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    (一)職業責任保險的保險標的。職業責任保險承保的標的是各種專業技術人員的職業責任,即各種專業技術人員因工作上的疏忽或過失造成合同一方或他人的人身傷害或財產損失而依法應承擔的經濟賠償責任。職業責任實際上是一種合同責任。

    (二)職業責任保險的適用范圍。職業責任保險適用于各類專業技術人員。不同專業技術人員的職業風險不同,承保時內容各不相同。保險人常用專門設計的職業責任保險條款來承保。常見的職業責任保險種類有:醫生職業責任保險、藥劑師職業責任保險、會計師職業責任保險、律師職業責任保險、設計師職業責任保險等。

    (三)職業責任保險的投保人和被保險人。在我國,由于單位實際上是職業責任風險的第一責任人,所以,職業責任保險的投保人一般是提供專業技術服務之單位的雇主或者各類專業技術人員本人。例如,醫院為醫生投保,勘探設計院為設計師投保等。如果是個體專業技術人員,則由其本人投保個人職業責任保險。職業責任保險的被保險人是各類專業技術人員。

    (四)職業責任保險的承保基礎。職業責任保險通常采取期內索賠式的承保基礎,即保險人僅對在保單有效期內提出的索賠負責,而不管導致該索賠的事故是否發生在該保單有效期內。

    (五)職業責任保險的賠償。職業責任保險保單的賠償限額一般為累計的賠償限額,而不規定每次事故的限額,但也有些承保人采用規定每次索賠或每次事故限額的方法,法律訴訟費用,一般在賠償限額以外賠付。若被保險人對第三者的賠償金額超過保險單規定的賠償限額,法律訴訟費用按賠償金額與賠償限額的比例分攤。

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責任保險，顧名思義是指保險公司承擔，由被保險人的侵權行為而導致的應依法承擔的民事賠償責任的一種特殊的險種。責任保險從本質上說是侵權行為之責任風險轉移，是基于民事責任的一種分散和防范侵權損害的法律技術，是一種愈來愈被人們認可、重視并希望被用來規避責任風險的最有效的途徑之一。現如今，民事責任發生著急劇的變化，特別是在侵權責任領域，無過失責任范圍有日益擴大的趨勢，過錯推定責任具有比以往更為廣泛的普及，使得損害賠償的程度有了大幅度提高，也使得加害人承擔民事責任的可能性和責任程度迅速增加，人們對民事責任的承擔更加難以估計和預測，這也就促使加害人不得不尋找可以轉化其民事賠償責任的方法和途徑，侵權責任制度的變化也就成為社會發展的必然。近幾年，我國責任保險得到了一定發展，但其規模和作用遠遠不能滿足日益增長的國民經濟發展需求。我們必須對責任保險市場存在及其發展的諸多問題做深入研究，以期尋求可持續發展的對策。

一、我國責任保險市場的社會環境要素

(一)責任保險市場的風險環境。風險環境是影響責任保險需求的首要因素。隨著我國經濟的持續快速發展及開放程度的不斷加大，個人和組織的經濟和社會活動在不斷增加，所面臨的事故風險也就會隨著各種經濟活動不斷增加。西方工業化國家發展的經驗表明，人均GDP在1000－3000美元的區間，是各類事故和民事法律責任糾紛案件的高發期。有資料顯示，全國平均每天發生7起一次死亡3人以上的重大事故，每3天發生一起一次死亡10人以上的特大事故，每個月發生一起一次死亡30人以上的特別重大事故，每年因事故造成70多萬人傷殘，每年約70萬人患各種職業病，每年發生的侵權案件約470多萬件，涉案金額5900多億元，而這些風險和涉案金額大多屬于責任險承保的范圍。

(二)責任保險市場的經濟環境。保險業的發展又與一國的經濟發展水平密切相關。責任保險的發展與一國的經濟條件密不可分，責任保險的發達程度標志著一國保險業的發展程度。據預測，到2010年我國人均C－DP將達到1900美元，國民經濟的高速發展帶來了保險業超過30％的年均增速，經濟的飛速發展和人們消費觀念和消費方式的日益多樣化，為責任險的發展奠定了基礎。尤其是近年來國民經濟結構的不斷調整，第一產業比重日趨下降，與責任保險發展較為密切的第

二、三產業，如工業、建筑業、服務業的比重則不斷上升。煤炭、建筑已成為重要的支柱產業，而這些領域正是安全隱患較大，是責任事故的高發區，相反經營單位的風險承受能力卻較弱，一旦發生事故，公眾的生命和財產難以得到保障，因此，責任保險在這些領域應該大有作為。

(三)責任保險市場的社會文化環境。一方面，我國的傳統文化中“生死由命、息事寧人”等觀念對人們有著根深蒂固的影響，人們的主動維權意識較弱，遇到侵權事件發生時抱著能忍則忍的態度，放棄索賠，而致害人一方則以種種借口減輕經濟賠償甚至逃避責任。另一方面，社會公眾對于責任保險認知程度較低，保險意識不強也是現階段存在的客觀事實。但隨著公眾的自我保護意識的不斷增強，近年來由責任風險所引起的投訴和糾紛不斷增加。公民維權、索賠意識的增強將為責任保險的發展創造有利的環境。

二、責任保險的法律環境要素

責任保險與法律的完善密不可分，一國法律制度的不斷完善和進步，有利于公眾的維權和自我保護意識的增強，從而刺激責任保險的需求。表現在以下幾方面：

(一)責任保險的發展與完善和責任歸責原則的發展與完善同步。責任保險發展的歷史，是法律責任歸責原則的進一步完善、發展的歷史。國際司法界和保險界一般都認為，歸責原則基本上經歷了合同責任原則、過失責任原則和嚴格責任原則三個階段：

第一是合同責任原則。最初的產品責任是一種合同責任，是以合同為基礎和前提條件，受害者只有與生產者具有直接的合同關系，才能就因產品缺陷造成的人身傷亡、財產損害，對生產者或銷售者提出請求賠償的訴訟，否則無權行使請求賠償的權利。第二是過失責任原則。過失責任原則，是指行為人在主觀上有過錯而承擔責任的原則，是以過錯作為歸責的最終構成要件，無過錯即無責任，并不需要合同責任原則的契約關系。第三是嚴格責任原則。嚴格責任原則也稱無過錯責任原則或絕對責任原則，是指損害發生后，既不考慮致害人的過失，也不考慮受害人過失，只要有損害的結果發生，并有內在的因果關系，即使沒有過錯，致害人也要承擔責任。嚴格責任原則以損害結果的發生作為歸責的價值判斷標準，受害方無須承擔舉證責任。比較過失責任原則而言，嚴格責任原則更有利于保護消費者的利益。

(二)責任保險的發展與完善和法律的發展與完善同步。從責任保險的發展看，法律制度的變遷引發了符合時代潮流和市場需求的責任保險產品的變更創新，如：由于英國在1880頒布了《雇主責任法》，而有了專業的雇主責任保險公司的產生；英國的《1930年道路交通法》催生了強制機動車輛第三者責任保險等等；產品質量法的頒布也造就了產品責任保險，進而推廣到食品和藥品領域，以致到幾乎所有工業制造產品領域，其他各種法律的頒布產生了藥劑師、會計師、律師責任保險等等專業人士的職業責任保險。責任保險的發展和新險種的開發至今仍然活力無限。

關于我國責任保險的發展，我國《保險法》第五十條、五十一條、九十二條從法律層面給責任保險提供了框架，各種責任保險的法律體系目前正處在不斷建設與完善中。隨著加入世貿組織，我國廢止、修訂了大量不適應改革開放需要和不符合世貿組織規定的法律文件，陸續頒布實施或修正了《消費者權益保護法》、《產品質量法》、《食品衛生條例》、《道路交通安全法》等一系列法律法規，使各種侵權行為的審理有法可依、賠償標準更清晰。隨著我國社會主義市場經濟體制的建立與完善，責任保險也將成為政府部門運用商業手段代替行政手段管理企業的有效方式之一。

三、責任保險發展的趨勢

(一)責任保險作為保險業務的發展趨勢。首先，經濟的發展必定促使保險業的進一步發展。國際保險業的發展歷史表明，責任保險是隨著社會經濟的發展、法律體系的完善和公民維權意識的提高而逐步發展起來的。一方面，隨著全球工業化程度的進一步加深，大量新技術成果的廣泛應用，工業事故、交通事故、環境污染、產品致人損害等事故必將隨之增多，加之技術成果應用的大眾化，使普通民眾致他人人身或財產損失的可能性也大大提高；另一方面，經濟生活中糾紛的大量涌現，必將促使社會各界轉而求助責任保險以轉嫁其責任風險，從而促進責任保險的進一步發展。其次，責任保險本身所具有的突出的社會管理功能，使得許多國家認識并開始從國民經濟的發展和安定社會生活的戰略高度來看待責任保險的發展問題，這無疑為責任保險的發展提供了強大的政治支持。

(二)責任保險作為一種法律制度的發展趨勢。責任保險與法律制度和法制環境息息相關。法律制度日益健全，為開發責任保險市場提供了較充分的法律依據。責任保險產生之本意在于填補被保險人因故意或過失侵害第三人利益而為損害賠償所造成的損失。隨著社會經濟的快速發展與保護受害人權益思想的發展，責任保險作為一種法律制度，其新的建構體系正在逐漸展現。表現在：第一，在諸多領域責任保險由“自愿責任保險”向“強制責任保險”方向發展；第二，在所承保被保險人的行為方面，由承保被保險人“過失行為責任”逐漸走向承保被保險人的“無過失行為責任”的方向；第三，在責任保險的功能方面，逐漸由“填補被保險人因賠償第三人所受之損失”轉向以“填補受害人的損失”為目的的方向。

四、我國責任保險現狀及滯后原因分析

(一)我國責任保險發展現狀與存在問題。盡管近年來責任保險在我國取得了長足的發展，為建設和諧社會發揮了重要作用。但應清醒地認識到我國的責任保險市場尚處于起步階段，在整個商業保險中所占比例較低，其保險品種、技術含量、償付能力、服務水平都與保險發達國家相差甚遠，需要認真反思。

1、我國責任保險投保率極低。我國責任保險的發展與西方發達國家相比還相對滯后。根據保監會公布的統計數據，2003年，我國責任保險業務的保費收入為34.8億元，占全國財產總保費的4％左右，相比國際上責任保險占財產業務總量的15％的平均水平還有很大差距，與歐美發達國家的差距則更大。在歐美發達國家，這一比重甚至高達30％以上，像英國、德國等保險業發達的國家，責任保險占財產保險業務的30％左右；美國的責任保險業務保費收入在20世紀80年代竟占到整個非壽險業務的40％至50％。與國外相比，顯然我國責任保險的差距還很大。

2、責任保險產品單一，結構不合理。我國的責任保險產品少，承保范圍窄，不能滿足社會經濟和人民生活的需求。在4％的責任保險業務中。絕大部分是產品責任保險和雇主責任保險，而直接關系到千百萬人切身利益的公眾責任保險和醫療責任保險則少之又少。責任保險的投保率雖低，然而，頻發的事故所帶來的災難性后果卻觸目驚心。2003年12月23日，重慶開縣天然氣“井噴”事故，中石油付出了3000多萬元的責任賠償；北京密云“燈會”踩踏事故，密云縣政府的財政也付出了幾百萬元的賠償。然而，在許許多多諸如此類的事故中，由于責任方存在僥幸心理，投保不積極，保險并沒能充分發揮其應有的社會公益性，大部分損失無法通過市場機制予以補償，最終只能由政府善后處理，給國家財政帶來沉重負擔。

3、外資搶占中國市場。在國內責任保險處于初級發展階段的時候，在保險企業對責任保險的推廣還沒有積極性的時候，外資保險公司已開始搶灘中國市場。我國在加入WTO后，保險市場已完全對外開放，吸引了越來越多的外國保險公司進入中國。市場主體的豐富，直接結果就是競爭日趨激烈，發達國家的保險公司相較于國內保險公司具有更多的風險控制經驗和更成熟的保險產品。因此，給國內各保險公司以極大的挑戰，嚴重影響了其積極性。

(二)我國責任保險滯后的原因。我國責任保險滯后是多方面的綜合因素所致。

第一，公眾的保險和維權意識較弱。由于我國現階段保險知識仍未完全普及，很多人尚未形成主動的保險消費意識；還有一些人心存僥幸，對可能發生的人身和財產損失責任缺乏足夠的重視。第二，責任保險產品質量有待提高。目前雖然市場中的責任保險產品為數不少，也不乏新型險種，但很多險種都存在或多或少的“先天不足”，如費率科學性問題、市場不完善、險種設計問題，產品的種種缺陷使責任險不能充分滿足市場的需求。第三，缺少完備的法律體系支持。健全的法律制度體系是責任保險的基礎，尤其是民法和各種專門的民事責任法律和法規。相比歐美一些國家來說，我國的民法體系還有諸多不完善之處：首先，現行的《民法通則》對于歸責原則、賠償標準等內容及條文解釋及表述不夠系統和完善；其次，我國尚未建立完整的侵權法體系，如《產品責任法》、《勞工賠償法》《隱私法》等法律的缺失，無法對于某些本來具有侵權性質的行為實現法律的硬約束。

五、發展和完善我國責任保險的對策建議

1、完善法律法規。優化法律環境。當前，各項保護公民生命財產權益不受侵犯的法律不斷完備，是發展我國責任保險的重要前提，如《產品質量法》、《食品衛生法》、《交通安全法》等一系列法律的實施，大大地促進了責任保險的發展，但我國的民法體系還處于初建階段，諸如產品責任、雇主責任等與現行責任保險密切相關的法律法規，仍需要進一步完善。

2、增加保險產品的有效供給。保險業應切實從市場需要人手，并作好前期的數據搜集，特別要調研司法案例中侵權案件的種類和賠償額，研究和探討產品費率、承保面、責任范圍，以此保證開發出適銷對路的產品。同時，借鑒國外的成功經驗，結合我國的具體國情，引進較為成熟的險種，并加以改造。

3、擴大強制責任保險的范圍。現階段，在公眾對于責任保險的認知度較低的情況下，有必要將一些責任風險事故頻發、損害大、影響大的領域涉及到的責任保險通過立法或制度形式強制實行。如在煤礦、公共場所等高危行業和人群聚集的場所建立強制責任保險，強制企業或行業投保，使得一旦發生大的災難事故，可以通過保險分散損失，既增加了企業的賠償能力，也有效地減輕了國家的財政負擔。

4、需要構建專業化經營模式。責任保險雖屬于財產保險的種類之一，但不同于狹義上的財產保險產品，其風險性質決定了其從費率的制定到賠償方式的確定在某種程度上較其更為復雜。所以，財產保險公司如果大力發展責任保險，在增加了責任保險的保費收入的同時，也無形中加大了經營風險。針對這種情況，國家應該在已經成立的專業責任保險公司的基礎上，鼓勵建立更多的專門經營責任保險的保險企業，專業經營責任保險以滿足社會發展的需要。

5、積極尋求再保險市場的支持。責任保險具有涉及面廣、運作復雜、風險大等特點。根據發達國家發展責任保險的經驗，隨著經濟的發展和法律體系的健全，保險公司為了協調保險的社會管理功能和商業保險公司的贏利性目的，可能會承保一些高風險責任保險。對此，可以探索建立國內責任保險再保體系，或者與國際一流的再保公司建立再保渠道，在中國保監會的推動下，不斷完善分保機制，有效化解責任保險的經營風險，增強風險防范能力，以確保穩健發展。

參考文獻：

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責任保險的發展隨著民事責任原則的發展大致可劃分為三個大的階段。可以從大陸法系和海洋法系來分別說明:

在大陸法系中，責任保險的發展大致可以分為三個階段:第一階段是非法存在的階段。也就是尚未轉化為正式的法律措施加以應用，這一階段是民事責任原則中的過錯責任原則的普及階段，只強調對加害人的保護，而忽略了公平性。第二階段是選擇性實施階段。隨著責任原則的逐漸發展，逐漸減少了對加害人的保護，并引進了過錯推定責任原則，一方面可以幫助加害人分攤其損失，另一方面兼顧了公平性。這一階段的法律實施取決于當事人，是選擇性的法律實施而非強制性的法律實施。第三階段則是強制性實施階段。也正是嚴格責任原則或者稱為無過錯責任原則應用和普及階段。簡單說就是有一些事故損失是加害人必須要承擔責任而其又無力承擔的，因此法律規定了一些特殊情況下的強制性要求，即:強制性保險。當然，這一階段的責任保險制度的實施才是更為公平合理的。

在海洋法系中，同樣根據民事責任制度的發展，責任保險的發展大致也可以分為三個階段:第一階段是過錯責任原則階段。這一時期的責任保險是產生于產品質量責任糾紛當中的，也就是早期的違約責任，當違約責任產生，當事人才可以提出侵權訴訟。第二階段是過錯推定責任原則階段。即凡是受到產品傷害的受害者，都有權提起侵權訴訟。第三階段是嚴格責任階段。這和上面所說的大陸法系的第三階段的強制性責任保險階段是基本一致的。

責任保險的最終目的是保護受到被保險人行為損害的第三者的利益，使受害的第三者得到及時有效的經濟補償。因此，責任保險具有很強的社會公益性，與老百姓的生活密切相關。盡管責任保險的投保人多為企業，一旦發生保險責任事故，則由保險公司向受害者提供賠償。

2關于保險利益

保險利益，是指投保人對保險標的所具有的法律上承認的利益，是保險合同有效的必要要件。根據保險合同標的物的不同，可以將保險利益分為財產保險合同中的保險利益、人身保險合同中的保險利益以及其它保險合同中的保險利益。這里主要說明的是財產保險利益和人身保險利益，重點闡述的尤其是后者。

首先，財產保險中的保險利益。即投保人對保險標的所具有的某種合法的經濟利益。財產保險利益必須具備以下三個成立要件:①合法性，即必須是合法的利益;②經濟性，即必須是經濟價值的利益;③可確定性，即必須是確定的利益。其次，人身保險中的保險利益。即投保人對于被保險人的壽命和身體所具有的利害關系。是指被保險人的傷殘或死亡會給投保人造成經濟上的損失。投保人對被保險人是否具有保險利益，是關系到人身保險合同是否生效的重大問題，要解決這一問題，就必須明確投保人在什么情況下才可以取得對被保險人的保險利益，以及取得對哪些被保險人的保險利益。

人身保險的保險利益與財產保險的保險利益有較大的區別。

其一，二者保險利益的內容是否僅限于經濟利益不同。因為財產保險旨在補償被保險人的損失，所以財產保險中的保險利益是僅限于經濟利益的，必須是可以用金錢估計的利益。而人身無價，所以人身保險中的保險利益則是非可以用金錢估計的。其二，二者保險利益存在的時間不同。財產保險中要求在保險事故發生時，被保險人對保險標的應具有保險利益;人身保險中的保險利益則要求在訂立人身保險合同時就必須具有，否則合同是不發生法律效力的。其三，二者保險利益是否具有代位權不同。財產保險中的保險利益是具有代位權的，而人身保險的目的并不在于補償被保險人的損失，因此，不發生雙重受益問題，故不存在所謂的代位權。

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侵權法人身損害賠償相對于綜合醫院尚未到重大程度，并且綜合性醫院每年發生的醫療過失案件基本確定，選擇滿

足面臨危險的醫院財務安全需要的醫療責任保險模式，如醫療責任保險信托等，才能促進醫療責任保險的發展。實

踐表明，商業性醫療責任保險不宜成為我國醫療責任保險的主體。建立獨立的醫療過失糾紛調解鑒定機構，才能保

證醫療責任保險順利開展。

【關鍵詞】責任保險；醫療過失；賠償

【中圖分類號】d922．182．3

【文獻標識碼】a

【文章編號】1007—9297(20__)03—0203—06

pondering over the development of medical liability insurance．fan zhen．beij’ing hart horizon law firm，100022

【abstract】developing medical liability insurance energetically in order to compensate the patient damage made by

medical malpractice suficiently， has significant efects on the legal rights of the patient and the hospital as well as medi·

cal afairs，on optimizing medical condition and medical order．because the hospitals are owned by the state，and the hos—

pitals’profit is still not enough to compensate tort of personal damage．moreover,the synthesis hospitals medical malprac—

tice cases are certain． choosing medical liability insurance models which can meet hospital financial security require．

ments，such as medical liability insurance trust，can prompt the development of medical liability insurance．according to

the practices， it is shown that commercial medical liability insurance should not become the main part of medical liability

insurance．only estab lishing independently medical malpractice disputes mediation authentication agency can ensure medical

liability insurance developing smoothly．

【key words】liability insurance，medical malpractice，compensation

《國務院關于保險業改革發展的若干意見》明確

指出，大力發展責任保險，健全安全生產保障和突發

事件應急機制，通過試點建立統一的醫療責任保險，

推動保險業參與“平安建設”。醫療責任保險在保障

患者和醫療機構及其醫務人員的合法權益．優化醫

療環境和醫療公共秩序方面有重要的促進作用。但

是我國醫療責任保險起步晚，功能和作用發揮尚不

充分。其中保險公司賠付率明顯過低、責任保險的強

制方式以及采用的保險組織形式等被認為是商業性

醫療責任保險推廣過程中的爭議所在。

為此，本文第一部分分析適合醫療責任風險的

管理方法，第二部分介紹我國醫療責任保險的現狀，

第三部分分析發達國家醫療責任保險經驗．第四部

分著重分析我國醫療責任保險的發展發展方向。

一

、風險管理與醫療責任風險

處理純粹的風險一般只有4種基本方法：回避、

減少、自留和轉移，并且在給定的情形下，由危險本

身的性質決定哪種方法最合適。在醫療責任領域。只

有在滿足面臨危險的醫生個人或者醫院的財務安全

需要的基本前提下，各種方法中最適當、最廉價的那

種才被選用。

醫療責任風險的回避雖然是可能的，但是不太

可行。對于風險高的病人，醫院沒有權利拒絕救治，

因此回避在醫療責任風險管理中是不現實的。醫療

責任風險的減少是通過對具體醫療風險的分析．采

取預防措施，努力減少醫療過失事件發生的可能性。

可以通過醫療技術培訓，經驗交流，理論學習不斷提

高理論水平，減少醫療過失事件的發生。但是醫學經

[作者簡介] 范貞(1971一)，男，醫學碩士，法律碩士，主治醫師；研究方向：醫療法、人身傷害法。

tel：+86—10—1391014o617；e—mail：lawfanzhen@medmail．com．cn

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驗積累的長期性，短期內難以大幅度減少醫療過失

事件的發生，短期內也難以達到風險的減少。因此，

醫療責任風險的管理方式主要考慮風險自留和風險

轉移。

醫療責任風險的自留是由醫院或者醫務人員自

己來承擔風險。通常見于3種情況：一種是人們對醫

療風險的嚴重性估計不足；第二種情況是醫院或者

醫務人員經過慎重考慮，因風險可能造成的損失在

經濟上 微不足道，而決定自己承擔風險；第三種情況

是醫院或者醫務人員經過風險和風險管理方法的認

真分析后，決定全部或者部分由自己承擔相應風險，

因為這樣比購買保險更合算。自留的優點是可以節

省開支，缺點是分散風險的能力隨醫療機構規模的

差異而不同。

醫療責任風險的轉移通常是指醫院或者醫務人

員將可能發生的醫療責任風險轉移給商業保險公司

或者互保公司(協會)等。按照一般觀點，這種可保風

險應該具有以下特點：風險是意外的、偶然的、純粹

的、大量同質的，風險造成的損失有重大性和分散

性。對于一家三級醫院，每年住院病人和門診病人的

數量基本穩定，發生醫療過失案件的數量也是基本

確定的。而醫療過失案件造成的損害主要根據侵權

法進行損害賠償。根據《最高人民法院關于審理人身

損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規定，賠

償內容主要包括：殘疾賠償金(死亡賠償金)、被扶養

人生活費和精神損害撫慰金等。現實中三級醫院承

擔全部責任的情況很少發生，多數情形是醫院承擔

部分責任。即使全部責任，對于年營業額幾億、幾十

億的三級醫院而言，損失遠未達到重大的程度。但是

對于年營業額幾萬、幾十萬的基層醫院而言。該賠償

就屬于重大損失了。因此按照我國現行侵權法．醫療

過失損害程度在三級醫院和基層醫院的反應存在明

顯差別。

一個重要保險理論是：假使社會福利等于各主

體的期望效用之和，將風險從風險厭惡者轉移至風

險中性者就能夠提高社會福利(實現帕累托改善)。

更一般地說，將風險從風險厭惡程度較高的主體轉

移至風險厭惡程度較低的主體就會提高社會福利。①

事實上，在面臨醫療事故發生后所造成的損失。當事

醫務人員、中小醫院面臨較自身承受能力為大的風

險時，絕大多數人是風險厭惡者，醫院資產規模相對

較大，對于該風險可能就不是風險厭惡者；保險公司

法律與醫學雜志20__年第l4卷(第3期)

可以看成是風險中性者。所以在價格合適的情況下，

絕大多數醫務人員、中小醫院面臨較大醫療事故風

險(損失規模可能超出自己的資產規模)時，都愿意

購買醫療責任保險。保險人也愿意銷售醫療責任保

險以提高自己的效用水平；而大型醫院并非一定希

望購買該保險。因此，在涉及醫療風險責任保險制度

的時候，必須要妥善處理這種矛盾，真正能夠通過醫

療責任保險來達到醫療風險管理的目的。

二、我國醫療責任保險現狀

從上世紀90年代末開始，我國云南、上海、天

津、深圳和北京等省市以統保的形式先后推行了各

種形式的醫療責任保險，如：上海市政府批準下發的

《關于本市實施醫療責任保險的意見》第4條規定，

“各區、縣衛生局應當組織轄區內公立醫療機構和城

鎮職工基本醫療保險定點醫療機構參加醫療事故責

任保險”；深圳市人民政府頒發的《深圳市醫療執業

風險保險管理辦法》第2條規定，“深圳市國有非營

利性醫療機構和在這些醫療機構中取得相應資格的

各級各類從事醫療服務的衛生技術人員。必須參加

醫療執業風險保險”。《北京市實施醫療責任保險的

意見》第2條規定，“凡本市行政區域內的醫療機構

均可按照本意見的規定參加醫療責任保險。本市行

政區域內國有非營利性醫療機構必須按照本意見的

規定參加醫療責任保險”。可見各省市在開始推廣醫

療責任保險時都采用統保的形式。但是經過一段時

間運行，醫療責任保險的效果和醫院及相關醫務人

員的預期有較大差距，人們甚至對其產生懷疑。原因

包括賠付率明顯低于醫院預期、醫療事故責任的限

定、調解效果以及統保方式等多個方面。

(一)賠付率明顯低于醫院預期

商業醫療責任保險的費率是由純保險費率和附

加保險費率相加構成的。純保險費率是用來支付賠

款或者給付保險金的費率，應當與保險事故發生的

概率和保險事故發生后的賠償金額有關。是在分析

歷年保額損失的基礎上制定的。此外，商業醫療責任

保險追求營利，純保險費中一部分作為利潤。如果上

一年有虧損，為了維持正常運營，保險公司就需要增

加保費或者減少賠付。附加保險費率主要根據保險

公司營業費用來確定，包括業務費、費、稅金、工

資等，這些部分與賠償金沒有直接關系。

根據中國保監會的數據。20__年1～12月財產

① steven shavell，翟繼光譯：《事故法的經濟分析》北京：北京大學出版社．20__

法律與醫學雜志20__年第14卷(第3期)

險的保費收入1509億，賠款和給付796億，附加保

費和附加利潤占到保費收入的47％。① 同樣，從

1991年到20__年，在美國財產與責任險業，管理成

本占到個人汽車責任險保費的36．5％，占到其他責

任保險的55．6％。②

在目前醫療責任保險中，純保險費基本超過醫

院每年穩定的醫療過失的賠付總額，加上附加保險

費。已經遠遠超過醫院每年為醫療過失案件的賠付

總額。需要注意的是，公立醫院不需要繳納營業稅、

所得稅等費用。不存在利用保險避稅的問題，而商業

性醫療責任保險需要繳納上述相關費用。再者《醫療

事故處理條例》規定醫院應該有處理患者投訴的專

門人員。醫患雙方和解是解決醫療糾紛的重要途徑，

醫院參加醫療責任保險后，該部分工作人員也不能

減少或取消。可以用圖1進行說明。

圖1 醫療保險費與理賠支出構成比例圖

上圖示意，醫院參加商業醫療責任保險后，保險

費高于醫院醫療過失賠償費用，但是實際賠付卻遠

低于醫院醫療過失賠償費用。

(二)醫療事故賠償范圍局限

有些省市的醫療責任保險條款規定，只有鑒定

為醫療事故后，才能獲得保險賠償。由于醫療事故包

含對患者的民事賠償和對相應醫療機構、醫務人員

的行政處罰，因此僅就民事賠償而言，醫療事故鑒定

的公正性以及解決醫療糾紛的力度，并不令人滿意。

建立在醫療事故基礎上的醫療 責任保險．遵循財產

保險的損失補償原則。對被保險人執業過程中因過

失給患者造成損失進行補償。若醫療責任保險限制

醫療事故責任賠償范圍，患者不能獲得合理賠償，醫

療糾紛不能獲得妥善解決，不能達到醫療責任保險

的目的。

(三)醫療責任保險的強制

· 205 ·

各地先后開展的醫療責任保險，大都采用強制

方式。根據《保險法》第11條“除法律、行政法規規定

必須保險的以外，保險公司和其他單位不得強制他

人訂立保險合同。”，目前各地試行的醫療責任強制

保險。由于缺乏法律、行政法規的依據，在實行過程

中頗有爭議。

社會對醫療事故的關注焦點，除事故發生的原

因外。主要關注對患者的賠償問題。從社會角度，尤

其是從政府角度，解決上述問題的關鍵首先在于通

過一種機制落實對患方的損害賠償(公平問題)；其

次，從經濟效率的角度看，我們選擇的賠償機制不應

該進一步增加醫療事故的發生頻率和損害程度，以

免增加社會的事故成本。強制醫療責任保險制度設

計應該在保證對受害者賠償基礎上，不降低甚至提

高社會的安全水平。可見，醫療責任保險強制制度尚

不完善。

綜上。與侵權法相關而建立起來的醫療責任保

險，按照我國人身損害賠償的標準，該賠償對于三級

綜合醫院而言，損失遠不能達到重大的程度，加之賠

付率明顯低于醫院預期等多種因素，影響商業醫療

責任保險在我國開展。

三、國外醫療責任保險狀況

(一)醫療責任保險的產生與發展

醫療責任保險是2o世紀中葉發展起來的。在英

國，醫生是首先尋求職業保險的專業人士，由于發生

了一系列醫療損害賠償，他們采取互保的方式，于

1885年在英國成立醫療抗辯工會，建立了互保機

制。第一個商業職業責任保險體系于1896年建立，

當時北方意外保險公司提供藥劑師補償保險。③

在20世紀50年代的美國，醫生很少購買醫療

責任保險，有的保險公司通過和汽車保險捆綁來提

高醫療責任保險的銷售。在60年代。由于取消了醫

生出庭作證的限制，患者能夠比較容易請到專業醫

生出庭指證醫療行為的過失．因此能夠比較順利地

打贏醫療官司，使醫療責任保險的賠償明顯增加。表

現為“醫療過失危機”。特別應該提出的是在加利福

尼亞，從1968年到1974年，因為醫療責任要求賠償

的請求翻倍，30萬美元以上的賠償增加11倍．從3

件增加到34件，每100美元保費需要承擔180美元

① 中國保監會網站http：／／www．circ．gov．cn／portaloflnfomodule_443／41881．htm

② scott e．harrington，gregory r．niehaus著，陳秉正，王瑁，周伏平譯：《風險管理與保險》，北京：清華大學出版社，20__

③ 陸榮華：《英美責任保險理論與實務》，江西高校出版社20__年版，第7頁。

· 206 ·

的賠償，最終導致(1975年醫療損害賠償改革法》

(micra)出臺。該法案包括限制賠償非物質損失25

萬美元，促進和解等。

(二)美國醫療責任保險現狀

根據美國醫師保險協會提供的數據，從1997年

到20__年。陪審團針對醫療責任賠償的裁定，平均

賠償額從1997年347 134美元增加到20__年606

907美元。和解結案的數量明顯增加，平均賠償從

1997年212 861美元增加到20__年3l1 704 美元。

①為了使醫療責任保險正常運轉，美國眾議院20__

年3月13日通過the health法案(help e伍cient，

accessible，low-cost，timely heahhcare act of 20__)，

主要內容是確保因為醫療責任導致病人經濟損失

100％賠償，限制非物質損失25萬美元，建立彈性律

師費制度，分期賠付制度等。由于商業醫療責任保費

除了支付損失外．還必須彌補保險公司的經營成本、

利潤、納稅等，這些保險成本需要被保險人承擔；此

外損失發生與賠款支付之間存在很長的時間差，保

險人持有的準備金的投資收益沒有反映在費率中。

因此避免上述費用的自保應運而生，包括純粹專業

自保和聯合專業自保等。純粹專業自保是由非保險

組織單獨設立的保險公司，目的承保母公司的危險，

但是美國稅務局(irs)在稅收規則77—136中拒絕這

種形式的保費稅前扣除。聯合專業自保是指若干公

司設立來承保他們的危險的保險公司，稅收規則

78—338中授權聯合專業自保的保費可以在稅前扣

除。② 自保公司由于無須支付保險經紀公司和公估

公司的傭金．賓西法尼亞洲醫療責任聯合核保協會

(自保公司)等聯合專業自保公司的期望賠付率為

80％。③ 遠高于商業保險公司的40％，④ 受廣大醫務

人員歡迎。

在美國醫療責任保險市場，包括自保信托和自

保公司在內的替代性風險轉移方式的市場份額已經

遠高于50％。從20世紀70年代所謂第一次“醫療

責任危機”已經發揮作用的替代性風險轉移方式。到

20__年“9．11”后所占市場份額更大。⑤

法律與醫學雜志20__年第14卷(第3期)

此外，美國醫療責任保險還與醫院所有權有關。

按照醫院所有權分類，美國醫院可以分為4類：聯邦

醫院、公共醫院、私人非營利醫院和所有者醫院。聯

邦醫院擁有軍事醫院、公共健康服務機構和其他聯

邦政府分支醫院，這些醫院一般都不購買保險；美國

的州、地、市都有自己的公共醫院，他們與政府一樣

承擔法律責任。⑥

(三)保險人對責任保險的態度

關于保險人對商業性責任保險的態度， 20__

年parsons對英國所有承保責任保險業務的保險公

司進行了問卷調查，調查結果是：大部分被調查者

(53％)認為責任保險業務是沒有吸引力的

(unattractive)，14％ 認為非常沒有吸引力(very

unattractive)，具體調查數據見表1。

表1 英國保險人對責任保險業務的看法⑦

百分比

非常有吸引力

有吸引力

一般

沒有吸引力

非常沒有吸引力

o

14％

19％

53％

14％

總之．從1885年英國成立互保機制醫療抗辯工

會，到美國20世紀70年代第一次醫療責任危機時，

從商業保險公司返回自保互助形式，在此基礎上并

且逐漸發展成自保公司。在這一螺旋上升的過程中

可以發現，適合醫療責任保險的初級形式是自保信

托，但是目前更適合醫療責任保險的保險形式是自

保公司，而商業性的保險公司不適宜開展醫療責任

保險。

四、我國醫療責任保險的發展方向

在我國，醫療執業面臨的風險是醫療責任導致

的索賠風險，同時衍生出醫療糾紛處理風險，歸根結

底還是醫療過失責任的索賠風險。由于這些風險的

同時存在，在一定程度上制約了醫療發展，不能適應

① 美國醫學會報告，醫療責任改革刻不容緩，http：llwww．ama—assn．org／amal／pub／upload／mm／-l／mlmow．pdr．20__年lo月

② 埃米特．j．沃恩，特麗莎．m．沃恩著，張洪濤譯，《危險原理與保險》，中國人民大學出版社，20__年版，第46頁。

③ 陸榮華：《英美責任保險理論與實務》，江西高校出版社20__年版，第349頁。

scott e．harrington，gregory r．niehaus著，陳秉正，王瑁，周伏平譯：《風險管理與保險》，je京：清華大學出版社，20__

⑧ robe~carroll，risk management handbook，health fo/！/rum inc，20__，o569—570．

⑥ 陸榮華：《英美責任保險理論與實務》，江西高校出版社20o5年版。第328頁。

④ parsons．chris：moral hazard in liability insurance．geneva papers，vo1．28，p 448—47 1，july 20__

法律與醫學雜志20__年第14卷(第3期)

公眾對于提高醫療服務質量和保障醫療安全的要

求，這除了完善醫療糾紛立法，提高醫療服務質量

外，通過醫療責任保險轉移醫療執業風險，是現代醫

療服務管理體系的重要組成部分，符合國際上醫療

風險管理的通用方法。故此選擇符合我國國情的醫

療責任保險組織形式，開展醫療責任保險具有重要

意義。

由于我國醫院主體是免稅的公立醫院，不存在

購買保險合理避稅的情形，如果采取商業醫療責任

保險不能免稅，加之目前我國侵權法人身損害賠償

標準對綜合性醫院損失并不構成重大影響，其可行

性就存疑問。

(一)醫療責任保險組織形式：信托與自保公司

所謂信托。是指委托人基于對受托人的信任，將

其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿

以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行

管理或者處分的行為。通常委托人(醫療機構或者醫

師)通過一份信托合同委托某一機構。按照委托目的

以及約定好的程序對醫療過失行為進行賠償。

自我保險信托曾經是醫務人員最常用責任風險

分擔的方式，由于自保信托并非保險公司，不能進行

第三方的保險行為，不能對持有的準備金進行投資

收益，近年逐漸被方式更合理更加靈活的自保公司

取代。由于自保公司，是保險公司，有相應的高管，可

以進行某些投資行為，盈利可以貼補醫療機構的保

險費，受廣大醫務人員歡迎。

我國20__年10月實行的“信托法”，對信托相

關事宜進行明確規范。根據信托法規定，發展醫療衛

生事業而設立的信托，屬于公益信托。國家鼓勵發展

公益信托，公益信托的設立和確定其受托人，應當經

有關公益事業的管理機構批準。公益事業管理機構

對于公益信托活動應當給予支持，公益信托的信托

財產及其收益，不得用于非公益目的。并且公益信托

應當設置信托監察人，公益事業管理機構應當檢查

受托人處理公益信托事務的情況及財產狀況。受托

人應當至少每年一次做出信托事務處理情況及財產

狀況報告，經信托監察人認可后，報公益事業管理機

構核準，并由受托人予以公告。可見，為了發展醫療

衛生事業的醫療責任保險而進行的醫療責任信托，

從法律層面和現實角度具備可行性。

· 207 ·

20__年中國保險監督管理委員會批準在黑龍

江墾區設立我國第一家相互制保險公司“陽光農業

相互保險公司”。但從這種公司形式上看，成立醫療

責任自保公司，需要研究。

(二)獨立調解鑒定機構

建立醫療責任保險，關鍵是其經濟補償功能，保

障患者生命財產的安全。患者個人不應該獨自承擔

醫療技術發展過程中的損害成本， 正如the

health法案強調確保因為醫療責任導致病人物質

損失100％賠償。對醫療過失受害者進行合理充分

補償，是建立醫療責任保險的初衷，是完善社會保障

體系的重要一環。也是維護醫院醫療秩序的關鍵環

節。在醫療責任保險調處、理賠整個程序中，對醫療

行為過失程度、與患者損害事實之間因果關系的鑒

定是醫療責任保險的關鍵環節。醫療責任保險的調

解機構、鑒定機構等，不能附屬于保險公司，相關的

經費必須獨立于保險公司，鑒定結論不受保險公司

的制約。

德國從1975年開始建立隸屬于醫師公會的全

國性的醫療糾紛的調解鑒定機構值得借鑒。針對醫

療過失明顯增加的情況，1975年德國醫師公會成立

全國性的醫療糾紛調解鑒定機構．解決醫患之間的

醫療爭議。德國1997年受理醫療糾紛6086件，鑒定

后其中2057件存在醫療過失，過失率34％。到20__

年受理7686件，其中2401件存在醫療過失，過失率

為33％。① 可見德國的醫療過失的調解和鑒定，由

于調解和鑒定機構與醫療責任保險的保險人處于平

等地位，其公正性已經比較明顯。為了保障醫療責任

保險的正常運行，可以給調解設定賠償限額，該賠償

限額與公平無關，限額以內根據鑒定結果賠償，超過

限額的，應當告知患者可以通過訴訟途徑獲得賠償。

(三)強制醫療責任保險

強制醫療責任保險制度的目標是解決受害者補

償問題，如果責任保險的保障額度不足，受害者仍然

可能得不到足額賠償，政府仍會陷入到各種醫療事

故的處理后遺癥中而不能自拔。政府之所以積極推

行強制責任保險制度，有其自身的利益目標，那就是

擺脫自己在各種醫療事故爆發后對患者的救濟責

任。

開展醫療責任保險既要考慮綜合大醫院面臨的

① manfred eissler，die ergebnisse der gutachterkommissionen und schlichtungsstellen in deutschland-eln bundesweiter vergle．

ich，med r，20__ ，heft5，280~282。

· 208 ·

醫療風險，也要考慮中小醫院、個體行醫者面臨的醫

療風險。作為強制保險，明確規定保險金額的最低限

額．而且保單不設免賠額。其目的是：憑借最低限額

的設定，以免投保人通過投保低額保險來規避其投

保責任，致使保護受害患者的立法目的落空；強制保

險僅在對受害患者提供最基本的保護，并非提供完

全充分的保障。強制保險要求保險人接受任何合法

行醫者的風險，政府進行必要的費率干預，其目的是

政府顧及相關投保人的財務能力和投保意愿，降低

保險人承保權限和風險選擇能力。

在選擇一定的地方進行試點取得相應的經驗之

· 醫事法律·

法律與醫學雜志20__年第14卷(第3期)

后。適當時機出臺強制醫療責任保險的相關法規，為

全國推行提供法律依據。

五、結語

開展強制醫療責任保險能夠給受害者提供充分

的經濟補償，緩解醫患矛盾，利于構建和諧社會。選

擇與我國公立醫院相適合的模式才能促進醫療責任

保險的發展。實踐證明，商業保險不宜作為醫療責任

篇（5）

    二、責任保險正當性基礎的轉換

篇（6）

公眾責任是指公共場所的經營人在經營公共場所時由于過失等侵權行為，致使在該公共場所的消費者的人身或財產受到損害，依法應由致富人對受害人承擔的賠償責任。

一、在侵權體系下研究的公眾責任保險：

1995年2月20日國務院辦公廳批轉公安部《消防改革與發展綱要》中已明確規定“重要企業、易燃易爆危險品場所和大型商場、游樂園、賓館、飯店、影劇院、歌舞廳、娛樂休閑等場所都必須參加火災和公眾責任保險”。但近年來，每當發生重大災害和安全意外事故之后，本應在處理應急措施中充分發揮具有社會管理功能的保險公司在事故救援中善后處理、經濟補償環節卻未能達到保障功能。

最初的公眾責任保險的基本目的是補償被保險人的損失，所以，它與傳統的財產保險一樣屬于存粹的損失補償保險，它嚴格地適用于“無過失即無保險”這一原則，隨著公民權益意識增強和社會進步，受害人要求能夠通過保險的方式來保障自己的合法權利，所以“無過失即無保險”者一原則不被嚴格適用，一旦發生事故保險人必須根據受害人提出的合理賠償請求提供相對應的賠償。

從保障范圍看，早年的公眾責任保單只承保過失或疏忽行為所致的侵權責任，對于受害人的利益來說其保障程度是不夠的，于是出現了公眾責任保險應該實行絕對責任這一說法。嚴格責任的實行使得公眾責任保險的保障內容和保障范圍已有大幅度提升，但對于受害人來說在某些情況下仍不足以提供充分的保障，為了進一步擴大保障范圍，強制責任法應運而生。

為了最大限度地節約客戶的投保費用：通過營銷手段和營銷渠道的差異化，節約客戶的時間成本和精力成本：通過提高保險服務的附加價值，增加客戶使用產品的效用。推出現了一攬子責任保險保單，企業或個人只需一張保單就可將其所面臨的全部責任風險轉嫁給保險人。對投保人來說，一攬子責任保險的出現無論從數量還是種類上都大大增加的民事損害賠償責任的風險風散，對保險人來說，只有保險人具備了先進的風險控制技術和科學的費率立定發難，保險人才能同時管理和控制多種責任風險。

二、實行公眾責任保險的社會意義

（一）充當政府社會管理功能

因公眾責任保險擁有“賠償替代性”的特性，對于企業來說，公眾責任保險能夠通過維持生產穩定性實現社會經濟的正常發展和社會秩序的正常運行，間接履行了政府一部分社會管理職能。對于政府來說，改變了其充當“最后賠款人”的局面，通過發揮保險的經濟補償功能和社會管理功能來分擔政府在意外事故中的責任和減緩國家財政壓力。

（二）確保受害人的經濟利益得到補償。

公共場所發生意外事故時通常具有以下特性，發生場所公眾性、運營者的經濟實力及事故原因認定難鑒定性等因素，往往導致受害人不能及時獲得經濟賠償，但如果經營者投保了公眾責任險，保險公司可縮短原有賠付時間，保障受害人應得到的賠償金額，使人民群眾的生命和財產利益得到有效保護。

（三）有利于保險公司的長足發展和投資環境的改善

隨著我國經濟不斷發展，市場主體多元化，經營手段多樣化，企業必然需要通過投保來化解和轉嫁無處不在的各種風險，保持經營管理的穩定。所以從市場的情況來看，公眾責任保險的發展具有廣闊的市場空間。且發展公眾責任保險能使我國在國際經濟交往貫徹實行“引進來”的國策，從而發展公眾責任保險也是維護我國人民利益的一項有意措施。

三、如何積極發展我國公眾責任保險

（一）健全公眾責任保險的法律環境

法律建設是健全公眾責任保險的基礎，因我國公眾責任保險在具體實施起來時對于責任事故責任的劃分、賠償標準的界定相關法律確沒有給出明確的定義：政府需通過深入持久地開展法制宣傳教育活動，充分利用大眾傳媒媒介進行法制宣傳等方法來提高國民地法律意識。用大眾傳媒等多種形式擴大宣傳，積極主動地向企業、群眾宣傳開展公眾責任保險的重大意義和公眾責任保險的有關知識，挖掘出各方主體潛在的公眾責任保險需求，加深全社會對公眾責任保險的認知和理解程度，為公眾責任保險納入立法營造良好的社會氛圍，奠定堅實的群眾基礎，從而發揮公眾責任險的社會管理功能。

（二）完善我國現有的公眾責任保險條款。

篇（7）

依據包括我國專利法在內的各國法律，未經專利權人的同意侵犯了他人的專利權須承擔損害賠償責任，這也是專利侵權責任保險中，保險人所承擔的保險責任。但由于各國法律的相關規定有所差異，因而如何確認被保險人的侵權責任范圍則成為專利侵權責任保險首先必須解決的問題。

我國《專利法》的規定表明，侵害他人專利權的責任范圍包括故意和非故意兩種侵權責任，故意侵權的損害賠償將超過非故意侵權，且將被處以懲罰性的損害賠償。

二、保險人的賠償責任范圍

從理論上講，專利侵權責任保險的保險人應賠償在保險有效期間，因承保事故的發生，被保險人對第三人應負的專利侵權損害賠償。但多數國家的專利法將專利侵權損害賠償責任分為懲罰性的和非懲罰性的。目前多數責任保險都承保非懲罰性的損害賠償，但對于懲罰性的損害賠償，各國的保險人則采取不同的方式來處理，如瑞士再保國際商業有限公司(以下簡稱瑞士再保)的示范專利侵權損害保險合同(以下簡稱示范合同)將懲罰性的損害賠償列為除外不保事項；有的保險人在保險合同中不提及懲罰性的損害賠償，也有保險人在保險合同中對懲罰性的損害賠償特別約定承保。當然有些國家的法律明文規定禁止保險人承保懲罰性的損害賠償。

那么，在我國的責任保險中是否可以承保懲罰性的損害賠償，《保險法》對此沒有明確規定。《保險法》第50條規定：“保險人對責任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險金。”若按“依照法律的規定”解釋，只要是專利法規定的損害賠償，包括懲罰性的損害賠償，似乎保險人都應予承保；若按“合同的約定”解釋，保險人可以將懲罰性的損害賠償排除在承保責任范圍以外，列為不保事項。但從保險制度提供被保險人因“不可抗力或不可預料的偶發事故的發生所遭遇的損失，可經由保險人補償損失而達到分散風險”的目的來看，如果被保險人主觀上故意造成損害發生，如故意侵犯他人的專利權，則保險人并無承擔賠償責任的義務，這是維護保險制度不可缺少的。因此，如果被保險人故意侵犯他人專利權而導致的懲罰性損害賠償一般應被列為除外不保事項。

各種必要費用屬于專利侵權責任保險的賠償責任范圍。《保險法》第5l條規定：“責任保險的被保險人因給第三者造成損害的保險事故而被提起仲裁或者訴訟的，除合同另有約定外，由被保險人支付的仲裁或者訴訟費用以及其他必要的、合理的費用，由保險人承擔。”仲裁或訴訟費用是指由仲裁機構或法院或專利管理機構向被保險人收取的因仲裁、訴訟而產生的費用，這一費用的計算比較簡單。所謂“其他必要的、合理的費用”，就專利侵權責任保險而言，一般包括以下費用：

(一)請求確認救濟的費用

“確認救濟”是指被保險人向法院、專利管理機構或向專利權人請求確認專利權無效、不可執行或未受侵害的行為。由此產生的有關費用由保險人承擔。依照瑞士再保示范合同，確認救濟的請求必須符合以下條件：(1)即將面臨訴訟；(2)經保險人同意；(3)經合理謹慎的專利律師事先出具意見書，認定該確認救濟行為是基于專利無效、不可執行或未受侵害而進行的；(4)保險人與被保險人都認為在當時的情況下，有必要請求確認救濟。若符合上述條件，請求確認救濟行為而產生的相關費用由保險人負賠償責任。

(二)其他抗辯費用

依照瑞士再保示范合同，下列情況所產生的抗辯，保險人須賠償該抗辯費用：(1)符合承保協議的“損害賠償”請求；(2)第一次向被保險人所作的“停止侵權”的請求，并且該請求已經以書面通知了保險人。但瑞士再保示范合同又規定，在損害賠償或停止侵害的請求結果確定之前，保險人對抗辯費用不負責賠償。這一點對可能拖延多年的專利侵權訴訟的被保險人不利。

三、被保險人避免損害的義務

保證避免損害在各國保險法上被視為被保險人應盡的義務之一。這一點通常包括在被保險人的保證條款中。其主要目的在于，督促被保險人基于其與保險標的距離最近、最了解標的的性質和特點，其進行的避免損害行為最為有效，能充分發揮保險合同為最大誠信合同的作用。

就專利侵權責任保險而言，被保險人依照專利法必須承擔的義務，也必然是保險合同中應盡的義務；同時，被保險人還應履行保險合同中其他可能的避免損害的義務。因此，在專利侵權責任保險中，被保險人通常應履行以下避免損害的義務。

(一)專利元件可置換性義務

根據各國專利法的規定，判斷一項產品是否構成侵權，其主要標準是，確認爭議產品與專利產品在必要技術的構成元件上是否相同。依多數國家專利法，下列四種情況構成侵權：(1)爭議產品與專利產品在必要技術的構成元件上完全相同；(2)爭議產品除了包涵專利產品的全部必要技術構成元件，又增加了一項以上的必要技術元件；(3)將專利產品中的一項必要技術構成元件均等物置入爭議產品中，其他必要技術構成元件兩者完全相同；(4)爭議產品中缺少專利產品中的一項非必要技術構成元件，但兩者的必要技術構成元件完全相同。但下列兩種情況則不構成侵權：一是爭議產品中至少有一項以上的必要技術構成元件與專利產品的必要技術構成元件不同；二是爭議產品中缺少一項以上的專利產品中的必要技術構成元件。由此可知，被保險人要想不構成侵害他人的專利權，必須保證其產品中的必要技術構成元件能被置換成與專利產品的必要技術構成元件不同的元件。這就是被保險人的專利元件可置換性義務，否則即可能構成專利侵權，違反保險中被保險人應履行的義務。

由于現代信息技術的迅速發展，許多國家的保險人又將“專利元件可置換性義務”延伸到“專利文獻查閱義務”，即在研發工作開始時查閱專利文獻，以確定其產品是否可能侵犯他人專利權。因為以此為起點才有可能更好地履行專利元件可置換性義務。

上述被保險人義務的規定，主要是鼓勵被保險人盡可能避免損害的發生，發揮保險合同為最大誠信合同的作用。因此，只要被保險人盡最大努力做到了，即使未達到避免損害的效果，其費用也應由保險人負責賠償。相反，如果專利侵權損害與被保險人的上述義務的違反存在因果關系時，保險人可不負賠償責任。

(二)規避專利設計義務

規避專利設計是指，為避免侵害某一專利權所進行的一種具有持續性、創新性的設計活動。按照大多數國家的專利法，這種活動是一種合理的競爭行為，受專利制度所保護。本來是否進行規避專利設計并非專利法上的法定義務，但合理且適當的規避設計確實能起到避免侵權的效果，因此，瑞士再保示范合同以“合理謹慎、熟悉被保險人從事的商業模式的專利律師所作的規避設計的建議”作為必要前提，賦予被保險人規避專利設計義務。

在美國，被保險人欲進行規避專利設計以避免故意侵權，則必須遵循兩個基本原則：(1)要出于善意。這種善意的證據是設計者內部的研發紀錄和專利律師的意見書；(2)規避設計應遵循合理的程序。這種合理程序是：專利檢索、解讀申請專利范圍、進行規避設計、專利律師評估、客觀自我評估。如果做到了上述兩點，但其結果仍然是規避失敗，構成侵權，只要當時出具意見書的是合理謹慎且熟悉該項商業模式的專利律師，原則上該專利侵權的責任仍屬保險人的賠償責任范圍。

(三)確認救濟

在專利侵權責任保險中，確認救濟是指被保險人向法院、專利管理機構或向專利權人請求確認專利權無效、不可執行或未受侵害的行為。瑞士再保示范合同也以“合理謹慎、熟悉被保險人從事的商業模式的專利律師做出使專利無效的建議”為前提條件，賦予被保險人確認救濟的義務。被保險人因進行確認救濟所產生的相關費用，通常情況下屬于保險人的賠償責任范圍。

根據包括我國在內的各國專利法，通常都規定哪些情況是不授予專利權的。另外，各國專利法也規定，自專利權被授予之日起，任何單位或個人認為該專利權的授予不符合專利法有關規定的，可以請求專利復審委員會宣告該專利權無效。因此，作為專利侵權責任保險中的被保險人，有權依據專利法的上述規定，向法院或專利管理機構提出爭議專利存在不得授予專利權的理由，并主張該專利無效。這一行為一般稱之為對專利的挑戰。如果挑戰成功，該專利將被視為無效，自然也就不存在侵權問題。

假如不涉及專利侵權責任保險問題，對爭議專利提起確認訴訟等挑戰僅是挑戰者自己的一種合法權利。挑戰成功了，則有可能避免或減輕侵權損害；挑戰失敗了，其后果由挑戰者自己承擔。然而，一旦涉及專利侵權責任保險，被保險人對爭議專利的挑戰與上述情況則有所不同。如果被保險人挑戰失敗了，不僅使其本身增加財務負擔，而且可能使保險人的賠償責任范圍擴大，因為保險人賠償責任還包括相關費用。因此，挑戰專利有效性的行為不能簡單地視為被保險人自身權利的行使，其權利的行使還必須考慮其對保險人的影響。為此，瑞士再保示范合同規定，被保險人在挑戰專利有效性之前，必須征得專利律師的同意。

那么，被保險人在挑戰專利有效性之前，是否應先通知保險人?因為這一行為也屬于可能引起或擴大損害的主觀危險行為。按照我國《保險法》第37條關于危險增加的通知義務規定，似乎被保險人有義務通知保險人。但被保險人的挑戰行為實質上也是以避免或減少保險人的賠償為目的而進行的，許多國家的保險法明確規定，被保險人為了保護保險人的利益，導致危險增加時，無須通知保險人。這一點，我國《保險法》沒有明確的規范。因此，未來這一問題在我國可能會引起爭論。

在專利實務中，有些企業可能收到專利權人發來的專利侵權警告，其內容之一就是，專利權人不排除采取法律行為請求損害賠償，如提訟等。這意味著被保險人即將面臨侵權訴訟。此時，若被保險人主動向專利發起挑戰有可能導致更大的危機甚至擴大損害，其結果還可能增加保險人的賠償責任。因此，瑞士再保示范合同規定，當面臨侵權訴訟時，被保險人有權采取法律行為，但必須征得保險人的同意，保險雙方必須協商一致：被保險人所采取的各種先發制人的防御措施必須是合理謹慎的。

我國《保險法》第42條規定，保險事故發生后，被保險人為防止或者減少保險標的的損失所支付的必要的、合理的費用，由保險人承擔。據此，在專利侵權責任保險中，被保險人挑戰專利有效性所產生的費用應由保險人負擔，即使未達到防止或減輕損害的效果。至于被保險人是否也如同瑞士再保示范合同規定的那樣，必須征得保險人同意并與之達成共識，我國《保險法》同樣缺乏明確的規定。

在此應注意，對被保險人而言，即使其挑戰專利有效性的行為是在取得了專利律師的意見書之后進行的，也并不等于被保險人已經遵守了其與保險人的限制約定。這是由于專利律師良莠不齊，對于策略的選擇未必都是理性且明智的。因此，瑞土再保示范合同規定，被保險人所采取的挑戰專利有效性等行為，必須是經過一位相當謹慎，而且熟悉被保險人所從事的商業模式的專利律師所作建議而進行的。換言之，若被保險人所進行的專利有效性挑戰，不能被視為經過相當謹慎且熟悉該項商業模式的專利律師的建議進行的，則保險人不承擔賠償責任。另外，當面臨訴訟時，被保險人的法律行為不夠合理或謹慎、未取得保險人同意或未與保險人達成共識，也可能導致保險人不承擔相關的賠償責任。

(四)取得充分的專利實施權

在知識產權交易中，他人可主動與專利權人聯系，以支付使用費的方式取得專利實施權的授予，即使在即將面臨專利侵權訴訟時也可以如此。即使存在專利侵權責任保險，被保險人主動請求專利權人授予其專利實施權這也是被保險人的一項權利，并不需要征得保險人的同意，也不需要說明這是合理謹慎的策略選擇。因為這對保險人而言，可以避免被保險人遭受專利侵權指控，進而減少或避免保險人的賠償責任。

但是，如果被保險人取得專利實施權的目的就是為了避免侵權，則被保險人必須保證獲得的專利實施權足夠充分，以確保日后不會受到侵權損害賠償的指控和請求。如果由于資金的不足，或對自己的產品與專利的關系研究得不夠充分，而未能獲得充分的專利實施權，從而導致雖然獲得授權，但仍然在未來造成侵害專利權。其后果是，不僅被保險人得不償失，也可能會導致保險人的賠償責任。為此，瑞士再保示范合同規定，如果被保險人的專利律師基于善意，以意見書的形式認為被保險人應該以授權、交叉授權或受讓等方式取得專利實施權，則被保險人有義務取得專利實施權，以防止發生專利侵權；并且被保險人取得的專利實施權應保證足以使此后的行為可以免于專利權人的侵權損害賠償指控和請求。

由于專利權具有地域性的特點，即使同一項專利在不同的國家也受不同國家的法律保護。如果要使自己的產品在所有具有同樣專利的國家都不會發生侵權問題，則被保險人必須向所有具有該項專利的國家的專利權人請求授予實施權。這樣無疑會大大增加被保險人的使用費支出。因此，在專利實施權授予中，被保險人往往會減少一些國家的專利授權，以減少使用費支出。當然，被保險人應事先考慮其產品不在哪些國家制造、銷售或使用，然后再考慮不請求這些國家的專利實施權授予。但瑞士再保示范合同規定，如果被保險人為了節省使用費支出，減少一些國家的專利授權，最終導致在這些國家發生專利侵權，此時，保險人可援引上述充分取得專利授權義務的規定，主張被保險人沒有履行其義務，該專利侵權不屬承保責任范圍。

篇（8）

1999年12月21日被上訴人武陟縣汽車運輸總公司以運輸形勢不好等為由申請退保，要求解除保險合同。本公司同意其退保，雙方解除了保險合同，本公司退還其保險費936元。

2003年2月28日被上訴人武陟縣汽車運輸總公司書寫訴狀，向武陟縣人民法院提起訴訟，要求本公司支付74314.44元保險金，在訴訟中增加為117871.14元。

在審理的過程中，原告所提供的證據仍然是李文紅的醫療費單據、傷情鑒定及子女情況，未提供該事故的賠償責任應該由被上訴人武陟縣汽車運輸總公司承擔的任何事故責任認定書或者調解書、判決書。車輛經營人李繼本以武陟縣汽車運輸總公司的人的身份參與訴訟、原審法院讓李文紅以第三人的身份參加本案訴訟向本公司索要保險賠償金。

原審法院不審查該起事故所引起的責任應該由誰承擔，直接錯誤依據保監會對《機動車輛保險條款》第四條第三項、第二條第三項的解釋認定李文紅疏于該起事故的“第三者”，并依據《中華人民共和國共和國合同法》第四十一條、《中華人民共和國保險法》（2002年修正）第三十一條、第五十條判決本公司直接向參加本案訴訟的第三人支付保險金。支付數額為經該院核定后扣除不合法、不合理部分總數額的100％，即100265.33元。

為此，特提起上訴。上訴的理由是：

一、該判決沒有任何證據證明該車是李繼本一人購買，而不是李繼本及其兒子李文紅等人一起購買家庭共同經營。該項舉證責任依照最高法院《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第三十條的規定屬于李文紅及李繼本。因為已經有證據表明李繼本和李文紅系父子關系，并且李文紅早已成年。這些證據均屬于李文紅、李繼本等持有。其在訴訟中不舉出該部分證據，應該推定屬于李繼本、李文紅共同經營。

篇（9）

合法寵物狗飼養有保障

原來，凡是2008年登記過戶口的寵物狗都可以享受由中國人壽財產保險上海分公司和中國平安保險上海分公司共同承保的2008年度上海市寵物(犬類)飼養責任保險。

據了解，該保險的對象是持有2008年度《養犬許可證》和《犬類免疫證》的犬類飼養責任人。保險的有效期為16個月，自2008年1月1日起至2009年4月30日止。保險的索賠期為2年，不過，這2年并非從出險當日開始計算，而是自2008年1月1日起至2009年12月31日止。

此外，犬主需要了解，當發生事故需要理賠時，保險公司的絕對免賠額即寵物狗飼養人自行需要承擔的費用為50元。保險的最高理賠限額為15萬元。

據條例規定，因被保險人飼養的犬類的襲擊、撕咬行為致使他人遭受人身傷亡或財產的直接損失，依我國法律應由被保險人承擔的經濟賠償責任，保險公司按約定度賠償。此外，賠償還包括保

險事故發生后，被保險人因保險事故而被提起仲裁或者訴訟的部分費用。

當然，并非所有的犬類襲擊、撕咬行為都在理賠范圍內。免責范圍包括：被保險人及其家屬成員或其雇員的人身傷亡、所有或代管的財產的損失；被保險人飼養或管理的犬類寵物造成其他動物的傷害或死亡：無《養犬許可證》或《犬類免疫證》或者以及非個人飼養的犬類寵物襲擊、飼養引起的任何賠償責任等。

了解保險理賠標準

醫療費：保險公司會按照上海市職工醫療保險政策，確定受害人發生的付費項目。其中接種疫苗以國產為限，醫療費用限額人民幣2000元(含)。住院治療費限額2萬元(含)。

篇（10）

    中國的強制汽車責任保險將采取限額保險制，需要科學地確定強制與任意汽車責任保險的分界點

    強制汽車責任保險和一般的商業性保險不同，應遵循一些特殊的原則

    今年5月1日新《道路交通安全法》的正式實施，使得機動車第三者責任強制保險已經從法律地位上得到認可。在此背景下，非常有必要探討中國強制汽車責任保險的模式選擇、應遵循的原則、運營特征以及強制責任保險對保險公司經營的影響等問題。

    強制汽車責任保險制度在各國實踐中一般分為兩種模式。一種是將商業性汽車責任保險賦予強制險的使命與功能，使其承擔法定的保險范圍及金額，除此之外，沒有別的汽車責任險，即一張保險單保到底的完全保障，如英國的無限額汽車責任險。另一種是除強制汽車責任險之外，還有任意汽車責任險可以彌補強制險的不足，如日本及中國臺灣地區的限額保險制。強制部分的限額是最低保障的額度，所以又被稱為基本保障型強制險。

    中國《道路交通安全法》規定，機動車發生交通事故造成人身傷亡、財產損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內予以賠償。可見，中國的強制汽車責任保險將采取限額保險制或分離式保險制，在強制險之外，還有商業性汽車責任險，來增強汽車肇事者（加害人）對第三者人身傷亡及財產損失的賠償能力，由車主任意選擇投保。

    正如前面所述，強制保險提供的僅僅是法定的基本保障，而任意保險能在此基礎上更靈活地滿足汽車所有人的不同需求。因此，二者主要是一種互補關系，但如果強制責任保險的限額過高，則將抑制任意汽車責任保險的需求，從這個意義上說，二者又具有某種替代關系。這樣，確定強制汽車責任保險的限額或者是強制與任意汽車責任保險的分界點就顯得很有必要。

    經營實踐要作適應性修改

    中國的強制汽車責任保險將采取限額保險制，需要科學地確定強制與任意汽車責任保險的分界點；強制汽車責任保險應遵循特殊原則，包括貫徹使用者（受益者）付費，以無盈無虧為經營原則，以無過失責任為保險原則，以限額為保障基礎，設置道路交通事故社會救助基金，以期保障的完整，建立分派市場，為高風險標的提供保障等；強制汽車責任保險的運營特征有強制投保、強制承保、直接請求權、嚴格的除外責任、第三人的范圍等；強制汽車責任保險制度將對保險公司經營產生深刻的影響，車險條款在結構上要作重大調整，第三者責任保險市場擴大，保險公司的承保責任增加，保險公司現行的許多經營實踐要作適應性修改等。

    實行汽車強制責任強制保險，一方面，國家要求所有的機動車輛強制投保，另一方面，保險公司基于利潤的考慮將有可能拒絕承保高風險的標的。可見，在對第三者責任險實行強制保險后，在“法定保險，商業經營”的模式下，一個重要問題是，如何才能保證保險公司對高風險標的的強制承保？

    從理論上說，對于高風險群體的駕駛員，保險公司可以根據風險對價原理，通過限制承保條件并提高費率予以承保，但這在實際經營中有三大制約因素。首先是保險監管部門對保險公司風險分類、承保標準以及承保價格的限制。這些限制有可能不足以讓保險公司收取足夠高的保費彌補自愿對高風險駕駛員提供保險的成本，從而導致保險公司對于高風險標的拒絕承保。其次是保險監管部門對保險公司費率調整的監管。目前中國保險公司調整費率，需要報備保險監管部門同意。如果保險監管部門不同意費率隨著期望索賠成本的增加而相應提高，保險公司將有可能不愿接受新的高風險投保人，拒絕既存保戶的續保要求。最后，按照風險對價原理，保險公司對高風險群體的駕駛員收取的保費可能非常高，被保險人難以承擔，不得不選擇退出保險市場。

    鑒于上述情況，為了使危險性質特殊的高風險群體駕駛員獲得保險保障，從而使車禍受害人能夠得到保險賠償，政府通常需要另外建立一個特殊渠道接納此類被保險人。其做法一般是按各保險公司正常業務量來分派各保險公司承保高風險業務的數量，或者規定該業務的經營盈虧按各公司正常業務量比例進行分攤。這種由政府規定形成的市場，一般稱為分派市場或剩余市場。車險分派市場一般有兩個共同特征：首先，保險公司保證以政府規定的費率承保；另外，分派市場的經營虧損（損失和費用超過保費部分）由所有的汽車保險人和（或）車險保單持有人分攤。

    高風險標的分派市場缺失

    中國現行汽車保險制度的一個重要缺陷就是缺失對于高風險標的的分派市場。隨著車險費率市場化改革的深入，保險公司經營目標逐漸由規模偏好向注重效益轉變，特別是第三者責任保險實施強制保險后，通過建立分派市場為高風險標的提供保障就顯得非常必要了。

    按照國際上，特別是美國各州處理高危險人群投保人方式的不同，中國未來的車險分派市場可以考慮采取以下幾種形態：

    建立風險分擔計劃。在此計劃下，某一個地區內的所有經營車險的保險公司依照該公司年度正常市場所獲得的業務量按一定順序比例分配分派市場。風險分擔計劃雖然可以解決高危險群無保險的問題，但由于保險費負擔比正常市場高出許多，這將降低高危險群體駕駛員投保的意愿。

    建立聯合承保協會。在這種制度下，某一個地區內所有經營車險的保險公司加入高危險群汽車保險業務聯合承保協會內，并選定特定公司為簽單公司，并由該簽單公司制定統一的保險單與費率及處理承保、理賠等事宜。相關的經營費用及核保盈虧則由全體參加聯合承保協會的保險公司依照個別公司正常市場年度簽單業務量比例分攤。此方式的實施效果與建立風險分擔計劃相似，只是各公司經營業務的利害關系比風險分擔計劃更加緊密。

    建立再保險計劃。在這種制度下，被保險人無論是否為高危險群，保險公司均依照正常業務簽單及收取保險費，保險公司則在內部作業上將高危險群業務納入再保險計劃內。這種方式使高危險群被保險人在費率、承保范圍及其他保險公司服務項目上均與正常被保險人相同，以消除高危險群被保險人被列入特殊渠道所造成的名譽上的損失。但核保損失一般難以避免，結果使正常市場的被保險人必須分擔額外的保險成本。

    成立專門的保險基金。在這種制度下，某一個地區成立專門的保險基金，使無法由正常市場購買汽車保險的高危險群駕駛員獲得汽車保險保障，該基金的經營盈虧由正常市場的所有保險公司依照業務比例分攤，其結果與再保險計劃相似，正常市場的被保險人必須分擔額外的保險成本。

    強制責任保險影響保險公司

    現行的機動車輛保險是在基本險項下承保車輛損失和第三者責任險。盡管在費率的確定上車損險和責任險是分別計算保險費的，但在條款結構上二者是合一的。所以，將第三者責任險列為法定強制保險后，要對現行的機動車輛條款進行修改，將車損險和責任險分離，基于自愿和強制的原則，開發成為兩個獨立的險種。對于強制汽車責任險，要實行保險監管部門核價制度，采用“無盈無虧”的原則厘定費率。

篇（11）

二、責任保險的特點

作為財產保險的重要組成部分責任保險同樣可以運用損失分布和大數法則計算保險費率而且適用于廣義上的財產保險的一般理論。但是油于責任保險承擔的是各種民事法律責任的風險不是以實體標的為基礎的。責任保險又會擁有自身的獨特內容和經營風險。因此明確責任保險的特點對于研究我國的責任保險的具有重要作用。

(一)保險標的的特殊性。雖然責任保險也屬于財產保險的行列但責任保險是以被保險人對第三方應承擔的損害賠償責任為標的。雖然也會與物質財產相關的利益與責任有關但是這種標的卻不能以單獨的物質存在應該屬于一種無形財產。而一般財產保險卻是以一種有形財產作為保險標的。除此之外，責任保險標的是對未來發生的事故風險的分擔并不是像一般的財產保險一樣可以現在就能夠預見的確定的標的。因此在責任保險的合同中也并沒有明確的保險金額。

(二)保險對象的特殊性。一般財產保險的保險對象是在災害事故中會受到損失的財產或是相關的利益不會遭受到損害的財產及其相關利益并不是財產保險的對象。而責任保險不同于一般的財產保險它是以民事損害賠償責任為承保對象的，即除了民事責任之外的刑事責任和行政責任的風險，并不屬于責任保險的承保范圍之內。這既不同與財產保險的物質實體也與人身保險中人的生命或身體不同。

(三)賠償目的的特殊性。盡管責任保險和一般的保險都是為了分擔風險但是兩者有明顯的區別。其中人身保險和財產保險的設立的直接目的是為了賠償因意外事故造成被保險人自己的生命、身體或者財產的損失，即彌補投保人的人身或財產遭受的直接損失。但是責任保險設立的目的是為了分擔投保人所應該承擔的賠償責任的風險彌補其因承擔這種賠償責任所遭受的損失填補的是一種間接損失。

(四)理賠依據的特殊性。一般財產保險的沒有損失就不用支付賠償的原則并不能嚴格的應用于責任保險中。這是因為責任保險并不像一般財產保險那樣投保的是物質的財產或相關利益，它補償給投保人的是其因承擔民事責任而遭受的間接損失。將這種無形的民事責任風險轉移給保險人這并不會有實際的財產損失。因此若是直接使用一般財產保險中的理賠原則就會造成理賠不明確的后果。