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篇（1）

關鍵詞：共同犯罪

貪污共犯

貪污共犯的地位

數額認定

貪污罪是指國家工作人員利用職務上的便利侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。《中華人民共和國刑法》第三百八十二條規定：“國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污論。與前兩款人員勾結，伙同貪污的，以共犯論處。”此條款的規定，說明了貪污罪的主體是特殊主體，即國家工作人員或準國家工作人員。刑法第九十三條對貪污罪的主體類型作了明確的規定。《中華人民共和國刑法》第二十五條第一款規定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”刑法第三百八十二條第三款規定：與前兩款所列人員勾結，伙同貪污的，以共犯論處。

一、貪污共犯中犯罪嫌疑人地位的確定

貪污罪的主體是特殊主體，但在共同貪污犯罪中，其主體雖然包括特殊主體在內，但不一定都是特殊主體。貪污罪的共同犯罪問題包括相同主體的共同貪污和不同主體的共同貪污。相同主體的共同貪污就是指共同犯罪的主體都為國家工作人員或準國家工作人員。不同主體的共同貪污即不具有貪污罪主體身份的人員與國家工作人員或受國家機關國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員相互勾結，伙同貪污的，以貪污論處。

(一)確定貪污共犯中犯罪嫌疑人地位的不同觀點

貪污罪屬身份犯(br)，關于身份犯的共同犯罪問題，我國刑法總則未加規定，因此刑法分則的有關規定就欠缺總則的指導。一般而言，非國家工作人員可以教唆或者幫助國家工作人員實施貪污，從而構成教唆犯或者幫助的從犯，但是非國家工作人員是否能夠同國家工作人員共同實施竊取、侵占公共財物的行為，從而作為實行犯而一起構成貪污罪呢？刑法理論界存在兩種不同的觀點：一是肯定說。認為具有特定身份的人與沒有特定身份的人可以構成法律要求犯罪主體具有特定身份的犯罪的共同實行犯，因此，上述情形中非國家工作人員可以作為貪污罪的主犯(主要實行犯)論處。二是否定說(br)。認為具有特定身份的人和沒有特定身份的人共同實施身份犯罪，不可能構成該身份犯的共同實行犯，因此，上述所謂“以共犯論處’只能指以組織犯、教唆犯或者幫助犯論處。其中，第二種觀點還就自己觀點的合理性作出較為具體的說明，該觀點認為：貪污罪作為身份犯中的義務犯，主體身份所代表的職責義務正是其所侵害的對象，法律規定貪污罪的意義或者對該種犯罪構成具有決定意義的不僅是某一結果的產生，更重要的是這種結果的產生對其本人身份的違反。社會關系的侵犯只能由具有這一身份的國家工作人員的人親自實施才能實現，對于非國家工作人員而言，并不存在這種身份職責義務的違反。況且是否利用職務上的便利是貪污罪構成不可缺少的部分，而沒有國家工作人員身份，顯然就不可能利用職務上的便利。因此，在非國家工作人員和國家工作人員利用國家工作人員職務便利，共同實施竊取、騙取或者侵吞公共財物行為的情況下，國家工作人員的行為構成貪污罪，但是對于非國家工作人員的上述行為，應按照具體情況論處。如果所侵占的是國家工作人員所屬單位的財物，而非國家工作人員并不屬于該單位工作人員，則直接按照貪污罪的幫助犯論處。如果國家工作人員和非國家工作人員同屬于被侵占的財物單位的工作人員，而利用國家工作人員的職務便利侵占該單位的財物的，非國家工作人員可以構成職務侵占罪甚至盜竊等罪的實行犯和貪污罪的幫助犯的想象競合，應當按照從一重罪處斷的原則論處，而不能籠統按貪污罪的共犯論處。

(二)確定貪污共犯中犯罪嫌疑人地位的方法

2000年6月27日最高人民法院審判委員會第1120次會議通過《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》。該解釋第一條規定：行為人系非國家工作人員勾結、利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處。并在第三條規定：公司、企業或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財務非法占為已有的，按照主犯的犯罪性質定罪。

筆者認為高法的司法解釋總體上是比較準確的，前述第一種觀點即“肯定說”更具有合理性。否定說的誤區在于：其一，該觀點忽視貪污罪實行犯的特點。無身份者與有身份者共同實施由特殊主體構成的犯罪，除能構成教唆犯、幫助犯、組織犯外，是否就不能構成共同實行犯呢?從具有特殊身份才能構成的犯罪看，真正身份犯只有一定身份的特定主體才能構成，無特定身份者是不可能單獨實行真正身份犯的犯罪行為的。但是，在共同犯罪中，無特定身份者卻可以與有特定身份者共同犯真正身份犯罪。首先，無身份者雖其自身無犯罪條件，但是，他可以教唆、幫助有身份者實行真正身份犯之犯罪；其次，無身份者可以利用有身份者的特殊條件，與有身份者共同實行真正身份犯犯罪行為，亦成為真正身份犯的共犯行為。其二，該觀點忽視了我國刑法關于共同犯罪概念和本質，將完整的共同犯罪割裂開來。我國刑法學共犯理論堅持主客觀相統一的原則，正確地表述了共同犯罪的基本特征，即共同犯罪不是數個單獨犯罪的簡單相加，而是各有分工，互相配合，能夠犯下單個人難以實現的嚴重犯罪。因共同犯罪特征在于其盡管是二人以上犯罪，但是從其主觀方面講，形成的是一種特定犯罪故意內容，各共同犯罪人均有共同犯罪的行為，因而各共同犯罪人的故意是同一的，各共同犯罪人的行為是統一的，從而成為一個整體行為。這一整體行為才是共同犯罪的行為，同時，整體行為與危害結果之間有著必然的內在的聯系，因而共同犯罪是同一犯罪。

犯罪性質必然同一。混合主體共同犯罪中，身份犯的犯罪性質，不能因為有非身份犯的參與被改變，而第二種觀點并未將混合主體共犯作為整體看待，而將其分解開來，單獨以某個共犯的特征認定犯罪性質，難免得出不準確的結論。誠然，在單獨犯罪中，實行行為充分體現該犯罪的基本特征，在共同犯罪中實行行為同樣也體現該犯罪的基本特征，但是必須指出，單獨犯罪中的實行行為與共同犯罪中的實行行為二者間有著明顯區別，前者只有一人實施實行行為，后者可有多人實施實行行為，形式又可表現為其并進和分擔兩種，只有在充分認識兩種實行行為的異同的基礎上，才能準確把握共同犯罪中實行犯的概念。其三，該觀點割裂共犯主觀要件，片面強調客觀行為，忽略主觀故意。須知，我國刑法共同犯罪概念是以主客觀相統一為基礎的。在認定是否構成共犯時要綜合分析主觀與客觀兩方面的要件，不能片面強調一方面而忽視另一方面。在認定共同犯罪的時候，如果忽視其主觀上故意內容，則違背主客觀相統一原則，對案件的定性將 得出錯誤的結論。

二、貪污犯中非特殊主體犯罪行為的定性

筆者就貪污共犯中非特殊主體犯罪行為的定性問題，與前述貪污共犯中主體地位的確定密切相關的問題，基于對貪污共犯中主體地位的前述分析，關于內外勾結，利用國家工作人員職務上的便利共同貪污公共財物的犯罪行為的定性問題，提出自己的看法，即只要有特殊主體參加，構成了貪污罪(br)，外部與其相勾結的一般主體，不論是主犯還是從犯，均應以貪污罪共犯論處。其主要理由如下：

(一)確立共同犯罪行為整體性觀念

共同犯罪是區別于單獨犯罪的概念，從而，也具有區別于單獨犯罪的整體性，若干單獨個人犯罪被法律擬制為一個整體性犯罪行為。從這個意義上看，有類似于法人犯罪之處。盡管是多人多行為的犯罪，但法律上視其為一人一行為的犯罪。共同犯罪的行為整體性的含義：第一，各共犯的主觀方面有著同一犯罪的故意，各共犯雖然由于分工的不同具有不同的具體故意，但是，這些具體的故意都是從不同的側面服務于同一犯罪的故意，各共犯客觀方面實施同一犯罪的行為，各共犯的行為所指向的是同一犯罪客體。綜上三點各共犯分別是具體行為，已經從數個行為轉化為主客觀相統一的一個整體行為。第二，這一整體行為與危害結果之間有著刑法上的因果關系。正如有些學者指出：各共犯之所以構成共犯，就是因為它們的行為都體現著共同的意志，其行為方式有不同，但只是不同的分工而已，都是共犯這個整體不可分割的一部分，共同對犯罪結果的出現起了決定性作用。因而，作為共犯的整體行為與犯罪結果之間具有因果關系。上述很有道理，并符合我國刑法因果關系理論，從行為整體性出發才能判斷其行為性質。

(二)整體行為特征決定共同犯罪性質

共同犯罪相對于單獨犯罪來講，是一種特殊的犯罪，其特點還在于犯罪的雙重性，即單獨犯罪的個體性與共同犯罪的整體性的有機結合。這種雙重性體現在共同犯罪各要件中，以共同犯罪故意為例：第一重故意，各共同犯罪的人均認識到不是自己一個人單獨實施犯罪，而是二人以上共同故意犯罪。第二重故意，各共犯預見到共同犯罪的行為內容以及共同犯罪行為所引起的社會危害結果。簡言之，既有單獨犯罪的個人故意，又有共同犯罪的共同故意，那么，無疑共同犯罪也有雙重行為，即犯罪的個人行為和共同犯罪的整體行為。在犯罪性質上，起決定作用的是整體行為。如果共同犯罪行為整體上具有某種身份犯罪的客觀特征，同時，在主觀上各共犯都有共同意識和意志，那么，整個共同犯罪就具備了這種犯罪的主客觀特征，其犯罪性質就屬于這種犯罪。其中，某些行為人的行為即使沒有這個特征，由于犯罪共同性的作用，也具有了同樣的性質。因而，作為內外勾結的盜竊案件，其整體行為有利用職務上便利的因素，具備了貪污罪的客觀特征，主觀方面各共犯都具有認識并希望利用某個人職務上便利竊取公共財物的特征，全案性質為貪污。

(三)混合主體貪污共犯中的一般主體也可成為實行犯

1、共同犯罪的實行行為，不同于單獨犯罪實行行為，單獨犯罪實施刑法所規定的犯罪，由一個人完成，而共同犯罪實行行為則由數人共同實行。從共同犯罪的一般理論講，共同犯罪實行行為可分為并進的實行行為和分擔的實行行為，并進的實行行為是指各共犯在實施犯罪時，各自的行為均獨立具備全部構成要件，例如，甲乙都實施了殺人行為，是并進的實行行為。分擔的實行行為是指各共犯在實行犯罪時，具有實行行為的分工，就每一個共犯而言，不以實施全部犯罪構成要件為必要，而以共同故意為紐帶，每個共犯僅實施該犯罪的部分犯罪構成要件，但是各共犯的行為相互補充，形成了一個完全符合犯罪構成要件的整體實行行為，混合主體貪污罪的實行行為屬于分擔的共同實行行為。例如：某國有公司的倉庫保管員，他利用自己經手、保管倉庫物品這個職務上的便利，經與他人預謀后，故意于下班后將倉庫門不鎖，讓他人于夜間將倉庫內的物品運出公司，銷贓后共同揮霍。這里的倉庫保管員利用其職務上的便利，他人則進行盜竊，二者的行為分開來看，均未實行全部貪污罪構成要件，僅實行貪污罪要件

之一部分，但是，綜合起來，他們以貪污的共同故意為紐帶實施了完整的貪污罪分擔的共同實行行為，

2、混合主體之所以能夠實施分擔的共同實施行為，是由刑法分則個罪構成結構形式所決定。個罪客觀要件因罪名不同而異，其結構形式可分為簡單客觀要件和復雜客觀要件。簡單客觀要件，指該犯罪的實行行為是不可分得單一行為，例如，殺人罪是剝奪他人生命的行為。這種犯罪即可由一人單獨實行。也可以由二個以上人分別實行，分別實行的為并進的共同實行行為。復雜客觀要件，是指該犯罪的實行行為是可以分離的雙重行為，它由兩種以上的行為組成，例如，搶劫罪，該罪的構成要件由兩種行為組成：一是暴力、威脅或其他方法；二是搶奪財物的行為、這兩種行為即可由一人單獨實施，也可由二人以上分別實施，后者則形成分擔的共同實施行為。上述簡單客觀要件和復雜客觀要件(也可稱之為簡單實行行為和復雜實行行為)的區別，在于刑法分則對具體罪名構成要件的規定。我國刑法中貪污罪的構成要件，屬于復雜客觀要件，由利用職務上的便利和非法占有公共財物兩個要素組成，因而，在二人分別實施兩種不同行為時，正是分擔進行了貪污罪的共同實行行為，二人實行行為從整體上具備了貪污罪的全部構成內容。

雖然最高人民法院的司法解釋在整體上是正確的，但是對于該解釋第3款的規定，筆者認為還應略作修改，應將“按照主犯的犯罪性質定罪”改成“按照作用相對大的犯罪性質定罪”。因為：在國家工作人員和非國家工作人員能夠明確區分主從犯的情況下，按照主犯的犯罪性質定罪是沒有異議的，但是在同兩者均是主犯的情況下，“按照主犯的犯罪性質定罪”就得對共同犯罪人員分別定罪，這是違背我國刑法共同犯罪定罪原則的。

三、貪污共犯中各犯罪嫌疑人貪污數額的認定

貪污犯罪的數額大小是衡量其行為的社會危害性程度的主要依據，也是對貪污罪處罰的主要根據，如何正確認定貪污數額，關系到貪污罪與非罪以及量刑的輕重。

在共同貪污犯罪案件中，對每一個共同犯罪成員應如何確定刑事責任，這是理論和司法實踐中頗具爭議的一個問題，貪污共犯不同于其他共同犯罪的一個重要特征，就是它必然與一定的犯罪數額相聯系，其刑事責任的承擔也以數額作為主要依據，因為犯罪數額的大小不同程度地反映了共同貪污犯罪行為的社會危害性大小。一般而言，在其他情節相同的情況下，數額越大，社會危害性相應越大，反之，社會危害性就小。

(一)貪污數額的認定依據

共同貪污數額又不同于一般單個人實施的貪污犯罪的數額，共犯數額又有犯罪總額、參與數額、分贓數額、平均數額等之別，那么，在確定共同貪污犯罪成員的刑事責任時，究竟應當以何種數額作為依據或標準?對此問題，刑法界主要觀點包括分贓數額說、分擔數額說、參與數額說、犯罪總額說和綜合數額說。全面深入分析各家觀點，筆者認為，這些學說存在或多或少的缺陷：

1、分贓數額說。此說主張各共同犯罪人只對自己實際分得贓物的數額承擔刑事責任。筆者認為，此說將個人非法所得的數額作為處罰的基礎，其明顯的缺陷在于過分地強調了各共同犯罪成員的獨立性，忽視了共同犯罪的整體性。眾所周知，共同犯罪的特點是在主觀上的共同犯罪故意的支配下，客觀上實施了共同犯罪行為，每一個共犯成員的行為均與最后造成的危害社會的后果具有一定的因果聯系。這就是說，在共同犯罪中，各個犯罪成員在參加某一共同犯罪活動時，都有一個一致的目標，正是由于這個一致的目標才把每個犯罪成員的活動聯結起來，成為一個共同的犯罪行為。“分贓數額說”表面上看似乎十分公允，得多罰重，得少罰輕，但是，分贓的數額在共同貪污犯罪中并不能完全說明每一個共犯成員的作用和地位，如有個別共犯成員分贓甚少，但在整個共同貪污犯罪中卻起關鍵作用，在這種情況下，就很難以分贓數額來說明問題了，此外，也并非所有的共同貪污犯罪均存在分贓數額，在貪污未遂、貪污既遂尚未分贓、共同揮霍貪污所得的情況下，難以認定。

2、分擔數額說。此說主張各共同貪污犯罪成員應對本人“應當分擔”的數額負責，根據這一主張，可以這樣確定共同貪污成員“應當分擔”的數額，即綜觀各成員在共同貪污犯罪中參與的數額、個人所得數額、及其地位與作用和整個案情，先確定各成員應承擔百分之幾的責任，根據這一責任的百分比數再換算成為作為對是否構成犯罪和怎樣處刑依據的數額，如某甲伙同他人共同貪污受賄10萬元，根據整個案情確定某甲應承擔百分之六十的責任，那么，某甲就應承擔60000元貪污數額。筆者認為。“分擔數額”雖然在一定程度上克服了“分贓數額說”的缺陷，因為在沒有分贓數額的情況下，各共同犯罪成員在共同貪污犯罪中的作用都是客觀存在的，依據每個人的作用，并將其換算成相應的應該分擔的數額，這有一定的合理性，但是，“分擔數額說”仍存在一個根本的缺陷，即把共同犯罪視為數個單獨犯罪的簡單相加，仍然沒有克服“分贓數額說”強調共同犯罪成員刑事責任的獨立性，而忽視共同犯罪的刑事責任的整體性這一缺陷。因為，按照“分擔數額說”，各共同犯罪成員應當分擔的數額之和等于共同貪污犯罪總額，那么，就會產生這樣的結果，即共同貪污參與的人越多，各人分擔的責任也就越小，此外，如何將共犯成員在共同貪污犯罪中的作用換算成應當分擔的數額也比較復雜，實際執行時難度較大。

3、參與數額說。主張各共同貪污犯罪成員應對本人實際參與的貪污犯罪數額承擔刑事責任。筆者認為，參與數額說不能成為共同貪污處罰的一般標準，因為此說以各共同犯罪人實際參加的共同貪污數額為處罰標準，對于共同實行犯中適用的，對于非實行犯，如組織犯、幫助犯、教唆犯，不能適用參與數額。

4、犯罪總額說。主張以共同貪污犯罪的總額作為確定各共同貪污犯罪成員的刑事責任的標準，筆者認為，首先此說違背了罪責自負原則。在共同貪污犯罪中，每個犯罪成員在犯罪活動中的地位與作用不可能完全相同，確定每個共犯成員的刑事責任當然應當以這些不同的地位與作用為基礎，如果要每個罪犯都對犯罪總額負責，每個共犯成員都承擔其他共犯成員的罪責。共同貪污犯罪不是單獨犯罪的簡單相加，而是各個共同犯罪人行為的有機結合，就行為而言，它是一個密不可分的整體，但行為的不可分割并不等于結果的不可分。在共同貪污犯罪中，有些數額是可以分的，筆者不贊成以共犯成員的分贓所得數額作為每個共犯成員承擔刑事責任的 標準，因為對共同犯罪人區別對待，并不體現在綜 合地考察其在共同貪污犯罪中的作用，并根據作用大小予以輕重有別的處罰，但筆者也不贊成全然不顧各共犯成員的分贓數額，而一律以犯罪總額作為每個共犯成員承擔刑事責任的標準。因為在共同貪污犯罪中，分贓數額的大小在某種程度上對社會危害性大小具有決定的作用，在綜合考慮共犯成員的作用和地位時，我們雖然不能說分贓數額能代表一切，但也不得不承認分贓數額在共同貪污犯罪中是一個不容易忽視的重要情節。其次，犯罪總額說也違背了罪刑相適應的原則。因為，所謂共同承擔刑事責任并不意味著要每一個犯罪人都對共同的全部危害結果都承擔刑事責任，更不能理解為要對所有共同犯罪人都根據全部危害結果判處刑罰。顯然毫無區別地以犯罪總額作為確定各共同犯罪成員刑事責任的標準，也是不可取的。

5、綜合數額說。主張綜合考慮全案因素，確定各共同貪污犯罪行為的，然后據此定罪量刑。筆者認為，這一觀點并沒有真正提出實際的標準，缺乏可操作性。

(二)貪污數額的認定原則和方法

筆者認為，在共同貪污犯罪中，確定各共犯成員的刑事責任應當分清主次，區別對待，著重以刑法中有關共犯成員刑事責任的原則為基礎，結合共同貪污犯罪的特點，具體分析和確定每個共犯成員的刑事責任。

我國刑法典對貪污共犯處罰標準沒有作出具體規定，但是在刑法總則中對共同犯罪中不同犯罪人的罪責范圍作了規定。共同犯罪既然是二人以上共同故意犯罪，在具有共同故意的前提下，每一個共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用就可能不完全相同，這就要求我們正確地確定每個共犯成員的刑事責任，而每個共犯成員所實際承擔的刑事責任必須同其在共同犯罪中所起的作用相符，否則就違背了罪刑相適應的原則。共同犯罪人責任的確定實際上是一種責任的分解，這種分解不是簡單地把刑事責任平均分配，最后分解的結果，每一個共同犯罪所實際承擔的刑事責任的總和不能簡單地同整個共同犯罪進行比較，有時在量上不一定完全相等。這主要是由于共同犯罪的社會危害性大于單獨犯罪的原則所致，只有認識到這一點，我們才能根據每一共同貪污犯罪成員的不同情況作出定量的分析。

1、貪污犯罪集團的首要分子應對集團預謀以及組織所得的全部貪污的總額負責。原因在于，盡管貪污犯罪的數額往往在預謀時是不確定的，首要分子往往只參與共同犯罪行為的預謀但集團的一切犯罪活動都包括在首要分子參與制定的犯罪計劃之中，并由他們的組織、策劃、指揮行為所決定，因此以犯罪總額作為首要分子承擔刑事責任的標準是合理的，當然，如果個別犯罪成員實施了超出預謀范圍的貪污犯罪行為所產生的數額，首要分子才可對此不負刑事責任。

2、貪污罪一般共同犯罪中的主犯應對其參與組織、指揮的共同貪污的總額負責。在共同貪污犯罪中，應把一般共同犯罪中的主犯與犯罪集團中除首要分子以外的主犯區別開來，對于犯罪集團中的主犯，應對其參與犯罪的數額承擔刑事責任，這是因為他們的社會危害性既不主要體現在影響集團其他所有成員的行為上，也不主要體現在犯罪后分贓數額的大小上，由于參與數額是指共同貪污犯罪成員實際參與的貪污犯罪數額(顯然這一數額最能體現犯罪集團成員中主犯行為的社會危害性程度。但是，在一股共同貪污犯罪案件中，由于不存在首要分子，因而主犯的行為就起著決定的作用)，如果僅僅要求主犯只對自己的實施行為承擔刑事責任，即以參與數額作為承擔刑事責任的標準，似有不妥。所以，筆者主張，一般共同貪污犯罪中的主犯應對犯罪總額承擔刑事責任。

3、貪污犯罪集團或一般共同貪污犯罪中的從犯應對其個人所得數額負責。因為共同犯罪中的從犯不起主要作用，其社會危害性比主犯要小得多，因而他們承擔刑事責任也應比主犯要小。對于犯罪未遂或犯罪得逞后未及分贓的案件，當然只能根據其他情節來確定相應的刑事責任。在犯罪所得由各共同犯罪人共同揮霍的案件中，從犯只能對其揮霍的那一部分承擔刑事責任，并依照刑法第27條第2款的規定，“應當從輕、減輕處罰或者免除處罰”。 注釋：

br:馬克昌主編《犯罪通論》武漢大學出版社1999年版第579頁

br：陳興良著《共同犯罪論》中國社會科學出版社1992年版 第358頁

br: 一宏偉（也談內外色結共同犯罪案件的定性）載于《河北法學》1995年第4期

參考文獻

（1）劉家琛主編《新刑法條文釋義》人民法院出版社2001年版

（2）謝望遠主編《國家工作人員犯罪認定中疑點難點問題研究》修訂版，中國方正出版社2000年版

（3）唐世月著《貪污罪研究》人民法院出版社2003年版

篇（2）

伴隨著我國經濟的快速發展和企業改革不斷深入，企業財務管理目標選擇逐步成為指導財務活動的關鍵。企業的財務管理目標作為財務管理的重要起點，對企業管理發展有著重要的作用。

1 企業財務管理目標的特征

第一，企業應該保證管理總目標與財務管理目標具有一致性。財務管理主要是管理企業的資金運行，是企業管理的一個非常重要的子系統，具有包括其他管理子系統在內的一種綜合，因而屬于綜合性價值管理。所以只有財務管理目標與管理總目標一致的時候，才能通過開展財務管理更好地實現企業管理總目標。

第二，財務管理目標應該充分考慮到企業的社會性目標和經濟性目標。企業的社會性目標是指注重企業的社會責任，實現企業社會效益的最大化；企業的經濟性目標主要強調的是企業的經濟責任，如何最大程度地實現企業的經濟效益，這兩個目標一個是由企業所處的社會環境決定的。一個是由企業管理的性質決定的。由于企業都處在復雜的社會關系中，企業的生存與發展離不開這些網絡關系，同時也受這些網絡關系的制約和影響。如果企業不能妥善地處理好這些關系．就不能得到社會的支持和回報，就會處在孤立無援的境地，那么企業的生存發展必然就會受到威脅。因此，財務管理目標不能只是一味地追求經濟利益，還應該積極主動地擔負起社會責任，從而實現經濟效益和社會效益的同步化。

第三，財務管理目標是一個多層次、多元化的目標體系。財務管理活動的層次性和參與企業的利益主體的多樣性，決定了財務管理目標的層次性結構和多元化結構。這就要求財務管理目標不能等同于某一個利益主體的個人目標，而是所有參與者一起妥協和作用的結果。現代企業制度的一個重要特征就是所有權和經營權的分離，層次性可以把財務管理目標分散為不同的具體目標、企業再把采取管理目標責任落實到企業內部的不同部門、不同責任中心或者不同管理層次。

2 我國幾種財務管理目標的比較

目前，我國企業財務管理目標主要有以下三種觀點：

2.1 利潤最大化

利潤最大化以追逐利潤作為企業財務管理的目標。以利潤最大化為目標，能夠促使企業講求經濟核算，改進技術，加強管理，提高勞動效率，降低成本，關心市場，提高產品質量，開發新產品。在社會主義市場經濟條件下，企業作為自主經營的主體，所創利潤是企業在一定期間全部收入和全部費用的差額，是按照收入與費用配比原則加以計算的。它不僅可以直接反映企業創造剩余產品的多少，而且也從一定程度上反映出企業經濟效益的高低和對社會貢獻的大小。但是，利潤最大化強調了資本的有效利用，但它沒有指明利潤產生的階段。

利潤最大化在長期實踐中不可避免的暴露出一些難以解決的問題：

第一，沒有考慮取得利潤的時間價值因素；第二。沒有反映創造的利潤與投入的資本之間的關系；第三，沒有考慮利潤 與風險的配比；第四，片面追求利潤最大化，可能導致企業短期行為。因此，以利潤最大化作為企業的財務管理目標并不是一個好的選擇。

2.2 股東權益最大化

股東權益最大化是指通過企業的合理經營。采用最優的財務決策，在考慮貨幣時間價值和風險報酬的情況下，使企業的凈資產價值達到最高，從而使所有者的收益達到最大。實現股東權益最大化要求企業必須持續發展。企業收益持續上升，股價穩中有升，股東權益才能達到最大。因此，用股東權益最大化目標替代利潤最大化目標，有利于克服企業的短期行為。

2.3 企業價值最大化

隨著社會的發展，現代企業只有通過為利益相關者服務才能獲得可持續發展，從而使企業價值最大化成了企業財務管理的目標。企業價值就是企業值多少錢，一是企業總資產價值 即已形成的價值；二是企業潛在的獲利能力。這一目標考慮了利益相關者的合法權益，注重企業的可持續發展或長期穩定發展。

3 我國企業財務管理目標的合理性選擇

在激烈的市場競爭條件下，企業管理當局應把其理財目標指向顧客、員工和社會，充分考慮他們的利益要求，企業才能在市場中立于不敗之地，并得到持續發展，從而直接實現企業價值最大化，實現股東財富最大化。企業理財目標這種擴大化無疑符合知識經濟時代企業的產權關系特征，能充分調動和保持各利益主體的積極性和創造性，使得企業正常運轉并持續發展。

以“利益相關者財富最大化” 作為企業理財目標，既突破了企業的主體是股東，利益指向是股東財富；也突破了“企業價值最大化”理財目標的主體是企業，利益是企業價值的局限性，體現了企業的利益是所有者與簽約各方的共同利益，而不僅是股東的利益局限于企業。這樣定位理財目標，既考慮了出資人的利益，叉兼顧了其他利益相關者的要求和企業的社會責任。

基于上述認識，企業財務目標應該從“股東財富最大化”的目標中脫離出來，在充分考慮我國現行管理體制，企業財務管理體系的基礎上進行確立。“相關者利益最大化”應是我國企業財務目標的理想模式，其依據是：

第一，以“相關者利益最大化”為財務目標是穩定和發展我國企業的客觀選擇。我國實行的是以公有制為主體，其他經濟成分共同發展的社會主義經濟制度。在這一制度下，股東不是唯一的所有者，除此之外還有諸如債權人，經營者，職工及政府等相關者。由于“股東財富最大化” 的財務目標在一定程度上存在損害其他相關者利益來增加股東利益的可能，由此推斷這一財務目標不能保證社會財富最大化，而只有參與企業的各方利益都實現最大化時，企業資源配置才能達到優化。因此，社會財富最大化有利于維護企業各方的利益，尤其是能夠確保以“相關利益者最大化”為財務目標，使職工利益不受侵犯，這對于維護職工隊伍的穩定，調動全員的積極性尤為重要。

第二，以“相關者利益最大化”為財務目標是實現社會財富最大化的前提和保證。相關者是一個廣義的概念，實行股份制經營的企業，股東是主要的相關者，相關者的利益實現了最大化，實際上也是股東的財富實現了最大化。

以“相關者利益最大化” 為財務目標是確保企業持續經營和客觀需要。首先，“相關者利益最大化”為財務目標是協調股東與經營者之間關系的需要。一般情況下，股東是企業的所有者，但不是經營者，股東只對企業的生產經營進行有效的監督，在既定的經營決策下，經營者或管理者行使企業日常的管理權。在我國現行的政治體制和所有制形式下，單憑監督難以解決股東與經營者之間的矛盾，只有采取積極有效的措施，才能調動經營者的積極性。要做到這一點，有效的方法是把股東與經營者的利益捆綁在一起，實行以“相關者利益最大化” 為財務目標。這是經過實踐檢驗的正確處理所有者與經營者關系的有效途徑。

篇（3）

1、反貪污賄賂局是檢察院的內設機構，其職權主要是辦理對國家機關工作人員的貪污、賄賂、挪用公款等職務犯罪進行立案偵查等工作。

2、紀檢監察機關是對黨員和行使公權力的公職人員的職務違紀違法犯罪行為的舉報和處理，是黨內監督、國家監察專責機關。

3、反貪污賄賂局根據舉報中心或其他的渠道提供的犯罪線索，對該線索進行偵查，認為有犯罪事實需要追究刑事責任時，則予以立案。認為沒有犯罪事實，或犯罪事實顯著輕微不需要追究刑事責任時，不予立案；有署名控告人的，將不立案的原因通知控告人。

（來源：文章屋網 ）

篇（4）

「正 文

《中華人民共和國刑法》第382條第1、2款規定：“國家工作人員利用職務上的便利，侵吞 、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。受國家機關、國有公司、企 業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取 、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。”即貪污罪的主體是特殊主體，是 國家工作人員和受委托管理、經營國有財產的人員。但是該條第3款又規定：“與前兩款所 列人員勾結，伙同貪污的，以共犯論處。”該條款表明非國家工作人員可以構成貪污罪的共 同犯罪。在我國的刑事司法實踐中，更是通過司法解釋貫穿了這一原則，例如2000年7月8日 最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第1條規 定 ：“行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或 者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處。”筆者認為，國家工作人員可以構 成貪污罪，非國家工作人員既不能單獨構成貪污罪，也不能構成貪污罪的共同犯罪。將這一 問題推而廣之，實際上是一個共同犯罪中的身份問題，即無身份者不能加入到只有特殊身份 者才能實施的犯罪中，無身份者與有身份者實施共同行為，應當以各自的身份性質分別認定 .我們以普通身份在共同犯罪中的作用與意義為切入口來探討這一理論問題。

一、普通身份資格在共同犯罪中的作用與意義

人的身份，按照不同的標準可以進行不同的劃分。按照自然屬性，可以劃分為成年人與未 成年人；男人與女人等。按照社會屬性，可以劃分為軍人與平民；特定從業人員與普通從業 人員等。按照法律屬性，可以劃分為國家工作人員、國家機關工作人員、證人、鑒定人、記 錄、翻譯人、辯護人、依法被關押人等等。在我國刑法中，以年齡這一自然屬性作為標準對 人的身份資格進行劃分具有最普遍、最基礎的意義。我們稱之為普通的身份資格，在此基礎 上形成的其他身份資格，我們稱之為特殊的身份資格。解決身份資格在共同犯罪中的作用與 意義，我們必須要從普通身份資格對共同犯罪的影響中才能找到解決問題的切入口。

我國《刑法》第17條規定：“已滿16周歲的人犯罪，應當負刑事責任。已滿14周歲不滿16 周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、、搶劫、販賣、放火、爆炸 、投毒罪的，應當負刑事責任。”

這一規定表明，不滿14周歲的人，不論實施什么行為，都 不負刑事責任；已滿14周歲不滿16周歲的人，除了上述八種犯罪的行為之外，實施其他行為 ，也不負刑事責任。這里的年齡作為一種身份資格，表明行為人未到法定年齡，就意味著在 法律上不承認其具有實施犯罪的能力。從刑事法律關系的犯罪主體本源來說，行為人不具備 法定年齡的身份資格，說明其還沒有從國家那里獲得一張可以自由進入刑事法律關系領域的 “入場券”，從而必然地被排除在刑事法律關系領域之外。普通身份資格在單位犯罪中所具 有的這種本源作用和意義，同樣體現在共同犯罪之中。在一個成年人與不滿14周歲的未成年 人實施的共同犯罪之中，我們甚至可以簡單地把這種現象看成是一個成年人與一只在法律上 還不能視為“人”的“動物”在一起實施行為。即使成年人利用或者教唆未成年人實施犯罪 ，也僅僅是由成年人單獨承擔刑事責任而成為“間接正犯”。

我國的刑法理論和司法實踐，乃至于泛世界范圍內的刑法理論和司法實踐，輕而易舉地認 同 這一原則，其原因在于任何法律領域中，要確定一個人的行為是否具有法律意義，必須首先 確認這個人是否具有這樣的行為主體資格。沒有這種行為主體的資格，法律對這種行為的評 價就沒有價值意義。例如在民事法律關系領域，一個沒有行為能力資格的人所實施的行為 不能產生應有的法律效果。在選舉法律關系領域，實施選舉行為的人必須首先取得選民的主 體資格才能進入選舉場所從事選舉活動。在刑法中，一個具有普通主體資格的行為人，其普 通主體資格的獲取，是以其具有刑事責任能力為必要條件的。所以，普通主體資格是行為人 獲得的、由法律規定并由國家頒發的、可以自由進入刑事法律關系領域的“入場券”。沒有 這張“入場券”，行為人就不可能構成刑法規定的任何一種單獨犯罪，進而也不可能與他人 構 成任何一種共同犯罪。

二、特殊身份資格在共同犯罪中的影響與悖論

刑法根據現實生活中的各種犯罪情形和國家動用刑罰打擊重點犯罪的需要，在普通主體資 格的基礎上，又賦予了某些犯罪的行為人除了達到刑事責任年齡和具備刑事責任能力這一普 通主體資格之外，還必須具備一定的身份為內容的資格條件，這就是刑法上的特殊主體資格 .沒有特殊主體資格，也就不能構成特殊犯罪。任何一種由普通主體資格構成的普通犯罪， 同時意味著任何一個具有特殊主體資格的行為人同樣可以構成犯罪，這是由特殊主體資格全 部寓于普通主體資格的原理使然；任何一種由特殊主體資格才能構成的特殊犯罪，卻表明只 有普通主體資格的行為人是不能構成的，這是由普通主體資格不能全部寓于特殊主體資格的 原理使然。這在單獨犯罪中絕對不會發生觀點分歧和理論爭議。然而在共同犯罪中卻變得異 常復雜了。共同犯罪是以多個行為人在同一故意支配下實施的多個行為的整體表現，在共同 犯罪中，除了在同一故意支配下的多個行為具有有機聯系外，是以多個行為人都必須具有犯 罪的主體資格為前提的。在普通的共同犯罪中，因各個行為人都具有同樣的普通主體資格而 不會出現疑惑，而在特殊的共同犯罪中，如果一人具有特殊的主體資格，而他人卻不具備這 一特殊的身份條件，他們能否構成只有特殊主體資格才能構成的特殊犯罪？我們認為任何一 種特殊犯罪所要求的特殊主體資格本身是一種權利與義務相統一的反映，特殊主體所具有的 特殊身份條件表明他依照這一身份條件而取得特殊的權利，同時也負有因這一身份條件而產 生的特殊義務。例如國家工作人員因身份條件而獲得相應的工資待遇、福利待遇和職權。因 此，他同樣負有必須正確行使權利、不得濫用或者懈怠的義務，更不能利用職權來實施犯罪 .不然，他就可以構成非國家工作人員不能構成的特殊犯罪，或者在刑法沒有設定某一特殊 犯罪的情況下，例如《刑法》第238條非法拘禁罪、第243條誣告陷害罪等，要遭受從重處罰 的法律后果。無身份者沒有特殊身份者的特殊權利，也就不能擔負只有特殊主體才能承受的 特殊義務。既然在普通共同犯罪中要求每一個主體必須具備普通身份資格，在特殊的共同犯 罪中，也應當要求每一個主體必須具備特殊的身份主體資格。特殊的共同犯罪雖有別于普通 的共同犯罪，但其蘊含的原理卻同樣如此。

然而，在我國的刑事立法和司法實踐中，卻認為無身份者可以構成有特殊主體要求的共同 犯罪。如上文提到的《刑法》第382條第3款之規定和2000年7月8日最高人民法院的司法解釋 ，都貫穿了這一思想，即非國家工作人員可以構成貪污罪的共同犯罪。但是無身份者構成了 有身份者的共同犯罪后在刑法理論上又引發了諸多問題。爭論之一是，非身份者是否可以構 成法律要求特殊主體犯罪的共同實行犯？1935年的中華民國《刑法》第31條規定：“因身份 或其他特定關系成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關系，仍以共犯論。”即非 身份者可以成為有身份者的共同實行犯。但是前蘇聯刑法學者特拉伊寧指出：“……非公職 人員可以是瀆職罪的組織犯、教唆犯或者幫助犯，但是瀆職罪的執行犯都只能是公職人員。 所以有這個特點，是因為在實際中只有他們才能構成瀆職罪。”（注：[蘇]A.H.特拉伊寧：《犯罪構成的一般原理》，中國人民大學出版社1958年版，第243 ～244頁。）我國學者陳興良也指出： 具有特定身份的人與沒有特定身份的人不能構成法律要求特殊身份為主體的共同實行犯，因 為身份是犯罪主體的要素之一，身份決定著犯罪主體的性質，沒有特定身份的人不可能實施 法律要求犯罪主體具有特殊身份的犯罪的實行行為。（注：陳興良：《共同犯罪》，中國社會科學出版社1992年6月版，第356頁。）爭論之二是對不同身份的人定同一罪 名的標準是什么，是依照實行犯的性質來定性還是按照主犯的性質來定性？這一問題在我國 刑法理論和司法實踐中均有不同的主張，甚至在同一個司法解釋中也會出現自相矛盾的雙重 原則。2000年7月8日最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問 題的解釋》第1條規定：“行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，共 同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處。”第2條規 定：“行為人與公司、企業或者其他單位的人員勾結，利用公司、企業或者其他單位人員的 職務便利，共同將該單位財物非法占為己有，數額較大的，以職務侵占罪共犯論處。”這兩 條確立了以實行犯的性質來認定共同犯罪性質的標準，而第3條卻又規定：“公司、企業或 者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便 利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪。”這一條確立了以主犯 的性質來認定共同犯罪性質的標準。更何況司法實踐中經常出現在一個共同犯罪中有兩個以 上的主犯或兩個以上的實行犯而各自的身份特征不同的復雜情況，那么又是以什么標準來確 定共同犯罪的性質呢？

我們認為，刑法在設立一個犯罪時，完全可以不設定行為人的特定身份條件，從而可以把 犯罪主體的資格擴展至社會的所有成員。但是，任何一個社會、任何一個時代的刑法不可能 這樣。盡管理性的自然法法則一再強調，自由、平等、正義、公正是人類社會的理想所在。 但是現實生活中，每一個人都處在不同的社會地位。

處在不同社會地位的人，只要有法律規 則的規定，總是有著不同的權利和義務，權利和義務又總要向一致的要求盡量靠攏。于是在 刑法上，特殊的主體資格從普通的主體資格中裂變出來，特殊主體所享受的權利，普通主體 不能去分得一杯羹；特殊主體所承受義務，普通主體也不能去平分秋色。特殊主體當然可以 構成任何一個普通主體可以構成的犯罪，但因權利使然，命其承受從重處罰的義務，如國家 工 作人員構成的非法拘禁罪、誣告陷害罪。而普通主體卻不能構成只有特殊主體才能構成 的犯罪，同樣又是義務使然，如非國家工作人員不能構成貪污罪。在以特殊主體為基礎的共 同犯罪中，如果缺少特殊主體的資格同樣可以構成，那么這種特殊主體的資格條件已變得毫 無作用，剩下的只是刑法需要禁止和懲罰某種行為，而不是禁止和懲罰利用某種身份條件而 實施的這種行為。

在論及有身份犯與無身份犯能否構成特殊主體的共同犯罪時，我們這里并非畫蛇添足地加 以指出，有一種現象值得注意，即很多刑法專家往往喜歡從組織犯、實行犯、教唆犯和幫助 犯的角度去分析能否構成共同犯罪的問題。我們認為，我國刑法中的共同犯罪在以犯罪主體 資 格為條件下，以主客觀相一致的定罪原則指導下，在共同犯罪已經成立的基礎上，將各個共 同犯罪人按照地位與作用，兼顧分工的原則，劃分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯，而教唆 犯就其本質，并不屬于一種獨立的共犯種類，它分別依附于主犯或者從犯。國外的刑法中 是存在著以分工為標準將共犯種類劃分組織犯、實行犯、教唆犯和幫助犯，我國的刑法理論 偶然也會提及這種分類方法。這種分類方法合理性如何，完全可以展開討論。但涉及到有身 份犯與無身份犯能否構成共同犯罪時，引入這類方法毫無意義。因為共同犯罪與共犯分類是 上下位概念的關系問題，只有在共同犯罪是否能夠成立的基礎上，才有共犯應該如何分類的 問題存在。而共同犯罪能否成立，只要以犯罪主體的資格為前提，以主客觀相一致的原則加 以衡量，就足可以解決問題。

三、非國家工作人員能否與國家工作人員構成共同貪污犯罪的理性思考

篇（5）

一、貪污賄賂犯罪案件

（一）貪污案（第382條、第383條，第183條第2款，第271條第2款，第394條）

貪污罪是指國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。

利用職務上的便利是指利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件。

受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污罪追究其刑事責任。

受委托管理、經營國有財產是指因承包、租賃、聘用等而管理、經營國有財產。

國有保險公司的工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務的人員利用職務上的便利，故意編造未曾發生的保險事故進行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有的，以貪污罪追究刑事責任。

國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他非國有單位從事公務的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有的，以貪污罪追究刑事責任。

國家工作人員在國內公務活動或者對外交往中接受禮物，依照國家規定應當交公而不交公，數額較大的，以貪污罪追究刑事責任。

涉嫌下列情形之一的，應予立案：

1、個人貪污數額在5千元以上的；

2、個人貪污數額不滿5千元，但具有貪污救災、搶險、防汛、防疫、優撫、扶貧、移民、救濟款物及募捐款物、贓款贓物、罰沒款物、暫扣款物，以及貪污手段惡劣、毀滅證據、轉移贓物等情節的。

（二）挪用公款案（第384條，第185條第2款，第272條第2款）

挪用公款罪是指國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的行為。

國有金融機構工作人員和國有金融機構委派到非國有金融機構從事公務的人員，利用職務上的便利，挪用本單位或者客戶資金的，以挪用公款罪追究刑事責任。

國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大，超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數額較大，進行營利活動的，或者進行非法活動的，以挪用公款罪追究刑事責任。

涉嫌下列情形之一的，應予立案：

1、挪用公款歸個人使用，數額在5千元至1萬元以上，進行非法活動的；

2、挪用公款數額在1萬元至3萬元以上，歸個人進行營利活動的；

3、挪用公款歸個人使用，數額在1萬元至3萬元以上，超過3個月未還的。

各省級人民檢察院可以根據本地實際情況，在上述數額幅度內，確定本地區執行的具體數額標準，并報最高人民檢察院備案。

挪用公款歸個人使用，既包括挪用者本人使用，也包括給他人使用。

多次挪用公款不還的，挪用公款數額累計計算；多次挪用公款并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數額以案發時未還的數額認定。

挪用公款給其他個人使用的案件，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，對使用人以挪用公款罪的共犯追究刑事責任。

（三）受賄案（第385條、第386條，第388條，第163條第3款，第184條第2款）

受賄罪是指國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為。

利用職務上的便利，是指利用本人職務范圍內的權力，即自己職務上主管、負責或者承辦某項公共事務的職權及其所形成的便利條件。

索取他人財物的，不論是否為他人謀取利益，均可構成受賄罪。非法收受他人財物的，必須同時具備為他人謀取利益的條件，才能構成受賄罪。但是為他人謀取的利益是否正當，為他人謀取的利益是否實現，不影響受賄罪的認定。

國家工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄罪追究刑事責任。

國有公司、企業中從事公務的人員和國有公司、企業委派到非國有公司、企業從事公務的人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，或者在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄罪追究刑事責任。

國有金融機構工作人員和國有金融機構委派到非國有金融機構從事公務的人員在金融業務活動中索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，或者違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費歸個人所有的，以受賄罪追究刑事責任。

國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄罪追究刑事責任。

涉嫌下列情形之一的，應予立案：

1、個人受賄數額在5千元以上的；

2、個人受賄數額不滿5千元，但具有下列情形之一的：

（1）因受賄行為而使國家或者社會利益遭受重大損失的；

（2）故意刁難、要挾有關單位、個人，造成惡劣影響的；

（3）強行索取財物的。

（四）單位受賄案（第387條）

單位受賄罪是指國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，索取、非法收受他人財物，為他人謀取利益，情節嚴重的行為。

索取他人財物或者非法收受他人財物，必須同時具備為他人謀取利益的條件，且是情節嚴重的行為，才能構成單位受賄罪。

國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，在經濟往來中，在賬外暗中收受各種名義的回扣、手續費的，以單位受賄罪追究刑事責任。

涉嫌下列情形之一的，應予立案：

1、單位受賄數額在10萬元以上的；

2、單位受賄數額不滿10萬元，但具有下列情形之一的：

（1）故意刁難、要挾有關單位、個人，造成惡劣影響的；

（2）強行索取財物的；

（3）致使國家或者社會利益遭受重大損失的。

（五）行賄案（第389條、第390條）

行賄罪是指為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的行為。

在經濟往來中，違反國家規定，給予國家工作人員以財物，數額較大的，或者違反國家規定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續費的，以行賄罪追究刑事責任。

涉嫌下列情形之一的，應予立案：

1、行賄數額在1萬元以上的；

2、行賄數額不滿1萬元，但具有下列情形之一的：

（1）為謀取非法利益而行賄的；

（2）向3人以上行賄的；

（3）向黨政領導、司法工作人員、行政執法人員行賄的；

（4）致使國家或者社會利益遭受重大損失的。

因被勒索給予國家工作人員以財物，已獲得不正當利益的，以行賄罪追究刑事責任。

（六）對單位行賄案（第391條）

對單位行賄罪是指為謀取不正當利益，給予國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體以財物，或者在經濟往來中，違反國家規定，給予上述單位各種名義的回扣、手續費的行為。

涉嫌下列情形之一的，應予立案：

1、個人行賄數額在10萬元以上、單位行賄數額在20萬元以上的；

2、個人行賄數額不滿10萬元、單位行賄數額在10萬元以上不滿20萬元，但具有下列情形之一的：

（1）為謀取非法利益而行賄的；

（2）向3個以上單位行賄的；

（3）向黨政機關、司法機關、行政執法機關行賄的；

（4）致使國家或者社會利益遭受重大損失的。

（七）介紹賄賂案（第392條）

介紹賄賂罪是指向國家工作人員介紹賄賂，情節嚴重的行為。

介紹賄賂是指在行賄人與受賄人之間溝通關系、撮合條件，使賄賂行為得以實現的行為。

涉嫌下列情形之一的，應予立案：

1、介紹個人向國家工作人員行賄，數額在2萬元以上的；介紹單位向國家工作人員行賄，數額在20萬元以上的；

2、介紹賄賂數額不滿上述標準，但具有下列情形之一的：

（1）為使行賄人獲取非法利益而介紹賄賂的；

（2）3次以上或者為3人以上介紹賄賂的；

（3）向黨政領導、司法工作人員、行政執法人員介紹賄賂的；

（4）致使國家或者社會利益遭受重大損失的。

（八）單位行賄案（第393條）

單位行賄罪是指公司、企業、事業單位、機關、團體為謀取不正當利益而行賄，或者違反國家規定，給予國家工作人員以回扣、手續費，情節嚴重的行為。

涉嫌下列情形之一的，應予立案：

1、單位行賄數額在20萬元以上的；

2、單位為謀取不正當利益而行賄，數額在10萬元以上不滿20萬元，但具有下列情形之一的：

（1）為謀取非法利益而行賄的；

（2）向3人以上行賄的；

（3）向黨政領導、司法工作人員、行政執法人員行賄的；

（4）致使國家或者社會利益遭受重大損失的。

因行賄取得的違法所得歸個人所有的，依照本規定關于個人行賄的規定立案，追究其刑事責任。

（九）巨額財產來源不明案（第395條第1款）

巨額財產是指國家工作人員的財產或者支出明顯超出合法收入，差額巨大，而本人又不能說明其來源是合法的行為。

涉嫌巨額財產來源不明，數額在30萬元以上的，應予立案。

（十）隱瞞境外存款案（第395條第2款）

隱瞞境外存款罪是指國家工作人員違反國家規定，故意隱瞞不報在境外的存款，數額較大的行為。

涉嫌隱瞞境外存款，折合人民幣數額在30萬元以上的，應予立案。

（十一）私分國有資產案（第396條第1款）

私分國有資產罪是指國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，違反國家規定，以單位名義將國有資產集體私分給個人，數額較大的行為。

涉嫌私分國有資產，累計數額在10萬元以上的，應予立案。

（十二）私分罰沒財物案（第396條第2款）

私分罰沒財物罪是指司法機關、行政執法機關違反國家規定，將應當上繳國家的罰沒財物，以單位名義集體私分給個人的行為。

涉嫌私分罰沒財物，累計數額在10萬元以上，應予立案。

二、瀆職犯罪案件

（一）濫用職權案（第397條）

濫用職權罪是指國家機關工作人員超越職權，違法決定、處理其無權決定、處理的事項，或者違反規定處理公務，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。

涉嫌下列情形之一的，應予立案：

1、造成死亡1人以上，或者重傷2人以上，或者輕傷5人以上的；

2、造成直接經濟損失20萬元以上的；

3、造成有關公司、企業等單位停產、嚴重虧損、破產的；

4、嚴重損害國家聲譽，或者造成惡劣社會影響的；

5、其他致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的情形；

6、徇私舞弊，具有上述情形之一的。

（二）玩忽職守案（第397條）

玩忽職守罪是指國家機關工作人員嚴重不負責任，不履行或者不認真履行職責，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。

涉嫌下列情形之一的，應予立案：

1、造成死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者輕傷10人以上的；

2、造成直接經濟損失30萬元以上的，或者直接經濟損失不滿30萬元，但間接經濟損失超過100萬元的；

3、徇私舞弊，造成直接經濟損失20萬元以上的；

4、造成有關公司、企業等單位停產、嚴重虧損、破產的；

5、嚴重損害國家聲譽，或者造成惡劣社會影響的；

6、海關、外匯管理部門的工作人員嚴重不負責任，造成巨額外匯被騙或者逃匯的；

7、其他致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的情形；

8、徇私舞弊，具有上述情形之一的。

（三）故意泄露國家秘密案（第398條）

故意泄露國家秘密罪是指國家機關工作人員或者非國家機關工作人員違反保守國家秘密法，故意使國家秘密被不應知悉者知悉，或者故意使國家秘密超出了限定的接觸范圍，情節嚴重的行為。

國家機關工作人員涉嫌故意泄露國家秘密行為，具有下列情形之一的，應予立案：

1、泄露絕密級或機密級國家秘密的；

2、泄露秘密級國家秘密3項以上的；

3、向公眾散布、傳播國家秘密的；

4、泄露國家秘密已造成嚴重危害后果的；

5、利用職權指使或者強迫他人違反國家保守秘密法的規定泄露國家秘密的；

6、以牟取私利為目的泄露國家秘密的；

7、其他情節嚴重的情形。

非國家機關工作人員涉嫌故意泄露國家秘密犯罪行為的立案標準參照上述標準執行。

（四）過失泄露國家秘密案（第398條）

過失泄露國家秘密罪是指國家機關工作人員或者非國家機關工作人員違反保守國家秘密法，過失泄露國家秘密，或者遺失秘密文件，致使國家秘密被不應知悉者知悉或者超出了限定的接觸范圍，情節嚴重的行為。

國家機關工作人員涉嫌過失泄露國家秘密行為，具有下列情形之一的，應予立案：

1、泄露絕密級國家秘密的；

2、泄露機密級國家秘密3項以上的；

3、泄露秘密級國家秘密3項以上，造成嚴重危害后果的；

4、泄露國家秘密或者遺失秘密文件不如實提供有關情況的；

5、其他情節嚴重的情形。

非國家機關工作人員涉嫌過失泄露國家秘密犯罪行為的立案標準參照上述標準執行。

（五）枉法追訴、裁判案（第399條）

枉法追訴、裁判罪是指司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的行為。

涉嫌下列情形之一的，應予立案：

1、對明知是無罪的人，采取偽造、隱匿、毀滅證據或者其他隱瞞事實、違背法律的手段，以追究刑事責任為目的進行立案、偵查（含采取強制措施）、起訴、審判的；

2、對明知是有罪的人，即對明知有犯罪事實需要追究刑事責任的人，采取偽造、隱匿、毀滅證據或者其他隱瞞事實、違背法律的手段，故意包庇使其不受立案、偵查（含采取強制措施）、起訴、審判的；

3、在立案后，故意違背事實和法律，應該采取強制措施而不采取強制措施，或者雖然采取強制措施，但無正當理由中斷偵查或者超過法定期限不采取任何措施，實際放任不管，以及違法撤銷、變更強制措施，致使犯罪嫌疑人、被告人實際脫離司法機關偵控的；

4、在刑事審判活動中故意違背事實和法律，作出枉法判決、裁定，即有罪判無罪、無罪判有罪，或者重罪輕判、輕罪重判的；

5、其他枉法追訴、不追訴、枉法裁判行為。

（六）民事、行政枉法裁判案（第399條）

民事、行政枉法裁判罪是指審判人員在民事、行政審判活動中，故意違背事實和法律作枉法裁判，情節嚴重的行為。

涉嫌下列情形之一的，應予立案：

1、枉法裁判，致使公民財產損失或者法人或者其他組織財產損失重大的；

2、枉法裁判，引起當事人及其親屬自殺、傷殘、精神失常的；

3、偽造有關材料、證據，制造假案枉法裁判的；

4、串通當事人制造偽證，毀滅證據或者篡改庭審筆錄而枉法裁判的；

5、其他情節嚴重的情形。

（七）私放在押人員案（第400條第1款）

私放在押人員罪是指司法工作人員私放在押（包括在羈押場所和押解途中）的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的行為。

涉嫌下列情形之一的，應予立案：

1、私自將在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯放走，或者授意、指使、強迫他人將在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯放走的；

2、偽造、變造有關法律文書，以使在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脫逃的；

3、為在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯通風報信、提供條件，幫助其脫逃的；

4、其他私放在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的行為。

（八）失職致使在押人員脫逃案（第400條第2款）

失職致使在押人員脫逃罪是指司法工作人員由于嚴重不負責任，不履行或者不認真履行職責，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脫逃，造成嚴重后果的行為。

涉嫌下列情形之一的，應予立案：

1、致使依法可能判處或者已經處10年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脫逃的；

2、3次以上致使犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脫逃，或者一次致使3名以上犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脫逃的；

3、犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脫逃以后，打擊報復控告人、檢舉人、被害人、證人和司法工作人員等，或者繼續犯罪，危害社會的；

4、其他致使在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脫逃，造成嚴重后果的行為。

（九）徇私舞弊減刑、假釋、暫予監外執行案（第401條）

徇私舞弊減刑、假釋、暫予監外執行罪是指司法工作人員徇私舞弊，對不符合減刑、假釋、暫予監外執行條件的罪犯予以減刑、假釋、暫予監外執行的行為。

涉嫌下列情形之一的，應予立案：

1、刑罰執行機關的工作人員對不符合減刑、假釋、暫予監外執行條件的罪犯，捏造事實，偽造材料，違法報請減刑、假釋、暫予監外執行的；

2、人民法院和監獄管理機關以及公安機關的工作人員為徇私情、私利，對不符合減刑、假釋、暫予監外執行條件的罪犯的減刑、假釋、暫予監外執行申請，違法裁定、決定減刑、假釋、暫予監外執行的；

3、不具有報請、裁定或決定減刑、假釋、暫予監外執行權的司法工作人員利用職務上的便利，徇私情、私利，偽造有關材料，導致不符合減刑、假釋、暫予監外執行條件的罪犯被減刑、假釋、暫予監外執廳的；

4、其他違法減刑、假釋、暫予監外執行的行為。

（十）徇私舞弊不移交刑事案件案（第402條）

徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政執法人員，徇私情、私利，偽造材料，隱瞞情況，弄虛作假，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的刑事案件，不移交司法機關處理，情節嚴重的行為。

涉嫌下列情形之一的，應予立案：

1、對依法可能判處3年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；

2、3次以上不移交犯罪案件，或者一次不移交犯罪案件涉及3名以上犯罪嫌疑人的；

3、司法機關發現并提出意見后，無正當理由仍然不予移交的；

4、以罰代刑，放縱犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人繼續進行違法犯罪活動的；

5、行政執法部門主管領導阻止移交的；

6、隱瞞、毀滅證據，偽造材料，改變刑事案件性質的；

7、直接負責的主管人員和其他直接責任人員為牟取本單位私利而不移交刑事案件，情節嚴重的；

8、其他情節嚴重的情形。

（十一）濫用管理公司、證券職權案（第403條）

濫用管理公司、證券職權罪是指工商行政管理、人民銀行、證券管理等國家有關主管部門的工作人員徇私舞弊，濫用職權，對不符合法律規定條件的公司設立、登記申請或者股票、債券發行、上市申請予以批準或者登記，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為，以及上級部門、當地政府強令登記機關及其工作人員實施上述行為的行為。

篇（6）

    2001年末，乙某（某縣教育局局長）到甲某任校長的某校找到甲某說，快過年了，需要一筆錢給領導拜年，讓甲某想辦法弄點錢給他。甲于是采用虛構事實的方式，虛報冒領了屬于該校所有的五萬元公款，于2002年年初（即舊歷2001年年末）的一天將五萬元公款送給了乙某。后案發。

    分歧意見：

    對于本案應該如何定性，存在著兩種不同的意見：

    第一種意見認為，甲某的行為不構成犯罪。因為據甲某的交待，甲本人不具有占有的故意，而且這五萬元錢一分未被其揣入腰包，相反，是全部送給了乙某。根據貪污罪的犯罪構成四個要件，甲某并不完全具備，故甲某不構成犯罪。

    第二種意見認為，甲某將貪污來的錢送給他人的行為不影響對其貪污行為的定性，應該追究甲某的貪污罪的刑事責任。

    評析意見：

    筆者同意第二種意見，即甲某構成貪污罪，具體理由如下：

    第一，從構成貪污罪的犯罪主體上看，甲某所在的學校是公立學校，而甲某本人是國家的正式干部，根據《刑法》第九十三條第二款的規定："國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員……以國家工作人員論。"因此，甲某的身份符合貪污罪中關于"國家工作人員"的特殊要求。

    第二，從構成貪污罪的主觀要件上講，甲某在主觀上是具有占有五萬元現金的直接故意的。雖然形式上，甲某是在其上級領導乙某告訴他讓他想辦法弄點錢，于是甲某才拿出學校的錢去送給乙某，甲某不是自己起心要從單位的公款中虛報冒領這筆錢。但是，甲某對于乙某的明顯的索要行為，并不能夠從自己的合法收入積蓄中拿出這筆錢來。于是，當甲某為了一不動用自己的合法收入儲存的錢（況且也不夠五萬元），二不使自己出去舉債來湊足這筆錢，而妄想借雞生蛋、玩空手道地打起了自己所全權管理的某縣某校的資金時，甲某在主觀上就已經具有非法占有的直接故意了。更何況，甲某在采取一定的行動，最后終于將這五萬元公款從學校帳上騙取出來時，他主觀上的占有故意已經明白無誤地顯露出來。

    然而，針對這主觀上是否存在著的直接占有故意，甲某辨稱：我并沒有占有這筆錢，事實上，我已經把錢送給了乙某，乙某可以作證。乙某也說收了這五萬元錢，但乙某又說已把錢拿來給領導拜年了。針對甲某的詭辯，筆者認為，就是甲某這種把錢送給乙某的行為，也同樣顯露出了其非法占有公款的主觀故意。從常理上講，當一個人要把一大筆錢贈送給別人時，對方會認為你是把屬于自己的錢即自己擁有完全所有權的錢送給他；對贈予方來講，你在行使民法上贈予的權利時，是否是應該對贈與之物擁有完整的所有權呢？如果贈予方沒有完整的所有權，你又怎么能隨意處分不屬于自己的贈予物？打個形象的比喻，一個小偷很想向希望工程捐款，以表達自己的愛心，但他又沒有錢，所以他就去偷，在偷了一大筆金錢后，他把偷來的錢全部捐給了希望工程，自己不留一分錢。難道，就因為小偷事后沒有完全占有、得到一分錢，把錢全部捐了出去，就能否認他在盜竊時對失主的財產沒有占有的故意？進而去否認他的盜竊行為？

篇（7）

    一、貪污罪定義認定

    我國刑法中涉及貪污罪的條文比較多,計有5個條文規定著貪污罪,即分別是第382條、第383條、第183條第2款、第271條第2款和第394條,上述條款之間存在著互相交叉的內容,由此導致了對我國刑法規定的貪污罪的定義表達的困難。筆者認為,對我國刑法規定的貪污罪應定義為:國家工作人員利用職務上的便利, 侵吞、盜取、騙取或者以其他手段非法占有公共財產,或者受國家機關、國有公司、企業、事業單位或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員,利用職務上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有本單位財物,或者受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財物的人員,利用職務上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物,數額較大的行為。但是,郵政工作人員私自開拆、或者隱匿、毀棄郵件、電報而竊取財物的除外。

    二、貪污罪主體認定

    貪污罪主體的本質屬性是什么,長期以來,一直困擾著刑法理論界和司法實務界。筆者認為,貪污罪主體的包括三個部分:即從事純粹的國家事務的人員,也就是國家各級權力機關、行政機關、司法機關和軍隊中的事務人員;參與管理的社會事務的管理人員,即國有事業單位、人民團體中從事事務管理的人員;國有公司、企業單位對國有財產的經營管理人員。貪污罪的本質要求主體須是“利用職務上的便利”而非法占有公共財物的人員。也就是說,從事公務活動人員必須是職業責任的履行行為人,而非權利行為人。僅僅從事勞務不能成為貪污罪主體。比如,直接從事生產、運輸、服務性勞動的工人、農民、機關勤雜人員、個體勞動者、部隊戰士等不能成為貪污罪主體(最高人民法院、最高人民檢察院關于執行《關于懲治貪污

    罪賄賂罪的補充規定》若干問題的解答,1998年11月6日法(研)發(1989)35號)。

    三、貪污罪客體認定

    貪污罪侵犯的客體,是國家、集體的財產所有權。刑法第九十一條規定,“本法所稱公共財產,是指下列財產:(1)國有財產;(2)勞動群眾集體所有的財產;(3)用于扶貧和其他公益事業的社會捐助或者專項基金的財產。在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產,以公共財產論。”因為在這種情況下,國家或集體負有賠償私人損失的責任,所以實際損失的仍是公共財產。

    四、貪污罪數額認定

    1988年1月,《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》中規定:“二人以上共同貪污的,按照個人所得數額及其在犯罪中的作用,分別處罰。對貪污集團的首要分子,按照集團貪污的總數額處罰;對其他共同貪污犯罪中的主犯,情節嚴重的,按照共同貪污的總數額處罰。”

    1989年11月,最高人民法院、最高人民檢察院《關于執行〈關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定〉若干問題解答》中,又進一步解釋:對于共同貪污中主犯情節嚴重的,按照共同貪污的總數額處罰。共同貪污尚未分贓的案件,處罰時應根據犯罪分子在共同貪污犯罪中的地位、作用,并參照貪污總數額和共犯成員間的平均數額確定犯罪分子應承擔的刑事責任。對于共同貪污個人所得數額雖未達到二千元,但共同貪污數額超過二千元的,主要責任者應予處罰,其中情節較輕的,由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。

    1997年,《刑法》第383條,貪污罪數額中雖未有犯罪總額、分贓數額與平均數額的明確規定,但《刑法》第26條第3款與第4款仍有原則性規定,即對組織領導、犯罪集團的首要分子,按照集團的全部罪行處罰;對于第3款規定以外的主犯,應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。

    對于刑法如此規定,學術界有“分贓數額說”、“分別說”、“犯罪總額說”等。根據1997年《刑法》第383條規定的貪污罪刑罰,以分贓數額作為處罰貪污犯罪者根據。所以,筆者認為,“分別說”符合我國目前的立法現狀。雖然各個共同犯罪人對于出于共同故意而共同實施的貪污行為所造成的整體危害后果應當負共同責任,但對于各個貪污共犯者而言,按照其本人實際所得貪污數額的多寡進行處罰,更符合公平、合理的法治精神。即使是負全部責任,也不能一律理解為負平均責任。筆者認為,不管貪污行為人在共同犯罪行為中的地位和作用如何,該行為人在為貪污行為時所指向的對象都是貪污犯罪總額。共同貪污所造成的損失是共同行為人共同造成的,這也就是說,我們根本無法劃分其各自的數額。實際上,我們劃分在共同貪污行為中各行為人各自的數額,也是沒有必要的。因此,筆者認為,如果將共同貪污的定罪數額標準不是按照貪污總額來確定,而是按照個人在貪污犯罪中的地位和作用進行分配,那么就是對共同犯罪的一種放縱,不能體現國家嚴厲打擊共同犯罪的刑事政策。所以,認定犯罪總額才是真正處理貪污共同犯罪問題的適用標準。這也就是說,在共同貪污行為中,各貪污行為人要對共同貪污行為所造成的損失總額負責,不論其身份是一般共同犯罪中的主要分子還是非主要分子,也不管他是犯罪集團的首要分子還是非首要分子。我們之所以要讓共同犯罪的所有參與人對貪污總額負責,是因為各個共同犯罪人共同促成犯罪的完成,并且,各共同犯罪人有完成該項貪污的故意,也就是說,不論共同貪污行為人在共同貪污行為中的作用和地位如何,他們都有指向貪污總額的故意。也正是由于他們的主觀惡性波及的范圍達到了貪污總額的范圍,我們才主張要求所有的共同貪污行為人要分別對貪污總額負責。

    綜上所述,筆者認為,現行刑法關于貪污罪的有關規定需要進行修訂,也確實存在修訂的必要。筆者提出對于貪污罪定義的重新認定、貪污罪主體的重新認定、貪污罪客體的重新認定、貪污罪共犯的從新認定以及貪污罪定罪數額標準的重新認定,能對貪污罪研究和實踐有所幫助。

    參考文獻:

    [1]陳興良.經濟刑法學(總論).北京:中國社會科學出版社,2005.

    [2]孫謙.國家工作人員職務犯罪研究[M].北京:法律出版社,1998.142.

篇（8）

一、國有公司職務犯罪主體的認定

（一）關于非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪等犯罪的主體問題

我國現行刑法將第165-168條的犯罪主體限定為國有公司、企業、事業單位的有關人員，那么合乎邏輯的結論是，在國家參股等混合所有制公司、企業，有這些行為就不構成犯罪。對這些單位的有關人員追究刑事責任于法無據。現行刑法只考慮對所有制為純正國有公司的資產進行法律保護，對國有控股或者參股的股份公司中國有資產的保護在法律上處于空白狀態。如果對此類行為不進行懲罰和規制，將導致一系列不利后果：如將造成國有資產的流失，滋生新的腐敗土壤，無法保障國有資產保值增值等等。這樣的法條表述在司法實踐中會形成放縱國家參股公司人員實施侵害國有資產行為的局面。

（二）關于非法經營同類營業罪的主體

首先，從職務及管理權限上來講，雖然上述主體在國有公司、企業中決策權有限，不對該單位的經營管理全面負責，但他們作為對公司決策能夠施加影響的重要經營人員和經營管理的重要實施者，掌握著公司企業資產狀況、技術力量、經營方略和其它重要信息，而且往往在其職權范圍內，對某一部門、某一項目、某一分支機構的經營和決策具有決定性的作用，擁有競業行為能力，如果其違反競業禁止義務，謀取私利，完全有可能對國有公司、企業的權益造成損害。

其次，從社會危害性上來講，隨著現代企業制度的建立，一些國有公司、企業的高級管理人員利用自己直接掌管的經營材料、物質、市場、計劃、銷售等職權、非法經營與本公司同類的營業，把有競爭優勢的營業機會轉移至自己或他人的企業，把虧損項目轉移到本公司，造成國有公司、企業的嚴重虧損，其行為已經超越了一般違法的界限，具備了嚴重的社會危害性這一犯罪的本質特征，而且其危害程度往往達到甚至超過公司董事、經理犯該罪所造成的社會危害。如果對于這些高級管理人員的非法競業行為，只追究其民事責任和行政責任，而不能追究其刑事責任，這就難以從根本上禁止國有公司、企業的非法競業行為，不利于國有資產的保護，更違背該條的立法宗旨。

二、國有公司犯罪中財產屬性的認定

（一）國有單位違法收取的費用或國有資產非法產生的利益的定性問題

首先，根據我國國有資產管理部門主張的產權理論，產權界定是指國家依法劃分財產所有權和經營權、使用權等產權歸屬，明確各類主體行使權利的財產范圍及管理權限的一種法律行為。我國國有資產所有權界定的基本原則是“誰投資、誰擁有、誰收益”，根據這一原則，在法律沒有特殊規定或當事人沒有特別約定的情況下，該部分收益作為國有企、事業單位投資經營產生的孳息應當歸屬原所有人。

其次，國有資產的主要來源是國家從社會公共利益出發，憑借其依法享有的公共權力，采用強制性手段取得的。亂收費、亂罰款、亂攤派收入在表現形式上符合國有資產取得的形式，其法律效力在有關部門查處以前是毋庸置疑的。且我國有關法律明確規定國有單位或行政事業性單位的違法所得應予以沒收，上繳國庫，收款單位無支配權和處分權。被收款方可以提起行政賠償訴訟，最終由國家負責清退和賠償。

（二）應收賬款（債權）能否作為貪污罪的對象

應收賬款（債權）能否作為貪污罪的對象，實際上是債的標的能否成為貪污罪的對象的問題。具體到國有公司、企業轉制過程中，就是指行為人利用職務上的便利、隱瞞債權并將債權予以實現繼而非法占有標的物的行為，能否認定為貪污罪，我們認為答案是肯定的，理由主要有：

第一，從債權本身的屬性及實現方式上看，債權作為一種請求權，其基本特征和功能是債權人可以通過行使債權，要求相對人履行義務，并在實現債權的同時取得對債務人給予財物的所有權，這是法定的繼受取得方式之一。雖然從形式上看，企業債權僅是一種權利，但它對應的是企業的應收款，是財物所有權。國家工作人員利用職務便利隱匿債權，謀求的不是債權本身，而是債權所對應的標的物財產。

第二，從單位財產的組成來看，債權、債務都是單位財產的組成部分。企業轉制過程中的資產評估是對企業資金、實物、知識產權（商標權、專利權等）、債權、債務等進行整體評估作價的，而不是僅僅把單位的資金、實物作為單位財產進行評價。債權本身就是企業財產權的一個重要組成部分。

三、國有公司犯罪中部分客觀行為的認定

（一）貪污財物用于公務行為的定性

行為人將貪污犯罪所得部分贓款用于單位業務活動，該部分款項是否應當從貪污犯罪總額中予以扣除，是司法實踐中爭議的焦點問題。

我們認為，貪污受賄犯罪既遂后，行為人對贓款物的處分不能從貪污受賄數額中扣除，而只能用作從輕量刑的情節之一予以考慮。

第一，實施非法占有與用于業務開支是兩個不同性質的行為，二者不可相提并論。在貪污、受賄案件中只要公共財物已被行為人非法占有（非法取得）或是作為賄賂的財物已被行為人實際獲取，也就是行為人實現了其犯罪故意的內容，達到了其主觀上的預期希望，形成了客觀行為與主觀故意的相一致，從而完成了犯罪，即構成貪污罪、的既遂，屬于刑事違法行為，應當受到刑罰處罰。而行為人在正常業務活動中用于單位開支的費用或其應得的業務費，這是正常履行職務過程中發生的，理應由單位承擔。行為人可以通過正常的財務審批手續予以報支，行為人與單位間實際上存在一種經濟上的債權債務關系，這種關系，非但不受法律所禁止，而且還受到法律的保護，如果說不想到單位報支或者為單位開支費用不想對單位說明，這也是行為人合法地行使了個人的財產處分權，所以說，非法占有與業務開支屬于刑事違法與民事往來兩個不同性質的行為，不能將兩個數額相互抵消。

第二，業務開支費用抵消貪污數額有違犯罪構成理論。認定行為人的行為是否構成貪污罪應以其是否具備刑法分則規定的貪污罪的全部構成要件為標準，行為人只要具有非法占有的故意或非法收受他人財物為他人謀取利益的故意，并且利用職務之便實施了非法占有或非法收受他人財物的行為，即構成貪污罪，而行為人將貪污所得的財物是用于家庭私用還是用于單位業務招待等“公用”只是對犯罪贓款的處分和去向問題，并不影響行為的定性，也不影響對貪污數額的定性。

篇（9）

    近日,重慶市酉陽縣人民法院判處一起村主任伙同國家工作人員利用職務之便,騙取土地補償款案件,被告人冉勝喜犯貪污罪、受賄罪,被判處有期徒刑十年六個月,并處沒收個人財產10000元;被告人田永富犯貪污罪,被判處有期徒刑十年,并處沒收個人財產10000元。

    法院經審理查明,2007年10月22日,酉陽縣人民政府決定將本縣龍潭鎮棗木村1、2組農村集體農用土地轉為建設用地予以征收,并實施生活垃圾處理場的建設工程。在該工程實施過程中,時任棗木村村主任的被告人**與被借調到城市建設投資中心(以下簡稱城投集團)任工程現場負責人的被告人冉勝喜等人商議,利用***現場參與丈量土地及復核土地性質、面積和-**負責勘丈面積及制作勘丈資料的職務之便,采取虛增征地地塊、虛增征地面積的方式套取征地補償款103001.31余元,其中***分得54000元,***分得26766.81元。

    2007年底至2008年初,被告人***等人利用冉勝喜職務之便,采取在***戶頭上虛增征地地塊的方式,套取征地補償款7453.31元,**分得2300元。

    2008年至2012年11月期間,被告人**利用職務之便,收受他人賄賂25000元。

    法院認為,被告人***身為國家工作人員,其利用職務上的便利,與被告人**共同騙取國家土地補償款103001.31余元,數額巨大,其中冉勝喜分得54000余元,**分得26766.81余元,同時**伙同他人共同騙取國家土地補償款7453.31元,冉勝喜分得2300元,**、**的行為均構成貪污罪,應依法追究二人的刑事責任;被告人**作為國家工作人員,利用職務的便利,非法收受他人財物25000元,為他人謀取利益,其行為構成受賄罪,應當追究其刑事責任。***一人犯數罪,應實行數罪并罰。故作出如上判決,被告人**、**不服判決,上訴于重慶市第四中級人民法院,后重慶市第四中級人民法院終審維持原判,現判決已生效。

篇（10）

    第一種意見認為，李某的行為不構成貪污罪而是挪用公款。理由是，李某因怕挪用公款的事實敗露，攜帶其挪用的公款外出躲藏，其對該款的主觀故意是據為己有還是挪用，處于不確定狀態。而被告人李某在短時間內投案自首的行為表明其并沒有據為己有的故意，故不能認定其主觀故意已由挪用轉化為貪污，即不構成貪污罪。

    第二種意見認為，李某攜帶挪用的公款潛逃，構成貪污罪。李某潛逃時攜帶的存單及現金等款項系其挪用的公款，李某攜帶挪用的公款潛逃，這一行為符合《最高人民法院關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第六條的規定。該條規定：“攜帶挪用的公款潛逃的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規定定罪處罰”，所以李某構成貪污罪。

    筆者也認為李某的行為構成貪污罪，但理由有別于第二種意見，對李某的行為不適用《解釋》第六條的規定，而是一種直接的貪污行為。

篇（11）

撤銷ew縣人民法院(XX)西少刑初字第22號對申請人貪污罪、故意傷害罪的判決，對本案再審，改判申請人無罪。

事實與理由：

申請人認為，申請人的行為不構成貪污罪。故意傷害罪中，楊 兵等人的證言不足采信，且故意傷害已經超過追訴時效，不應追究故意傷害的刑事責任。

一 關于貪污罪

判決申請人貪污罪的基本情況是，XX年2月26日，申請人以單位欠發職工工資的名義，領取單位職工共22人的7個月工資97496元，后申請人用該款加上其他款項約13萬余元購買桑塔納轎車一輛，車輛登記在申請人個人名下。XX年4月該車以68000元的價格轉賣給張繼峰。后來，申請人又用該68000元款加上添加的錢購買桑塔納3000轎車一輛，桑塔納3000轎車登記在申請人的女婿王慶豐名下。扣除申請人購桑塔納轎車時個人墊資28211元，認定申請人貪污39789元。申請人認為，原判決認定的基本事實不客觀、不全面，申請人的行為不構成貪污罪。

而實際上，轉賣桑塔納轎車的收入68000元，一部分28211元用于償還購買該車輛時的墊資，另一部分用已經辦好所有購置手續的，價值約38000多元半截頭車一輛豫p93851，交付城管大隊方 強中隊，繼續用于城管執法。庭審中，檢察機關提供的調查材料足以證明豫p93851由城管大隊方 強中隊占有使用的事實，辯護人出具了豫p93851購車時的發票等證明，足以認定申請人個人沒有將賣車的款項39789元占為己有。申請人主觀上沒有非法占有公共財產據為己有故意，客觀上沒有將公共財物占為己有的犯罪行為，其行為不符合貪污罪的構成要件，不應認定為貪污。

二 關于申請人故意傷害罪

申請人所謂的故意傷害罪發生于XX年12月27日。申請人認為，楊 兵等人XX年10月突然改變十年前的證言，指認申請人幕后指使，參與楊 兵等故意傷害高海的犯罪行為，這些證言不應采信，申請人故意傷害罪不能成立。且即使是指控成立，本案也已經超過法定的追訴時效，國家喪失追訴權。

1 XX年底XX年初，公安機關在對楊 兵等人的犯罪偵查中，楊 兵弟兄六人眾口一詞，多次調查均稱申請人沒有參與、幕后指使其毆打高 海。事情過去十年之后，XX年10月，楊兵兄弟六人突然改口，稱XX年12月發生的其兄弟六人傷害高海的犯罪行為是申請人幕后指使。更令人蹊蹺的是，轉往ew縣公安局要求查處申請人，舉報至河南省委政法委巡視組的0908號材料是楊兵兄弟六人與高海聯名舉報，原來互為仇敵的兩方，狼狽為奸，沆瀣一氣，成了指控申請人參與犯罪的密友!

申請人沒有指使楊兵兄弟六人毆打高海。對楊 兵兄弟預謀毆打高 海的情況，申請人事前確實知道。申請人不但沒有幕后指使，而且極力勸阻，在勸告無效，制止不了的情況下，申請人在事發前就向派出所報案。城關派出所所長宋忠良、民警張登峰對此事能夠證明，事發前申請人報案的事實。

2 退一萬步講，即使是假如申請人XX年確實參與指使他人毆打高海(這個真沒有!!)，也已經超過法定的追訴時效。理由是：(1)刑法規定致人輕傷的犯罪追訴時效是五年，本案發生于XX年12月27日，距本次XX年10月公安機關針對申請人追究責任已近十年。(2)本案不適用于刑法第八十八條第二款規定的情形。案件發生后，被害人高海于事發當日即XX年12月27日即向公安機關“控告”申請人幕后指使。公安機關雖然在XX年12月僅對被告人之一楊 兵進行立案偵查，但由于該案系共同犯罪，公安機關立案之初囿于證據收集上的原因僅對其中一名被告人追究，應當視為對全案的立案偵查，至于XX年10月對被告人申請人的偵查，應當屬于對共同犯罪的部分被告人在查證屬實以后的補充性追訴活動，并不屬于嚴格意義上的“原創性”立案偵查。被害人高海在五年的追訴期限內提出了控告，公安機關也進行了立案偵查。根據刑法第八十八條第二款規定：“被害人在追訴期限內提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案的，不受追訴期限的限制”。由于本案已在XX年立案偵查，所以對被告人申請人不能適用《刑法》第八十八條規定的第二種情形。對申請人的追訴已超過法定追訴時效。

3 公安機關出具證明，說“XX年對高海輕傷害一案進行了立案，未對申請人個人立案”。這種說法有違刑訴法的明確規定，不應采信。《刑事訴訟法》第二編：立案、偵查和提起公訴之第一章關于《立　案》第八十三條規定：“公安機關或者人民檢察院發現犯罪事實或者犯罪嫌疑人，應當按照管轄范圍，立案偵查。”而公安機關與檢察院的管轄范圍的分工是依據案件性質進行的分工，不是依照犯罪嫌疑人個人的不同分工，可見公安機關的立案活動是對某一犯罪案件進行立案，不存在對個人是否立案問題。只要對某一案件立案，偵查機關就要對全案進行調查取證，在共同犯罪中，只要對其中一人立案，就應當視為公安機關對全案已經立案，所以派出所說是對高 海受害一案進行的立案，沒有對申請人個人立案，這句話前半句對，后半句錯誤，不符合立法精神，曲解法律。

4從高海被傷害一案的卷宗材料看，公安機關已經針對申請人涉嫌幕后指使犯罪進行了廣泛深入的偵查。高 海被傷害一案偵查中，楊國安、常勝利、高國文、高大剛等人作證說申請人參與此事，提供車輛、召集人員等，試問?如果沒有針對申請人立案，公安機關調查這些材料干什么?

5 XX年高 海被傷害一案，之所以未對申請人采取刑事強制措施，并不是未對申請人立案，而是證據不足。因為盡管楊國安、常勝利、高國文、高大剛等人作證說申請人參與此事，提供車輛、召集人員等，但是，真正直接動手毆打高海的楊兵六兄弟，眾口一詞，堅決否認申請人幕后指使參與犯罪，在此情況下，認定申請人參與犯罪的證據明顯不足，針對申請人的刑事追究無法繼續。假如當時即使是只有楊兵一人供述、指認高海幕后指使，楊兵的供述就可以與楊國安、常勝利、高國文、高大剛形成證據鏈條，足以認定申請人參與犯罪活動，就可以以共同犯罪對申請人采取強制措施。所以，公安機關的“情況說明”說XX年未對申請人個人立案于事實嚴重不符，明顯是為達到在十年后繼續追究申請人的刑事責任，違法適用刑法第八十八條第二款而曲解法律，公安機關的這個“情況說明”絕不應采信!

綜上所述，申請人的行為不構成貪污罪。申請人涉嫌的故意傷害罪中，楊 兵等人的證言不足采信，且故意傷害已經超過追訴時效，原審判決適用法律錯誤，不應追究申請人的刑事責任。請求人民法院對該判決予以審查，撤銷原判決，對本案再審，改判申請人無罪

此 致