種民事活動(dòng)普遍奉行的原則。以之泛泛解釋為他人行為責(zé)任，并無不可；以之泛泛解釋危險(xiǎn)責(zé)任甚至過錯(cuò)責(zé)任，實(shí)際上也說得過去。[42]民法理論具有高度的抽象性，在抽象化過程中，“由于抽象化的對象存有差異，作為抽象化產(chǎn)物的法律概念就會(huì)存在位階性，出現(xiàn)所謂上位概念和下位概念的區(qū)分”[43]。因此，以普遍適用于上位概念的報(bào)償原理來解釋作為下位概念的為他人行為責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)，未盡妥當(dāng)，難以精細(xì)地闡發(fā)相關(guān)制度設(shè)立的立法論依據(jù)，也難以作為解釋法律的指導(dǎo)原則。

其次，從另一個(gè)角度看，報(bào)償原理又無法解釋各種為他人行為負(fù)責(zé)的情形。例如，就監(jiān)護(hù)人責(zé)任而言，通說認(rèn)為監(jiān)護(hù)在性質(zhì)上為一種職責(zé)而非權(quán)利，很難說監(jiān)護(hù)人從其履行監(jiān)護(hù)義務(wù)的過程中能夠獲得利益，自然也不能說監(jiān)護(hù)人基于報(bào)償原理對被監(jiān)護(hù)人的行為負(fù)責(zé)。另一方面，即便就雇主責(zé)任而言，報(bào)償原理也有其不足。依報(bào)償原理，在雇員進(jìn)行相同職務(wù)行為的情況下，雇員所獲報(bào)酬越低，雇主的收益就越大，其責(zé)任也應(yīng)當(dāng)越發(fā)嚴(yán)格，但從未有過此類立法例或者判例。相反，我國最高人民法院認(rèn)為，雇主對拿報(bào)酬的雇員行為的責(zé)任，應(yīng)該重于被幫工人對不拿報(bào)酬的幫工人行為的責(zé)任。[44]同樣，德國法院創(chuàng)設(shè)的企業(yè)責(zé)任也嚴(yán)格了作為一類雇主的企業(yè)的責(zé)任，盡管按照常理，企業(yè)雇員的報(bào)酬較之于非企業(yè)雇員的報(bào)酬要高得多。[45]

2.風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)分擔(dān)

這是英美法用來解釋在為他人行為責(zé)任尤其是雇主責(zé)任中，第三人對直接加害人的行為負(fù)責(zé)的理由之一。

在存在完善的保險(xiǎn)制度的情況下，通過保險(xiǎn)就能夠有效地分散風(fēng)險(xiǎn)。此種情況下，在確定責(zé)任承擔(dān)人或者說賠償義務(wù)人時(shí)，考慮的不是誰有過錯(cuò)，而是怎樣才能最有效地承擔(dān)責(zé)任或者說誰更能實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)的分散。在雇主、受害人和雇員之間，顯然雇主最能夠通過提高商品或服務(wù)價(jià)格來支付保險(xiǎn)費(fèi)或賠償費(fèi)用從而將損害轉(zhuǎn)嫁到全社會(huì)，他是最適當(dāng)?shù)摹帮L(fēng)險(xiǎn)吸收者”。[46]因此，即便雇主沒有過失，對雇主強(qiáng)加法律責(zé)任也是非常恰當(dāng)?shù)模心芰ω?fù)責(zé)，而且能夠把這些費(fèi)用分?jǐn)偝鋈ィú还苁侵苯蛹觾r(jià)還是支付保險(xiǎn)費(fèi)）。雖然雇主一般會(huì)通過保險(xiǎn)制度來分散風(fēng)險(xiǎn)，但在保險(xiǎn)費(fèi)率市場化的情況下，保險(xiǎn)公司會(huì)通過保費(fèi)的增減來敦促雇主加強(qiáng)對雇員的選任、培訓(xùn)和監(jiān)督，因而雇主不會(huì)怠于履行此項(xiàng)義務(wù)，而且雇主能夠采取更嚴(yán)格的措施（如通過選任、監(jiān)督和懲罰雇員）來避免事故的發(fā)生。[47]

這種學(xué)理解讀的不足之處也與報(bào)償原理近似：一是過分抽象，普遍適用于各種嚴(yán)格責(zé)任的解說；二是無法具體化、精細(xì)化，如商事主體之外的雇主、監(jiān)護(hù)人很難說具有更強(qiáng)的風(fēng)險(xiǎn)吸收能力，很難通過價(jià)格來實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)的移轉(zhuǎn)；再者，無法以風(fēng)險(xiǎn)吸收能力來確定責(zé)任的嚴(yán)格程度，等等。

3.深口袋

這一理由也是英美法為他人行為責(zé)任尤其是雇主責(zé)任的理論基礎(chǔ)。[48]現(xiàn)代侵權(quán)法首先強(qiáng)調(diào)的是對受害人的補(bǔ)償。相對于作為個(gè)人的雇員來說，雇主（尤其是大公司作為雇主的情況下）無異于一個(gè)“深口袋”（Deeper Pocket），由其承擔(dān)責(zé)任對受害人的保護(hù)更為有力。實(shí)際上，除了個(gè)別被監(jiān)護(hù)人、雇員更為富裕的情形，在其他各種為他人行為責(zé)任形態(tài)中，這一理由也都成立。

但是，這一理論只可以作為一項(xiàng)輔助的理由而存在。因?yàn)閱渭円阅橙烁痈辉！⒏艹袚?dān)賠償責(zé)任為由要求其承擔(dān)責(zé)任，無異于殺富濟(jì)貧的“梁山”規(guī)則。因而，必須另外尋找為他人行為負(fù)責(zé)的依據(jù)，在該理由能夠單獨(dú)解釋為他人行為負(fù)責(zé)的原因的同時(shí)，再依據(jù)“深口袋”原理具體闡釋其責(zé)任歸屬或者責(zé)任范圍，更為妥當(dāng)。

二、支配或重大影響說的提出及其內(nèi)涵

自封建時(shí)代以來，“責(zé)歸于上”就是一項(xiàng)基本的倫理。誕生于以“平等、自由、博愛”為號(hào)召的資產(chǎn)階級(jí)大革命浪潮中的《法國民法典》，盡管將自己責(zé)任奉為圭阜，但是仍然在與自己責(zé)任（第1382、1383條）相并列的位置，于第1384條第1款明確宣示“任何人不僅對因其自己的行為造成的損害負(fù)賠償責(zé)任，而且對應(yīng)由其負(fù)責(zé)之人的行為或由其照管之物造成的損害負(fù)賠償責(zé)任”，并在以下各款中逐次規(guī)定了父與母對與其一起居住的未成年子女的責(zé)任、主人與雇主對其家庭傭人與受雇人職務(wù)行為的責(zé)任，以及小學(xué)教師與家庭教師及手藝人對學(xué)生與學(xué)徒在受其監(jiān)視的時(shí)間內(nèi)造成的損害的責(zé)任。而在這些責(zé)任中，直接加害人與責(zé)任人之間實(shí)際上存在著不平等的關(guān)系，責(zé)任的基礎(chǔ)顯然與“責(zé)歸于上”的倫理有關(guān)。[49]

英美法中的替代責(zé)任也是以“責(zé)歸于上”為其理論基礎(chǔ)的，即認(rèn)為雇主使用雇員從事雇傭活動(dòng)，實(shí)際上是以他人為自己的手足，雇員等于是雇主的替身，雇員的行為也就等同于雇主的行為。按照沃倫西維的觀點(diǎn)，雇員受雇于雇主的事實(shí)是雇主承擔(dān)雇員侵權(quán)的責(zé)任的依據(jù)：“在有關(guān)雇主和雇員的情形下，即使雇主并沒有不適當(dāng)?shù)厥┘涌刂疲床淮嬖趥€(gè)人過錯(cuò)），他也要承擔(dān)責(zé)任。此時(shí)，在雇主和雇員的關(guān)系中，控制或者施加有形控制的權(quán)力成為最突出的因素。”[50]

筆者在歸責(zé)于上的倫理觀念的基礎(chǔ)上，將之進(jìn)一步具體化為“支配或重大影響說”。申言之，為他人行為責(zé)任的基礎(chǔ)在于：賠償義務(wù)人能夠支配加害人的行為或者能夠?qū)χ苯蛹雍θ说男袨楫a(chǎn)生重大影響。而在他人支配或者重大影響之下從事的行為不法致人損害時(shí)，該他人即便沒有具體的過失，也應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)責(zé)任。

所謂支配或者重大影響，包含著兩層含義：一是二者之間通常存在一方支配或者重大影響另一方行為的特定關(guān)系。此種關(guān)系可以基于合同發(fā)生，也可以基于特定的身份關(guān)系甚至其他社會(huì)關(guān)系而發(fā)生，例如勞動(dòng)關(guān)系、雇傭關(guān)系、親權(quán)或者監(jiān)護(hù)、負(fù)有管教義務(wù)，甚至基于某種教義對他人“洗腦”等等。既然此種關(guān)系的發(fā)生并非僅基于特定的身份，因而此種關(guān)系具有較大的靈活性，只要一方可以支配或者對他人行為造成重大影響即可，至于其中一方能否支配或者重大影響另一方，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同內(nèi)容、法律規(guī)定或者社會(huì)一般觀念、交易習(xí)慣等來加以判斷。

惟須注意的是，特定關(guān)系的存在只是一種通常的情形，并非責(zé)任構(gòu)成之必要條件。換言之，只要致害行為是在他人支配或者重大影響之下從事的，即可反推出特定關(guān)系的存在。

二是致害行為必須是在他人支配或者重大影響之下的行為。單純存在某種關(guān)系，通常并不足以構(gòu)成為他人行為負(fù)責(zé)的基礎(chǔ)。因?yàn)樵跒樗诵袨樨?zé)任中，直接加害人通常也是有意思能力、能夠預(yù)見損害后果及避免損害后果發(fā)生的人，特定關(guān)系的存在雖然可能在一定程度上束縛其行為，但是直接加害人仍然有獨(dú)立的意思空間。如果直接加害人單純出于自己的意志實(shí)施了加害行為，則特定關(guān)系的存在并無意義，仍然應(yīng)當(dāng)由直接加害人自己負(fù)責(zé)，否則對另一方未免過苛。因此，只有致害行為處于他人的支配或者重大影響之下，方可由他人承擔(dān)責(zé)任。例如，在雇傭關(guān)系之中，只有雇員的職務(wù)行為致人損害方由雇主承擔(dān)責(zé)任，而雇員與職務(wù)毫無關(guān)聯(lián)的個(gè)人行為，自然不應(yīng)由雇主負(fù)責(zé)。

對他人行為的支配或者重大影響，嚴(yán)格地講，應(yīng)當(dāng)是通過對他人意志的支配或者重大影響來實(shí)現(xiàn)的，例如利用相互之間的“命令——服從”關(guān)系，將自己的意志強(qiáng)加給對方，使之在他人的意志驅(qū)使或者雙方意志共同的驅(qū)使之下從事特定的行為。但是，在特殊情況下如對無意思能力人，由于直接加害人并無意思能力，在觀念上則徑認(rèn)為直接加害人的行為受到了他人的支配或者重大影響。

此外，為了保護(hù)受害人的利益，現(xiàn)代侵權(quán)法中出現(xiàn)了為他人行為責(zé)任“外觀化”的趨勢。即致害行為是否在他人支配或者重大影響之下，原則上應(yīng)當(dāng)視外在表現(xiàn)而定，只要致害行為在外觀上處于他人支配或者重大影響之下，就可以考慮責(zé)任的成立。[51]

三、支配或重大影響說的理論依據(jù)

（一）實(shí)證基礎(chǔ)：為他人行為責(zé)任各類型的歸納

支配或重大影響說并非學(xué)者的臆造，而是在對為他人行為責(zé)任各具體責(zé)任形態(tài)的構(gòu)成要件、免責(zé)事由等加以歸納的基礎(chǔ)上得出的結(jié)論。

以雇主責(zé)任為例，大陸法均要求責(zé)任承擔(dān)人（雇主）與直接加害人（雇員）之間存在特定關(guān)系。法國最高法院認(rèn)為，如果用人者“享有對其勞動(dòng)者發(fā)號(hào)施令或指導(dǎo)的權(quán)力，并且這種命令或指導(dǎo)是關(guān)于這些勞動(dòng)者如何完成其職務(wù)活動(dòng)的方法的命令或指導(dǎo)”，則用人者與勞動(dòng)者之間存在勞動(dòng)關(guān)系和隸屬關(guān)系。[52]在歐洲法上，如果上級(jí)有一般的下達(dá)指示的權(quán)力，二者之間的此種從屬關(guān)系就存在；判斷這一關(guān)系的關(guān)鍵因素是“對他人之授權(quán)行為的監(jiān)督”。至于是被長期雇傭還是臨時(shí)雇傭，二者之間是否存在合同關(guān)系，都不在判斷標(biāo)準(zhǔn)之列。下屬在履行本人分派給他的并對本人有益的任務(wù)時(shí)對他人造成損害的，這種從屬關(guān)系也存在。[53]日本法強(qiáng)調(diào)使用者責(zé)任的中心在于支配他人的勞動(dòng)，所以使用者和被使用者之間必須有實(shí)質(zhì)性的指揮監(jiān)督關(guān)系，或者說服從關(guān)系、指揮關(guān)系，但是并不以有償?shù)年P(guān)系、選任的關(guān)系為要件。[54]英美法對勞動(dòng)者的界定，其核心在于勞務(wù)提供方是否要按照另一方的指示進(jìn)行工作并接受對方的監(jiān)督，用人者可以告訴勞動(dòng)者做什么以及如何去做。[55]這里所言的發(fā)號(hào)施令、指示、指揮監(jiān)督，本質(zhì)上都是一方對另一方行為的支配或者重大影響。

再如，在監(jiān)護(hù)人責(zé)任中，監(jiān)護(hù)人有權(quán)教育、監(jiān)督被監(jiān)護(hù)人。在其違背此種義務(wù)的情況下，則應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。故而，德國法系諸民法均要求監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人的不法行為負(fù)責(zé)，監(jiān)護(hù)人可以舉證證明盡到監(jiān)督義務(wù)來免責(zé)；但即便免責(zé)，仍然要承擔(dān)衡平責(zé)任。[56]法國法則直接采取了嚴(yán)格責(zé)任。[57]英美法則認(rèn)為，如果未成年人的侵權(quán)行為可以歸因于父母對該致害行為疏于管教，或者該侵權(quán)行為的發(fā)生是父母明確授權(quán)的，或者父母批準(zhǔn)了孩子的行為，父母要承擔(dān)責(zé)任。[58]可見，在這些責(zé)任的背后，隱含的仍然是監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人的控制力。

其他的為他人行為責(zé)任形態(tài)，如我國法上的義務(wù)幫工責(zé)任、英美法上的獨(dú)立契約人責(zé)任（即定作人指示過失責(zé)任）等，其責(zé)任成立要件也都強(qiáng)調(diào)一方對另一方特定行為的支配或者重大影響。

此外，如下文所述，支配與重大影響還體現(xiàn)在責(zé)任構(gòu)造的嚴(yán)格性上。以德國法上的使用人責(zé)任為例，德國民法典采用了過錯(cuò)推定，但實(shí)踐中法院發(fā)展出了企業(yè)的組織責(zé)任（Organisationspficht），要求企業(yè)主建立完善的經(jīng)營組織結(jié)構(gòu)以保證事務(wù)和監(jiān)督的有序進(jìn)行，并使監(jiān)督機(jī)關(guān)可以對下屬進(jìn)行持續(xù)控制。嚴(yán)密的組織責(zé)任，就是要保證所有的員工都被謹(jǐn)慎地選任與監(jiān)督。[59]這實(shí)際上就是要求對雇員有著更強(qiáng)控制力的大企業(yè)承擔(dān)更加嚴(yán)格的責(zé)任。

（二）經(jīng)濟(jì)、社會(huì)背景的考量

以支配或者重大影響作為為他人行為負(fù)責(zé)的依據(jù)，有著深刻的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)原因。

1、民事法律關(guān)系中隸屬關(guān)系的存在

民法本質(zhì)上為私法，自無異議。作為例外，在民法調(diào)整的領(lǐng)域內(nèi)也存在一定的隸屬關(guān)系，“如在親屬法中就存在隸屬關(guān)系，在私法上的公司及社團(tuán)同它們成員的關(guān)系上也存在著這種關(guān)系。”[60]因此，盡管我國《民法通則》第2條采平等說，規(guī)定“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”，但父母在行使監(jiān)護(hù)權(quán)尤其是教育權(quán)的范圍內(nèi)，也可以要求未成年子女承擔(dān)義務(wù)或限制他們的權(quán)利。實(shí)踐中，農(nóng)戶與其所屬的集體經(jīng)濟(jì)組織之間的農(nóng)村土地承包合同、企業(yè)員工與所屬企業(yè)之間的企業(yè)承包合同，也不妨受民法調(diào)整。可見，民法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系中包括一定的隸屬關(guān)系，是不爭的事實(shí)。

在此種隸屬關(guān)系中，上位者顯然能夠支配下位者的行為或者對其造成重大影響。例如，欠缺完全行為能力的未成年人和精神病人要服從監(jiān)護(hù)人的管理和教育。[61]即便沒有此種法定的服從義務(wù)，其智力或者精神狀況也迫使其不得不聽命于監(jiān)護(hù)人。再如，雇員應(yīng)當(dāng)服從雇主的指令[62]。在工作時(shí)間，雖然雇員具有完全的行為能力，但是在繁忙的勞動(dòng)之中和沉重的就業(yè)壓力之下，其意思自主顯然受到了很大限制。“無論雇主承擔(dān)責(zé)任是基于身份理論，基于‘長期賭博’玩世不恭的思想，還是基于應(yīng)當(dāng)分散事故損失的實(shí)現(xiàn)，在這些觀點(diǎn)中所強(qiáng)調(diào)的都是控制權(quán)”。[63]可見，在這些隸屬關(guān)系中，一方往往能夠輕易支配另一方的行為或者對其行為產(chǎn)生重大影響，故而，該方應(yīng)當(dāng)對其支配或者重大影響之下的行為承擔(dān)責(zé)任。

2、客觀上人格不平等的凸顯

近代民法以人格平等、私權(quán)神圣、意思自治和自己責(zé)任為基本原則，這些原則之間具有密切的聯(lián)系。私權(quán)神圣確立交易的基礎(chǔ)，意志自治提供了交易的手段，而自己責(zé)任則是前二者的直接后果。既然民事主體有權(quán)按照自己的意志處分自己的權(quán)利、變動(dòng)自己所處的法律關(guān)系，對因此造成的損害即自己意志所能支配的行為造成的損害，自然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。而這三大原則事實(shí)上都基于自由平等的人格或者說抽象的人格。法律確認(rèn)抽象的人格，核心在于平等性和互換性，即各民事主體，無論是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主還是小作坊主，在經(jīng)濟(jì)實(shí)力上都談不到有多大的區(qū)別，尤其是在法律不承認(rèn)法人的情況下，經(jīng)濟(jì)地位上的差別并不懸殊。而且，民事主體在市場交易中頻繁地互換其位置，主體之間存在的并不顯著的在經(jīng)濟(jì)實(shí)力上的差別或優(yōu)勢，因?yàn)橹黧w不斷地互換其地位而被抵銷。

但自19世紀(jì)末期起，法人制度的確立、公司的發(fā)展導(dǎo)致富可敵國的大公司、大企業(yè)得以出現(xiàn)，使原本存在的經(jīng)濟(jì)實(shí)力上的差異被急劇擴(kuò)大。各方在交易中的地位也得以固化，一方恒為經(jīng)營者、用人者，另一方恒為消費(fèi)者、勞動(dòng)者。經(jīng)濟(jì)實(shí)力的巨大差異使弱勢一方不得不接受對方單方擬定的合同條件，被迫服從于對方的意志。尤其是隨著壟斷的出現(xiàn)，以往在格式條款之下只是喪失決定合同內(nèi)容自由的消費(fèi)者和勞動(dòng)者，還失去了選擇對方當(dāng)事人的自由，甚至是否訂立合同的自由。

至此，從身份到契約的歷史進(jìn)程，在某種意義上出現(xiàn)了一定的回潮。“由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，不得不承認(rèn)在個(gè)人以外或超個(gè)人之上有一種新的團(tuán)體的力量、組織的力量。這種力量的存在造成了個(gè)人本位逐漸地崩潰。”[64]雖然個(gè)人在很大程度上從傳統(tǒng)的家庭、宗教和職業(yè)階層的束縛中解放了出來，但真正的個(gè)人決策權(quán)的范圍受到了限制，親自承擔(dān)責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)的能力也相應(yīng)地削弱了。

3、個(gè)人自由意志的削弱

自己責(zé)任以行為人的自由意志為基礎(chǔ)，在其過錯(cuò)造成他人損害的情況下，基于其主觀上的可非難性要求其承擔(dān)責(zé)任。而“對于被強(qiáng)制而作出的行為，行為人概不負(fù)責(zé)”。[65]但是，在現(xiàn)代社會(huì)，自然人的自由意志受到了很大削弱，除上面所指出的自然人在經(jīng)濟(jì)上依賴于所處的團(tuán)體或者企業(yè)，從而受所在團(tuán)體或者企業(yè)支配或者控制之外，其行為還受到了國家以及一些組織更為深入的干預(yù)。

為了消除大企業(yè)濫用合同自由、私權(quán)神圣和過錯(cuò)責(zé)任的弊端，矯正現(xiàn)代社會(huì)中民事主體恒為特定的具體人格這一社會(huì)裂解的趨勢，自由資本主義時(shí)期作為“守夜人”的政府大大加強(qiáng)了對經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)力度。所有權(quán)的社會(huì)化、私法的公法化、契約自由的限制等等接踵而來。此種做法對于維護(hù)私法自治、矯正事實(shí)上的不平等、維護(hù)實(shí)質(zhì)正義的意義，自然無可置疑，但不能否認(rèn)，伴隨而來的是國家越來越多地介入社會(huì)生活。在從國家手中獲得福利、扶助的同時(shí)，個(gè)人意思決定也逐漸減弱。

在人們的自由意志更加容易受他人操控的情況下，即便操控者本身可能并未如教唆人那樣直接作出加害他人的指示，甚至也很難認(rèn)為其對直接加害人的行為造成的損害存在過錯(cuò)，但是仍然有必要責(zé)令其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雖然過錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域更多地固守客觀化的判斷標(biāo)準(zhǔn)，拒絕以意志薄弱為由否認(rèn)加害人的過錯(cuò)，但是基于實(shí)質(zhì)正義的考慮，要求對直接加害人的行為具有支配或者重大影響的人承擔(dān)責(zé)任，顯然是有必要的。

需要強(qiáng)調(diào)的是，上述三個(gè)方面應(yīng)當(dāng)說只是對近代民法基本原則的挑戰(zhàn)或者說沖擊；形式平等或者說強(qiáng)式意義上的平等對待仍然是現(xiàn)代民法得以存續(xù)的基石，離開民事主體之間普遍平等的假定，不僅會(huì)使私法自治原則喪失存在的前提，也會(huì)使民法喪失其存在的正當(dāng)性。在這種意義上，弱式意義上的平等對待構(gòu)成了強(qiáng)式意義上的平等對待的例外。[66]奠基于形式平等基礎(chǔ)上的過錯(cuò)責(zé)任，仍然是侵權(quán)責(zé)任最基本、最一般的歸責(zé)原則。而本文所揭示的，只是作為例外，在特定的情況下，即一方支配或者重大影響另一方行為的情況下，方有為他人行為負(fù)責(zé)的基礎(chǔ)。

（三）責(zé)任保險(xiǎn)制度的影響

現(xiàn)代法中，為他人行為的責(zé)任日趨嚴(yán)格化。這與責(zé)任保險(xiǎn)以及社會(huì)保障制度的發(fā)展和完備是分不開的。隨著責(zé)任保險(xiǎn)的發(fā)展，法官在個(gè)案中更敢于判令辦理保險(xiǎn)的賠償義務(wù)人為他人行為承擔(dān)責(zé)任，從而使法律條文上的過錯(cuò)推定責(zé)任轉(zhuǎn)化為嚴(yán)格責(zé)任。反過來，立法和實(shí)務(wù)中對各種為他人行為責(zé)任歸責(zé)原則的日漸嚴(yán)格化，也推動(dòng)了相應(yīng)領(lǐng)域責(zé)任保險(xiǎn)的發(fā)展。此種制度設(shè)計(jì)，使雇主、監(jiān)護(hù)人等投保的需求大大增加，促使保險(xiǎn)公司適應(yīng)市場需求，開發(fā)相應(yīng)的險(xiǎn)種。因此，二者實(shí)際上存在一種互為因果的關(guān)系。

四、支配或重大影響說的意義

對為他人行為責(zé)任歸責(zé)基礎(chǔ)的探討，并非僅為在過錯(cuò)和危險(xiǎn)之外給為他人行為責(zé)任提供獨(dú)立的責(zé)任基礎(chǔ)，以滿足邏輯上的自洽。在制定侵權(quán)責(zé)任法的大背景之下，以支配或者重大影響說來解釋為他人行為責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)，對于梳理侵權(quán)責(zé)任法為他人行為責(zé)任的理論體系、厘清各項(xiàng)制度規(guī)范，乃至確定損害的分擔(dān)等，都具有其獨(dú)特的意義。對這些意義的揭示，實(shí)際上也構(gòu)成了證立支配和重大影響說的實(shí)證理由。

（一）梳理為他人行為責(zé)任形態(tài)

明確為他人行為責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)為支配或重大影響說，有利于清晰地分辨不同責(zé)任形態(tài)的性質(zhì)，并確定其在侵權(quán)責(zé)任法中的體系地位。既然為他人行為責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)在于責(zé)任承擔(dān)人能夠支配或者重大影響直接加害人的行為，那么在確定某類責(zé)任的體系地位時(shí)，就應(yīng)當(dāng)考慮該責(zé)任中是否有這一因素的存在。如果該責(zé)任形態(tài)中根本不存在支配或者重大影響的關(guān)系，則原則上不宜將之納入為他人行為責(zé)任的范疇，而應(yīng)當(dāng)按照過錯(cuò)責(zé)任或者危險(xiǎn)責(zé)任處理。

轉(zhuǎn)貼于

以《侵權(quán)責(zé)任法草案》（第二次審議稿）為例，其第四章是“關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定”，顧名思義，即除“自己責(zé)任”以外的為他人責(zé)任的相關(guān)規(guī)定。但從具體條文來看，第32條關(guān)于完全民事行為能力人因醉酒、濫用麻醉藥品等造成他人損害和第34條關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的侵權(quán)責(zé)任，只是在過錯(cuò)的認(rèn)定上具有一定的特殊性，而第35條規(guī)定的違反安全保障義務(wù)的責(zé)任，是一種典型的不作為過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任類型。這些責(zé)任并不涉及“支配或重大影響”，不應(yīng)歸入為他人行為責(zé)任之列。第36條至第38條規(guī)定的是教育機(jī)構(gòu)的責(zé)任，學(xué)界對其有“監(jiān)護(hù)說”[67]和“特殊的安全保障義務(wù)說”[68]兩種不同認(rèn)識(shí)。應(yīng)當(dāng)說，基于教育機(jī)構(gòu)對學(xué)生強(qiáng)有力的支配力，采監(jiān)護(hù)說理由較為充分；教育機(jī)構(gòu)的責(zé)任作為特殊的監(jiān)護(hù)人責(zé)任，屬于為他人行為責(zé)任并無不妥。但草案采取的卻是“特殊的安全保障義務(wù)說”，按照這一觀點(diǎn)，教育機(jī)構(gòu)的責(zé)任作為不作為過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任顯然應(yīng)當(dāng)納入過錯(cuò)責(zé)任體系之下。

（二）確定不同的責(zé)任類型

筆者之所以使用“支配或者重大影響”的表述，是因?yàn)樵诓煌姆申P(guān)系中，一方對另一方的支配力是不同的。根據(jù)支配力的大小，支配一方為他人行為承擔(dān)責(zé)任的嚴(yán)格程度也是不同的，支配力強(qiáng)，則責(zé)任應(yīng)愈發(fā)嚴(yán)格；支配力弱，其責(zé)任就應(yīng)當(dāng)更為寬松。如果這種責(zé)任嚴(yán)格程度上的差異達(dá)到一定的程度，結(jié)合責(zé)任分擔(dān)等方面不同的制度安排，就不妨將為他人行為責(zé)任區(qū)分規(guī)定為不同的責(zé)任類型。

1、一般的雇主責(zé)任和企業(yè)雇主責(zé)任

以雇主責(zé)任為例，作為雇主的企業(yè)對雇員的支配力遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過作為雇主的普通自然人或者商自然人（個(gè)體工商戶），因而企業(yè)雇主的責(zé)任較之于自然人雇主的責(zé)任應(yīng)當(dāng)更加嚴(yán)格。德國現(xiàn)代侵權(quán)法中提出了企業(yè)責(zé)任理論，企業(yè)雇主責(zé)任已經(jīng)成為企業(yè)責(zé)任的一個(gè)具體形式。在一般的雇主責(zé)任中，雇主承擔(dān)過錯(cuò)推定責(zé)任；而在企業(yè)作為雇主的情況下，則要求企業(yè)承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。[69]

最高人民法院關(guān)于人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尩?條、第9條分別規(guī)定了法人、其他組織工作人員職務(wù)行為致害責(zé)任和雇主責(zé)任。雖然這一做法就其本意而言，是沿襲我國固有的做法依據(jù)所有制而進(jìn)行的劃分，但是，如果不考慮目的解釋、歷史解釋（“雇傭”、“雇員”、“雇主”等概念在我國語境下的含義），僅作文義解釋，仍然不妨將其理解為不涉及所有制，而系針對法人及其他組織和自然人雇主分別作出的規(guī)定。[70]

在未來的《侵權(quán)責(zé)任法》中，不妨借鑒司法實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)，分別規(guī)定企業(yè)雇主責(zé)任和其他雇主的責(zé)任；在職務(wù)行為的認(rèn)定上，分別采取客觀說和主客觀結(jié)合說；在損害承擔(dān)上，則不妨考慮企業(yè)雇員原則上不對外直接承擔(dān)責(zé)任，普通雇員在故意或者重大過失時(shí)與雇主承擔(dān)連帶責(zé)任。[71]

2、義務(wù)幫工責(zé)任的獨(dú)立地位

雖然從比較法來看，一般并未區(qū)分用人者責(zé)任和義務(wù)幫工責(zé)任，[72]但是，從我國法律體系的銜接和我國現(xiàn)實(shí)環(huán)境來看，區(qū)分雇主責(zé)任與義務(wù)幫工責(zé)任仍然是有必要的。從我國《勞動(dòng)法》第19條和《勞動(dòng)合同法》第17條的規(guī)定來看，勞動(dòng)報(bào)酬是勞動(dòng)合同的必備條款，雇員或者勞動(dòng)者的概念無法涵蓋無償提供勞務(wù)的義務(wù)幫工人。[73]尤其是雇主對雇員勞動(dòng)的控制力遠(yuǎn)遠(yuǎn)強(qiáng)于被幫工人對幫工人的控制力。雇員要受到工作紀(jì)律的嚴(yán)格限制，雇員的工作時(shí)間、地點(diǎn)、崗位職責(zé)等往往有明確的規(guī)定。[74]而幫工關(guān)系則很難存在什么紀(jì)律約束。支配力上的差異以及由此導(dǎo)致的構(gòu)成要件尤其是職務(wù)行為（幫工行為）認(rèn)定上的差異，決定了雇主責(zé)任和義務(wù)幫工責(zé)任在性質(zhì)上的巨大差別，[75]有必要將義務(wù)幫工責(zé)任作為一種獨(dú)立的責(zé)任形態(tài)加以規(guī)定。

（三）細(xì)分同一責(zé)任的不同層次

在同一責(zé)任形態(tài)下，亦不妨依據(jù)支配力的不同，細(xì)分責(zé)任的不同層次。以監(jiān)護(hù)人責(zé)任為例，依據(jù)《民法通則》第133條，無行為能力人和限制行為能力人造成他人損害的，有財(cái)產(chǎn)的從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用，沒有財(cái)產(chǎn)的由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。但是，不同識(shí)別能力的行為人，監(jiān)護(hù)人對其的支配力是不同的。隨著被監(jiān)護(hù)人識(shí)別能力（未成年人主要是年齡）的增長，其自主意識(shí)逐漸增強(qiáng)，監(jiān)護(hù)人對其的支配力逐漸遞減。如果完全“一刀切”地對監(jiān)護(hù)人科以相同的責(zé)任，既不利于兒童的健康成長，也不利于督促監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)。

從比較法來看，各國均依據(jù)識(shí)別能力的不同，對監(jiān)護(hù)人責(zé)任加以細(xì)分。[76]被譽(yù)為“在區(qū)分父母親責(zé)任的層次方面最為精確的法律”[77]的《荷蘭民法典》首先以14周歲作為免責(zé)年齡，監(jiān)護(hù)人對14周歲以下未成年人的行為承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任；其次，對于精神病人不予免責(zé)，而是要求其與有過錯(cuò)的監(jiān)護(hù)人一起承擔(dān)連帶責(zé)任；第三，對于已滿14周歲但不滿16周歲的未成年人，則規(guī)定監(jiān)護(hù)人對其行為承擔(dān)連帶責(zé)任，且為過錯(cuò)推定責(zé)任。第四，對于16周歲以上的未成年人，則規(guī)定其承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。[78]這種依據(jù)不同支配力分別規(guī)定責(zé)任層次的制度安排，亦可為我國所借鑒。

（四）平衡損害的分配

在直接加害人導(dǎo)致他人損害的情況下，基于支配力的強(qiáng)弱，能夠比較合理地在各方當(dāng)事人之間分配損害。

1、直接加害人與支配人之間的損害分配

為他人行為責(zé)任只是強(qiáng)調(diào)在特定情況下某人（賠償義務(wù)人、支配人）為他人（直接加害人）的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，至于直接加害人自己是否也應(yīng)當(dāng)對受害人承擔(dān)責(zé)任，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)支配力的強(qiáng)弱來考慮。

以企業(yè)雇員而言，考慮到雇主對其支配力較強(qiáng)，不妨完全由雇主對外承擔(dān)責(zé)任。而在一般的雇傭關(guān)系和義務(wù)幫工責(zé)任中，雇主或者被幫工人對雇員或者幫工人的支配力較弱，雇員或者幫工人的自主意思較強(qiáng)，在雇員或者幫工人因故意或者重大過失造成損害的情況下，則應(yīng)當(dāng)由雇員和雇主或者幫工人和被幫工人對外承擔(dān)連帶責(zé)任。從這一意義上講，人身損害賠償司法解釋第8、9、13條的規(guī)定在制定《侵權(quán)責(zé)任法》時(shí)實(shí)值參考。

就監(jiān)護(hù)人責(zé)任來說，現(xiàn)行法僅在被監(jiān)護(hù)人有財(cái)產(chǎn)時(shí)允許監(jiān)護(hù)人免責(zé)，而根本沒有考慮監(jiān)護(hù)人支配力的大小，這種做法對于有財(cái)產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人尤其是無行為能力人來說是極不公平的。一方面，直接加害人根本沒有識(shí)別能力，自然也無所謂過錯(cuò)，要求其承擔(dān)責(zé)任缺乏歸責(zé)的基礎(chǔ)，如此規(guī)定無異于對有財(cái)產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人的一切加害行為均科以無過錯(cuò)責(zé)任。另一方面，在此種情況下，被監(jiān)護(hù)人的行為完全處于監(jiān)護(hù)人支配之下，加害行為可以說是直接由于監(jiān)護(hù)人未盡監(jiān)護(hù)職責(zé)所致，其不承擔(dān)責(zé)任或者僅承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，顯然有悖公平。因此，參照《荷蘭民法典》按照支配力的強(qiáng)弱分別規(guī)定被監(jiān)護(hù)人的免責(zé)、連帶責(zé)任，更為妥適。

2、確定同一直接加害人的多個(gè)支配人之間的責(zé)任承擔(dān)

實(shí)踐中，一人受多人支配的情形屢見不鮮。此種情況下，究竟應(yīng)當(dāng)由哪個(gè)支配人承擔(dān)責(zé)任或者哪些支配人分擔(dān)責(zé)任？筆者認(rèn)為，對此也應(yīng)當(dāng)依據(jù)支配和重大影響說來確定。

以雇主責(zé)任為例，在一個(gè)雇員受多個(gè)雇主雇傭而發(fā)生侵權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該侵權(quán)行為受哪個(gè)雇主指示并受其監(jiān)督等具體情況來判斷責(zé)任的歸屬。[79]若雇員同時(shí)為數(shù)個(gè)雇主執(zhí)行職務(wù)而損害他人，則各雇主應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任。[80]

英美法中有多個(gè)判例支持這一原則。例如，海港委員會(huì)將一臺(tái)起重機(jī)和一個(gè)司機(jī)租給Coggins & Griffiths公司，由于司機(jī)的過失致使第三人受傷。判決結(jié)果是海港委員會(huì)承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)樗Ａ袅藢λ緳C(jī)和起重機(jī)的操作指揮和控制的權(quán)利。[81]再如，某設(shè)備租賃公司向一鉆井公司出租挖掘機(jī)及操作人員。鉆井公司要求渠深達(dá)6英尺，挖掘機(jī)操作員警告說，如此深的溝渠如果得不到支撐，就會(huì)有坍塌的危險(xiǎn)。但鉆井公司仍然堅(jiān)持要求操作員繼續(xù)挖掘。最后溝渠坍塌原告受傷。原審法院認(rèn)定設(shè)備租賃公司對此不承擔(dān)責(zé)任。而阿拉斯加最高法院則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由設(shè)備租賃公司與鉆井公司共同承擔(dān)責(zé)任。[82]雖然法院的處理不同，但其說理均是圍繞這兩個(gè)公司對操作員的支配力展開的。

3、在加害人與受害人之間合理分?jǐn)倱p失

在加害人與受害人均處于他人支配之下時(shí)，以支配力來判斷責(zé)任的分?jǐn)傄草^為便利、公平。例如，無行為能力的精神病患者甲在妻子陪伴下外出散步，6歲頑童乙前來，甲受刺激追趕，甲妻竭力阻攔無效，甲將乙頭打破。[83]本案中，甲乙都無行為能力，無法比較其過錯(cuò)，損害的發(fā)生雙方都有同等原因力。若依據(jù)《民法通則》第133條，甲妻作為監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任，可以適當(dāng)減輕民事責(zé)任。故而損失主要由乙的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，甲妻也應(yīng)適當(dāng)承擔(dān)。但在本案中，甲妻就在現(xiàn)場，她對甲的支配力較之于乙的監(jiān)護(hù)人對乙的支配力更強(qiáng)，但其仍然沒有避免損害的發(fā)生。故從支配力的角度考慮，要求甲妻承擔(dān)主要責(zé)任可能更為公平，也更有利于阻遏類似損害的發(fā)生。

注釋:

本文系作者主持司法部國家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目“侵權(quán)法替代責(zé)任研究”（項(xiàng)目批準(zhǔn)編號(hào)08SFB5019）的成果之一。

[1]參見楊立新：《特殊侵權(quán)損害賠償》，人民法院出版社1999年版，第5頁；王利明主持：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由侵權(quán)行為》，法律出版社2005年版，第95頁。

[2]參見劉士國：《現(xiàn)代侵權(quán)損害賠償研究》，法律出版社1998年版，第310頁。

[3]參見徐愛國：《英美侵權(quán)法》，法律出版社1999年版，第247頁；楊立新：《侵權(quán)損害賠償》，吉林人民出版社1990年版，第158頁。但楊立新教授后認(rèn)為采替代責(zé)任的表述更為精確。

[4]參見上引徐愛國書，第316頁；李仁玉：《比較侵權(quán)法》，北京大學(xué)出版社1996年版，第205頁。

[5]參見前引⑴，楊立新書，第5頁；周友軍：《安全交往義務(wù)理論研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第31頁。

[6]參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法原理》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第18頁。

[7]參見法學(xué)教材編輯部《外國法制史》編寫組：《外國法制史資料選編》，北京大學(xué)出版社1984年版，第2頁。

[8]參見[意]彼德羅彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第406頁。

[9]參見[英]巴里尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風(fēng)譯，法律出版社2000年版，第235頁。

[10]關(guān)于準(zhǔn)侵權(quán)行為的相關(guān)介紹，參見[德]馮巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（上卷），張新寶譯，法律出版社2001年版，第140頁以下。

[11]認(rèn)可危險(xiǎn)責(zé)任的較新的成果，參見王利明：《論侵權(quán)責(zé)任法中一般條款和類型化的關(guān)系》，載《法學(xué)雜志》2009年第3期；尹田：《評侵權(quán)責(zé)任的獨(dú)立成編與侵權(quán)行為的類型化》，載《清華法學(xué)》2008年第4期。

[12]如楊立新教授將國家賠償責(zé)任、用人者責(zé)任、法定人（監(jiān)護(hù)人）責(zé)任等典型的為他人行為責(zé)任類型均作為過錯(cuò)推定的侵權(quán)行為予以類型化。參見楊立新主編：《類型侵權(quán)行為法研究》，人民法院出版社2006年版，第519頁以下。

[13]王利明教授指出：“嚴(yán)格責(zé)任是過錯(cuò)責(zé)任以外的責(zé)任類型，既包括諸如雇傭人責(zé)任等所謂的“為他人行為”承擔(dān)的責(zé)任即替代責(zé)任，也包括物件致人損害的責(zé)任”。參見其《民法典體系研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第676頁。

[14]張新寶教授指出：“法律確認(rèn)民事主體在一定情況下對他人或物件造成的損害承擔(dān)責(zé)任主要是為了保護(hù)受害人的利益。而民事主體對這種損害承擔(dān)責(zé)任，總是基于一定的既有法律關(guān)系，如監(jiān)護(hù)關(guān)系、雇傭關(guān)系、所有權(quán)關(guān)系等等”。參見其《侵權(quán)責(zé)任法原理》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第18頁。

[15]參見《德國民法典》第831、832條；《日本民法典》第714——716條；我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第187——189條。

[16]近年來，德國、日本、我國臺(tái)灣地區(qū)實(shí)務(wù)中雇主責(zé)任實(shí)際上采用了無過錯(cuò)責(zé)任（參見前引[10]，，馮巴爾書，第239頁以下；王澤鑒：《侵權(quán)行為法》（第二冊），2006年臺(tái)灣自版，第116頁；王澤鑒：《侵權(quán)行為法》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第21頁）。而法國法、英美法采無過錯(cuò)責(zé)任（參見張民安：《現(xiàn)代法國侵權(quán)責(zé)任制度研究》，法律出版社2003年版，第251頁；[英]約翰弗萊明：《民事侵權(quán)法概論》，何美歡譯，香港中文大學(xué)出版社1992年版，第142頁）。

[17]依據(jù)法國1937年4月5日法律，法國法上的監(jiān)護(hù)人責(zé)任采過錯(cuò)推定，但實(shí)踐中被發(fā)展為嚴(yán)格責(zé)任（see Jean Carbonnier，Droit civil ， les obligations， Presse Uneversitaires De France， p.433.）。德國民法典第829條規(guī)定了監(jiān)護(hù)人舉證證明自己沒有過錯(cuò)之后的衡平責(zé)任（see International Encyclopedia of Comparative Law， Vol.4 ， Torts， Chapter 2， Liability For One’s Own Act ， p.99.）。《荷蘭民法典》第6：165條則直接規(guī)定了監(jiān)護(hù)人對14歲以下兒童侵權(quán)行為的無過錯(cuò)責(zé)任。

[18]參見邱聰智：《民法研究》（一），中國人民大學(xué)出版社2002年版，第309頁。

[19]參見曾隆興：《現(xiàn)代損害賠償法論》，1998年臺(tái)灣自版，第433頁以下。

[20]詳細(xì)的論述，參見[日]森島昭夫：《侵權(quán)行為法講義》，有斐閣1987年版，第191頁以下。轉(zhuǎn)引自于敏：《日本侵權(quán)行為法》，法律出版社1998年版，第125頁。

[21]王澤鑒：《侵權(quán)行為法》（第二卷），2006年臺(tái)灣自版，第144頁。

[22]關(guān)于對過失概念擴(kuò)張及其弊端的論述，參見邱聰智：《民法研究》（一），第74頁以下。

[23]關(guān)于日本學(xué)者的認(rèn)識(shí)，參見于敏：《日本侵權(quán)行為法》，第212頁；劉士國：《現(xiàn)代損害賠償法研究》，第309頁。關(guān)于我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者的認(rèn)識(shí)，參見王澤鑒：“雇傭人無過失責(zé)任的建立”，載其《民法學(xué)說與判例研究》（第一卷），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第8頁以下。

[24]BGH NJW 1975，108.轉(zhuǎn)引自周友軍：《社會(huì)安全義務(wù)理論研究》，第2頁。

[25]參見[德]馮巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下卷），焦美華譯，法律出版社2001年版，第264頁。

[26][德]馬克西米立安福克斯：《侵權(quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第102頁。

[27]Christian von Bar， Verkehrspflichten:richterliche Gefahrsteuerungsgebote im deutschen Deliktsrecht， Koeln/ Bonn /Muenchen， 1980，S103.

[28]邱聰智：《新訂民法債編通則》（上），中國人民大學(xué)出版社2003年版，第139頁。

[29]Vgl. Gert Brueggemeier， Deliktsrecht， Baden-Baden 1986， S.514.

[30]張民安：《過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第359頁。

[31]Christian von Bar， Verkehrspflichten:richterliche Gefahrsteuerungsgebote im deutschen Deliktsrecht， Koeln/ Bonn /Muenchen， 1980，S103.

[32]對過錯(cuò)客觀化的系統(tǒng)評論，參見邱聰智：《民法研究》（一），中國人民大學(xué)出版社2002年版，第129頁以下。

[33]Yvonne Lambert-Faivre， Droit du dommage corporel， syestemes d’indemnisation，3e edition 1996，Dalloz.，475.

[34]Larenz/Canaris，Lehrbuch des Schuldrechts， Band/ /2， Besonderer Teil， 13.Aufl.，Muenchen，1994，，S.653.

[35][德]卡爾拉倫茲：《德國民法通論》（上冊），謝懷栻等譯，法律出版社2003年版，第82頁。

[36]但總體而言，德國法上的危險(xiǎn)責(zé)任還是以有體的危險(xiǎn)源為主要調(diào)整對象。Larenz/Canaris， Lehrbuch des Schuldrecht， Band II/2Besonderer Teil，13.Aufl.，Munchen，1994，S.611.

[37][德]卡爾拉倫茲：《德國民法通論》（上冊），謝懷栻等譯，法律出版社2003年版，第82頁。

[38]在直接加害人有意思能力的情況下，僅在特定場合，才不考慮直接加害人的過錯(cuò)。德國法認(rèn)為，用人者責(zé)任產(chǎn)生的前提是，事務(wù)執(zhí)行輔助人的行為滿足了《德國民法典》第823條以下的客觀構(gòu)成要件。因此，事務(wù)執(zhí)行輔助人的責(zé)任能力和過錯(cuò)都是不必要的。之所以如此，立法者的本意是為了避免用人者借雇傭無責(zé)任能力人執(zhí)行職務(wù)而逃避責(zé)任。（參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（1），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第6頁）。但也有德國學(xué)者結(jié)合判例對此提出批評，認(rèn)為“如果不考慮《德國民法典》第831條措辭的話，即使根據(jù)德國法律，本人也只有在其下屬的過失被證明的情形才能被認(rèn)定負(fù)有責(zé)任。”（參見馮巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》[上卷]，第254頁。）

[39]王澤鑒：《侵權(quán)行為法》（第二冊特殊侵權(quán)行為），第112頁。

[40]轉(zhuǎn)引自李仁玉：《比較侵權(quán)法》，北京大學(xué)出版社1996年版，第206頁。

[41]參見邱聰智《民法研究（一）》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第103頁。

[42]王澤鑒教授在介紹危險(xiǎn)責(zé)任的理由時(shí)，即作如是理解。參見其《侵權(quán)行為法》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第16頁；同說參見[德]卡爾拉倫茲：《德國民法通論》（上冊），謝懷栻等譯，法律出版社2003年版，第82頁。

[43]王軼：《對中國民法學(xué)學(xué)術(shù)路向的初步思考———過分側(cè)重制度性研究的缺陷及其克服》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2006年第1期。

[44]參見《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]第20號(hào)）第9條、第13條。

[45]參見朱巖：《論企業(yè)組織責(zé)任——企業(yè)責(zé)任的一個(gè)核心類型》，《法學(xué)家》2008年第3期。

[46]W.V.H. Rogers， Winfield and Jolowicz On Tort， London:Sweet & Maxwell， 16th edition， 2002， p704.

[47]John G. Fleming， The Law of Torts， 6th edition， the Law Book Company， 1983， p340.

[48]參見[美]文森特R約翰遜：《美國侵權(quán)責(zé)任法》，趙秀文等譯，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第3頁；前引[48]，王澤鑒書，第8頁。

[49]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第187頁；弗萊明：《民事侵權(quán)法概論》，香港中文大學(xué)出版社1992年版，第142頁。

[50]Warren A. Seavey， Principles of Torts， .56 Harv.L.Rev.78，(1942).

[51]需要指出的是，在立法技術(shù)上，這種判斷的標(biāo)準(zhǔn)可以根據(jù)一方對另一方的支配或者重大影響的程度來予以靈活掌握。在控制力較強(qiáng)的情況下，立法者可以明示采取客觀說，以提高責(zé)任的嚴(yán)格程度；而在控制力較弱的情況下，如我國法律中的義務(wù)幫工責(zé)任，則可以考慮主客觀相結(jié)合甚至主觀說，以適當(dāng)減輕責(zé)任。

[52]轉(zhuǎn)引自張民安：《現(xiàn)代法國侵權(quán)責(zé)任制度研究》，法律出版社2003年版，第252頁。

[53]參見馮巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（上卷），張新寶譯，法律出版社2001年版，第244頁以下。

[54]參見于敏：《日本侵權(quán)行為法》，法律出版社1998年版，第220頁。

[55]參見徐愛國編著：《英美侵權(quán)行為法》，法律出版社1999年版，第248頁。

[56]參見《德國民法典》第829、832條，我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第187條。

[57]法國1970年6月4日的法律規(guī)定：“父與母，只要其行使對子女的照管權(quán)，即應(yīng)對與其一起居住的未成年子女造成的損害，連帶承擔(dān)責(zé)任。”參見王澤鑒：《侵權(quán)行為法》（2），第103頁。

[58]W.V.H. Rogers， Winfield and Jolowicz On Tort， Sweet & Maxwell， 16th edition， 2002， p833。

[59]Koetz/Wagner， Deliktsecht， (9.Aufl. 2001)， S115f.

[60][德]卡爾拉倫茲：《德國民法通論》（上冊），第1頁。

[61]《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第10條規(guī)定，監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)包括“對被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行管理和教育”，這里使用的是“職責(zé)”，既為權(quán)利（權(quán)力），也為義務(wù)。顯然，被監(jiān)護(hù)人負(fù)有服從的義務(wù)。

[62]《勞動(dòng)法》第3條規(guī)定：“勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)遵守勞動(dòng)紀(jì)律和職業(yè)道德。”

[63]Warren A. Seavey， Principles of Torts， H.L.R. Vol.56， 1942.

[64]謝懷栻：《外國民商法精要》，法律出版社2006年版，第16頁。

[65]謝懷栻：《外國民商法精要》，法律出版社2006年版，第12頁。

[66]王軼：《民法價(jià)值判斷問題的實(shí)體性論證規(guī)則》，《中國社會(huì)科學(xué)》2004年第6期。

[67]參見曹詩權(quán)：《未成年人監(jiān)督制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第332頁；梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由侵權(quán)行為法編、繼承編》，法律出版社2004年版，第71頁。

[68]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第184頁；褚啟宏：“未成年學(xué)生人身傷害問題研究”，《北京師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（社科版）2002年第1期；尹力：《試論學(xué)校與學(xué)生的法律關(guān)系》，《北京師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（社科版）2002年第2期。

[69]參見朱巖：《論企業(yè)組織責(zé)任——企業(yè)責(zé)任的一個(gè)核心類型》，載《法學(xué)家》2008年第3期；《侵權(quán)法體系重構(gòu)：以企業(yè)責(zé)任為中心》，中國民商法律網(wǎng)。但在論證理由上，本文與之有所不同。

[70]張新寶教授即持此說，參見其《侵權(quán)責(zé)任法》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第198頁以下。

[71]詳見尹飛：《用人者責(zé)任研究》，《法學(xué)雜志》2005年第2期。

[72]例如，依據(jù)《德國民法典》第831條第2款：“以合同為使用人承擔(dān)第1款第2句所稱事務(wù)的處理的人，負(fù)同樣的責(zé)任。”《日本民法典》第715條第2款也有類似的規(guī)定。據(jù)此即可解決義務(wù)幫工責(zé)任的問題，因?yàn)閹凸ひ彩且环N合同關(guān)系，依據(jù)該合同，被幫工人取得了與用人者同樣的法律地位。

[73]參見王利明主編：《人身損害賠償疑難問題》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2004年版，第441頁。

[74]《勞動(dòng)法》第25條、《勞動(dòng)合同法》第39條均將“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度”作為勞動(dòng)合同為數(shù)不多的法定解除條件之一，從而在法律層面上強(qiáng)化了用人單位對勞動(dòng)者的控制力。

[75]詳見尹飛：《論義務(wù)幫工責(zé)任的獨(dú)立地位》，《法學(xué)雜志》2009年第3期。

[76]就未成年人而言，《德國民法典》第828條和第832條，未滿七歲的人，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；已滿七歲但未滿十歲的人，對其在汽車、有軌交通工具或者懸空纜車的事故中加給他人的損害不負(fù)責(zé)任，但故意造成損害的除外。除上述情形外，其他未滿十八歲的人在實(shí)施加害行為時(shí)缺乏辨別責(zé)任的必要判斷力的，也不承擔(dān)責(zé)任。其依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任由監(jiān)督義務(wù)人承擔(dān)。臺(tái)灣地區(qū)“民法”第187條也有類似規(guī)定。英美法對四歲以下的兒童完全免責(zé)，四歲之上的未成年人則依據(jù)其是否違反了與其年齡相同的人合理的、謹(jǐn)慎的注意義務(wù)來判斷是否承擔(dān)責(zé)任；監(jiān)護(hù)人則因其推定過錯(cuò)而承擔(dān)責(zé)任（see W.V.H. Rogers， Winfield and Jolowicz On Tort， Sweet & Maxwell， 16th edition， 2002， p832. ，F(xiàn)leming：《民事侵權(quán)法概論》，香港中文大學(xué)出版社1990年版，第24頁。）。

[77]克雷斯蒂安馮巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（上），張新寶譯，法律出版社2001年版，第182頁。

[78]參見《荷蘭民法典》第6：164、6：165、6:：169條。

[79]尹飛：《雇主責(zé)任構(gòu)成要件之研究》，《中國青年政治學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第1期；同說參見曹艷春：《勞動(dòng)派遣關(guān)系中的雇主替代責(zé)任研究》，《法律科學(xué)》2006年第3期。

[80]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（1），中國政法大學(xué)出版社1997年版，第18頁。

篇（5）

中圖分類號(hào)：D922.16 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1001-828X（2013）01-0-01

民事責(zé)任競合是因某種法律事實(shí)的出現(xiàn)，而導(dǎo)致兩種以上的民事責(zé)任的產(chǎn)生，各項(xiàng)民事責(zé)任發(fā)生沖突的現(xiàn)象。從民事權(quán)利的角度來看，當(dāng)不法行為人實(shí)施的一個(gè)行為，這個(gè)行為在法律上符合數(shù)個(gè)法律規(guī)范的要求，因而使受害人產(chǎn)生多項(xiàng)請求權(quán)，這些請求可能會(huì)有沖突。因此，民事責(zé)任把這種情況又被稱為請求權(quán)競合。民事責(zé)任的競合可在多種情況下發(fā)生，而違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合是最具代表性的民事責(zé)任競合方式。違約責(zé)任是違反合同的責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任為侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。我國《民法通則》專設(shè)“民事責(zé)任”一章，不僅就兩類責(zé)任的共性做出了規(guī)定，而且就兩類責(zé)任分別做出了規(guī)定。然而，由于民事關(guān)系的復(fù)雜性，民事違法行為性質(zhì)的多重性，使這兩類責(zé)任常常發(fā)生競合。

一、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的主要形式

1.合同當(dāng)事人的違約行為，同時(shí)侵犯了法律規(guī)定的強(qiáng)行性義務(wù)，如保護(hù)、照顧、通知、忠實(shí)等附隨義務(wù)或其他法定的不作為義務(wù)。如故意引誘雙方訂立不可能履行的合同，使其輕信對方的履行而遭受損失。在某些情況下，一方當(dāng)事人違反了法定義務(wù)的行為（如出售有瑕疵的產(chǎn)品致人損害），同時(shí)還違反了合同擔(dān)保的義務(wù)。該情由包括兩種情況：一是“侵權(quán)性的違約行為”，即在某些情況下，侵權(quán)行為直接構(gòu)成違約的原因，如保管人依保管合同占有對方的財(cái)產(chǎn)以后，非法使用對方的財(cái)產(chǎn)，造成財(cái)產(chǎn)毀損滅失。2.是“違約性的侵權(quán)行為”，即違約行為造成侵權(quán)后果，例如，供電部門因違約中止供電，致對方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)和人身遭受損害。3.人為施故意侵犯他人權(quán)利并造成對他人損害的侵權(quán)行為時(shí)，在加害人和受害人之間先存在一種合同關(guān)系，這種合同關(guān)系的存在，使加害人對受害人的損害行為，不僅可以作為侵權(quán)行為，也可以作為違反當(dāng)事人事先規(guī)定的義務(wù)的違約行為對待。例如，醫(yī)生因重大過失造成病人的傷害和死亡，既是一種侵權(quán)行為，也是一種違反了事先存在的服務(wù)合同的行為。4.違法行為雖然只符合一種責(zé)任要件，但是，法律從保護(hù)受害人出發(fā)，要求合同當(dāng)事人根據(jù)侵權(quán)行為制度提出請求和提訟，或者將侵權(quán)行為責(zé)任納入合同責(zé)任的范圍。例如，現(xiàn)代產(chǎn)品責(zé)任法廢除了傳統(tǒng)的“合同相對性”規(guī)則的限制，允許因產(chǎn)品缺陷遭受損害的合同當(dāng)事人和第三人向加害人提起侵權(quán)之或者提起違約之訴。我國《民法通則》第122條也允許因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成的受害人向與其沒有合同關(guān)系的產(chǎn)品制造人提起侵權(quán)之訴。

違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的差別。違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合基于共同的事由引起，從而具有了一定的共性，但這并不是說二者是等同的，因兩種責(zé)任產(chǎn)生的法律機(jī)理不同，二者在法律上也體現(xiàn)了一定的差異。

二、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任主要區(qū)別

篇（6）

女兒來家住，英國人側(cè)目

2007年10月，在英國皇家音樂學(xué)院讀研究生的女兒因準(zhǔn)備畢業(yè)音樂會(huì)，搬過來與我一起住。2001年，我移居英國，在塞文河邊的森林小鎮(zhèn)以個(gè)體行醫(yī)為業(yè)。

平日里，我家里時(shí)常有病人來要求治療。時(shí)間一長，病人慢慢和我女兒認(rèn)識(shí)了。治療結(jié)束，大家坐在客廳里聊天，內(nèi)容多以我女兒為主。含蓄的英國人認(rèn)為我女兒住在家里不妥，應(yīng)該出去找份工作。我從沒覺得女兒搬回家住有什么不妥，母親的家，永遠(yuǎn)是孩子的港灣。可英國人不這么看。

來我這里看病的多數(shù)是些老太太。74歲的伊妮是退休的小學(xué)教師，每次和我女兒見面總是問：“你還沒找到工作嗎?”“沒有。”女兒回答。“別著急，我會(huì)為你留心的。”伊妮總會(huì)這樣說。一天，伊妮向我們母女倆展示一個(gè)新皮包，那是她用為鄰居打掃衛(wèi)生掙的錢買的，一副歡天喜地的樣子。我明白，伊妮這是在委婉地批評我女兒。70歲的安是家庭婦女，家境優(yōu)越，有一個(gè)漂亮的大花園。有一次，她對我女兒說：“你再找不到活干，就到我家?guī)臀异僖路伞！蔽抑腊蚕霂椭畠海贿^安的肩周炎很快就治好了，熨衣服的活不需要找人幫忙了。

朱迪是一位退休的雜志編輯，60多歲。她的先生比爾是一位研究美國奴隸史的教授。有時(shí)老兩口一起來，朱迪治療時(shí)，比爾就坐在客廳里和我女兒聊天。比爾總是慢慢悠悠地對我女兒講述他們夫婦倆年輕時(shí)在英國、美國、加拿大求學(xué)打工的故事：有時(shí)候朱迪打工，他讀書；有時(shí)候他打工，朱迪讀書。回憶起這些往事，老教授臉上現(xiàn)出孩子樣的神情，異常生動(dòng)。

我女兒在家住的那段日子里，所有我認(rèn)識(shí)的人們，通過各種方式都在向我們母女倆傳遞同一個(gè)信息：女兒不能老閑在家里。在種種有形無形的壓力下，女兒決定試著找份小工。有家面包房招工人，女兒趕緊打電話過去，卻被告知空缺已滿。鎮(zhèn)上有幾家中餐館，女兒挨家挨戶地去打招呼。老板們聲稱自己有孩子，端盤子刷碗的活留給孩子。在英國，孩子在自家店里幫父母干活，父母要根據(jù)政府規(guī)定的價(jià)格按小時(shí)付工錢。這已形成慣例。孩子個(gè)個(gè)都有自己的存款。假期里，他們會(huì)用這些錢出國旅游，也有的存著錢，留著上大學(xué)時(shí)支付生活費(fèi)。

我和女兒都數(shù)著日子，盼望快快畢業(yè)。我感覺那段日子特別漫長，壓力也越來越大。這種壓力來自于這個(gè)社會(huì)的文化：在周圍，沒有人公開指責(zé)我們的做法不對；可是，我們的做法顯然與這個(gè)社會(huì)整個(gè)人群的行為方式大相徑庭。

殘酷即仁慈，英國人如是說

學(xué)聲樂的女兒性格外向，活潑好動(dòng)，可那段時(shí)間她變得越來越不愛出門，整天待在屋子里。日子一天天過去了。一天，皮特打電話約我單獨(dú)談話，他特別提出不要我女兒在場。我去了，話題竟是關(guān)于我的閑在家里的女兒。

我不想重復(fù)那次談話的全部內(nèi)容，因?yàn)槟遣皇且粓隽钊擞淇斓恼勗挕？傊谄ぬ匮劾铮沂且粋€(gè)沒有腦子的、糊涂的母親，而女兒是一個(gè)不自立的、好依賴的人。我沒有和皮特爭吵，但心里真的不舒服。

冷靜下來后，我覺得皮特是對的。皮特認(rèn)為，問題的焦點(diǎn)是：已經(jīng)成年的女兒侵占了母親的勞動(dòng)所得，這個(gè)問題十分嚴(yán)重；母親縱容了女兒不勞而獲的行為，這個(gè)問題同樣十分嚴(yán)重!在皮特看來，這不能容忍，甚至不能熟視無睹!

我如果還生活在中國，恐怕至今仍不會(huì)這么清醒地認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)。

我不禁回想起女兒剛到英國那天的事。我和同事莫醫(yī)生一起去倫敦接她。剛見面，女兒就對我說：“媽媽，我要先買臺(tái)筆記本電腦，再買部高像素的相機(jī)。”我和莫醫(yī)生面面相覷。從小到大，女兒一向認(rèn)為花媽媽的錢天經(jīng)地義；我也不認(rèn)為有什么不妥當(dāng)，可那次，我感到有點(diǎn)不對勁。英國奉行公平原則，提倡個(gè)人獨(dú)立，尤其是經(jīng)濟(jì)獨(dú)立。即使是夫妻，經(jīng)濟(jì)也是各自獨(dú)立的，共同生活中，夫妻會(huì)分擔(dān)生活費(fèi)用……我就這樣聯(lián)想許多，思考了很久，最終沒像以往那樣答應(yīng)女兒的要求。盡管筆記本電腦對她的學(xué)習(xí)確實(shí)有用，可學(xué)校有公用電腦，雖然用起來不那么方便。

一年以后，女兒用打工掙的錢買回了這兩樣?xùn)|西。至今，我仍記得當(dāng)時(shí)她對我說的話：“用自己掙的錢買東西，感覺就是不一樣。”

這一次，情況不一樣。女兒需要時(shí)間準(zhǔn)備她的功課――事關(guān)她的前途，這一段時(shí)間她需要母親的支持，包括經(jīng)濟(jì)上的。我不能不管她，別說她是我的女兒，即使是我的外甥女或朋友的女兒，我也會(huì)這么做。

我試圖跟皮特解釋得清楚些，可我說服不了他。因?yàn)楫?dāng)年，他就是自己掙錢把自己培養(yǎng)成一名化學(xué)博士的；而今，他的兒子也是如此。同樣，皮特也說服不了我。我和他的思維就像兩個(gè)不同的頻道，完全沒有交叉點(diǎn)。我看得出，他有些生氣。

“把她攆出去!”他似乎猶豫了一下，突然拋出這么一句。我像被電烙鐵燙了一下。

“叫她出去租房子住，打工養(yǎng)活自己。”皮特終于說出了他的全部想法。我覺得皮特的想法太離譜。我嘆了口氣，不想跟他再爭了。

“你想不想知道英國父母教育孩子遵循的一句話?”皮特說。

“請講吧。”

“殘酷即仁慈。”扔下這句話，他扭頭走了。

看得出，皮特對我很失望。我不是不明事理，我知道只有好朋友才能把話說到這份上，尤其是含蓄的英國人。

可是，我做錯(cuò)了什么?母親的家就是孩子的家，難道不對嗎?有哪一個(gè)中國母親在這種境況下會(huì)把孩子從家里攆出去?絕對沒有。

可是，英國母親會(huì)這么做!

英國式母愛，讓我和女兒獲益

后來，從前女房東瓦莉亞身上，我才真正領(lǐng)略了英國母親的殘酷。

瓦莉亞是一所學(xué)院的職員，擁有一幢很大很漂亮的獨(dú)立別墅，出租五間客房。我曾租住瓦莉亞的一間房一年多。入住一段時(shí)間后，瓦莉亞曾對我講起她的一段經(jīng)歷。兩年前她離婚時(shí)，17歲的小女兒離開了她，從此沒再和她聯(lián)系，瓦莉亞很傷心。我安慰她說，等過幾年她懂事了一定會(huì)回來看媽媽。瓦莉亞點(diǎn)點(diǎn)頭。后來，我搬到另一處公寓，隔一段時(shí)間仍會(huì)去她家聊聊天。

有一次，我告訴瓦莉亞，現(xiàn)在女兒讀書的費(fèi)用由我一個(gè)人負(fù)擔(dān)，我覺得責(zé)任很重。瓦莉亞默默地聽著，未加任何評論。聽完，她說：“愛莉，你首先要照顧好你自己。”我知道這是瓦莉亞的由衷之言。

一天，瓦莉亞和一個(gè)瘦弱的年輕姑娘走進(jìn)我的診室。瓦莉亞有些激動(dòng)，告訴我：“這就是我的小女兒，她回來看我了。”眼淚從瓦莉亞眼睛

里涌出來。我趕緊上前擁抱瓦莉亞，安慰她說：“這太好了，你應(yīng)當(dāng)高興才對。”瓦莉亞擦擦臉上的淚水說：“我非常高興。知道嗎，四年了，我沒見到她。”那年，她的女兒已21歲。

我由衷地為她們母女重聚而高興。打那以后，每次見到瓦莉亞，我都會(huì)打聽她女兒的消息。可是，事情完全不是我想象的那樣。我從瓦莉亞的嘴里得知：她的女兒現(xiàn)在住在離森林小鎮(zhèn)最近的一座城市，與男友同居；可是，她男友游手好閑，還染上了吸毒的毛病。瓦莉亞擔(dān)心女兒也會(huì)沾上。

我記起來了，她的女兒很瘦，面色蒼白，莫非已染上了?“讓她回家住吧。”我焦急地說。

“No!”瓦莉亞搖搖頭，語氣十分堅(jiān)定。我一下子愣了，不好再說什么。英國人不喜歡別人干預(yù)自己的私事，我十分清楚。

“她向我要求回來住，我不同意。”瓦莉亞補(bǔ)充說。

當(dāng)時(shí)瓦莉亞的房間只租出去三間，還有兩間空房。可是我不明白，為什么她不同意女兒回家住。女兒回家住，才有可能離開吸毒的男友。這對她女兒太重要了，我覺得瓦莉亞太不盡母親的責(zé)任了。

“為什么?”我忍不住問了一句。“我有我的生活。”瓦莉亞回答很干脆。

不久，我又去她家。瓦莉亞告訴我說，女兒懷孕了，懷的就是那個(gè)吸毒男友的孩子。我說：“你希望她要這個(gè)孩子嗎?”“我不希望她要這個(gè)孩子，可是她想要，那就隨她好了。”她輕描淡寫地說。

圣誕節(jié)再見到瓦莉亞時(shí)，她高興地給我看一張照片。“你看，寶寶長得多漂亮，眼睛多么大。”瓦莉亞喜滋滋地對我說。“祝賀你當(dāng)姥姥了。你去看女兒了嗎?”我問。“沒有。我給她寄了一張支票，200英鎊。”

從我們這里去她女兒居住的城市，只有40分鐘車程。生孩子這么大的事，瓦莉亞竟然不去看女兒，我覺得太說不過去了。不過，她女兒似乎沒有怪罪母親，倒給母親寄來孩子的照片，讓她分享快樂。

前不久見到瓦莉亞時(shí)，我問起她的女兒。她說，女兒已經(jīng)和她的男友分手了，現(xiàn)在自己帶孩子。瓦莉亞22歲的女兒成了單親媽媽，和幼小的孩子一起租住在政府的房子里，就在離母親不遠(yuǎn)的一個(gè)城市里，而瓦莉亞有三個(gè)房間空著!

這是發(fā)生在我身邊的一個(gè)真實(shí)的故事，一個(gè)有血有肉的真實(shí)的英國母親――一位朋友的故事。我想，任何一個(gè)中國母親，親眼目睹這件事都會(huì)感到震驚。在英國生活，文化上的差異常常令我猝不及防。如果不是親歷其境，我永遠(yuǎn)無法體會(huì)這種碰撞的力度到底有多大。

2008年5月，女兒的畢業(yè)音樂會(huì)順利舉行。6月，我去倫敦參加了她的畢業(yè)典禮。一周后，在我的一位病人幫助下，她得到了一份全職工作。前不久，女兒收到了一所著名的國際聲樂學(xué)院的錄取通知，學(xué)校給她一份全額獎(jiǎng)學(xué)金。

篇（7）

一、環(huán)境污染侵權(quán)行為適用嚴(yán)格責(zé)任的必要性

嚴(yán)格責(zé)任是指不論行為人有無過錯(cuò)，只要發(fā)生了損害后果，就要承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)前我國經(jīng)濟(jì)高速大規(guī)模發(fā)展，同樣面臨著西方發(fā)達(dá)國家在上世紀(jì)五六十年代工業(yè)化時(shí)遇到的種種問題。介于普通侵權(quán)行為的歸責(zé)原則對于追究環(huán)境污染特殊侵權(quán)行為責(zé)任的軟弱與不足，我國在立法上也采用了嚴(yán)格責(zé)任原則。

我國關(guān)于環(huán)境污染侵權(quán)行為適用嚴(yán)格責(zé)任的立法比較徹底。不論是作為民事基本法的《民法通則》（第106條），還是作為環(huán)境基本法《環(huán)境保護(hù)法》（第41條），抑或各環(huán)境單行法，都貫徹了嚴(yán)格責(zé)任原則。嚴(yán)格責(zé)任的功能有（1）對受害人的有效救濟(jì)；（2）對污染者的教育和警示作用；（3）提高訴訟效率減少訴累幾個(gè)方面的表現(xiàn)。

二、現(xiàn)有環(huán)境侵權(quán)責(zé)任制度的缺陷--構(gòu)建以嚴(yán)格責(zé)任為核心的環(huán)境侵權(quán)責(zé)任制度的必要性

我們應(yīng)當(dāng)看到，盡管我國對于環(huán)境污染侵權(quán)行為適用嚴(yán)格責(zé)任原則，但是現(xiàn)有環(huán)境侵權(quán)責(zé)任制度還是以傳統(tǒng)侵權(quán)法為主要內(nèi)容，從總體而言，缺乏對于環(huán)境侵權(quán)責(zé)任制度的系統(tǒng)設(shè)計(jì)，在責(zé)任認(rèn)定及實(shí)現(xiàn)方面還有許多不足之處亟待解決。介于此，我們以落實(shí)嚴(yán)格責(zé)任的功能為基點(diǎn)，針對環(huán)境侵權(quán)的獨(dú)特性質(zhì)，分析一下目前環(huán)境侵權(quán)責(zé)任制度的不足。

（一）環(huán)境侵權(quán)受害人缺乏有效訴權(quán)

訴訟雖然屬于末端救濟(jì)，卻也是最有效的救濟(jì)途徑。寬松的資格的確立會(huì)對環(huán)境污染者起到警示作用，一定程度上起到源頭救濟(jì)的作用。任何公民要進(jìn)行環(huán)境訴訟，首先要證明自己與其有關(guān)的權(quán)益受到侵害。而所謂的"與環(huán)境有關(guān)的權(quán)益"正是環(huán)境權(quán)的具體內(nèi)容，環(huán)境權(quán)是進(jìn)行環(huán)境訴訟的有效訴權(quán)。然而目前我國立法對環(huán)境權(quán)益缺乏法律保護(hù)的明文規(guī)定，使得嚴(yán)格責(zé)任對受害人的有效救濟(jì)以及對污染者的教育與警示功能不能得到有效的實(shí)現(xiàn)。在環(huán)境侵權(quán)救濟(jì)時(shí)不得不依托于傳統(tǒng)侵權(quán)法，僅僅對受害人人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)給予保護(hù)。在環(huán)境危機(jī)日益嚴(yán)重的現(xiàn)代社會(huì)，單純依靠人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)來保護(hù)受害人已不能適應(yīng)環(huán)境法的"預(yù)防理念和參與理念"。把環(huán)境權(quán)益作為一種獨(dú)立的利益為環(huán)境法所確認(rèn)和保護(hù)，由此環(huán)境侵權(quán)才能有自己名正言順的請求權(quán)基礎(chǔ)，也才能更符合環(huán)境侵權(quán)的獨(dú)有模式，才能更充分的發(fā)揮救濟(jì)與保護(hù)。[1]

（二）環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系判斷困難

提高訴訟效率、減少訴累是嚴(yán)格責(zé)任的又一功能，然而由于環(huán)境侵權(quán)訴訟缺乏具體的證明標(biāo)準(zhǔn)體系，使得許多訴訟陷于因果關(guān)系證明的泥沼之中。環(huán)境污染侵權(quán)行為的潛伏性、復(fù)雜性、長期性、廣泛性等特點(diǎn)，決定了環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系判斷極端困難。我國雖然基于以上特點(diǎn)，適用嚴(yán)格責(zé)任原則和舉證責(zé)任倒置，在一定程度上減輕了原告的舉證責(zé)任，有利于對受害人的保護(hù)；但是原告依然需要就環(huán)境污染的損害事實(shí)、損害后果及其因果關(guān)系提供證據(jù)并進(jìn)行一定程度的證明。所以對于原告而言，證明標(biāo)準(zhǔn)高低是至關(guān)重要的。一般民事訴訟采用高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，這是基于均衡原被告利益的考慮而設(shè)定的。但是，環(huán)境侵權(quán)行為有別于普通侵權(quán)行為，其獨(dú)特性質(zhì)導(dǎo)致在訴訟中要求原告對于因果關(guān)系的證明達(dá)到高度蓋然標(biāo)準(zhǔn)十分困難。所以以傳統(tǒng)的侵權(quán)法的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)用于環(huán)境侵權(quán)訴訟這樣的特殊侵權(quán)訴訟時(shí)，對于原告是十分不利的，使得嚴(yán)格責(zé)任原則和舉證責(zé)任倒置的設(shè)置在司法實(shí)踐中并沒有實(shí)現(xiàn)最初的立法目的。

（三）環(huán)境侵權(quán)責(zé)任實(shí)現(xiàn)途徑單一

適用嚴(yán)格責(zé)任的主要功能之一就是實(shí)現(xiàn)對受害人的有效救濟(jì)。然而目前我國單一的環(huán)境污染侵權(quán)責(zé)任實(shí)現(xiàn)途徑使得對責(zé)任最終不能落到實(shí)處。目前我國承擔(dān)環(huán)境污染侵權(quán)責(zé)任的主要方式是賠償損失，賠償損失是傳統(tǒng)民事侵權(quán)責(zé)任中廣泛適用的一種責(zé)任形式，也是一種最基本的責(zé)任形式。但是，環(huán)境侵權(quán)不同于傳統(tǒng)的侵權(quán)，所造成的損害往往帶來的是不特定多數(shù)人的人身或財(cái)產(chǎn)損失，甚至是大規(guī)模的環(huán)境污染，生態(tài)破壞。傳統(tǒng)民事責(zé)任實(shí)現(xiàn)途徑單一即由加害人獨(dú)自承擔(dān)，造成了環(huán)境侵權(quán)訴訟中的受害人民事索賠面臨種種障礙難以實(shí)現(xiàn)，企業(yè)和國家也面臨難以承受的賠償壓力。一紙難以執(zhí)行的法院判決暴露傳統(tǒng)的環(huán)境侵權(quán)救濟(jì)機(jī)制的局限性，改變我國原有的環(huán)境責(zé)任承擔(dān)模式，取代以環(huán)境責(zé)任社會(huì)化的新型模式成為必然趨勢。

三、完善環(huán)境污染侵權(quán)責(zé)任制度的對策思考

針對上述我國現(xiàn)有環(huán)境污染侵權(quán)責(zé)任制度的不足，借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，筆者提出幾點(diǎn)建議。

（一）確立環(huán)境權(quán)

以上可以看出，肯定環(huán)境權(quán)具有重要的實(shí)踐價(jià)值。然而，環(huán)境權(quán)作為一種新型的權(quán)利，其內(nèi)涵和特征及如何在法律上確認(rèn)和保護(hù)都是值得深入研究的。借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)，首先,在憲法中應(yīng)明確規(guī)定公民的環(huán)境權(quán)。當(dāng)前發(fā)達(dá)國家都將環(huán)境權(quán)作為一項(xiàng)基本人權(quán)寫入了憲法加以保護(hù)。其次,在法律中應(yīng)對環(huán)境權(quán)的實(shí)體性權(quán)利加以具體規(guī)定,以完善公民環(huán)境權(quán)利系統(tǒng)。如清潔水權(quán)、清潔空氣權(quán)、日照權(quán)、通風(fēng)權(quán)、安寧權(quán)、歷史性環(huán)境權(quán)等權(quán)利，都是當(dāng)前公民比較關(guān)注的權(quán)利。再者,在法律中應(yīng)增加程序性環(huán)境權(quán)的規(guī)定。程序性環(huán)境權(quán)主要包括環(huán)境知情權(quán)、參與權(quán)以及受害求償權(quán)等。環(huán)境知情權(quán)是公民知情權(quán)的內(nèi)容之一, 它是知情權(quán)在環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域里的具體體現(xiàn)。這一權(quán)利既是國民參與國家環(huán)境管理的前提,又是環(huán)境保護(hù)的必要民主程序，同時(shí)也是公民實(shí)行環(huán)境監(jiān)督的一種表現(xiàn)。

（二）構(gòu)建環(huán)境污染侵權(quán)訴訟證明體系

通過分析，我國現(xiàn)行訴訟法對證明標(biāo)準(zhǔn)不分層次，對證據(jù)蓋然性的大小、優(yōu)劣不加區(qū)分的做法已無法滿足訴訟實(shí)踐的需求。細(xì)化證明標(biāo)準(zhǔn)，突破"證據(jù)確實(shí)、充分"這一難以達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)，建立易于操作和掌握的新的證明標(biāo)準(zhǔn)體系具有重大意義。[3]

從我國環(huán)境侵權(quán)訴訟的實(shí)際出發(fā)，首先，可以考慮根據(jù)案件的不同性質(zhì)采用不同的證明方法；其次，對不同主體、不同對象可以采取不同證明標(biāo)準(zhǔn)，環(huán)境侵權(quán)訴訟中，在因果關(guān)系、免責(zé)事由方面，對原告適用蓋然性占先的證明標(biāo)準(zhǔn)，對被告適用高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。而在其它方面，如在損害事實(shí)和損害后果上，則對原被告適用同一的證明標(biāo)準(zhǔn)；[4]再者，在審理的不同階段適用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)，這既能反映案件進(jìn)展的不同階段，還可告知當(dāng)事人著重應(yīng)證明的關(guān)鍵所在。

（三）引入環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)機(jī)制

目前建立環(huán)境污染責(zé)任保險(xiǎn)制度已經(jīng)成為多數(shù)人的共識(shí)。環(huán)境污染責(zé)任保險(xiǎn)是國際上行之有效的防治污染的法律制度。把企業(yè)繳納的保險(xiǎn)費(fèi)集中起來應(yīng)對個(gè)別、少數(shù)企業(yè)發(fā)生的環(huán)境污染責(zé)任事故賠償，集社會(huì)之財(cái)應(yīng)對環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)。這樣一來，企業(yè)由于投保，有了環(huán)保成本的支出，勢必加強(qiáng)了其環(huán)保意識(shí)，另一方面，污染受害人能夠得到合理的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，而且還能確保生產(chǎn)企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營，保證社會(huì)的穩(wěn)定。當(dāng)前國家環(huán)保總局和中國保監(jiān)會(huì)正在積極推動(dòng)這一制度在我國的建立。

參考文獻(xiàn)：

[1]樊杏華:環(huán)境侵權(quán)責(zé)任及其實(shí)現(xiàn)的幾點(diǎn)思考[J].山西高等學(xué)校社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào),2008,(6).

[2]閆順強(qiáng).論環(huán)境權(quán)[EB/OL]./misc/2008-03/26/content_821735.htm.

篇（8）

在傳統(tǒng)民法的法人本質(zhì)理論中主要存在著實(shí)在說與擬制說之爭，[從實(shí)質(zhì)意義上而言，作為否認(rèn)說的法人本質(zhì)理論其實(shí)是擬制說的一個(gè)分支。關(guān)于這一問題的論述參見筆者的拙作。（蔣學(xué)躍法人制度法理研究［D］北京：中國人民大學(xué)，2005年博士論文.）]但在現(xiàn)代民法中這兩者的爭論逐漸被淡化，主要原因是很多學(xué)者認(rèn)為這一爭論的無意義性，不能為具體的法律制度構(gòu)造提供有益的指導(dǎo)。在筆者看來，法人制度中任何一個(gè)具體的規(guī)則和制度設(shè)計(jì)都是以特定的法人理論作支撐的，同時(shí)也只有在具體的制度設(shè)計(jì)中去省察法人理論，才不至于使該理論流于空泛，而對于法人侵權(quán)責(zé)任制度的討論恰恰就是一個(gè)反思傳統(tǒng)法人理論的契機(jī)。傳統(tǒng)民法理論一般將法律上的行為區(qū)分為事實(shí)行為與法律行為。對于法人從事法律行為的后果承擔(dān)問題，傳統(tǒng)民法是不存在爭議的，事實(shí)上如果從法人的存在價(jià)值基礎(chǔ)來看也確實(shí)不應(yīng)該有爭議，因?yàn)榉ㄈ司褪菫榱思?quán)利義務(wù)的工具，如果質(zhì)疑法人承擔(dān)法律行為的法律后果的話，那其實(shí)就是質(zhì)疑整個(gè)法人制度存在價(jià)值。爭議或質(zhì)疑倒是經(jīng)常出現(xiàn)于法人對于侵權(quán)行為責(zé)任的承擔(dān)上，因?yàn)榇藭r(shí)會(huì)出現(xiàn)法人要不要承擔(dān)法律責(zé)任的問題，以及法人如何承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的問題。前者涉及法人責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ)理論問題，后者為法人侵權(quán)的具體法律制度。

篇（9）

在傳統(tǒng)民法的法人本質(zhì)理論中主要存在著實(shí)在說與擬制說之爭，[從實(shí)質(zhì)意義上而言，作為否認(rèn)說的法人本質(zhì)理論其實(shí)是擬制說的一個(gè)分支。關(guān)于這一問題的論述參見筆者的拙作。（蔣學(xué)躍法人制度法理研究［D］北京：中國人民大學(xué)，2005年博士論文.）]但在現(xiàn)代民法中這兩者的爭論逐漸被淡化，主要原因是很多學(xué)者認(rèn)為這一爭論的無意義性，不能為具體的法律制度構(gòu)造提供有益的指導(dǎo)。在筆者看來，法人制度中任何一個(gè)具體的規(guī)則和制度設(shè)計(jì)都是以特定的法人理論作支撐的，同時(shí)也只有在具體的制度設(shè)計(jì)中去省察法人理論，才不至于使該理論流于空泛，而對于法人侵權(quán)責(zé)任制度的討論恰恰就是一個(gè)反思傳統(tǒng)法人理論的契機(jī)。傳統(tǒng)民法理論一般將法律上的行為區(qū)分為事實(shí)行為與法律行為。對于法人從事法律行為的后果承擔(dān)問題，傳統(tǒng)民法是不存在爭議的，事實(shí)上如果從法人的存在價(jià)值基礎(chǔ)來看也確實(shí)不應(yīng)該有爭議，因?yàn)榉ㄈ司褪菫榱思?quán)利義務(wù)的工具，如果質(zhì)疑法人承擔(dān)法律行為的法律后果的話，那其實(shí)就是質(zhì)疑整個(gè)法人制度存在價(jià)值。爭議或質(zhì)疑倒是經(jīng)常出現(xiàn)于法人對于侵權(quán)行為責(zé)任的承擔(dān)上，因?yàn)榇藭r(shí)會(huì)出現(xiàn)法人要不要承擔(dān)法律責(zé)任的問題，以及法人如何承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的問題。前者涉及法人責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ)理論問題，后者為法人侵權(quán)的具體法律制度。

一、法人的責(zé)任能力與意志

傳統(tǒng)民法為了能夠?yàn)榉ㄈ藰?gòu)建起承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的理論基礎(chǔ)對法人理論中的擬制說進(jìn)行批判，基本理由是擬制說堅(jiān)持了法人是法律擬制的人格，所以也就不具備意志能力和行為能力，繼而也就無法為法人在理論上建構(gòu)起一種責(zé)任能力［1］。在具體的論證過程中，批判者一般指出擬制說眼中的法人的行為是被其機(jī)關(guān)的，而只能是法律行為，而侵權(quán)行為自然不能屬于的范圍，法人自然也不能對超越的行為承擔(dān)責(zé)任，因此法人不能承擔(dān)責(zé)任［2］。相反，實(shí)在說認(rèn)為自己由于承認(rèn)了法人的意志的存在，繼而自恰地建立起了法人責(zé)任能力的基礎(chǔ)。所以，傳統(tǒng)民法在討論法人的責(zé)任能力時(shí)總是有意無意地將其與法人的意志聯(lián)系在一起。有學(xué)者對這種論證思路提出批判，認(rèn)為“上述兩派對于法人侵權(quán)行為之成立要件，所以斤斤計(jì)較者，蓋均圜于侵權(quán)行為能力乃侵權(quán)行為之成立要件。有之則侵權(quán)行為成立，侵權(quán)行為成立，斯負(fù)損害賠償責(zé)任；無之則侵權(quán)行為不成立，不成立亦無賠償責(zé)任可言之一點(diǎn)。抑知時(shí)至今日，無過失責(zé)任盛行，侵權(quán)行為能力一項(xiàng)，已非侵權(quán)行為成立之絕對要件，因而吾人只問法人有無損害賠償責(zé)任可也，至侵權(quán)行為能力之有無，已非問題關(guān)鍵所在矣”［3］。這一觀點(diǎn)被大陸學(xué)者稱為法人侵權(quán)行為能力與過錯(cuò)的“無關(guān)說”。[劉士國先生分別將持?jǐn)M制說而否認(rèn)法人侵權(quán)責(zé)任能力與持實(shí)在說而肯定法人侵權(quán)責(zé)任能力的學(xué)說歸納為“否定說”與“肯定說”。（劉士國.現(xiàn)代侵權(quán)損害賠償研究［M］.北京:法律出版社,1998：300.）]

“無關(guān)說”可能就是下文所要堅(jiān)持的觀點(diǎn)，但是對于“無關(guān)說”的論者所提出的理由和理論思路卻是筆者所駁斥的。無過錯(cuò)責(zé)任的盛行并不能說明法人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的合理性基礎(chǔ)，給人一種回避爭論的印象。傳統(tǒng)大陸法系民法在自然人領(lǐng)域中由于受到康德理性主義哲學(xué)思潮的熏陶，通常強(qiáng)調(diào)責(zé)任的基礎(chǔ)在于自然人的意志或認(rèn)識(shí)能力。[這一結(jié)論只能限制于大陸法系領(lǐng)域，在英美的侵權(quán)法中注重的被害人的救濟(jì)問題，關(guān)注的是不法損害本身，而不是侵權(quán)的故意（intent）。當(dāng)然，如果完全否定英美侵權(quán)法中的意志性要素也是不準(zhǔn)確的，因?yàn)樵诔鲇诠室獾那謾?quán)行為時(shí)，如一個(gè)欺詐行為（這在大陸法上不能成為獨(dú)立的侵權(quán)類型）同樣還是需要主觀方面的要件的。這些現(xiàn)象說明了英美法注重具體案件的要件，而很少在形而上的層面去整體性地思考侵權(quán)法的理論根據(jù)問題。(阿瑟·庫恩. 英美法原理［M］.陳朝壁,譯.北京:法律出版社,2002:114.)]勿庸置疑，在自由主義思想勃興的歷史時(shí)期，傳統(tǒng)民法的這一理論傾向是極具社會(huì)妥當(dāng)性與合理性的，因?yàn)榉扇绱艘?guī)定的目的是為了讓自然人形成市民社會(huì)中的應(yīng)有品質(zhì)，即自我責(zé)任。即使在今天，過錯(cuò)主義仍然是侵權(quán)責(zé)任的主要?dú)w責(zé)原則，可見主體的意志能力或稱認(rèn)識(shí)能力至今還是左右著侵權(quán)法領(lǐng)域的。但是在這其中一個(gè)重要的現(xiàn)象被忽略了，即傳統(tǒng)民法強(qiáng)調(diào)在侵權(quán)領(lǐng)域強(qiáng)調(diào)意志主要是針對自然人，更加具體而言是植根于自然人的倫理性基礎(chǔ)，其目的非常明顯的是，讓每個(gè)自然人在進(jìn)行民事活動(dòng)的時(shí)候兼顧他人的利益，同時(shí)也豁免已經(jīng)為此謹(jǐn)慎行為自然人的民事責(zé)任，免除其進(jìn)行民事活動(dòng)的后顧之憂，激發(fā)民事主體積極活動(dòng)的熱情。即使如此，強(qiáng)調(diào)主體的意志性也不能過分夸大，因?yàn)楝F(xiàn)代侵權(quán)法還肩負(fù)著如何對他人進(jìn)行保護(hù)的重任，所以傳統(tǒng)侵權(quán)法中強(qiáng)調(diào)主體意志性的要素只具有理念上的意義，并且由于社會(huì)本位思潮的興起已經(jīng)受到很大的限制。在法人領(lǐng)域討論其侵權(quán)責(zé)任能力與其意志性的有無更加顯得無意義性。因?yàn)榉ㄈ酥贫鹊膬r(jià)值基礎(chǔ)不是倫理性，而是一種技術(shù)性，是一種為了有效調(diào)控社會(huì)關(guān)系的手段，正如狄驥所說的：“對個(gè)人以外的其他實(shí)體賦予一種理智和意志，這只能是花言巧語和博取歡心的比喻，而絲毫沒有其他意義。”［4］所以，“設(shè)計(jì)法人的責(zé)任能力，其必要性在于，如此設(shè)計(jì)，是否有利促進(jìn)法人價(jià)值的合理發(fā)揮。如果有此必要，則可不問什么意思問題，直接擬制即可。”［5］可見，傳統(tǒng)民法中多數(shù)學(xué)者將法人的責(zé)任能力與意思聯(lián)系起來的思維模式是錯(cuò)誤的，是對法人價(jià)值基礎(chǔ)認(rèn)識(shí)的重大偏差。正如凱爾森所言：“對法人歸責(zé)是一個(gè)法律上的構(gòu)造，而不是自然現(xiàn)實(shí)的描述。所以，沒有必要徒然企圖論證法人是一個(gè)真正的人而不是一個(gè)法律上虛構(gòu)，以便證明不法行為，尤其是犯罪行為可以歸責(zé)法人。”［6］因此，各國民法不管是對法人本質(zhì)理論采取何種觀點(diǎn)，都無一例外地承認(rèn)法人具有侵權(quán)責(zé)任能力的。[《德國民法典》第31條規(guī)定：“社團(tuán)對董事會(huì)、董事會(huì)成員或者其它依章程任命的人因在執(zhí)行其權(quán)限范圍內(nèi)的事務(wù)時(shí)實(shí)施使其負(fù)擔(dān)損害賠償義務(wù)的行為而給第三人造成的損害負(fù)責(zé)。”《日本民法典》第44條規(guī)定：“法人對于理事及其它人因執(zhí)行職務(wù)對他人所加的損害，負(fù)賠償責(zé)任。”《瑞士民法典》第55條規(guī)定：“法人對其機(jī)關(guān)的法律行為及其他行為承擔(dān)責(zé)任；因法人的目的范圍外的行為，有損害于他人時(shí)，于表決該事項(xiàng)表示贊成的社員、理事及實(shí)施該行為的理事或人，負(fù)連帶賠償責(zé)任。”《葡萄牙民法典》第165條規(guī)定：“法人應(yīng)對其機(jī)關(guān)（代表人）、人員或受托人的行為負(fù)非合同責(zé)任。”我國臺(tái)灣“民法典”第28條規(guī)定：“法人對于董事或其他有代表權(quán)之人因執(zhí)行職務(wù)所加他人之損害，與該人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”《韓國民法典》第35條規(guī)定：“法人承擔(dān)理事或其它代表人就其職務(wù)而加于他人的損害的賠償責(zé)任。理事及其代表人不得因此而免除損害賠償責(zé)任。”]因此在法人侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)問題上，對于其意志或者說過錯(cuò)的有無的討論在某種程度上講是無意義的，“真正重要的問題是，哪種觀點(diǎn)更能服務(wù)于損害補(bǔ)償?shù)膶?shí)質(zhì)公平要求”［7］。至此，我們發(fā)現(xiàn)回答法人具有侵權(quán)責(zé)任能力的根本，在于回答讓法人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任是否比讓充當(dāng)法人機(jī)關(guān)的具體的人承擔(dān)更加有利于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的公平要求，或者這一問題可以簡化為法人侵權(quán)行為能否全部還原為個(gè)人的行為以及是否合理。對于這一問題的回答，首先，法人的經(jīng)濟(jì)賠償能力要強(qiáng)于自然人，因此讓法人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任是合理的；其二，在法人因?yàn)樯a(chǎn)過程中污染環(huán)境、產(chǎn)品瑕疵造成他人損害的時(shí)候，此時(shí)可能并不是特定的某個(gè)人的行為，而是法人的集體行為［8］。此時(shí)很難將其還原為具體的自然人的行為，或者說對受害人的救濟(jì)是極其不利的，因此，確立法人侵權(quán)責(zé)任能力的合理基礎(chǔ)是充分的；所以，我國學(xué)者所堅(jiān)持的法人實(shí)在說論證法人侵權(quán)責(zé)任能力方面并沒有他們自己想象那樣的優(yōu)勢。[在刑法學(xué)界也存在類似的傾向，即為了論證法人犯罪能力，刑法學(xué)界的學(xué)者挖空心思去杜撰一個(gè)法人“意志”出來。

但是，有學(xué)者由此進(jìn)而得出法人制度具體內(nèi)容的設(shè)計(jì)與堅(jiān)持何種法人理論無關(guān)的結(jié)論［8］，具體而言，對于法人侵權(quán)責(zé)任能力的確立與堅(jiān)持何種法人本質(zhì)理論無關(guān)。在上文中我們只是證明實(shí)在說并不能為法人責(zé)任能力的確立提供邏輯上的有效論證，相反它的確立來源于現(xiàn)實(shí)的需要，但是我們沒有給出將原來適用于自然人的責(zé)任能力類推到法人領(lǐng)域這一過程的論證邏輯和法律技術(shù)，而法人本質(zhì)理論就是對這些問題的回答。筆者認(rèn)為，擬制說恰恰能夠非常圓滿地回答這一問題，即這一過程是法律將法人機(jī)關(guān)的行為看作是法人自己的行為，法人機(jī)關(guān)有過錯(cuò)需要承擔(dān)責(zé)任由法人承擔(dān)責(zé)任，這里適用法技術(shù)方法就是“擬制”。

此外，一個(gè)相關(guān)的問題必須澄清的是，傳統(tǒng)民法中的法人實(shí)在說并不都是堅(jiān)持法人具有意志的。也就是說，我國民法學(xué)界用法人實(shí)在說來論證法人侵權(quán)責(zé)任能力合理性的理論基礎(chǔ)本身就是存在問題的。因?yàn)樵诜ㄈ藢?shí)在說中分為有機(jī)體說與組織體說，有機(jī)體說倡導(dǎo)者基爾克在《合作社理論與德國司法》一書中這樣說：“集體和個(gè)人一樣，它的意志和行動(dòng)的能力從法律獲得一種法律行為能力的性質(zhì)，但決不是由法律創(chuàng)造出來的。法律所發(fā)現(xiàn)的這種能力在事先就存在的，它不過是承認(rèn)這種能力并限定這種能力的作用而已罷了。”［9］但是，在我國民法中一直都是堅(jiān)持組織體說為通說，而組織體說始作俑者米休德在他的《道德人格的理論及其對法國法的適用》中指出：“承認(rèn)一個(gè)團(tuán)體為合法，這就是承認(rèn)它所謀取的利益是有資格受到保護(hù)的；這也間接承認(rèn)它的法律人格。”[轉(zhuǎn)引自萊翁·狄驥.憲法論：第1卷［M］.錢克新,譯.北京:商務(wù)印書館,1962:354.]可見，在我們稱為“組織體說”的學(xué)者這里已經(jīng)把有機(jī)體說中民事主體的基礎(chǔ)更換，[這里之所以說“我們稱為組織體說的學(xué)者”，是因?yàn)樵诖箨懛ㄏ档暮芏鄧遥辽偈窃诘聡ㄖ杏袡C(jī)體說是法人實(shí)在說中唯一存在的學(xué)說，在德國的各大民法典評論中對法人實(shí)在說的介紹僅僅提到基爾克的有機(jī)體說。]不再強(qiáng)調(diào)是意志，而是利益。事實(shí)上，組織體說正是基于對有機(jī)體說中法人具有意志的不滿才發(fā)展出自己的學(xué)說的。[關(guān)于組織體與有機(jī)體的各自論點(diǎn)的差異與聯(lián)系在筆者的博士論文中有詳細(xì)介紹。（蔣學(xué)躍.法人制度法理研究［D］.北京：中國人民大學(xué)，2005年博士學(xué)位論文:113-115.）]因此，我國民法學(xué)界一方面堅(jiān)持法人實(shí)在說中的組織體說，另一方面又用這一學(xué)說中所不承認(rèn)的法人具有意志來論證法人侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的合理性，這在論證邏輯上本身也是不周延的。

二、法人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任的類型

大陸法系國家一般把法人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任分為兩種：一種是視為法人自己行為產(chǎn)生的責(zé)任，一般稱為“職務(wù)侵權(quán)”；另外一種是法人對他人的行為產(chǎn)生的責(zé)任，一般稱為“轉(zhuǎn)承責(zé)任”或“雇主責(zé)任”。對于這兩種責(zé)任構(gòu)成的共同要件一般都是由侵權(quán)行為法加以規(guī)定的，對他人行為承擔(dān)責(zé)任一般也是作為特殊侵權(quán)類型由侵權(quán)法加以規(guī)定的。唯獨(dú)法人對于自己的行為產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任中的特殊問題則屬于法人制度的一個(gè)組成部分，主要是涉及什么人的行為被歸屬于法人自身行為的問題。[《德國民法典》第31條、《日本民法典》第44條和我國臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第28條都是涉及法人侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，都是設(shè)置在“法人”一節(jié)中的。]從責(zé)任承擔(dān)的角度而言，法律對于法人對自己的侵權(quán)行為責(zé)任的承擔(dān)規(guī)定較為嚴(yán)格，一旦被視為其自身行為很少有免責(zé)的可能，而對法人對他人侵權(quán)行為責(zé)任的承擔(dān)規(guī)定較為寬松，賦予法人一定免責(zé)的可能。由此，傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為正確區(qū)分這兩種不同的侵權(quán)行為具有非常重大的理論意義和實(shí)踐意義。[我國民法理論一直混淆了二者的關(guān)系，這種混淆的消極后果就是司法實(shí)踐中無法區(qū)分職務(wù)侵權(quán)與雇主侵權(quán)的關(guān)系。在最高人民法院2003年12月頒布的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中這一混淆得到了延續(xù)，職務(wù)侵權(quán)與雇主責(zé)任在適用對象上究竟有什么不同，參與起草的學(xué)者在所撰寫的書中也沒有作嚴(yán)格區(qū)分。（張新寶.人身損害賠償案件的法律適用——最高人民法院法釋〔2003〕20號(hào)解讀［M］.北京:中國法制出版社,2004：78.）]大陸法系各國立法對于兩者的區(qū)分規(guī)定非常明確。如《德國民法典》第31條規(guī)定：“社團(tuán)對董事會(huì)、董事會(huì)的成員或其他組織上任命的人因在執(zhí)行其權(quán)限范圍之內(nèi)的事務(wù)時(shí)實(shí)施使其負(fù)擔(dān)損害賠償義務(wù)的行為而給第三人造成的損害負(fù)責(zé)。”很明顯，德國民法將董事會(huì)及董事會(huì)成員的行為看作是法人自己的行為，這些行為產(chǎn)生的責(zé)任也就自然由法人負(fù)責(zé)。其中《德國民法典》中“其他組織上任命的人”一詞是指法人在破產(chǎn)、重整情況下的清算人、重整人以及在章程中規(guī)定的在特定事項(xiàng)中的監(jiān)事［10］。所以，這里的“人”并非我們通常認(rèn)為的基于普通授權(quán)而產(chǎn)生的人，而是具有特定地位的法人機(jī)關(guān)。這些人由于是法人的機(jī)關(guān)，被視為是法人的必要組成部分，在法律地位上具有特殊性，即它們的行為被視為法人自身的行為，法人對其侵權(quán)行為自然要承擔(dān)責(zé)任。但是，在立法上這不被視為法人對他人承擔(dān)責(zé)任，法律采取了擬制的方法認(rèn)為法人其實(shí)此時(shí)是對自己的行為承擔(dān)責(zé)任。除此之外的人員與法人僅僅具有一種雇傭關(guān)系，在法律上被視為兩個(gè)主體之間的關(guān)系，所以在法律上法人被視為對他人的行為承擔(dān)責(zé)任。我國臺(tái)灣“民法典”第28條的修改明顯體現(xiàn)了立法者強(qiáng)調(diào)法人機(jī)關(guān)與普通工作人員的區(qū)分。原來的第28條規(guī)定為“法人對其董事或其他職員因執(zhí)行職務(wù)所加于他人之損害，與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。”后來“其他職員”被修改為“有其他代表權(quán)之人”。其修改理由是：一是原條文與董事并列之“職員”一詞，含義有欠明確，容易使人誤讀為法人的任何人員，但是解釋上只能指與董事地位相當(dāng)而有代表權(quán)之人，否則，難以確認(rèn)為法人的侵權(quán)行為，為貫徹“機(jī)關(guān)說”的理論，應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分“法人自己責(zé)任”與“雇傭人責(zé)任”；二是法人就其代表人的責(zé)任無免責(zé)規(guī)定，所負(fù)責(zé)任較重，故其適用范圍宜小，否則，“民法典”第188條規(guī)定的雇主責(zé)任鮮有適用余地［10］131-133。德國民法與我國臺(tái)灣地區(qū)民法的這些規(guī)定，被我國學(xué)者作為他們堅(jiān)持了法人組織體說觀點(diǎn)的重要佐證。[龍衛(wèi)球先生認(rèn)為，在《德國民法典》第26、27條采取的擬制說所持的“說”的觀點(diǎn)，而在第31條轉(zhuǎn)而采取了實(shí)在說所堅(jiān)持的“機(jī)構(gòu)說”的觀點(diǎn)，所以，《德國民法典》采取的內(nèi)外有別的處理方法。（龍衛(wèi)球.民法總論［M］. 2版.北京:中國法制出版社,2002：359.）]

但是，德國與我國臺(tái)灣民法這樣區(qū)分法人機(jī)關(guān)與一般雇傭人的立法例最近遭到我國學(xué)者的批判，理由是這種“分拆式”立法在實(shí)踐中沒有任何實(shí)際價(jià)值，進(jìn)而主張?jiān)谖覈磥砻袷铝⒎ㄖ胁扇　耙惑w式”的立法模式，即不再區(qū)分法人機(jī)關(guān)與一般雇傭人而一律讓法人承擔(dān)責(zé)任。[（蔡立東.論法人之侵權(quán)行為能力［J］.法學(xué)評論，2005(1):35.）對于這位學(xué)者的觀點(diǎn)，筆者是贊同的，但是同時(shí)必須指出的是，此學(xué)者認(rèn)為在分拆式立法中法人對機(jī)關(guān)承擔(dān)責(zé)任后無法向具體責(zé)任人進(jìn)行追償是值得商榷的，因?yàn)榘凑铡兜聡穹ǖ洹返?7條第3款的規(guī)定，董事會(huì)的業(yè)務(wù)執(zhí)行，準(zhǔn)用第664條至第670條關(guān)于委任的規(guī)定。這成為法人追究其機(jī)關(guān)責(zé)任的法律依據(jù)，只是德國民法的這一處理僅僅限制于內(nèi)部關(guān)系而已。]應(yīng)該說這一觀點(diǎn)確實(shí)符合了現(xiàn)代民法的發(fā)展潮流［7］233，224。但如此一來，原來用來支撐分拆式的法人組織體說就顯得底氣不足了，因?yàn)樵瓉碇挥心軌虼矸ㄈ说臋C(jī)關(guān)才能被看作是法人的行為，現(xiàn)在連法人的雇傭人的行為也被看作法人的行為了。在筆者看來，此時(shí)只有適用擬制說才能越過這一障礙，即為了實(shí)現(xiàn)對社會(huì)關(guān)系的有效調(diào)整這一價(jià)值，可以將雇傭人的行為看作是法人的行為。

反觀祖國大陸民法的相關(guān)規(guī)定，似乎有種歪打正著的感覺。祖國大陸民法理論雖然一直貫徹組織體說，但在立法上由于對于法人機(jī)關(guān)地位的認(rèn)識(shí)模糊，導(dǎo)致了對這兩者區(qū)分的不清，同時(shí)也造成了理論上的諸多爭論。《民法通則》第43條規(guī)定：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任。”這一條文似乎與《德國民法典》第31條是相同的，但是我國《民法通則》由于沒有對“其他工作人員”作進(jìn)一步的限制，所以很多學(xué)者將其解釋為所有的工作人員［11］。有學(xué)者認(rèn)為，“其他工作人員”是指“有代表權(quán)或權(quán)的人員，如董事長之外的公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理、清算人、重整人、以及其他有權(quán)的職員”。[（梁慧星.民法總論［M］.北京:法律出版社,1996：134）應(yīng)該說這一解釋還是接近傳統(tǒng)民法的定義的，但是由于這一解釋沒有對權(quán)產(chǎn)生的原因作出限制，使人容易產(chǎn)生基于一般授權(quán)產(chǎn)生的人是否也隸屬于這一范圍的疑問。這種解釋可能是受到德國民法的影響，因?yàn)椤兜聡穹ǖ洹返?6條規(guī)定了董事會(huì)的地位，其具有法定人的地位。這一法條的設(shè)置頗具考究，立法者只是規(guī)定董事會(huì)具有法定人的地位，而不是直接規(guī)定就是法定人，其真正用心在于用的原理解決法人活動(dòng)現(xiàn)實(shí)的推動(dòng)力量問題，通過引入外部的人來實(shí)現(xiàn)，但是由于它與真正的法定是不同的，所以只能說是“具有法定人的地位”，更不能將之等同于一般的意定人。由此可見，傳統(tǒng)民法只是使用了擬制的方法使法人的機(jī)關(guān)近似于人的地位，而不是真正的就將其與人等同起來。所以，這種其他工作人員無論如何也不能包含基于普通授權(quán)產(chǎn)生的人 ，而僅僅是法人機(jī)關(guān)在特殊條件下的替代人，主要就是清算人、重整人以及依法（源于法定理由）可以代表法人的其他人員。]最高人民法院于2003年12月出臺(tái)的《關(guān)于審判人身損害賠償案件法律適用若干問題的解釋》第8條將《民法通則》中的“其他工作人員”改為“工作人員”，由于沒有對這一概念進(jìn)行進(jìn)一步的解釋，所以司法解釋中仍然延續(xù)了《民法通則》的做法。祖國大陸民法的這種規(guī)定必然使一般的工作人員如不屬于法人代表機(jī)關(guān)的雇員也被納入到這一范圍中，從傳統(tǒng)民法的角度而言，確實(shí)是混淆了法人自身的侵權(quán)責(zé)任與轉(zhuǎn)承責(zé)任的區(qū)別，不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大了法人承擔(dān)責(zé)任的范圍，但它卻正好符合現(xiàn)代民法的發(fā)展趨勢。

三、法人侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式

法人侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式是指法人對其侵權(quán)責(zé)任是單獨(dú)承擔(dān)還是與具體的自然人承擔(dān)連帶責(zé)任。對于法人的侵權(quán)責(zé)任，在大陸法系國家和地區(qū)中存在著兩種承擔(dān)方式：一種是以德國和日本為代表，主張法人單獨(dú)承擔(dān)；[參見《德國民法典》第31條和《日本民法典》第44條第1款。]一種是以瑞士和我國臺(tái)灣民法為代表，主張法人與其代表人承擔(dān)連帶責(zé)任。[參見《瑞士民法典》第55條第3款和我國臺(tái)灣“民法”第28條。]學(xué)者認(rèn)為就理論而言，前一種立法是合理的［12］。有學(xué)者進(jìn)一步指出后一種做法在理論上的矛盾性，“如果承認(rèn)法定代表人的行為即為法人自身行為，則不承認(rèn)法定代表人存在其自身獨(dú)立的人格，所以無法出現(xiàn)一方面是法人的行為，一方面又是自己的行為。”［13］如果從純粹的形式邏輯的角度進(jìn)行推理，很明顯前一種方式在邏輯上是周延的，但是筆者認(rèn)為，法人承擔(dān)何種責(zé)任，完全是一個(gè)立法選擇問題，而不能陷入抽象的形式邏輯的推理之中。其實(shí)，在筆者看來，這一推理本身也是不成立的，因?yàn)榧词乖诘聡穹ㄖ羞€是存在著將法人機(jī)關(guān)獨(dú)立看待的情況，按照《德國民法典》第27條第3款的規(guī)定，“董事會(huì)的業(yè)務(wù)執(zhí)行，準(zhǔn)用第664條至第670條關(guān)于委任的規(guī)定。”這成為法人追究其機(jī)關(guān)責(zé)任的法律依據(jù)，只是德國民法的這一處理僅僅限制于內(nèi)部關(guān)系而已［5］360。所以，正如前文中我們已經(jīng)看到法人機(jī)關(guān)只是被視為“法人自身的一部分”，而不是真正就是其自身。如果法律上有需要可以隨時(shí)拋開而隨之將其視為獨(dú)立的主體，這恰恰是擬制說的基點(diǎn)所在；所以，法人承擔(dān)何種責(zé)任方式完全取決于法人責(zé)任制度追求何種價(jià)值目標(biāo)。

在這兩種責(zé)任方式中，很明顯的是，后一種責(zé)任方式更加有利于法人責(zé)任制度的價(jià)值訴求，正如我國臺(tái)灣“民法典”第28條的立法理由所言：“可以促使法人機(jī)關(guān)的注意，借以保護(hù)交易安全。”［12］111具體而言，這一責(zé)任方式首先可以更加有效地督促充當(dāng)法人機(jī)關(guān)的自然人約束自己的行為。盡管在《德國民法典》中可以依照第27條第3款的規(guī)定來追究充當(dāng)機(jī)關(guān)的具體人員的責(zé)任，但是這畢竟是事后追究，當(dāng)事人沒有直接的外部追訴的壓力；而在連帶責(zé)任的責(zé)任方式之下，當(dāng)事人直接面臨受害人的追訴。其次，這一責(zé)任方式更加有利于對受害人的救濟(jì)。我國有學(xué)者認(rèn)為，這一責(zé)任方式對于受害人有效救濟(jì)意義不大，認(rèn)為在特定情況下可以采取法人人格否認(rèn)的方式［13］。但是這位學(xué)者沒有考慮到在法人破產(chǎn)的情況下，連帶責(zé)任方式還是非常有利于受害人的。此外，在具體的訴訟過程中，很多受害人是直接提起共同訴訟，這樣經(jīng)常是充當(dāng)機(jī)關(guān)的具體當(dāng)事人承擔(dān)了責(zé)任，也避免了法人再次提起追償之訴，所以在訴訟資源上也是非常節(jié)省的。《民法通則》與最高人民法院頒布的司法解釋都沒有確立法人機(jī)關(guān)與法人承擔(dān)連帶責(zé)任的制度，因此在未來民法典的起草中我們應(yīng)該確立這一制度。

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篇（10）

中圖分類號(hào)：TP311 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1006-8228（2017）04-53-03

Abstract： There are two kinds of traditional enterprise time and attendance system， the manual system and the timecard system. The manual system is of great workload and low efficiency， while the timecard system has the phenomenon of fake registration and loss of the card， resulting in a higher cost. Therefore the use of enterprise camera to develop a face-recognition based enterprise time and attendance system can greatly improve the efficiency of enterprise check work attendance and reduce the cost of attendance management. This paper introduces the research and development process and the research results of an enterprise's face-recognition based time and attendance system.

Key words： face recognition； data collection； Adaboos algorithm； check work attendance

0 引言

人臉圖像具有惟一性和穩(wěn)定性，因此人臉識(shí)別廣泛應(yīng)用于刑偵破案、視頻監(jiān)控、表情分析、日常考勤等場合，逐漸成為人們工作和生活中的常用身份驗(yàn)證手段。人臉識(shí)別技術(shù)應(yīng)用于考勤系統(tǒng)，可以充分利用已經(jīng)建好的人臉數(shù)據(jù)庫資源，更直觀、方便地核查身份。本文對應(yīng)用于考勤系統(tǒng)的人臉識(shí)別技術(shù)進(jìn)行了研究。

1 系統(tǒng)設(shè)計(jì)概述

本系統(tǒng)包含采集模塊和管理模塊兩大模塊。采集模塊主要包括視頻圖像的采集、處理、人臉檢測、人臉定位以及跟蹤；管理模塊主要包括人臉識(shí)別管理和考勤管理。系統(tǒng)架構(gòu)和工作流程如圖1所示。

系統(tǒng)分為服務(wù)器端、辦公室端和工廠端三部分。服務(wù)器端負(fù)責(zé)數(shù)據(jù)的存儲(chǔ)和讀寫；辦公室端負(fù)責(zé)軟件系統(tǒng)設(shè)置、考勤人員錄入、人員人臉特征采集、考勤情況統(tǒng)計(jì)等等；工廠端為人員考勤點(diǎn)[1]。

人臉識(shí)別考勤系統(tǒng)的程序流程：管理員通過攝像頭將企業(yè)員工頭像錄入數(shù)據(jù)庫，員工每次考勤時(shí)將臉部對準(zhǔn)攝像頭，系統(tǒng)提取頭像，經(jīng)視頻識(shí)別模塊與數(shù)據(jù)庫中照片比對，配對成功后記一次考勤，并將考勤數(shù)據(jù)發(fā)送到考勤數(shù)據(jù)處理模塊。考勤數(shù)據(jù)模塊與企業(yè)財(cái)務(wù)系統(tǒng)對接，將考勤與員工的工資、獎(jiǎng)金掛鉤。圖2為識(shí)別程序流程圖。

2 數(shù)據(jù)庫整體框架

本系統(tǒng)首先通過登錄模塊來確保登錄用戶具有合法性，保障了系統(tǒng)的安全。本文將用戶分為管理員和普通用戶，普通用戶可以查看員工的考勤記錄和修改自己的密碼，而管理員可以對所有窗口進(jìn)行各種管理操作，如添加、刪除、修改員工基本信息，設(shè)置權(quán)限，添加員工請假信息等。其中本系統(tǒng)中還有一個(gè)人臉庫，它存儲(chǔ)每一個(gè)員工人臉照片，這些照片經(jīng)過圖像預(yù)處理，分別存放在以員工名字命名的文件夾中，為人臉庫的訓(xùn)練提供數(shù)據(jù)[2]。

用戶登錄窗口是整個(gè)系統(tǒng)的入口，在用戶成功登錄后就可以按照權(quán)限進(jìn)行相應(yīng)的操作。管理員權(quán)限登錄成功后可以進(jìn)行人臉檢測、人臉自動(dòng)識(shí)別、保存視頻圖像等功能，而普通用戶就沒有這個(gè)權(quán)限。普通用戶的權(quán)限是可以查詢員工的出勤信息、修改自己的密碼等功能。

用到數(shù)據(jù)庫的窗體主要有以下三個(gè)。

⑴ 員工注冊信息窗口，它用于管理員工的基本信息，包括員工信息的添加、刪除、修改和瀏覽等操作。

⑵ 員工出勤窗口，它用來記錄員工的出勤狀況如是否請假、遲到等，也包括對請假員工信息的錄入等。

⑶ 查詢窗口，它主要用來查詢員工的出勤信息，可以按多種條件進(jìn)行查詢，比如按具體的日期、是否遲到、是否請假、正常出勤等條件進(jìn)行查詢[3]。

3 人臉識(shí)別算法的實(shí)現(xiàn)

AdaBoost 算法以根弱學(xué)習(xí)的反饋信息自適應(yīng)性的調(diào)整錯(cuò)誤率下限，這就使得該算法更容易被應(yīng)用于實(shí)際問題。同時(shí)，由于AdaBoost算法在效率上幾乎和原有的Boosting算法相差無幾，這就使得 Adaboost算法得到了極大的發(fā)展[4]。

Adaboost算法的具體實(shí)現(xiàn)步驟如下。

⑴ 設(shè)輸入M個(gè)訓(xùn)練樣本：{（x1，y1，…，（xm，ym））}，其中Xi∈X，Yi=（+1，-1），初始化樣本權(quán)重D1（i）=1/m，i=1，…，m。

⑵ 對每次訓(xùn)練都要進(jìn)行一次操作：對弱分類器空間的每個(gè)弱分類器h進(jìn)行操作為：將樣本空間X劃分為：X1，X2，…，Xn，計(jì)算每個(gè)劃分j=1，…，N及b={+1，-1}之間的區(qū)域標(biāo)識(shí)權(quán)重。得到每個(gè)弱分類器h 在各個(gè)劃分上的輸出值為：

，計(jì)算歸一化因子：。

⑶ 從弱分類器空間中選擇出使歸一化因子Z 最小化的弱分類器h并加入到強(qiáng)分類器中，則：Zmin（Z）。

模塊的輸入為所有訓(xùn)練樣本的特征集，經(jīng)過用戶指定的迭代次數(shù)T次后，共可得到T個(gè)分類能力比較強(qiáng)的弱分類器。在每次迭代時(shí)，根據(jù)訓(xùn)練樣本的權(quán)重來訓(xùn)練弱分類器，然后根據(jù)弱分類器的判斷結(jié)果和樣本的權(quán)重分布來選擇出一個(gè)錯(cuò)誤率最小的弱分類器以作為本次迭代選出的分類能力較強(qiáng)的弱分類器 h，最后通過增大h所錯(cuò)分的樣本權(quán)重值來更新每個(gè)訓(xùn)練樣本的權(quán)值，以便在下次迭代中，使這些被錯(cuò)分的樣本得到更多的重視，經(jīng)過迭代最后共可產(chǎn)生T個(gè)弱分類器，將這些弱分類器組合后便可得到分類能力較強(qiáng)的強(qiáng)分類器[5]。

4 結(jié)論與展望

本文針對鐳射卡考勤存在的問題，運(yùn)用軟件工程的方法，設(shè)計(jì)實(shí)現(xiàn)了人臉識(shí)別考勤系統(tǒng)，并將其用于廣東順德科晟電子有限公司。

本文主要是做了以下幾方面的內(nèi)容：

⑴ 介紹了人臉識(shí)別的方法原理和比較有特色的人臉識(shí)別及其算法。

⑵ 根據(jù)順德科晟電子有限公司原有考勤管理系統(tǒng)存在的問題，以及當(dāng)前認(rèn)人事考勤管理現(xiàn)狀，論證了對進(jìn)行人臉識(shí)別考勤系統(tǒng)的必要性和緊迫性。

⑶ 針對廣東順德科晟電子有限公司的考勤管理系統(tǒng)的現(xiàn)狀，按照軟件工程的思想完成了對人臉識(shí)別考勤系統(tǒng)的需求分析和系統(tǒng)設(shè)計(jì)。

⑷ 設(shè)計(jì)了人臉識(shí)別考勤系統(tǒng)數(shù)據(jù)庫和數(shù)據(jù)字典。

⑸ 完成了人臉識(shí)別考勤系統(tǒng)的開發(fā)。

由于本人水平有限，本系統(tǒng)的設(shè)計(jì)和開發(fā)還存在許多不周全之處，在下一步研究中還需要改進(jìn)。

參考文獻(xiàn)（References）：

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篇（11）

中圖分類號(hào)： TP393.0 文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A

0引言

人工免疫系統(tǒng)（ArtificialImmuneSystem，AIS）是基于生物免疫系統(tǒng)相關(guān)機(jī)制和理論而發(fā)展的各種人工范例的統(tǒng)稱[1]。隨著網(wǎng)絡(luò)規(guī)模的日益增大，分布式拒絕服務(wù)攻擊（DistributedDenialofService，DDoS）成為拒絕服務(wù)攻擊的主流形式。由于DDoS攻擊源的多樣性，單點(diǎn)檢測方法已經(jīng)無法對其進(jìn)行有效檢測。目前檢測DDoS常用的方法是基于人工免疫的分布式入侵檢測。分布式入侵檢測系統(tǒng)主要有三種體系結(jié)構(gòu)：集中式協(xié)同檢測、層次化協(xié)同檢測與完全分布式協(xié)同檢測[2]。

白媛[3]15-20提出了一種集中式協(xié)同檢測方法，檢測系統(tǒng)分為數(shù)據(jù)收集和分析模塊，數(shù)據(jù)收集模塊分布于網(wǎng)絡(luò)中，將收集的相關(guān)數(shù)據(jù)發(fā)送到中央分析模塊，由分析模塊進(jìn)行入侵判斷；該系統(tǒng)有效提高了檢測DDoS的能力，但中央節(jié)點(diǎn)容易成為處理瓶頸，存在單點(diǎn)失效問題。秦曉明[4]30-41提出了一種完全分布式入侵檢測結(jié)構(gòu)，每一節(jié)點(diǎn)均具有檢測入侵功能，節(jié)點(diǎn)之間通過交互以獲得相應(yīng)知識(shí)，進(jìn)行協(xié)同檢測；其有效解決了單點(diǎn)失效問題，但由于各節(jié)點(diǎn)之間交互流量十分巨大，對系統(tǒng)與主機(jī)性能造成嚴(yán)重影響。唐俊[5]采用陰性選擇算法設(shè)計(jì)了一種網(wǎng)絡(luò)入侵檢測算法，但其沒有考慮成熟檢測器的進(jìn)化與退化，系統(tǒng)性能會(huì)隨著時(shí)間的增加而降低。陳岳兵[6]提出一種用于入侵檢測的統(tǒng)一人工免疫系統(tǒng)原型，其具有開放性和適應(yīng)性，試圖將所有人工免疫相關(guān)理論囊括其中，但未對其具體使用進(jìn)行說明，實(shí)現(xiàn)難度較大。伍媛媛[7]75采用人工免疫中陰性選擇算法進(jìn)行檢測，能夠檢測出未知攻擊，但由于檢測器數(shù)量過多導(dǎo)致檢測效率較低。

綜上可知目前基于人工免疫的分布式入侵檢測存在檢測流量過大、單點(diǎn)失效及檢測效率偏低等問題。針對上述問題，本文提出了一種基于人工免疫的分布式入侵檢測模型，給出了相關(guān)模型框架與各模塊功能；提出了一種檢測中心模塊配置及使用方法并將異常檢測與誤用檢測相結(jié)合。最后采用網(wǎng)絡(luò)仿真工具OMNeT++進(jìn)行了仿真模型的設(shè)計(jì)與實(shí)驗(yàn)。

1人工免疫與入侵檢測概述

本文主要采用人工免疫理論中否定選擇算法來構(gòu)建一分布式入侵檢測模型，以克服傳統(tǒng)分布式入侵檢測系統(tǒng)的不足，對人工免疫理論中的一些具體細(xì)節(jié)、算法不作改進(jìn)。本文所涉及的概念及算法如下。

1.1否定選擇算法

否定選擇算法最初指學(xué)者Forrest提出的算法[8]，目前指一類基于否定選擇機(jī)制及模型的算法。否定選擇算法的組成主要包括數(shù)據(jù)空間表示、檢測器表示、匹配規(guī)則、檢測器生成機(jī)制等。每種機(jī)制均有多種算法。本文采用算法如下：數(shù)據(jù)空間與檢測器表示采用二進(jìn)制字符串，匹配規(guī)則采用r連續(xù)位匹配，檢測器生成采用隨機(jī)生成方式。

模型框架主要包括兩個(gè)模塊：IDS（IntrusionDetectionSystem）檢測中心和檢測傳感器。IDS檢測中心位于網(wǎng)絡(luò)中心路由器處，檢測傳感器則位于邊界路由器處。檢測傳感器負(fù)責(zé)檢測相應(yīng)流量并上報(bào)相應(yīng)信息，中心處理模塊負(fù)責(zé)處理分析上報(bào)信息。

2.2模塊功能

2.2.1IDS檢測中心

IDS檢測中心由訓(xùn)練模塊（包括轉(zhuǎn)換器與訓(xùn)練器）和檢測模塊（包括調(diào)度器與分析器）組成。

1）轉(zhuǎn)換器。

模型中檢測器均由二進(jìn)制表示，因而需要對真實(shí)網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)包進(jìn)行格式轉(zhuǎn)換。為對數(shù)據(jù)包進(jìn)行操作需要將其信息轉(zhuǎn)換為二進(jìn)制字符串。對于不同攻擊類型的檢測所需收集的數(shù)據(jù)也不盡相同，本文僅考慮分布式拒絕服務(wù)（DistributedDenialofService，DDoS）攻擊。這些信息包括：目的IP地址、源IP地址、目的端口號(hào)、持續(xù)時(shí)間、協(xié)議和源端口號(hào)。它們由數(shù)據(jù)包中提取并轉(zhuǎn)化為112比特二進(jìn)制。數(shù)據(jù)包相應(yīng)屬性如表1所示。

2）訓(xùn)練器。

當(dāng)把訓(xùn)練數(shù)據(jù)即正常網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)換為二進(jìn)制后，將其傳輸至訓(xùn)練器用于訓(xùn)練初始檢測器，也即免疫耐受，采用免疫理論中陰性選擇算法進(jìn)行。成功通過訓(xùn)練的檢測器成為成熟檢測器，通過調(diào)度模塊進(jìn)行分配。初始檢測器生成采用隨機(jī)算法。檢測器生成流程[10]如圖2所示。

檢測器結(jié)構(gòu)如下所示：

檢測器ID檢測器生存時(shí)間匹配字符串

3）調(diào)度器。

成功通過訓(xùn)練器的檢測器稱為成熟檢測器。其由調(diào)度器分配到檢測傳感器模塊。根據(jù)檢測器集或規(guī)則的變動(dòng)，調(diào)度器會(huì)將相應(yīng)變化同步至各傳感器。

4）分析器。

當(dāng)傳感器中檢測器檢測到可疑包時(shí)，其將相關(guān)信息發(fā)送到IDS檢測中心進(jìn)行分析。如果符合相應(yīng)規(guī)則分析檢測器會(huì)產(chǎn)生入侵信息并發(fā)出警報(bào)，同時(shí)分析器將相應(yīng)信息發(fā)送給防火墻，防火墻會(huì)對相應(yīng)包進(jìn)行過濾。分析規(guī)則與具體檢測攻擊類型有關(guān)，例如規(guī)定來自某一IP地址的半連接數(shù)超過50則視為該IP正在進(jìn)行攻擊，則分析器取某一時(shí)間間隔內(nèi)所收集可疑包并根據(jù)IP地址對其進(jìn)行數(shù)量統(tǒng)計(jì)。

2.2.2檢測傳感器

檢測傳感器包括檢測器集、規(guī)則庫與轉(zhuǎn)換器。

1）檢測器集。

檢測器集由成功通過訓(xùn)練的成熟檢測器組成。如果任一檢測器與任一包匹配，則生成相應(yīng)消息并上報(bào)給IDS檢測中心。消息結(jié)構(gòu)如下所示：

系統(tǒng)開始運(yùn)行后，檢測器中檢測器生存時(shí)間開始計(jì)時(shí)，每當(dāng)檢測器成功與網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)匹配時(shí)，檢測器生存時(shí)間重置為初始值。當(dāng)某一檢測器在生存時(shí)間內(nèi)沒有有效檢測入侵時(shí)，則由調(diào)度器將其刪除。

2）規(guī)則庫。

規(guī)則庫中檢測器由檢測器集中達(dá)到某一成功檢測次數(shù)后的檢測器組成，網(wǎng)絡(luò)流量首先經(jīng)過規(guī)則庫進(jìn)行匹配，如果匹配則直接將相應(yīng)信息提交至分析器，如果不匹配，則繼續(xù)與檢測器集中檢測器進(jìn)行匹配。

3）轉(zhuǎn)換器。

轉(zhuǎn)換器與IDS檢測中心中的轉(zhuǎn)換器相同，不再贅述。

2.3相關(guān)問題及解決機(jī)制

2.3.1單點(diǎn)失效問題

完全分布式入侵檢測不存在檢測中心，每一傳感器通過與其他傳感器交互來檢測入侵行為，因而導(dǎo)致交互流量巨大。具有中心檢測的入侵檢測系統(tǒng)避免了這一問題，卻存在單點(diǎn)失效問題，即中心檢測節(jié)點(diǎn)容易成為檢測系統(tǒng)的瓶頸，嚴(yán)重影響檢測效率；中心節(jié)點(diǎn)容易成為入侵者進(jìn)攻的靶心，一旦中心節(jié)點(diǎn)被破壞，入侵檢測系統(tǒng)便陷入癱瘓。

2.3.2檢測效率問題

傳統(tǒng)模型往往只采用異常檢測或誤用檢測，二者各有優(yōu)缺點(diǎn)[11]。本文提出一種二者相結(jié)合的方法。

分析器對提交信息進(jìn)行分析，并記錄檢測器匹配次數(shù)，當(dāng)檢測器匹配次數(shù)超過某一閾值時(shí)，將相應(yīng)檢測器ID發(fā)送給調(diào)度器，調(diào)度器發(fā)送調(diào)控信息給各傳感器，將相應(yīng)檢測器轉(zhuǎn)移到規(guī)則庫并將該檢測器從檢測器集中刪除。設(shè)規(guī)則庫中原有檢測器數(shù)量m，系統(tǒng)運(yùn)行一段時(shí)間后其剩余檢測器數(shù)量為n，規(guī)則庫中檢測器數(shù)量為l，則m=n+l。當(dāng)相同網(wǎng)絡(luò)攻擊發(fā)生時(shí)，只需與規(guī)則庫中l(wèi)個(gè)檢測器進(jìn)行匹配即可檢測到相應(yīng)攻擊，并可直接與防火墻通信。不考慮攻擊類型與檢測器的匹配順序，則改進(jìn)后的檢測時(shí)間與改進(jìn)前檢測時(shí)間比為l/m

此處的規(guī)則庫充當(dāng)了誤用檢測的角色。規(guī)則庫的設(shè)計(jì)提高了系統(tǒng)對以往攻擊的檢測精度和效率，并使得檢測器集規(guī)模不至過大，從整體上提高了檢測效率。

從圖8可看出，由于完全分布式入侵檢測模型的全交互特性導(dǎo)致處于網(wǎng)絡(luò)中心的路由器R6流量激增，其遠(yuǎn)大于改進(jìn)模型。因此改進(jìn)模型在交互流量方面優(yōu)于傳統(tǒng)模型。

3.2.2單點(diǎn)失效分析[3]54-65

采用仿真場景圖5與圖7，仿真時(shí)間1000s。前200s僅發(fā)送正常流量，用于訓(xùn)練器生成檢測器；200s后攻擊者開始發(fā)送TCPSYN攻擊包，攻擊目標(biāo)為Target；500s后攻擊目標(biāo)變?yōu)镃enter。Center對各傳感器請求的丟包率進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，如圖9所示。從圖9可看出，攻擊開始前Center能夠正常與傳感器節(jié)點(diǎn)進(jìn)行交互，丟包率基本為0。500s后將Center作為攻擊目標(biāo)，大量TCPSYN攻擊包涌入Center，由于其處理能力有限導(dǎo)致丟包率快速上升。而改進(jìn)模型由于具有多個(gè)Center，根據(jù)相應(yīng)算法系統(tǒng)功能轉(zhuǎn)移到另一個(gè)Center中，能夠維持入侵檢測系統(tǒng)的正常運(yùn)行。

從表2可看出，未改進(jìn)模型在200s與700s處對攻擊響應(yīng)時(shí)間基本相同，而改進(jìn)模型在700s處攻擊響應(yīng)時(shí)間遠(yuǎn)小于200s處響應(yīng)時(shí)間。這是因?yàn)榈谝淮喂艉笙到y(tǒng)根據(jù)相應(yīng)規(guī)則生成了規(guī)則庫，相同攻擊再次發(fā)生時(shí)，系統(tǒng)在規(guī)則庫中便將其檢測出來，無需與所有檢測器進(jìn)行匹配，節(jié)省了大量時(shí)間。

上述仿真結(jié)果證明了改進(jìn)分布式入侵檢測模型的正確性與有效性。

4結(jié)語

本文在分析傳統(tǒng)分布式入侵檢測模型不足的基礎(chǔ)上，提出了一種改進(jìn)的基于人工免疫的分布式入侵檢測模型，在交互流量、單點(diǎn)失效與檢測效率等方面進(jìn)行了改進(jìn)，采用OMNeT++設(shè)計(jì)了仿真場景，通過仿真實(shí)驗(yàn)證明了模型的有效性。由于攻擊類型十分繁多，本模型僅考慮了在TCPSYN洪泛攻擊情況下的檢測，并未添加其他攻擊檢測算法，將在后續(xù)工作中加以補(bǔ)充和完善。

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