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我國的現行勞動爭議處理制度的核心是“一調、一裁、兩審”。十幾年來，勞動爭議處理制度對解決勞動爭議、保護勞動者和用人單位雙方的合法權益、維護穩定發揮了重要的作用。但是，對應于勞動關系的變化，特別是勞動爭議案件數量的增加和復雜程度的加劇，現行勞動爭議處理體制暴露出來的已經非常明顯。

本文就處理勞動爭議的依據和司法實踐中的不足，進行了較為深入的探討，并對企業改制中出現的較為典型的勞動爭議問題的解決提出了自己的建議。

關鍵詞: 企業改制 勞動爭議

近年來，勞動仲裁和法院受理并審結(裁結)的因企業改制引起的勞動爭議案件呈逐年上升之勢。根據《勞動統計年鑒》統計，1993年全國各級勞動爭議仲裁委員會共受理勞動爭議案件12368起，涉及勞動者人數35683人，到2002年受理勞動爭議案件已增加到184000起，涉及人數達610000人，分別是1993年的15．6倍和17．1倍。10年間勞動爭議案件平均年增長率達36．3％，涉及人數平均年增長率達41．3％，至2003年達到22．6萬件。

在各級勞動爭議仲裁委員會處理的案件中，以調解方式結案的比例在下降，以裁決方式結案的比例在上升。2003年，全國以仲裁裁決方式結案的案件比例上升到43％，以仲裁調解方式結案的案件比例下降到30％，以其他方式結案的案件比例為27％，同時，當事人不服仲裁處理結果起訴到法院的案件也在持續增加。近3年全國各級法院立案受理的勞動爭議案件14萬件，連續多年保持年增2萬件的速度。

從目前情況看，企業改制引起的勞動爭議數量呈直線上升趨勢，類型較廣，涉及勞動合同的變更和解除、職工下崗、內退及買斷工齡、經濟補償金、工傷認定及社會保障爭議等。其主要特點是有明顯的弱勢群體性、較強的利益追索迫切性、突出的社會矛盾性和法律法規的相對滯后性等，從而使該類勞動爭議處理和勞動關系調整面臨艱巨的任務。

本文擬就企業改制中勞動爭議所涉及的法律問題進行初步探討。

一、 企業改制中引發勞動爭議的基本情況及原因

黨的“十六大”和政府工作報告提出，按照現代企業制度的要求，深化國企改革、完善法人治理結構是我國建立市場經濟的必然要求。同時，我國政府還提出完善市場經濟體制要以人為本，樹立全面、協調、可持續的發展觀的精神。因此，在一定程度上也可以說，能否妥當地處理員工的勞動關系是企業改制能否成功的一個關鍵因素。

通常所說的“改革改制”本身不是法律上的描述，用法律的語匯來描述這個話題大致可分為三大類：第一大類只涉及登記事項的變更。如公有制企業改造成股份公司制企業，或者公有制企業把自己所有的資產出讓給其他買受人（不管其他買受人來自境內還是來自境外的），或者把其中一部分資產出售給其他買受人，這些行為引起的后果只是工商登記事項的變更。第二大類就是法人的分立。分立在我們國家的經濟生活中有一個特例，這個特例就是《關于國有大中型企業主輔分離輔業改制分流安置富余人員的實施辦法》所規定的主輔分離輔業改制，它所針對的是國有大中型企業這樣一個特殊的群體。第三大類就是法人的合并。法人的合并按照《公司法》的規定，包括吸收合并和新設合并兩種。這三大類中第一大類涉及登記事項變更的，不產生勞動法上的后果。它的股東可以變化，法定代表人也可以變更，企業變遷也可以變更，營業場所也可以變更，但是企業還是這個企業，所以說登記事項的變更(純登記事項的變更)不應當產生勞動法上的后果。至于法人的分立和法人的合并，本身在法律上就有限制條件，雖然勞動法上沒有規定，但是在其他法律法規中，或者在立法性的法規規章里都有規定：法人分立由分立后的法人承繼原來法人的勞動權利和義務，法人合并是合并以后的法人來承繼原來法人的勞動權利和義務。

但隨著產業結構調整和企業改制改組工作力度越來越大，由此引發的勞動爭議案件越來越多，使得勞動爭議已經成為社會穩定的潛在威脅。

國企改制過程凸顯了一種由身份所帶來的不公平。這種不公平呈現出多層次的特點。首先，國有企業與非國有經營主體之間的不公平。與后者相比，前者擁有更多的國有資源，享受著更為豐厚的醫療、失業等社會保障待遇；其次，國有企業之間的不公平，即同樣是國企職工，改制時完全依據國有企業所占有的國有資源的多寡。占有多的企業職工可獲得更多的資源配置及收入分配，但這些并非來自于競爭，而是來自于行政手段；第三，企業內部管理者與職工之間的不公平。由于我國企業內部分配機制的不完善，企業內部管理者與職工之間呈現著分配結果與各自為企業所作出的貢獻不相適應的現象；第四，企業內部職工之間的不公平。企業改制后必須按照市場及自身的實際情況清理勞動合同，涉及到大量職工下崗、內退，這與改制前職工間的關系相比，顯得有所不公，易導致部分職工心理失衡；第五，企業與職工之間的不公平。企業在改制前與勞動者之間是平等的勞動關系，但由于改制行為的發生，一些企業無形之中取得了某種不平等的權利。一些地方政府與企業均認為企業可以因為改制而獲得單方解除勞動合同的權利。

上述種種情形，說明國有企業在改制過程中存在著種種不公平現象，打破了以往的利益平衡，使各種利益關系在一定時期內呈現出失衡的狀態。

近年來國企改制所引發的勞動爭議數量較多，情況較為復雜。總的來說，具有以下幾個特點。一是身份型爭議逐漸讓于權利型爭議。勞動法實施初期，勞動爭議多集中于身份性爭議，主要為要求恢復勞動關系、解除勞動關系、撤銷企業處分決定等。隨著市場觀念的樹立，勞動者的就業觀念也相應發生變化，對身份關系的關注程度在逐步降低，而對經濟性權利或利益更加關注。勞動爭議中以勞動報酬和保險福利待遇為主的爭議數量上升，2003年上海市全市法院受理的一審案件中，這類糾紛占到81％。二是利益上的對立性較為明顯，矛盾易激化。由于思想觀念、政策理解、社會環境影響等原因，爭議雙方往往對立情緒明顯。企業方更注重效益，更強調用工自主權；而勞動者往往是委曲、困惑和氣憤相交織、情緒激動，有的采取上訪、靜坐的方式，要求政府解決問題，甚至采取占領工廠、拿走企業財物等過激行為。三是主體上具有群體性，易影響社會穩定。國有企業在我國的經濟生活中，扮演著極其重要的角色，擁有眾多職工。改制后，大量企業合并、兼并及破產，大量職工下崗、內退。隨著市場機制發揮作用，產業結構調整，往往帶來一些行業的衰落，下崗職工數量更多。這類案件易引起社會穩定問題。四是爭議內容具有復合性。當事人提出的訴訟內容往往包括多種性質，既有恢復勞動關系，也有要求支付補償金，還有的要求企業繳納社會保險費，等等。其請求較為復雜，糾紛解決難度加大。

我國的勞動爭議處理制度正式恢復于1987年，其核心內容是“一調、一裁、兩審”，即勞動爭議發生之后，當事人可以申請企業內調解；當事人不愿在企業內調解或調解不成的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；當事人不服裁決結果的，可以向法院起訴。法院審理勞動爭議案件，實行兩審終審，但不可以未經仲裁直接向法院提起訴訟。十幾年來，勞動爭議處理制度對解決勞動爭議、保護勞動者和用人單位雙方的合法權益、維護社會穩定發揮了重要的作用。但是，對應于勞動關系的變化，特別是勞動爭議案件數量的增加和復雜程度的加劇，現行勞動爭議處理體制暴露出來的問題已經非常明顯。

二、 目前處理勞動爭議的法律依據和司法實踐中的不足

1． 適用范圍偏窄

勞動爭議處理制度是專門針對勞動爭議案件特別設計的爭議處理機制。但是，由于對“勞動爭議”缺乏準確的認識和界定，導致適用范圍偏窄。

首先體現在立法方面。作為規定勞動爭議處理制度的最主要法規文件，《企業勞動爭議處理條例》(以下簡稱《條例》)列舉了四項適用范圍。雖然其后的一系列立法和解釋又對勞動爭議仲裁委員會的受案范圍進行了擴延和調整。但從總體上仍然排除了兩類案件的適用或者說給兩類案件的適用留下了疑問。其一是基于與勞動關系“神似形不似”的準勞動關系發生的案件，諸如勞動派遣爭議、勞務關系爭議和非法勞動關系爭議等；其二是勞動關系存續過程中基于部分處分行為(如警告、記過等)和勞動關系調整行為(如下崗、內退等)引發的案件。伴隨著社會的發展，就業形式的多樣化，加上政府對企業勞動關系統制的放松和企業改革的需要，區別于傳統勞動關系的“非典型”勞動關系和企業個性管理手段的推廣，上述兩類爭議大量涌現。但由于法律規定不明確，一些類似勞動爭議被勞動爭議處理機構拒之門外。即便被受理，當事人也過多糾纏于管轄權歸屬，遲遲不能進入實體程序。2001年高法公布了《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，作為指導各級法院審理勞動爭議案件的主要司法文件，《解釋》以另一種方式規定了法院對勞動爭議案件的受理范圍。相比于《條例》及其他相關的勞動保障立法，《解釋》在部分方面擴大了勞動爭議的適用范圍，但在更多的方面進一步限制了勞動爭議案件的受理范圍，最明顯的就是遺漏了履行集體合同爭議。從司法實踐看，出于各種考慮，各地法院對企業改制過程中出現的各種政策性爭議基本上都采取了消極態度。很顯然，無論是《條例》還是《解釋》，從法律文件上都沒有窮盡勞動爭議的受理范圍。不僅如此，由于《條例》和《解釋》各有自身的實際約束對象，勞動爭議處理的兩個主要程序——勞動仲裁和勞動訴訟，雖然在處理環節上前后承接，但卻在受理范圍上被彼此錯位。

與勞動爭議成倍上升的現實不適應的是，勞動爭議仲裁機關受理勞動爭議的范圍卻只局限于1993年8月1日施行的《勞動爭議處理條例》第二條規定的四類爭議。有些爭議諸如企業改制引發的下崗、待崗、失業、整體拖欠工資、買斷工齡、提前退休等，由于沒有明確規定在法定的受理范圍中，仲裁機構對此不予受理，勞動者也就失去了請求人民法院保護的訴訟權利。勞動者在合法權益遲遲得不到保護的情況下，往往采取一些過激手段，引發大規模的上訪、靜坐示威等非理性群體事件。

然而這些在當時看來解決了司法實踐中突出問題的解釋，時至今日已經明顯無法適應予現實：私營企業強勢、跨國資本長驅直人、國企改制勢在必行，中國的勞資關系格局以及勞資矛盾已經遠遠超出《勞動法》立法者的想像，而多年來修改的滯后尤其是勞動爭議處理程序的不完備，已經事實上造成了大量的勞動爭議無法進入法定的仲裁程序，而大量的矛盾求告無門也給各級法院帶來了巨大的壓力。近年來，按照全國民事審判工作會義的精神，人民法院對在建立企業制度中出現的集體拖欠工資等問題，一般不予受理。

其次體現在實務當中。由于法律上沒有對勞動爭議、勞動關系等關鍵名詞給出準確界定，實踐中常常出現不同的理解和認識，并由此縮小了勞動爭議案件的受理范圍。最典型的例子表現在兩個方面：一是某些特殊行業發生的勞動爭議，比如出租車行業和競技行業等。由于對出租車司機與出租車經營公司之間、運動員與體育俱樂部之間勞動關系的性質缺乏統一的認識，長期以來這類爭議在很多地區一直被排斥在勞動爭議范圍之外；其二是與法定勞動標準相關聯的勞動爭議，比如工資支付案件、社會保險繳費案件。由于對法定勞動標準案件的救濟措施理解不同，部分勞動爭議處理機構對此類案件拒絕受理，統一轉由勞動監察機構處理。而這類案件背后往往存在比較復雜的事實爭議，給勞動監察機構的行政處理帶來了很多麻煩。

總的來說，在現行體制下，勞動爭議處理制度的適用范圍整體過窄，并且不同程序之間、不同地區之間不盡一致，既了勞動爭議處理制度的統一性，也不符合全面保障勞動者和用人單位勞動保障權益的要求。

2．處理周期過長

在現行的“一調、一裁、兩審”體制下，按照有關時限規定推算，一個勞動爭議案件走完全部處理程序，大約需要1年以上的時間。當初設計現行體制的初衷是通過自愿的企業內調解程序和強制的勞動仲裁程序終結絕大部分勞動爭議案件，通過訴訟程序監督勞動仲裁程序并最終終結極少數疑難勞動爭議案件，從而兼顧勞動爭議處理的公正性和及時性。但是，隨著勞動爭議訴訟化傾向的發展，大量的勞動爭議案件進入訴訟程序，現行體制不僅未能體現出當初設想的及時性，反而延長了處理周期。

勞動爭議處理周期過長，最直接的原因有兩個：一是企業內調解程序和勞動仲裁程序終結勞動爭議能力在弱化；二是勞動爭議訴訟程序不切合勞動爭議案件的特點。

三、 對企業改制中出現的若干典型勞動爭議問題解決的建議

1． 企業改制時原勞動合同的履行問題

《勞動法》第26條第三款規定：“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的，用人單位可解除合同。”這類勞動爭議案件的焦點是企業改制時原勞動合同是否繼續履行，難點是企業改制是否屬于“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化”。首先，勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化必須以“致使原勞動合同無法履行”為條件，否則不成立。因此，單純的改制而沒有致使原勞動合同無法履行的客觀情況出現，不能適用該條款；其次，企業改制本身是主觀行為，不屬于客觀情況；第三，企業改制僅僅是勞動合同用人單位一方主體的變更，不影響勞動合同的。根據法的一般原則，勞動合同應該繼續履行；第四，勞動關系是財產關系，不是人身關系(盡管與人身密不可分)，勞動合同不因用人單位一方主體變更而變更(勞動者一方主體因存在身份性而例外)；第五，最高法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》關于合并和分立后的企業為原勞動爭議當事人的規定，也從一個側面作了“用人單位一方主體變更不影響勞動關系”的結論。

2． 國有企業改制中勞動關系的調整問題

國有企業改制中，出現了四種錯誤處理勞動關系的情況。一是買斷工齡，即根據工齡給予職工一定補償金，以此為條件解除勞動關系。這種現象的危害是將問題推向社會(買斷工齡者一旦出現生活困難，必然增加社會保障負擔)，并且減少了勞動者的貢獻時間，增加了索取時間。這種行為也沒有法律法規依據(支持這類行為的相關規范性文件只是參照性的，可以不適用)；二是置換職工身份問題，即無論是否繼續保持勞動關系(履行勞動合同)，都給予原國有企業職工以經濟補償。置換職工身份問題一方面缺乏法律依據，另一方面也造成新的不平等；三是支付職工安置費，即改制時解除勞動合同，給予職工安置費。這種做法類似于買斷工齡，但沒有任何法律依據。

3． 股權與勞動權問題

許多改制企業存在職工入股問題，出現了職工以股東為由拒絕終止勞動合同，以及企業以解除勞動合同要挾強制職工人股等問題。這些行為都是不合法的。第一，股權與勞權是完全不同的兩種權利，股權由公司法調整，勞權由勞動法調整。因此，職工無權以股東為由拒絕終止勞動合同；第二，入股屬于自愿行為，與勞動合同無關。因此，企業無權以解除勞動合同為由要挾強制職工入股。

據悉，高法于2004年制定了《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋征求意見稿》，（簡稱《勞動爭議解釋二》）。《勞動爭議解釋二》決心將國有企業、城鎮集體企業因企業改制(合并、重組、轉讓)產生的拖欠或者克扣勞動者工資、未按照國家有關規定給勞動者報銷醫療費用、給付工傷待遇、解除勞動合同不按規定支付經濟補償金等社會廣泛關注的勞動爭議案件納入法院受案范圍。最高法院顯然希望通過進一步拓寬司法審判的渠道，將此類勞動爭議拉回理性而公正的解決途徑。

日益復雜的勞動關系，給勞動爭議處理帶來了新情況和新問題。全面勞動雙方容易產生勞動爭議的原因以及解決的，對深化國企改革，對維護社會的穩定，必將帶來深遠的影響。

1、全興主編 勞動法 北京：法律出版社，1997

2、最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（法釋[2001]14號）

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1.1油田建筑安裝工程施工法律風險概述

 

油田企業要正常生產經營，必然要進行大量的建設工程，這其中無可避免要發生大量的合同關系。而我國法律對建設工程施工單位的法人資質和法律責任有明確規定，因此，油田企業對建設工程的管理也非常嚴格，有的還建立了專門的工程技術服務的市場準入制度，這一舉措對于維護油田企業合法權益、保障正常生產建設具有重要意義。但是，由于建設工程合同關系所涉及的法律問題眾多，甚至牽扯到個人利益，因此就存在著巨大的法律風險，如果管理不規范，很容易引發拖欠工程款、拖欠農民工工資等各類糾紛，甚至造成上訪事件和訴訟案件，嚴重影響到油田企業正常生產經營秩序，造成不必要的經濟損失。

 

1.2油田建筑安裝工程施工常見法律問題

 

1.2.1項目規劃立項法律問題

 

項目本身合法是施工合同合法有效的前提條件，因此，在合同簽訂之前，需要考慮項目本身規劃立項的合法性，例如未經規劃審批、變更規劃設計、變更土地用途、變更項目性質等，這些都會導致施工合同無效。

 

1.2.2項目招投標方面的法律問題

 

在項目招投標方面可能影響到施工合同的效力和相應法律責任的承擔的行為有.虛假招標、招標人與投標人串通投標、投標人串通投標報價、投標人之間相互串通投標、以他人名義投標、投標人弄虛作假等。

 

1.2.3項目開工與工期方面的法律問題

 

在施工期需要辦理施工許可證，否則便屬于違法施工，將遭到行政處罰。此方面常見的法律問題有延期開工、工期順延停工、窩工、逾期竣工及相應的索賠等，必須嚴格依照施工合同的約定明確相應的法律責任。

 

1.2.4項目工程承包與分包方面的法律問題

 

在工程進行過程中，分包也是常見的一種形式，但是分包須征得業主同意，施工主體與掛靠施工的需厘清法律責任歸屬。值得特別指出的是：業主方指定分包對總承包方有很大風險。

 

1.2.5項目施工現場管理方面的法律問題

 

在項目實施過程中，項目經理代表施工方，須按照合同約定條件，履行好管理的義務，包括施工資料、現場施工人員、施工機械、工程材料等。項目經理在施工現場的行為表現是法院認定施工方責任的重要依據。

 

1.2.6工程材料檢測的法律問題

 

工程材料是否合格常常是引起糾紛的重要原因，為此，國家專門出臺工程材料的行政監管制度，并對材料的取樣與送檢有詳細規定，不同行業的工程材料檢測標準是不同的，材料檢測結果歸入建設檔案管理的范疇。

 

1.2.7項目墊資施工的法律問題

 

在我國法律中，墊資施工是合法的，并且施工方可以主張所墊付資金的利息損失。在這一方面，需要特別注意的是黑白合同變更、付款方式、付款期限等的效力值，法律對改變招投標實質類容的黑合同不予保護。

 

1.2.8項目施工技術規范的法律問題項目的施工規范是業主和施工方合同的重要組成部分，但在通常的訴訟過程中，其意義常被忽略，項目施工合同的知識性和專業性使得某些當事人甚至律師在這個領域有很大的局限性，使得對訴訟結果產生反面影響。

 

1.2.9項目變更洽商簽證的法律問題

 

施工過程具體的增、減項及現場簽證對于工程的工期、結算、索賠等具有非常重要的法律意義，也常是引發矛盾的焦點。在不能及時辦理簽證的情況下應當及時保全證據并采取補救措施。

 

1.2.10項目工期延誤法律問題

 

延誤工期是業主和施工方爭訟的常見問題之一，施工方在拿到相關證書后應如期開工，不可拖延。但由于發包方拖延工程款的原因造成的停工，應按照當初約定的合同處理。

 

1.2.11項目工程索賠的法律問題

 

經濟補償和違約懲罰是工程索賠所具有的雙重特性，但是索賠并不等同于訴訟糾紛。一般索賠主要發生在如下方面，如：延期開工、工期延誤、加速施工、設計變更、現場管理等，所以這些方面必須嚴格控制，嚴格依照合同約定的程序進行。

 

1.2.12安全生產法律問題

 

安全生產是項目進行的重要前提，另一方面，安全生產也是行政監管范疇的重點行業之一。

 

1.2.13項目工程質置的法律問題

 

質量合格是項目的最基本要求，因此，項目必須依據合同規定及時辦理驗收手續，尤其是隱蔽工程的施工部分。如果在分項驗收中發現工程質量存在問題，應該及時提出并尋求索賠。但如果發包方擅自使用未經驗收是工程，施工方的責任可以在一定程度上免除。

 

1.2.14項目竣工驗收責任和工程保修法律問題

 

項目工程按照相關條件竣工后，業主方應及時組織驗收，不可拖延。如果驗收中發現問題，承包方應按照相關要求及時作出整改。若因此延誤工期，責任由施工方承擔。

 

1.2.15工程款結算法律問題

 

施工合同對工程結算程序已經有明確規定，最高人民法院司法解釋對此也有比較具體的規定，但在實踐中，仍然會經常發生因工程結算引發的糾紛。結算糾紛主要圍繞設計洽商變更引起的工程量改變、簽證文件的真實有效性、施工方提交結算報告資料的完整性、發包方及時對結算報告審核的及時性、合同履行中的違約索賠事由、黑白合同效力、工程稅費抵扣、工程質量違約以及施工中的民事侵權糾紛和其它債務關系等。

 

1.2.1°6正確行使訴訟權利法律問題

 

就建設工程施工合同糾紛訴訟而言，律師常常需要面對訴訟程序與實體審理兩大方面的諸多難點問題。例如在訴訟程序上，經常會遇到訴訟管轄問題、訴訟參加人的地位和權利義務問題、舉證貴任分配問題、法律關系的界定問題、反訴與抗辯的區分問題、訴訟時效的認定問題，等等。施工合同糾紛訴訟涉及非常專業的建筑法律知識，需要將一般民事訴訟的證據規則與建筑施工的行業特點有機結合。施工合同糾紛訴訟中比較常見的問題是一些當事人委派的訴訟人，

 

也包括不少律師，缺乏對建筑專業法律知識的必要了解，對施工合同的特殊性缺乏深刻的認識，因此在證據保全、申請法院調取證據、先予以執行、造價鑒定、質量鑒定、其他技術鑒定、訴訟管轄異議等訴訟權利行使方面明顯經驗不足。缺少建筑法律方面專門人才的支持是不少施工合同當事人在糾紛訴訟中敗訴的重要原因之一。

 

1.2.17其他法律問題

 

除上述問題外，還存在其他類型的法律問題，具體如.造價鑒定法律問題、質量鑒定法律問題、履約保函與工程保險法律問題、實際施工人結算權法律問題、拒絕撤離工地法律問題、內部審計法律問題、合同檔案管理法律問題、建設檔案行政管理法律問題、工程款優先受償法律問題、施工干擾法和侵權的法律問題、通知送達的法律問題等等，都應特別注意努力防范。

 

2防范對策

 

2.1完善合同，明確義務

 

合同是正確行使法律工具的必要手續，因此，在合同簽訂之前，雙方必須從技術、權利義務、法律風險等各個方面進行仔細分析，對可能發生的情況作出明確而詳細的約定，一旦有違約事故出現，便可依據合同保障自己的權益。

 

2.2在施工過程中加強對承包人的監督

 

在施工過程中對承包人進行有效監督也是規避風險，保障權益的必要方法，一般而言，監督分五個層次：一是要對工程合同進行有效監督。如涉及工程分包的，則必須對分包合同進行嚴格的檢査，應特別注意分包是否涉及主題結構;如采用的勞務分包的，應特別注意是否為包工包料;還有其他一些問題，如承包價款與分包價款的比例、分包方式與分包價款的符合性、分包企業是否存在二次分包等，也是應該特別注意的地方。二是要對相關人員進行監督。如施工現場的項目經理、質量員、工長、材料員、安全員、定額員等人員，應認真審查其是否為承包方的自由員工，如果出現中途換人的情況，必要取得發包方的認可并辦理合法的手續。三是要對工程材料的供應進行監督。尤其是涉及工程主體和安全的材料進行監督，審核購銷合同和收發憑證以及施工現場材料賬目。四是要對工程設備進行監督。主要包括設備的所有權、使用權以及承包合同等。五是要嚴格監督工程現場的管理資料。如施工日志、安全交底、技術交底、質量評定資料、安全檢査資料等。

 

2.3加大對企業內部員工違法違規行為的懲處力度

 

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為什么要重構非法學專業的經濟法課程內容？一個基本的理由是：非法學專業的經濟法課程與法學專業的經濟法課程存在實質的區別。那么，這種實質區別體現在哪些方面呢？從邏輯上說，認定一門課程與另一門課程存在實質區別，可以從課程的培養目標、課程性質和應用場景這些基本面去判斷。事實上，與法學專業相比，非法學專業的經濟法課程在培養目標、課程性質和應用場景三個方面存在實質差別。以下是具體的分析：

（一）課程目標不同，決定了課程內容重構的必要性

法學專業總共有十四門專業核心課程，這十四門專業核心課共同服務于奠定各法學專業的基本法學素養這一人才培養目標。作為法學課程的經濟法，其課程目標是：養成經濟法領域的法學素養。相應地，經濟法課程在內容上必定是涵蓋了經濟法學科領域的學科發展背景、學科基本理論和基本法律制度在內的完整知識體系。非法學專業的經濟法課程，只是非法學專業的課程體系中的一門專業基礎課，其課程目標是：養成非法學專業人才的經濟法律素質。很顯然，經濟法律素質與經濟法領域的法學素養是完全不同的兩個層次。因此，非法學專業的經濟法課程，不可能采納或“借鑒”法學專業的經濟法課程內容，必須重構其內容體系。

（二）課程性質不同，決定了課程內容重構的必要性

法學專業的經濟法課程，是法學課程。而且，屬于法學專業的十四門核心課程之一。這門課程，是對“經濟法”這一法學學科的研究成果的基本反映和完整展示。非法學專業的經濟法課程，是法律課程，是服務于培養懂經濟、懂管理、懂法律的復合型人才培養口徑要求而開設的一門專業基礎課。法學課程強調法學理論以及從基本理論到具體法律制度和規則的完整知識體系；法律課程顯然是以現行有效的法律制度和規則的具體運用為主線。二者在性質上的這種實質區別，決定了：法學專業的經濟法課程，在課程內容上一定要反映出“經濟法”這一法學學科的理論發展和基本制度；非法學專業的經濟法課程，在課程內容上則應反映企業經營管理常見的法律問題、法律制度及法律規則。

（三）應用場景不同，決定了課程內容重構的必要性

法學專業的經濟法課程，培養出的法學專才，具有共同的法律價值觀，也掌握了法律邏輯思維的一般方法，同時，在各自的法學專業領域具有自己的專長，是各自專業領域的名副其實的專家。其知識應用的場景應該主要是公、檢、法、司、法律教育等法律職業共同體的職業領域。非法學專業的經濟法課程，培養出的經管財經類復合型人才，是經濟領域的專門人才，其知識應用場景主要應該是與企業的創設、經營管理和管理咨詢等企業經濟活動相關的職業領域。上述兩種不同的應用場景，決定了非法學專業的經濟法課程，沒有必要也不可能達到法學專業的經濟法課程所具有的培養法學專才的深度和廣度，因此，非法學專業的經濟法課程，必須構建屬于自己的課程內容體系。

二、課程內容重構的路徑

非法學專業的經濟法課程，必須進行課程內容重構，以反映該課程自身的培養目標、課程性質。那么，應如何進行課程內容重構呢？在建立和完善社會主義市場經濟和大力推進依法治國的背景下，在非法學專業開設經濟法的基本目的，是使企業的經營管理活動滿足法治的要求，增強企業員工的法律素質。那么，經濟法課程作為非法學專業開設的一門法律課程，應當全面地反映和滿足這種來自社會、來自企業的需求。因此，重構非法學專業的經濟法課程內容的路徑，應當是：一是根據市場經濟的法治要求構建課程內容體系；二是根據企業運行的法律需求構建課程內容體系。

（一）根據市場經濟的法治要求構建課程內容體系

非法學專業開設經濟法課程的基本背景在于：市場經濟本質上是法治經濟。經濟學家于光遠曾經撰文論述：市場經濟本質就是規則經濟、法治經濟，法律制度和法治理念是市場經濟的內核和市場良好運作的前提。這一點已成共識。隨著以建立社會主義市場經濟為目標的改革進程的深入推進，市場經濟所要求的法治規則和基本制度也逐步確立和不斷完善，企業參與市場競爭必須遵循法治要求、遵守法治規則。在這一宏觀社會背景下，企業的生產經營和管理必須依法進行，企業的經營管理人員必須具備基本的經濟法治觀念和經濟法律常識。可見，市場經濟的法治要求以及隨之而來的法治發展與進步，不僅是非法學專業開設經濟法課程的現實背景，也是其根本動因。從另一個角度來看，企業是市場主體，企業經營管理人員是參與企業管理、參與市場競爭的主力軍，這些人才的法治觀念和法治素養決定了經濟領域的整體法治水平。在一個歷史上缺乏法治思想資源和法治傳統的社會，推進市場經濟和法治發展，尤為需要更多具備規則意識、法治觀念和法律素養的經濟管理人才充實市場經濟的主戰場。在經濟管理金融財會等非法學專業的課程體系中，除了經濟法，沒有任何一門課程擔負得了普及市場經濟要求的法治觀念、法治規則和法律常識這一使命。因此，要重構非法學專業的經濟法課程內容，就應當把市場經濟所要求的法治觀念和法治規則這些帶有普及性的內容充實到經濟法課程中去。

（二）根據企業運行的法律需求構建課程內容體系

開設經濟法課程的非法學專業，主要集中在經濟、管理、金融、財會等面向市場經濟主戰場的一些應用型文科專業。在這些專業開設經濟法課程，是以企業為主要的知識應用場景的。那么，開設這門課程，就一定要滿足企業的有效需求。問題是，在企業的日常經營管理中，企業一般人員對經濟方面的法律的有效需求是什么？在一個日益強調專業分工的社會中，法學專業培養的法務人才當然是為解決專業性的法律實務問題而存在的。企業在經營管理中若有專業性的法律問題，一般來說，會求助于自己聘請的法律顧問或交給自己內部設立的專業法務團隊去解決。但是，這是不是意味著，事無巨細，企業經營管理涉及的所有法律問題都可以交給法務專業人員解決了事呢？事實上，這基本上是不可能的。原因有二：一是在法治越來越完善、法律專業化程度越高的今天，企業無論是對內的管理還是與外部的業務往來，涉及的法律問題很多，也很瑣碎。這些法律問題，如果全部交給法務專業人員去處理，經濟成本和時間成本會相當昂貴。而且，經濟業務中的一些法律問題，是有很強的時效性要求、必須在第一時間得到及時處理的。這就決定了企業經營管理涉及的一部分法律問題是需要一線人員在現場進行處理的。二是同一性質的法律問題，在業務性質和經營環境不同的企業之間，往往存在極大的差異性，從而決定著解決問題的法律方案也是截然不同的。因此，熟悉業務或管理流程的企業一線人員如果同時具備一些基本的法律知識，往往能更及時更準確地把握問題的實質，從而能更高效、更有針對性地發現法律問題或提出解決方案。那么，從企業的角度出發，哪些法律知識領域是企業一般人員可以也應當熟知的？實際上，我們可以采用排除法。首先，戰略層面、較為宏觀的企業決策涉及的法律問題顯然和一般員工沒有多大關系，是可以排除掉的。其次，一些專業性很強的法律問題，比如，投融資、并購、公司上市等業務，也肯定是需要外部法律專家專案解決的。把這些問題排除掉之后，在一般員工的日常業務處理中可能會出現的、也需要員工進行初步識別的問題，就是企業一般人員應當熟知的領域。比如，企業采購部門接到供貨單位擬定的一份供貨合同，對其中的某個具體條款需要當場協商的，就需要具備買賣合同的基本法律常識的一線員工進行問題識別和診斷。大體上說，涉及市場交易的法律規則、各種經濟業務活動的合規性要求、企業內部管理的基本法律要求等方面的法律問題，可以認定為企業一般人員應當熟悉的法律知識領域。

三、非法學專業經濟法課程內容體系的建構

有了課程內容重構的路徑，下面就可以對經濟法課程的內容體系進行具體的建構了。首先，從市場經濟要求的法治維度出發，以普及企業管理人員的法治觀念和法治意識為側重點來構建課程內容。這個方面的內容不涉及企業的具體業務活動，帶有“務虛”的成分。而且，這部分內容不能只講法律層面的知識，更多地要從市場經濟的角度去理解和把握市場經濟法律制度的精神實質。以市場經濟要求的合同法律制度為例：為了增強企業管理人員的契約精神和規則意識，應當從合同法對企業交易成本的影響來介紹合同法的法律理念和重大作用。根據上述分析，市場經濟的法治維度大體上應包括如下具體課程內容：產權保護與物權法制度、市場交易與合同法制度、企業組織的興起與公司制度，市場正當競爭與反壟斷法、弱勢群體保護與社會法、經濟糾紛的解決與司法制度。這六個方面的內容基本上涵蓋了市場經濟的主要法律安排。第二個方面是從企業的實際法律需求出發，根據企業一般員工在日常工作中可能接觸到的法律問題進行具體的內容設計。這個部分的教學內容應該貫徹問題導向，就是說，從企業日常經營管理的角度來發現和梳理常見的法律問題，然后，歸納成不同的類別，形成體系。不考慮企業的行業特點，企業日常經營管理常見的一般法律問題，大致上應包括下列領域：企業內部治理結構、企業合同管理、企業的勞動人事管理、企業的知識產權保護、企業的財稅管理、企業的生產經營管理。這些內容，構成了企業日常運行中的主要法律領域。根據上述重構路徑及具體設想，整體構建的非法學專業的經濟法課程的內容體系如下：導論：1．市場經濟的法治維度；2．法規檢索與分析方法。第一部分、把握市場經濟的法治邏輯：3．產權保護與物權法制度；4．市場交易與合同法制度；5．企業組織的興起與公司制度；6．市場正當競爭與反壟斷法；7．弱勢群體保護與社會法；8．經濟糾紛的解決與司法制度。第二部分、辨識企業日常法律問題：9．企業內部治理中的常見法律問題；10．企業合同管理中的常見法律問題；11．企業勞動人事中的常見法律問題；12．企業知識產權中的常見法律問題；13．企業財經稅務中的常見法律問題；14．企業生產管理中的常見法律問題。注釋：于光遠．法治是市場經濟的基石和最高信仰．新浪博客“光遠看經濟”．網址：.cn/s/blog_558acfe80102v6ow.html．這種分類主要借鑒了楊春寶、程強合著的《公司全程法律風險防控實務操作與案例評析》（中國法制出版社2015年版）企業法律風險防控中的基本法律問題類型。

作者:徐超華 單位:重慶青年職業技術學院

參考文獻：

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[3]侯麗艷、許彩云．對非法學專業經濟法課程設置的重新思考．石家莊經濟學院學報．2004（6）．

篇（4）

（一）關于會計信息披露的可靠性問題

保證提供會計信息的真實、完整是這次修定《會計法》的主要立法宗旨。在各章中均著重強調了這一內容，尤其在第六章“法律責任”中規定了提供虛假會計信息應承擔的各種行政、刑事責任。對會計信息披露的可靠性問題，作為《會計法》只能作原則規定，而實務是非常復雜的。會計專業人士與執法的非專業人員理解上的差異，有時可能得出不同的結論。如：A公司是B銀行的債務人，A以1千萬的資產償還了B銀行3千萬元的債務，進行資產重組。如果A又以賒購方式取得了3千萬資產，這樣A公司沒有任何經營活動卻實現利潤2千萬元，同時增加資產2千萬。在會計人員看來，這一會計事項沒有違背會計準則，2千萬元的利潤不能說是虛假的。在非專業人員看來，這2萬元的利潤是真實的，難以接受。此外，由于會計信息的制造者與使用者的利益不完全一致，會計政策為企業提供越來越寬泛的選擇范圍，制造者總是在規定的范圍內選擇有利于自身績效或其他目的的會計政策，造成會計信息偏離實際情況。又如某上市公司為粉飾經營成果，固定資產折舊、無形資產攤銷或壞賬準備提取不根據自身實際情況選擇會計政策，從而帶來盈利增加，繼而引起股票市價上揚。對此，公司的會計人員與股票投資者也會有不同的解釋。盡管證交會要求上市公司必須在年報的會計數據和業務數據摘要中列示“扣除非經營性損益后的凈利潤”，并說明扣除的項目和涉及的金額，但對違反要求的責任沒有明確的規定。

（二）關于會計信息披露的相關性問題

新修定《會計法》的立法宗旨是強調會計信息的真實性，對會計信息的相關性沒有過多涉及，僅在第二十條中規定：單位必須按規定向不同的會計資料使用者提供財務報告，財務報告由會計報表、會計報表附注和財務情況說明書組成。

會計信息的相關性應從兩方面考慮，一方面是從縱向看，除了提供反映經營結果的三項基本財務報表及相關附表之外，是否應提供前瞻性會計信息？根據《股票發行與交易管理暫行條例》的規定，上市公司招股說明中要求必須披露下一年度盈利預測。對正常運營期間預測性信息是否需要披露沒有規定。另一方面從橫向看，財務報表之外，在內容上應增加哪些非財務信息；在形式上應增加哪些表述方式。這些問題會計信息的制造者與使用者的意見也存在著差異。盡管中國證監會目前的《關于上市公司2000年度報告披露工作有關問題的通知》，對2000年年報披露提出了一些新的要求，但還很不規范。

會計信息披露會導致法律問題，主要基于以下兩方面的原因。

其一，會計目標的轉變，帶來使用者關心會計信息的可靠性和相關性。在計劃經濟條件下，實行的是高度集中的資源配制體系，企業按照國家計劃從事生產經營活動和產品購銷，會計目標是為國家宏觀調控以及企業內部管理服務，報告過去的經營業績，反映對計劃的執行結果。在市場經濟條件下，經濟成分呈現復雜化，大量外資企業在我國出現，投資主體呈多元化，除國家投資外，涌現出數目眾多的法人、個體投資者；投資形式多樣化，證券投資、期貨交易普遍存在。企業的各利益集團要求必須得到可靠的會計信息，這些會計信息既要滿足對過去經濟責任關系的評價，又要滿足未來決策的需要，而提供這樣高質量的會計信息，企業一方面要付出一定的成本代價，同時還會帶來信息風險。這樣，會計信息的供需雙方就會產生矛盾，繼而導致法律糾紛。

其二，法律意識增強，提高了各利益集團的自我保護意識。計劃經濟時代，會計信息供需雙方的矛盾一般依靠行政手段來解決。在市場經濟條件下，各利益集團具有平等的權利，企業的股權人和債權人有權了解企業真實的經營情況及發展前景，以便進行各種決策。當各方對會計信息的理解發生沖突時，只能靠法律手段來平衡。

二、會計信息披露法律問題的國際差異

世界各國的法律環境不同，對會計信息披露的監督機構設置不一致，必然帶來法律問題的差異。美國要求企業披露會計信息必須遵循“公認會計原則”，這一原則由官方和民間權威機構公布的各種公告和實務中被普遍認可的各種慣例形成。美國政府很少直接涉及財務報告問題，對企業會計和報告實務的管理授權證券交易委員會（簡稱證交會）負責，證交會具有準司法權，是一個可以自己制定規章制度的獨立機構，依靠證交會滿足公眾對會計信息需求。美國頒布的《證券法》、《證券交易法》由證交會監督實施。如果企業披露的會計信息違背了上述法規，將按規定受到應有的處罰。英國會計報表編制的最高原則是“真實與公允反”。“真實與公允”的含義由職業判斷來確定，最終由法院給予權威性解釋，并由此影響和左右會計實務。《公司法》是會計制度的主要法律依據，由《公司法》對會計提出總括框架，再由職業團體制定會計準則對會計實務進行具體規范，如規范公司應編制哪些財務報告和報告應揭示的內容，具體揭示方式和計量方式等。如果公司披露會計信息違背了上述規定，應承擔相應的責任。法國的會計主要受政府控制，會計信息披露的內容和方式都在《商法》和《稅法》中作了規定，法國年報要求，為反映真實與公允觀點必須提供附加信息，提供違反法規的任何細節等。違反真實與公允原則按《商法》和《稅法》的規定承擔相應責任。德國的“統一會計原則”散見于《商法》、《股份有限公司法》、《有限責任公司法》、《所得稅法》等。法律規定了公司必須提供的最少財務信息。當然公司可以提供比法律要求為多的會計信息。在應用會計原則和方法時，會計人員缺乏可選擇性。

我國在由國家頒布的《會計法》、《公司法》、《證券法》中對會計信息的披露從不同角度作了規定。在《會計法》中強調了會計信息的可靠性，企業披露虛假會計信息，應根據情節嚴重程度，由責任人承擔行政或刑事責任。《公司法》對企業向外公布財務報告的內容、方式作了原則規定。《證券法》及其配套法規中，對企業（重點是上市公司）信息披露的內容、格式以及信息披露的途徑與方式等作了總體及詳細規定。中國證監會根據會計環境的變化，每年對上市公司會計信息的披露作出新的規定。

三、會計信息披露的法律問題思考

會計信息披露在很多方面涉及法律問題，而且各國的規定也不盡相同，本文僅從以下幾個方面談一點個人看法。

（一）會計信息披露可靠性的法律問題

新修定的《會計法》的核心是從法律角度遏制和解決當前一些單位會計秩序混亂，導致會計信息失真的問題。《會計法》明確指出了提供虛假會計信息應承擔的行政或刑事責任。但是，何為虛假會計信息，怎樣界定？失真的程度具體如何判斷？造成失真的原因是故意還是工作過失，怎樣劃分等，對此會計信息的制造者與其使用者和司法部門可能有不同的理解，繼而帶來法律沖突。如：固定資產折舊方法在允許的范圍內因選擇不當，或幣值不變假設已受到動搖并未采取必要措施，沒有按規定提取各種迭價準備等。類似這樣的問題如果法律上沒有明確的規定，司法部門操作起來將會有一定困難，并引起糾紛。因此，建議在《會計法》的配套法規中有一個明確的、具體的、便于操作的解釋和說明。美國由民間權威機構公布的各種公告和實務中被普遍認可的各種慣例去規范；英國“真實與公允”的含義最終由法院給予權威性解釋。在我國法律環境下，應由國家的有關部委通過制定配套法規來解決。

（二）會計信息披露相關性的法律問題

企業披露會計信息的范圍，散見于頒布的具體會計準則，但在基本會計報表之外，究竟應披露哪些會計信息，沒有統一規定。美國《論財務會計概念》準則中提出企業應提供“全面業績報告”，德國法律規定了公司必須提供的最少財務信息。盡管各國會計信息的披露在法律問題上都存在著差異，但均對會計信息披露在范圍上作了規定。有人認為，東南亞國家沒有對會計信息充分披露作出限制和規定，與大范圍的金融危機有直接關系。國外的一些做法我們可以借鑒，從法律上規定企業（主要指上市公司）必須披露會計信息是必要的，當然鼓勵其披露更多的會計信息。對于非財務的、能預測未來實現利潤和現金流量的會計信息是否應作為公司必須披露的會計信息加以規定，從發展的角度看是肯定的。不能因為實踐中盈利預測出現問題，便作為擯棄的理由。目前應盡快制定相配套的會計信息披露準則，以規范應披露會計信息的范圍，從而使企業向外披露會計信息質量用法律加以保障。

（三）會計信息披露的民事責任問題

篇（5）

內部法律問題相對單一，主要是勞工問題，即企業法人（或企業所有者）與員工之間的法律問題。它包括平等雇傭、生產安全、員工福利等，多數都是傳統勞動法領域研究的范疇。對于那些采取股份制形式或者所有權與經營權分離形式的公司，還面臨著另一個企業社會責任的法律問題，那就是委托關系下存在的問題，經營者受所有者的委托負責公司的經營和治理，他們應當如何處理對所有者的責任和對社會的責任是此類問題的焦點。

外部法律問題則相對復雜，因為外部利益相關者有許多，既包括以自然人或法人身份存在的供應商、客戶、消費者、債權人等，也包括法律主體相對模糊的社區、社會、自然環境等。企業法人和不同的外部利益相關者會存在一定的利益糾紛，從而引起企業社會責任的法律問題。如果是一家化工廠由于管理不慎，造成當地的水源污染，危害當地社區居民的生命健康，那么這家工廠也需要對損害的發生負擔一定的法律責任，這是企業與社區、自然環境之間的法律問題。

可見，企業社會責任中的法律問題涉及范圍很廣，與公司法、勞動法、物權法、合同法、環境法乃至國際法都有一定聯系。企業社會責任領域有許多值得研究、且具有理論和實踐價值的熱點法律問題。

熱點一：公司利益服從于股東，還是服從于利益相關者

這恐怕是關于企業社會責任法律問題最早也是最激烈的爭論了。傳統企業理論認為，企業的目的就是股東利益最大化，謀求除此以外的其他利益都是錯誤的。公司法理論也據此明確規定了公司管理層對公司所有人（即股東）的信托責任，如果公司管理層做了一些有違信托責任的事情，那么他們就是不道德的、有違公司法精神的。100年前，福特汽車的創始人亨利?福特準備在福特汽車公司中推行較高的員工福利標準，卻遭到了其他股東的反對，然而福特決定一意孤行，終于被其他股東推上了法庭。他們認為福特提高員工福利必然會削減企業利潤，從而損害股東利益，違背了委托的契約關系。最終，法庭判決股東勝訴，福特無權實施這樣一個被認為是損害股東利益的政策，其依據的就是企業性質的理論。

然而，企業社會責任的出現似乎打破了這一信條，因為它不但要企業符合倫理道德，還要求企業運營公開透明、保護自然環境、提高員工福利，這些看起來都與企業盈利的性質相違背。于是，圍繞“公司利益是為了股東還是為了利益相關者”這一話題，法學教授們展開了針鋒相對的論戰，這場論戰從上世紀30年代開始，始于美國哈佛大學和哥倫比亞大學的兩位教授之間。一個教授認為公司只應該為股東服務，另一個教授認為，公司既應當為股東服務，也要為利益相關者服務。這場持續了幾十年的論戰最后還是沒有達成一個清晰的結論。一直到現在，有關這一問題的爭論還沒有停止。只是有一些新的聲音認為，公司的確只需要對股東負責任，然而如果不兼顧利益相關者，公司就不能最大限度地最大化股東利益，所以公司應當在一定程度上履行社會責任從而實現股東利益的最大化。

然而，即使對于那些贊同企業社會責任的法學教授來說，仍有不少問題讓他們困擾。譬如，既然他們認同企業社會責任，那么，公司法的基礎是否需要改寫？如果是，如何改寫？另外，如果公司要兼顧利益相關者利益的話，如何界定利益相關者的范疇？哪些利益相關者需要關注？哪些不需要關注？關注到何種程度？其優先次序又是如何？公司，尤其是有限責任公司僅能承擔一定限度的責任，對股東如此，對債權人如此，對利益相關者也應如此。因此，如何清晰界定企業對利益相關者的責任以及衡量其優先次序和大小，是一個值得研究的法律問題。

熱點二：商業與人權問題

人權本身是一個具有相當政治色彩的詞匯，它從一開始便與法律、政治有著不可分割的關系。通常，人權問題會發生在一個自然人和一個政府之間，指的是自然人作為公民甚至作為一個人的基本權利被一個政府所剝奪或削弱。人權與商業發生聯系，是最近幾十年才出現的新事物。自企業社會責任被廣泛推動后，商業人權的問題逐步為人們所重視。

最早的商業與人權問題出現在上世紀70年代。當時，非洲種族沖突、政府腐敗問題非常普遍，一些在非洲設立工廠的美國公司在國內遭受極大的輿論壓力，公眾要求美國公司從非洲撤資，一方面避免參與損害人權的活動或在經濟上間接支持此類活動，另一方面給當地政府施壓，迫使其改進國內人權狀況。在公眾壓力下，一大批美國公司終止了在非洲的生意，一直到80年代非洲種族問題有所改善才返回非洲國家繼續經營。此后，商業與人權便結下了不解之緣。

在企業社會責任的背景下，商業與人權問題得到了進一步的拓展，尤其是對人權的概念進行了延伸。在企業社會責任中，人權不但僅僅存在于自然人與國家之間，而且存在于自然人與企業法人之間，考察的是企業是否尊重了自然人的基本權利和尊嚴。從這一新的人權定義出發，商業與人權就囊括了很多企業社會責任的內容。當利益相關者是員工的時候，商業與人權問題會關注招聘過程是否存在歧視，勞動過程是否存在強迫行為、是否存在負債勞動現象，員工的健康安全是否得到保障，員工是否擁有自由結社的權利等；當利益相關者是社區民眾時，商業與人權問題會關注社區民眾土地是否被侵占、社區的物質和文化遺產或專利權是否被侵犯；當利益相關者是政府官員、供應商或客戶時，商業與人權問題會關注企業商業行為中是否存在貪污與賄賂，使用者是否被充分告知產品的安全特性等。

為此，國外不少公司已經明確提出了公司的人權準則，并將其作為公司經營行為規范的一部分內容。而一些人權研究或行動機構也將工作對象從國家轉移到知名跨國公司，專門研究跨國公司的人權政策。這可能成為未來人權領域的一個重要研究方向。

然而，外國機構在發展中國家推行商業與人權理念的時候通常會遭遇不少阻力。因為人權在一些國家仍然是比較敏感的概念，容易讓人聯想到政治問題。因此，有人建議用其他詞語代替企業社會責任中的人權問題，如改為商業與人的尊嚴。

熱點三：如何界定產品責任的邊界

產品責任的問題由來已久，此類案件通常發生在消費者和生產廠家之間，有許多為人們所熟知的判例。如一位美國老太太因為被麥當勞的熱咖啡燙傷，而向麥當勞索賠，并最終獲得了48萬美元的賠償。此類案件與企業、顧客的關系非常密切，所以也成為企業社會責任中比較熱門的法律問題。此類案件的焦點，通常在責任認定上，即到底是商家應該為事故負責，還是顧客自己應該承擔責任。要明確回答這一問題，需要清晰界定產品責任的邊界，但這往往十分困難。

產品責任還有一個延伸邊界的問題。幾乎沒有一個公司會生產產品所有零部件，多數公司都是通過外包生產或訂單采購的形式獲得零部件的，然后再組裝和貼牌銷售。這時候，產品責任就散落于產品生產的整條供應鏈上，由于一級供應商下面可能還有二級、三級供應商，這樣問題就變得相當復雜。作為直接面對消費者的品牌廠商應該在什么程度上承擔對消費者的責任呢？這一問題也沒有明確結論。然而，最近歐盟所實施的《關于在電子電氣設備中限制使用某些有害物質指令》則將產品責任全都推給了品牌生產商，即品牌生產商需要對產品生產的全部過程負責任。在這個問題上，全球報告組織GRI推行的新標準G3可持續發展報告指南則進行了相對寬松的規定，企業可以根據對供應鏈的所有權和實際控制權承擔相應的責任，而無需承擔全部責任。

在國內，隨著人們對食品安全、人體健康等問題越來越重視，有關產品責任的案件將會越來越多。最近的紅心鴨蛋、多寶魚等事件都屬于這一類。如何根據中國的實際情況明晰產品責任的邊界將是解決此類糾紛的核心問題。

熱點四：公司治理與信息披露問題

企業要向利益相關者負責，必須制定必要的信息披露機制，以便向利益相關者說明企業運營的情況，說明是否遵守了企業的各種社會承諾。而良好的信息披露機制依賴于良好的公司治理制度，因而，公司治理與信息披露問題也可納入企業社會責任法律問題的范疇。

事實上，目前已經有許多公司定期企業社會責任報告（或稱企業公民報告、企業社會報告、企業可持續發展報告等），報告中會說明企業經營與環境、社會的關系，以及企業通過實施怎樣的社會責任戰略改善企業環境、社會表現等。關于該報告的撰寫，目前國際上有一些比較通行的標準，例如全球報告組織GRI的可持續發展報告指南。根據該指南，企業不但需要披露企業的環境、社會表現，還需要說明公司有怎樣的管理手段和制度來保障企業社會責任戰略的實施。國際上其他一些機構也開始鼓勵有關企業社會責任公司治理與信息披露的發展。譬如聯合國全球契約與紐約證交所聯合責任投資原則，呼吁上市公司和股票投資者關注企業社會責任；倫敦證交所也公告，稱將逐步要求上市公司披露必要的環境、社會信息；最近，深圳證交所也了上市公司企業社會責任指南，鼓勵上市公司在年報中披露有關的信息。

然而，關于“要不要強制信息披露，哪些信息需要強制披露，哪些信息可以自愿披露”等問題仍存在很大爭議。畢馬威咨詢公司的研究表明，推動企業社會責任應該采取“胡蘿卜加大棒”的策略，將強制信息披露與自愿信息披露結合才會產生較好的綜合效果。此外，采取怎樣的公司治理結構能夠有利于企業社會責任實踐，尤其是企業信息披露，也是一個值得研究的問題。這也可能成為公司治理制度研究的一個方向。

企業社會責任的法學解析

從企業社會責任的起源和發展來看，它最初是要求企業追求“好”的東西，而這種所謂“好”的東西是具有極大的價值取向的，包含了企業所在的社區或者社會的倫理和宗教偏好。譬如某地方可能認為企業捐資助學就是好的企業，而另一個地方則可能認為企業要不涉足罪惡產業才是好企業。這種帶有價值判斷的喜好是不能用法律的形式來規定的。因此，最早出現企業社會責任的時候，其實和法律的關系并沒有太大的關系，依靠的是倫理和道德的約束。

后來，企業社會責任得益于環境變遷和制度變遷，獲得逐步發展，這種變遷使得最初的、局部的價值取向變為廣泛接受的、普遍存在的“主流”價值取向。例如，本來一家公司雇傭多少男職員和多少女職員并不是要緊的事情，然后到了上世紀六七十年代，歐美國家女權主義興起，于是在招聘中能夠將女職員一視同仁的公司就受到人們的青睞，其他公司則被人們批評；種族問題、環境問題亦是如此。如此一來，人們慢慢建立起一套共同的關于企業價值取向的假設系統，全社會在公平招聘、企業環境管理方面有了共識。

這時，企業社會責任才得以大行其道。因為這些理念在人們心目中已經公認是“正確”的，凡是違背這些理念的則被認為是“錯誤”的，會遭到唾棄和懲罰。這個時候的企業社會責任已經超越了社區、宗教這樣的小團體，純粹依靠倫理和道德力量顯然已經不足以唾棄和懲罰這樣的“錯誤”，于是便出現法律介入企業社會責任的局面。

可見，用法律來管治企業社會責任是在企業社會責任發展到一定階段，倫理和道德的力量無法足以保障企業社會責任的實施的時候才出現的。美國薩班斯法案的出臺也是這樣一個道理。人們認為一個上市公司的高管應該誠信，應該對股東負責，否則就不是一個好的公司管理層。一開始，人們覺得輿論的力量、現有的體制足以給高管足夠的壓力，然而安然事件給大家潑了一盆冷水，于是美國政府才不得不出臺薩班斯法案，從法律層面改善公司治理制度，避免同類事件的上演。

環境變遷和制度變遷都是一個漫長和復雜的過程，過去幾十年，歐美國家在這一變遷過程中出臺了大量與企業社會責任有關的法律法規，從許多方面對企業實施約束，讓企業不得不去遵守一些社會規范。這些法律法規就形成了今天企業實踐社會責任的法律基礎。

此類法律法規有兩個特點。

第一，法律法規只規定了一條不能踐踏的底線，因此其所提出的都是最基本、最低的要求。否則，如果設置一條高標準的法律使多數企業都做不到，那就達不到制定法律的本意了。因此，對于那些滿足了法律法規要求的企業，只能說他們盡到了法律所規定的企業社會責任的義務，卻不能說他們是優秀的企業公民，甚至可能距離優秀企業公民還有很遙遠的路。以員工福利為例。法律只能強制企業遵守勞動法、為員工支付社會保險等；而一個優秀的企業公民則還需要考慮如何幫助員工有一個好的職業發展，如何支持員工做一些他們感興趣的事情等。后者顯然是不能寫在法律條文里面的。

篇（6）

一、高校對大學生創業者法律教育的現狀

可以說，大學生在創業的過程中表現出來的法律意識的缺失并不完全是其自身的原因，也?c現階段我國各高校對于法律教育的相關課程的設計現狀有著千絲萬縷的聯系。

除了法學相關專業的學生之外，其他各專業的學生在學校中對于法律的接觸是少之又少。說到在學校中受到的法律教育，能夠立馬聯想到的課程就是《思想道德修養與法律基礎》。我們暫且不說這個課程安排在一年級，它所承載的法律知識能夠起到多少實效，就其所設置的具體內容來看，關于創業的相關內容在遵守行為規范、錘煉高尚品格一章中的職業生活中的道德與法律一節中，它的內容也與應當遵守的道德規范混雜在一起，更多的是一種理念上的導向，而對于大學生在創業的過程中究竟會遇到哪些法律問題，在遇到這些法律問題時應該如何應對鮮有涉及。這也就是說，我們即便在學校教育中考慮到了學生們未來會在就業和創業中遇到法律問題，但沒有專門講授遇到這些問題時的對策，那對大學生在未來創業中實際面臨這些問題時的現實作用不大。

二、完善對大學生創業者法律教育的意義

我國現階段對于大學生創業者的法律教育的重視力度不夠，帶來的一個必然的結果就是其法律意識淡薄，法律觀念沒有形成，由于沒有在學校里接受到系統的學習，會在創業的過程中帶來一些問題。而完善對大學生創業者的法律教育對于削減這些負面影響具有重要的意義。

（一）完善對大學生創業者的法律教育，有利于創業初期盡快步入正軌

在創業的初始階段，由于法律意識的欠缺，沒有熟悉相關法律法規的主動性，這就會導致大學生創業者在創業之初就困難重重。我們以創辦實體企業為例。想要創辦一個企業，首先就要明確創辦的這個企業的核心業務是什么，也就是這個企業是做什么的，那么在具體經營項目的選擇上就要符合國家法律規定，對于可能違法的項目就要進行規避。再來就是對于企業形式的選擇，根據我國法律的規定，可供選擇的企業形式主要有獨資企業、合伙企業以及公司三種，這三種形式各有各的特點，各有其所需要遵照的不同的法律規范，大學生創業者在結合自身的現實情況進行選擇。在校園教育中就重視對創業法律的教育，有利于大學生創業者在創業準備之初就對相關法律流程形成清醒的認識，從而使得其準備活動事半功倍。

（二）完善對大學生創業者的法律教育，有利于創業經營管理規范化

在創業經營管理的過程之中，不熟悉相關的法律問題，也會影響創業的進程。大學生創業在經營管理的過程中比較容易遇到的是人事管理的法律問題以及相關知識產權的法律問題。現行的《勞動合同法》對于勞動者的權益保護較之以前有提升，嚴格規范了企業辭退員工和解除合同的流程，故創業者對于建立一套完備的人事管理制度應當提起足夠的重視，否則有些問題處理不當，會牽入到法律糾紛之中，造成不必要的損失。

（三）完善對大學生創業者的法律教育，有利于預防違法犯罪

在整個創業的過程中，如果不注重法律的遵守，還有可能觸犯國家法律，遭受國家法律的處罰。由于對法律的不了解，對法律條文的不熟悉，大學生創業者在創業的過程中很有可能不知曉國家所設定的公民可以實行的行為的邊界，從事了一些違法犯罪的活動，進而導致了悲劇的發生。以現階段很火爆的“微商”為例，“微商”由于其門檻低、成本少成為了很多大學生創業者初期創業的選擇，但由于缺少法律意識，可能對貨源審查不夠細致，就有觸犯銷售假冒注冊商標的商品罪的可能。這對大學生創業者來說代價就過于慘痛，而提前明確了哪些行為可能觸犯國家法律，就會指引大學生創業者規避這些行為。

三、完善對大學生創業者法律教育的對策

（一）設置針對大學生創業者的專門法律課程

篇（7）

企業經營、管理等活動與國家法律有著十分密切的關系，主要體現在：

一、依法治國已經作為國家的基本方針寫進了《憲法》。在現代法制社會，國家對社會的管理主要通過各種法律法規的實施來實現。企業作為國家經濟活動的基本主體，必然也在國家法律法規調整的范圍之列，受國家法律法規的約束。企業的經營、管理活動，必須在國家法律法規規定的范圍內進行。

二、市場經濟是建立在各經濟主體相互平等的基礎上的。各平等經濟主體之間相互關系的調整，主要依靠國家的法律法規，所以說所謂市場經濟也即法制經濟。參與市場經濟的企業，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不覺之間因違法而受到法律的制裁，同時在企業的合法權益受到不法侵害時，也往往會由于不懂法而錯失依法維護企業合法權益的機會。而知法守法的企業，則完全可以依法維護企業的合法權益，使之免受任何不法侵害。

三、企業經營、管理的整個過程，從宏觀上看，也可以理解為即各種經濟合同的談判、簽訂、履行、解決糾紛的過程。企業的經營目標，主要依賴各個經濟合同的正常、實際履行來實現。而各個經濟合同的談判、簽訂、履行、和糾紛的處理，均必須符合國家的法律法規。

四、企業依法簽訂的經濟合同，是確立企業在經濟活動中的權利和義務的具有法律約束力的協議，也是企業實現其經濟目的、解決經濟糾紛的重要依據，所以，經濟合同也可以理解為是國家法律法規在該企業的具體延伸。簽訂經濟合同，對企業來說如同立法一樣重要。所以，企業在經濟活動中，如缺乏必要的法律知識或專業的法律工作者的參與，經濟合同簽訂不好，企業的經濟目的也往往難以順利實現。

企業法律事務工作的特點

企業作為國家法律調整的對象，企業法律事務工作必然有著不同于國家司法機關的自身的特點：

一、企業法律事務工作的內容主要體現在以下三個方面：

1、企業領導重大決策過程中的法律事務。包括企業的設立，投資項目的選擇、談判，重大經濟合同的簽訂，企業的改制、上市，企業重大問題、突發問題的處理等。主要涉及企業法、投資法、公司法、合同法、金融法等內容。

2、企業經營、管理過程中的法律事務。如企業規章制度的制定，勞動人事的管理，經濟合同的管理，金融稅收的處理等等，均不同程度地涉及到相關的法律問題。

3、解決各種經濟、民事糾紛過程中的法律事務。除經濟、民事糾紛涉及的有關經濟、民事法律問題外，還有關于仲裁、訴訟、執行等程序性法律問題。

轉貼于

二、企業法律事務工作不享有任何的執法的權力，而是著重與知法守法，防止發生法律沖突，依法維護企業的合法權益。

三、企業法律事務工作主要以預防為主，以避免發生法律糾紛為目標，其次才是依法解決、處理已發生的法律糾紛。

四、企業法律事務工作涉及面廣，涉及的部門、人員較多，涉及的工作內容復雜，企業法律事務往往處于配角地位，帶有服務性質，所以要求企業法律事務工作人員除必須掌握全面的法律知識外，還必須有高度的服務意識和良好的協作精神、奉獻精神。

企業法律事務工作的功能

企業法律事務工作的功能主要三項：

一、預防功能

通過為企業領導進行重大決策提供法律意見，就企業經營、管理活動中有關法律問題提供法律意見，參與、協助企業領導和員工的有關工作，起草、審查企業的經濟合同和有關法律事務文書，解答企業職工的法律咨詢等，使企業依法進行各項經營、管理活動，防止出現違法行為和各種法律漏洞，預防企業發生法律糾紛，避免企業經濟損失。

二、挽救功能

在企業發生法律糾紛或企業合法權益受到侵害時，通過企業進行協商、調解、仲裁、訴訟等活動，依法維護企業的合法權益，避免或挽回企業的經濟損失。

篇（8）

企業經營、管理等活動與國家法律有著十分密切的關系，主要體現在：

一、依法治國已經作為國家的基本方針寫進了《憲法》。在現代法制社會，國家對社會的管理主要通過各種法律法規的實施來實現。企業作為國家經濟活動的基本主體，必然也在國家法律法規調整的范圍之列，受國家法律法規的約束。企業的經營、管理活動，必須在國家法律法規規定的范圍內進行。

二、市場經濟是建立在各經濟主體相互平等的基礎上的。各平等經濟主體之間相互關系的調整，主要依靠國家的法律法規，所以說所謂市場經濟也即法制經濟。參與市場經濟的企業，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不覺之間因違法而受到法律的制裁，同時在企業的合法權益受到不法侵害時，也往往會由于不懂法而錯失依法維護企業合法權益的機會。而知法守法的企業，則完全可以依法維護企業的合法權益，使之免受任何不法侵害。

三、企業經營、管理的整個過程，從宏觀上看，也可以理解為即各種經濟合同的談判、簽訂、履行、解決糾紛的過程。企業的經營目標，主要依賴各個經濟合同的正常、實際履行來實現。而各個經濟合同的談判、簽訂、履行、和糾紛的處理，均必須符合國家的法律法規。

四、企業依法簽訂的經濟合同，是確立企業在經濟活動中的權利和義務的具有法律約束力的協議，也是企業實現其經濟目的、解決經濟糾紛的重要依據，所以，經濟合同也可以理解為是國家法律法規在該企業的具體延伸。簽訂經濟合同，對企業來說如同立法一樣重要。所以，企業在經濟活動中，如缺乏必要的法律知識或專業的法律工作者的參與，經濟合同簽訂不好，企業的經濟目的也往往難以順利實現。

企業法律事務工作的特點

企業作為國家法律調整的對象，企業法律事務工作必然有著不同于國家司法機關的自身的特點：

一、企業法律事務工作的內容主要體現在以下三個方面：

1、企業領導重大決策過程中的法律事務。包括企業的設立，投資項目的選擇、談判，重大經濟合同的簽訂，企業的改制、上市，企業重大問題、突發問題的處理等。主要涉及企業法、投資法、公司法、合同法、金融法等內容。

2、企業經營、管理過程中的法律事務。如企業規章制度的制定，勞動人事的管理，經濟合同的管理，金融稅收的處理等等，均不同程度地涉及到相關的法律問題。

3、解決各種經濟、民事糾紛過程中的法律事務。除經濟、民事糾紛涉及的有關經濟、民事法律問題外，還有關于仲裁、訴訟、執行等程序性法律問題。

二、企業法律事務工作不享有任何的執法的權力，而是著重與知法守法，防止發生法律沖突，依法維護企業的合法權益。

三、企業法律事務工作主要以預防為主，以避免發生法律糾紛為目標，其次才是依法解決、處理已發生的法律糾紛。

四、企業法律事務工作涉及面廣，涉及的部門、人員較多，涉及的工作內容復雜，企業法律事務往往處于配角地位，帶有服務性質，所以要求企業法律事務工作人員除必須掌握全面的法律知識外，還必須有高度的服務意識和良好的協作精神、奉獻精神。

企業法律事務工作的功能

企業法律事務工作的功能主要三項：

一、預防功能

通過為企業領導進行重大決策提供法律意見，就企業經營、管理活動中有關法律問題提供法律意見，參與、協助企業領導和員工的有關工作，起草、審查企業的經濟合同和有關法律事務文書，解答企業職工的法律咨詢等，使企業依法進行各項經營、管理活動，防止出現違法行為和各種法律漏洞，預防企業發生法律糾紛，避免企業經濟損失。

二、挽救功能

在企業發生法律糾紛或企業合法權益受到侵害時，通過企業進行協商、調解、仲裁、訴訟等活動，依法維護企業的合法權益，避免或挽回企業的經濟損失。

篇（9）

隨著社會的發展，商業社會到來，大量廣告出現在人們的視野中，隨著大眾傳媒的快速發展，人們對肖像、姓名等曝露在大眾面前的標識越來越重視了，一般肖像權所具備的財產權、商業使用權色彩是十分濃厚的，這些肖像權在商業利用會涉及到很多的法律問題。

一、肖像權在商業中的客體認定

肖像權在商業中的使用，是基于肖像有被普通大眾熟識的面孔，以此肖像為產品代言，將其作為商業產品的一般辨識物，可以有效吸引潛在的客戶，進而達到將商品銷售出去的目的。但是肖像也需要滿足一些條件才可以在商業當中利用。

1.1肖像人物真實可辨

這是肖像用作商業行為中所要具備的最基本條件。普通大眾要通過其主要的面部特征、經典動作、背影等可以辨別出這個人，這才符合一般商業利用的條件。隨著現代化社會的發展，修圖軟件的功能越來越強大，因此，肖像標準也被放寬，被處理過的照片、視頻等也可以作為商標權來使用，但是，如果未經過當事人同意就擅自使用肖像權，那么就屬于侵權行為。如在《禁止酷》這本書的封面上，出版社沒有經過某模特的同意，就擅自使用其背影作為封面，被當事人告上法庭，法院認為通過其背影可以識別出是該位模特，雜志社擅自使用其肖像屬于侵權行為。

1.2肖像的特別性

世界上沒有兩片相同的葉子，也沒有相同的兩個人，肖像是一個人與他人區分開來的重要標志，每個人都是獨特的自己，肖像可以帶來一定的財產權，并且此財產是不可替代的。一般商業代言都是請當紅的明星，而不是請默默無名的普通人，這是因為明星在代言此產品之前就已經名聲大噪，有一定的公眾影響力，在此條件下進行商業代言，可以有效提高該產品的知名度與關注度，這就是肖像所具備的商業價值。在美國發生過一起經典的肖像侵犯事件――“‘阿里’案”，某家雜志社擅自使用一幅圖片，一個很經典的動作，男子雙手抱在一起，倚靠在拳擊場的邊角上，還配有最偉大這三個字，雖然沒有露出面貌特征，不會涉及到肖像的問題，但是這是黑王阿里經典動作，而且阿里自稱是最偉大的，所以法院最終判定其雜志社侵犯了拳王的肖像權。

二、肖像權商業利用存在的法律形式

2.1形象大使

現在的商業競爭相當激烈，如何在市場這塊大蛋糕上多分一塊，脫穎而出，其中的一個手段就是請明星對其產品進行代言，成為產品的形象大使，代言的本質就是情感轉移，通俗說來就是愛屋及烏，讓明星對產品進行宣傳，擴大知名度，人們喜歡明星，從而也喜歡其代言的產品，這樣就可以刺激廣大消費者的消費，也提高了產品的知名度。在宣傳過程當中，一般是利用拍攝的視頻或肖像進行宣傳。比如湖南臺著名主持人謝娜代言的好巴食系列的產品，就是將謝娜是四川人與代表四川產品的好巴食聯系在一起，將地域與人聯系在一起，看到好巴食就知道是四川的。而謝娜也就成為好巴食的形象代言人，憑借謝娜在娛樂界的影響，通過銷售自己的肖像來提高產品的知名度，從而讓消費者在購買時產生一定的傾向。作為明星，代言了某種產品，就要對產品負責，對廣大消費者負責，對于代言不合格的產品的明星，經確定后，代言人也需要負有相應的法律責任，尤其是食品，關系到廣大消費者的身體健康，必須要再三慎重。

2.2肖像權在商標中的應用

商標是為生產者銷售的商品與其他廠家商品和服務的區分來服務的，商標是公司的重要無形資產。一個企業的的商標代表著這個公司的商業形象，明星作為企業產品的代言人，其肖像不僅代表了辨識自然人的身份，而且還是該產品的一個商標、一個標識。明星代言作為一種商標，是一種消費符號，可以引導消費者消費，這也是現在商業社會最常用的一種銷售方式。肖像權可以直接作為商標使用，只要付給肖像權所有人相應的費用或者比例收益即可。

三、結束語

肖像權在商業利用需要滿足一定的特征，不僅要真實可信，也要具有獨特性，這是肖像權在商業使用的最基本的條件。此外，肖像權在使用過程中會涉及到大量的法律問題，肖像權可以為企業帶來一定的物質價值，在使用過程中會受到法律的保護，在現代社會，肖像權的使用還存在一些問題，有待人們進行進一步的研究。

參考文獻：

[1]楊立新，林旭霞.論人格標識商品化權及其民法保護[J].福建師范大學學報（哲學社會科學版）.2006（01）.

篇（10）

一、 前言

我國房地產合作開發是屬于合作建房的范疇，但在經濟發展的驅使下，兩者的差異日益凸顯。《城市房地產管理法》的頒布，標志著房地產合作開發被賦予其合法地位，但目前相關法律規范體系未得到完善，導致諸多房地產合作開發難以有序進行，甚至出現違規現象，影響房地產事業的發展。

二、 簡述房地產合作開發

房地產合作開發是提供使用權的一方與投資開發商對房產以及地產進行有效開發，實現雙方的合作以及合資。

房地產合作開發形式多種多樣，其主要包括以下幾合作方式：

第一，獨立項目公司型、合作型、參建房屋型：在房地產開發過程中，包括三種基本方式：一是通過聯合經營協議的簽訂，建立合伙合作型；二是，在獨立法人資格基礎上，建立項目公司，實現合作開發；三是參建房屋形式。以上幾種合作方式均屬于房地產合作開發的基本類型，但其在法律關系、運行模式以及特征等諸多方面存在較大差異，各自具有優點和缺點，是房地產合作開發的重要合作方式。

第二，一方開發型和多方開發型：區分兩者的主要依據是開發的名義，簡言之，合作是以一方名義還是多方名義進行開發。多方開發是合作諸方以共同的名義進行項目報建審批、拿地等事物的辦理，切勿將兩者混淆，導致產生不必要的法律問題。

第三，雙方合作型和多方合作型：顧名思義，雙方合作型即房地產開發當事人為兩方，多方合作型則為多方主體。相較而言，雙方合作型的法律關系較簡單，多方合作型法律關系顯得較復雜。

第四，集體土地型和國有土地型：該種分類方式是以土地所有權性質和取得方式為依據。

三、 房地產合作開發法律問題探究

（一）房地產合作開發行為認定問題分析

目前，房地產合作開發存在行為認定相關法律的缺失，導致諸多房地產開發商對房地產合作行為認識、理解不夠。在過去實際經驗基礎上，結合傳統理解，可將合作行為的特征進行歸納，其包括共同出資、共同盈利、共同經營、共同承擔風險。一般情況之下，無論通過什么方式出資，共同出資都屬于認定合同中的重要組成部分。與此同時，諸多合作企業由于缺乏管理經驗，能力不足等原因，不愿參與經營，共同經營顯得并不重要。在此情況下，以當事人的意愿為出發點，共同經營不再作為合作認定的基本標準。對于共同盈利和共同承擔風險，其在合作認定中的重要性是毋庸置疑的。在房地產合作開發的過程中，合作一方如果僅想共同盈利，缺乏共同承擔風險的意識，應將出資和利潤予以收回，其在聯營合同中作為保底條款。但《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》明確指出此類條款是無效條款，就有一定的違法性。但對合同中的其他條款并無影響。簡而言之，只要其他相關條款不存在違法現象，該房地產合作開發合同則為有效合同。由此可見，共同出資的目的在于共同分享合作成果所帶來的經濟效益，共同承擔相應風險，體現了民事權利義務相一致的原則。

（二）簡要分析 合作開發主體資格問題

在《城市房地產管理法》制定實施之前，對于房地產主體資格問題而言，相關法律、法規給予了明確規定：對于從事房地產開發的經銷商而言，必須是具有企業法人資格的開發商，通過在工商行政管理部門登記注冊的方式，獲得房地產開發企業的營業執照。企業如果不具備房地產開發經營條件，則需通過與他人簽訂相關合同。一般情況下，此類合同被視為無效合同，但在特殊情況下，被判為有效。例如，在一審訴訟期間得到了房地產經營資格。

在頒布實施《城市房地產管理法》以后，其為涉及房地產合作開發的主體資格問題。但房地產是影響我國國計民生的重要因素，關系著人們的生產生活，威脅著人民的生命財產安全，是較特殊的行業之一。因此，相關人員應在市場準入的作用指導下，有效約束房地產經營開發。在《城市房地產管理法》指導下，規范房地產開發法人設定，保障其具有房地產開發經營的權利，否則，將判定其簽訂的合同無效。

（三） 房地產合作開發處理合同被確認為無效、解除、撤銷問題分析

如何處理房地產合作開發合同的無效、解除、被撤銷的問題，受到廣泛關注。部分學者以及相關人士指出，因為房地產合作開發涉及面較廣、資金數額加大等問題，導致易發生矛盾，然而不同的地方根據自身發展情況選擇不同的執法方式。針對此問題，諸多學者認為，房地產合作開發作為一種共同開發行為存在于合作各方中，其目標、利益具有一致性，共同擁有合作標的物。因此，針對合同的無效、被解除、被撤銷的問題，其涉及合作標的物的分配，資金返還、虧損計算等相關問題，即使在相關原則性處理規定指導下，也難以有效處理相關的諸多問題。因此，處理房地產合作開發合同以上談及的問題時，必須在司法審判實踐經驗前提下，堅持具體問題具體分析的原則，合理、有效解決相關問題。

四、 小結

總而言之，房地產合作開發關系著我國的國計民生，影響著人們的生產生活。房地產合作開發在國家經濟的引領下，從無到有，不斷得到規范，在相關法律問題不斷探索研究基礎上，促進我國房地產合作開發的發展，為迎來房地產合作開發的法治時代打下堅實基礎。（作者單位：山東圣都集團）

參考文獻：

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2傳統法務需適應新時代企業發展

在中國，由于企業的法務工作起步相對較晚，在工作方式、人才隊伍上與國外相比還相差較多，且隨著互聯網科技與企業的逐步融合，傳統法務已經越來越不適應企業高質量發展的需求。

2.1在工作方式上，現在的法務理念與企業的發展策略和方向存在偏差

在當今時代背景下，創新是企業發展的趨向和目標，旨在打造技術創新、產業模式創新、經營理念創新的企業，并且營造綠色、低碳、環保的工業和企業產品和商業化模式，引領企業持續發展。同時現代企業更加注重知識產權的保護，尤其是商標和著作權的保護，以保證經營安全，提高產品市場利潤，通過知識產權產品的研發，進一步搶占企業市場，增強市場競爭能力。同時，面對當下中央決策部署的要求，各個企業都在著力推動供給側結構性改革，提高企業運營質量和效率，提高產品和服務質量，更要全面提升企業發展質量。這些都是傳統法務模式難以適應當今企業的變化。

2.2在人才隊伍中，當前的企業法務人才在法律思維方式上

還遠遠不能支撐新時代企業的需求法律思維是從業法律職業人進行思考、分析、解決問題的特定思維方式。企業的法律風險的處理需要法務以法律知識為前提，法律知識是案件審理和認定的司法依據，正確認定事實是適用法律的前提和基礎。法律職業者運用法律思維，必須具備深厚的法律知識底蘊，否則思考法律問題就會沒有依據和方向。法務職業者與其他群體相比理應具有更加成熟的法律思維，在論證法律的合法性時應具備有依據的法律判斷，運用法律規范進行判斷，進而進行法律解釋，在具體運用法律審判中積累司法判斷，這是一種運用中的判斷，而區別于單純的道德判斷，即便是具有法律依據，但實際上也是法律職業者的有法律依據的價值選擇。而當下法務人才隊伍與法務人員的素質與新時代企業發展的需求不相匹配。

3新時代背景下法務職業在現代企業中的建議

3.1更加注重法務職業者法律思維的培養

企業中法務職業者與其他群體的職員相比，需要一支具有高素質的綜合性法律人才的隊伍支持。特別是在企業走向現代化以及適應創新化改革的道路上，為企業提供一支技術化和專業化的法務職業人才是十分必要的，因此要加強法務職業者法律思維的培養。法律思維模式的構建，對于法務職業者養成良好的思維方法、邏輯方法、思維技巧具有重要意義，不僅可以鍛煉和實踐法務職業者的法律理性思維，而且可以促進法律人形成法律職業意識、職業品質和職業操守。法務職業者應該養成合理的法律思維，正確運用法律去處理企業爭端和矛盾。所以在法治道路的建設中要用法律至上、權利平等等理念去思考和評判一切涉法性企業爭議問題，要大力提供和弘揚法律思維理念，運用法律思維更好地協助企業擬定合同、對投資項目的盡職調查、處理訴訟與仲裁案件，進行法律風險防范等。只有這樣，才能將自身對法律的所有認識，轉化為幫助企業實現利潤的行動,以縮短依法治國的建設進程,促使法治下的企業更好地進行經濟建設，為國家繁榮貢獻力量。

3.2不斷改進工作方式，適應企業不斷發展的需求