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（2）認為，“在相當的時期內，歸責原則將是二元制，即過錯責任原則與無過錯責任原則并存”。對于一般的歸責情形，適用過錯責任原則；對于特殊的歸責情形，適用無過錯責任原則；而所謂的公平責任原則，“多半是賠償標準總是長而不是責任依據問題。所以，它能事作為一項獨立的歸責原則還大有探討余地”。

（3）認為，在我國法律制度中，同時也存在著三個歸責原則，但對于存在著哪三個歸責原則又有分歧。有人主張：三個歸責原則應是指過錯責任原則，無過錯責任原則和公平責任原則三個歸責原則，即“一般情況下適用的過錯責任原則，特殊情況下適用的無過錯責任原則和無行為能力人致害而監護人不能賠償等特別案件適用的公平責任原則”。也有人主張；三個歸責原則是指過錯責任原則、過錯推定原則和公平責任原則，其中“過錯責任原則是適用于一般侵權行為的一般原則，過錯推定原則是適用于各種特殊侵權行為的原則，而公平責任原則是為彌補過錯責任的不足，為補救當事人的損害而存在的一項歸責原則”。

這種觀點的特點是一改過錯推定原則屬于過錯責任原則范疇的說法，將過錯推定原則從過錯責任原則中獨立出來，以成為一個獨立的歸責原則。還有人認為：三個歸責原則是指過錯責任原則、危險責任原則和公平責任原則。

而在刑事責任方面，則一致同意以過錯責任原則為其歸責原則體系中的基本原則。如刑法中的罪達原則，即是以行為人的主觀過錯為歸責要件，將犯罪的主觀方面分為犯罪故意與犯罪過失。要想將不法行為認定為犯罪行為，光有犯罪構成中的客觀要件是不夠的，還須具備犯罪構成中所要求的主觀要件，即犯罪主體在主觀上是故意或過失的。如因意外事件而產生危害性的行為就是因為不具備犯罪構成的主觀方面而不被認定為犯罪的。至于刑事責任是否還存在其他歸責原則，卻有一番爭論。有人認為，在刑事責任的歸責原則體系中，除了過錯責任原則外，還存在著無過錯責任原則。持肯定態度的學者認為：“為了增強人們的社會責任感和提高人們的注意力，同時為加強對某些特殊對象的特別保護，有必要在刑法中規定無過錯責任條件。我國刑法正滿足了這一社會要求，無論是1979年刑法還是1997年刑法，以及在此期間頒布的一些單行刑事法規，都涉及到無過錯責任的適用這說明在刑法領域，我國在堅持主客觀相統一原則的前提下，肯定了無過錯責任的價值。”而否定論的學者則認為：“在當前我國刑事立法和司法實踐中不存在無過錯責任，而且將來也不應當采用無過錯責任。而且將來也不應采用無過錯責任。罪過現任責任始終是我國刑事責任的原則，無過錯責任與我國刑法的性質是背道而馳的，應予否定。”

在行政責任方面，也存在著分歧。有人認為行政責任的歸責原則采用的是過錯責任原則與無過錯責任原則并用的混合歸責原則；有人則認為采用的是過錯責任原則；還有人認為是以違法責任原則為其歸責原則。

比較上述觀點，我們可以發現：不論是民事責任方面、還是刑事責任、行政責任方面，對歸責原則體系構成的爭論無非集中在過錯責任原則、無過錯原則、過錯推定原則、公平責任原則等歸責原則的不同組合方面。但究竟是單一的歸責原則還是以多元化的歸責原則組成體系來統攝法律責任制度指導部門呢？從前面幾章節的論述來看，法律責任制度的功能的多元化決定了單一的歸責原則是不能適應的需求的，歸責原則的多元化是法律責任制度的必然趨勢。但是，歸責原則的多元化究竟以多少為宜呢？

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1.無過錯輸血感染概述

1.1 無過錯輸血感染的概念

輸血感染，是指血液被細菌污染或含有病毒而使患者出現血液污染反應或感染其他疾病，包括有過錯的輸血感染和無過錯的輸血感染。所謂無過錯輸血感染，是指醫方在沒有故意或過失等主觀過錯的情況下，所造成患者出現血液污染反應或感染其他疾病的損害后果[1]。造成無過錯輸血感染的原因主要是“窗口期”和“漏檢率”的存在。病毒感染初期血清檢測病毒抗體一般不能呈陽性反應，經過80-180天左右才能呈陽性反應。這段時間雖然檢測不出病毒抗體，但其血液中已存在病毒，具有傳染性。另外，目前我國病毒抗體診斷試劑的特異性和靈敏度均在95%左右，不能保證100%的準確性，即存在漏檢的可能[2]?！按翱谄凇焙汀奥z率”的存在直接導致了無過錯輸血感染問題的不可避免性，也使無過錯輸血感染成為了醫學和法學領域的焦點。

1.2 無過錯輸血感染的構成要件

一般來說構成無過錯輸血感染應當符合以下幾個條件：第一，患者在醫療機構內輸入其提供的血液后感染，造成身體傷害的事實發生；第二，醫療機構輸血、手術的整個治療過程是按醫療常規進行的，手術器械和手術室的環境消毒等工作是嚴格按標準執行，無醫療上的過失；第三，血站整個供血過程是嚴格按照國家標準進行的，檢驗所用的試劑是標準試劑，血漿、全血血樣經初檢、復檢結果均為陰性；第四，采供血方不能提出原告感染的事實與輸血無關的資料，也不能提供證明原告自己通過其它途徑感染證據。因此，從醫學角度來說，無過錯輸血感染屬于目前科學水平難以避免的并發癥。從法理上看，屬于無法克服、無法避免、無可抗拒的情況，具有不可抗力的法律屬性。

2.無過錯輸血感染的法律適用現狀

2.1 國外法律適用現狀

2.1.1 法國

法國關于輸血安全問題經歷了許多困惑與災難，才實現了輸血安全問題從過錯責任原則到無過錯責任原則的轉變。在1985年《歐共體產品責任指令》通過后，無過錯責任原則的產品（包括血液）責任制度在歐共體成員國得到確立[3]。根據其所規定的產品范圍，足以涵蓋血液及其相關產品。法律和司法判例均要求輸血中心即采供血機構承擔保證血液不受污染的義務，甚至在其法律中明確規定，人體組織成分（包括血液）及其衍生產品的有關生產者不得利用開發風險抗辯。即在當時科學技術水平條件下，即使某一缺陷尚不可能被發現，生產者仍需對此缺陷產品所導致的損害負責。

2.1.2 美國

因為美國市場經濟極其發達，在輸血安全問題上也十分注意風險與效用的平衡，長期在司法實踐中堅持血液及血液制品生產者通?；砻馄鋰栏褙熑?。但是，上世紀90年代初出現的嚴重社會矛盾，促使司法實踐出現轉機，典型的案例是1993年路易斯安納州初級法院審理的杜特森訴血液中心案，這個判例出自美國《衛生保健中的判例法》作為判例的援引，是美國輸血安全法中的立法先例，開創了輸血感染的無過錯責任。1998年美國通過《Ricky Ray血友病救濟基金法》，無過錯輸血感染案件逐步適用無過錯責任原則，建立在社會保障體系之上，通過合理制度的設計，比較完美地解決了無過錯輸血感染的問題。

2.2 我國的法律適用現狀

目前，我國沒有專門針對無過錯輸血感染方面的立法，與此相關的法律法規有《消費者權益保護法》、《產品質量法》、《合同法》及《醫療事故處理條例》。而《消費者權益保護法》的調整對象和范圍決定了其對輸血感染問題不能適用，血液不是產品亦不能適用《產品質量法》，合同的事先約定及賠償范圍等也決定了輸血感染案件不宜適用《合同法》。《醫療事故處理條例》中規定：無過錯輸血感染造成不良后果的不屬于醫療事故，既然承認無過錯輸血感染會造成“不良后果”，又肯定它不屬于醫療事故，這又使無過錯輸血感染無法可依。新頒布的《侵權責任法》對此提供了解決思路，但又存在若干問題，本文將在后面進行詳細論述。

3.無過錯輸血感染的歸責原則

3.1 無過錯輸血感染不適用過錯責任原則

首先，無過錯輸血感染責任適用過錯責任原則對患者有失公平，過錯的大小直接決定了責任承擔的范圍，無過錯就意味著無責任。由于《醫療事故處理條例》的規定意味著在無過錯輸血感染情形下，醫療機構可以輕易免責，所造成的損害負擔將由患者一方承擔，這顯然對患者非常不利，也不符合公平責任的立法精神。其次，無過錯輸血感染如果采取過錯責任原則將不利于醫學科學的發展，在過錯責任歸責原則下，醫療機構無需對患者承擔任何責任，醫療機構將沒有任何方面的壓力，難以促使其去積極探索造成無過錯輸血感染的原因。只有讓其承擔一定的不利后果，對其產生一定的壓力，才能更好的促使其去探索造成感染的未知原因，促進醫學科學的發展[4]。

3.2 無過錯輸血感染不適用公平責任原則

首先，無過錯輸血引起的感染是不可抗力，“不可抗力”是指不能預見、不能避免，并不能克服的客觀情況?！按翱谄凇迸c“漏檢率”是目前科學技術無法解決、無法避免的問題，所以無過錯輸血感染應屬于不可抗力，醫療單位不應承擔民事責任。其次，醫療行為是一種高風險的活動，在醫療領域中的危險屬于一種“允許的危險”。輸血往往是在給患者治病中為挽救患者生命所必需的，只要進行輸血就存在著風險，醫療機構所進行的救死扶傷的活動越多，承擔的風險也就越大。如果適用公平責任，那么醫療機構賠償的次數也就越多，這對醫療機構來說是不公平的。這表面上保護了患者的權益，但卻忽略了患者在輸血中得到的利益，同時漠視了醫療機構的權益，實質上則破壞了社會的平衡點，不利于醫療事業的健康發展。

3.3 無過錯輸血感染應適用無過錯責任原則

根據《侵權責任法》第59條規定，因醫療用品缺陷造成患者損害的，患者有選擇權，可以選擇向生產者或者血液提供機構請求賠償，也可以選擇向醫療機構請求賠償?；颊哒埱筢t療機構賠償的，醫療機構不能以損害是因醫療用品缺陷造成損害而免責，也不論其有無過錯，應承擔賠償責任，承擔責任后有權向生產者或者血液提供機構追償[5]。據此，無過錯輸血感染應該適用無過錯責任原則。無過錯責任能通過民事責任，使制造風險的生產者切實了解并承擔意外成本，促使其主動采取合理、經濟的安全措施以降低風險成本。而過錯責任下，他們可能只關注其行為是否符合現行最低標準等過錯依據，不重視產品本身的缺陷。基于以人為本的法治理念，為切實維護患者的合法權益，對于無過錯輸血感染應適用無過錯責任原則。

4.無過錯輸血感染的法律責任

4.1 完善輸血商業保險制度

我國目前的輸血商業保險制度并不完善，太平人壽保險公司在上海和南京推出一種長期健康保險項目，將輸血感染艾滋病列入保險范圍，這是我國保險公司首次將艾滋病列入商業保險范疇，這一險種只針對因輸血感染艾滋病的患者[6]。并且其賠償條件非?？量?，對于無過錯輸血感染，患者無法索賠。本文建議對無過錯輸血感染建立單獨的商業險種，以維護無過錯輸血感染患者的權益。政府應該加大對商業保險公司運轉的干預，加大輸血感染保險的險種和范圍。同時，商業保險公司為了維護自己的商業利益，可以采取提高保險費、嚴格控制投保人的方式以達到盈利目的。通過建立健全合理的商業保險制度，轉嫁無過錯輸血感染的風險，更好的維護醫患雙方的合法權益。

4.2 建立輸血強制責任保險

目前無過錯輸血感染保險體系中，多為主營商業保險的保險公司，保額低、保險覆蓋率不高、抵御風險的能力有限，不能完全為患者承擔必要的后續治療費用。而且輸血責任保險屬于小險種，盈利不多，眾多商業保險公司并不太愿意開設。因此，本文認為對無過錯輸血感染可以成立輸血強制責任保險制度，血站及醫療機構應屬于強制投保的范圍，一旦發生無過錯輸血感染，由保險公司予以賠付，以保障患者的合法權益。通過引入無過錯輸血感染強制責任保險，可以擴展無過錯輸血感染保險賠償責任的資金來源，使輸血感染的患者可以得到更多的賠償，以保證其權益的實現。而且，可以把責任轉嫁給社會保險體系，從很大程度上減輕血站及醫療機構的經濟負擔。

4.3 完善相關立法

因無過錯輸血感染疾病的案件的發生，侵害了患者的身體健康，也增加了患者的經濟負擔。因無明確統一的法律法規對該案件予以規范，致使各地的判決結果不盡相同，從而導致醫患之間的矛盾日益激化。目前對于處理無過錯輸血感染的法律雖然有了《侵權責任法》，但是該法律對輸血問題的規定并不完善，不能適應當前醫療損害賠償案件的審判需要。國家應盡快頒布相應的司法解釋，對于無過錯輸血感染侵權損害賠償適用無過錯責任原則予以明文規定。同時，應建立規范的輸血感染社會保障體系，完善相應的法律法規，使輸血風險在社會范圍內分擔，以合理維護患者、血站及醫療機構的合法權益。

參考文獻：

[1] 祝彬,姜柏生.無過錯輸血感染法律責任的承擔[J].醫學與哲學, 2007,28(6):34.

[2] 李曄,唐榮智.無過錯輸血感染風險分擔的法理探討[J].醫學信息學,2006,19(3):448.

[3] 唐榮智,孫瑩瑩,呂子瑜等.輸血安全法的比較研究[J].北京政法職業學院學報,2007,1:27-28.

[4] 祝彬.無過錯輸血感染法律責任的承擔[J].中國衛生法制,2006,14(6) :12.

[5] 郭明瑞.《侵權責任法》關于醫療損害責任的規定體現了社會公正[J].法學論壇,2010,2:16-17.

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對未成年人的保護國家法律規定了哪些原則《未成年人保護法》第四條規定，對未成年人的保護，應當遵循下列原則：

（一）保障未成年人的合法權益；

（二）尊重未成年人的人格尊嚴；

（三）適應未成年人身心發展的特點；

（四）教育與保護相結合。

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作者簡介：王治國，男，漢族，1952年8月出生。本人畢業于華東石油學院管理工程系。參加工作后一直從事合同管理和法律事務工作。

一、我國合同法歸責責任之學說解釋

在傳統的合同責任的歸責問題上，學者多主張過錯或過錯推定責任，這是傳承大陸法系的做法，也有人主張客觀歸責原則，即過錯不是合同的構成要件。我國新合同法的制定過程，某種程度上是吸收和借鑒外來制度的過程，對歸責原則的討論已明顯由以前的主觀責任還是客觀責任，過渡到是保持過錯責任還是走向嚴格責任。其代表性的觀點有：

1、嚴格責任歸責論

梁慈星先生針對(合同法草案征求意見稿)第76條第1款之規定，提出合同責任歸責已從過錯歸責到嚴格責任。并論證了嚴格責任早在我國《民法通則》、《涉外經濟合同法》、《技術合同法》中已被承認，認為嚴格責任具有舉證方面的明顯優勢、更符合違約本質和適應合同法發展趨勢的功能。此后，又有學者論證我國合同法在歸責原則上主色彩是堅持嚴格責任。

2、過錯責任歸責論

此種觀點并非完全排除合同法適用嚴格責任，而是認為我國現行合同法仍應堅持以過錯責任為主導、以嚴格責任為輔助的責任歸責體系。崔建遠先生在《嚴格責任?過錯責任?》一文中，論述了我國合同法歸責原則的走向，他認為“中國合同法采取過錯責任原則的基礎并未消失，采用嚴格責任的理由宜再斟酌”，并從我國《民法通則》的規定及《合同法》多角度發展趨勢等方面，說明嚴格責任在我國條件的不成熟，而造成了現行合同法內部具體規定與嚴格責任的不和諧。而我國《民法通則》第 111條和《合同法》第107條都未明確提及過錯的概念，原因被學者認為是我國采用過錯推定原則，并以此作為一般的歸責原則，同時認為，過錯推定中由于違約方能夠被免除責任的理由受到嚴格限制，責任是嚴格的，從而可將過錯推定稱為嚴格責任，以此說明合同責任應貫徹過錯責任歸責。

3、二元歸責論

此說認為我國合同責任的歸責原則是二元化的體系，過錯責任原則和無過錯原則并存，二者分別在各自的責任領域發揮著相應的作用，亦無優劣之分。其原因在于合同責任的多樣化，單一的歸責原則難以實現其職能，科學的做法是針對不同的責任形式，適用不同的歸責原則，甚至同一合同責任形式，也不僅只適用單一的歸責原則。如根據《合同法》第58條規定的合同無效責任中，返還責任、適當補充責任明顯適用無過錯責任，而損失賠償責任則強調過錯的因素。

二、關于嚴格責任與過錯責任適用范圍之比較

根據《民法通則》第106條第三款“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任”之規定，嚴格責任(無過錯責任，下同)原則的適用范圍應包括國家機關或國家機關工作人員在執行職務中的侵權(《民法通則》第121條，下同)、產品責任(122條)、高度危險作業致人損害(123條)、污染環境致人損害(124條)、地面施工致人損害(125條)、飼養動物致人損害(127條)、法人對其法定代表人和其他工作人員的經營活動包括執行職務給他人造成的損害 (43、121條)等。這也是當今世界通行的做法。法律規定的免責條件主要有不可抗力(107條)、受害人故意( 123條)、第三人過錯( 127條)、“未將產品投入流通的”和“產品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的或投入流通時的科技水平尚不能發現缺陷存在的”五個方面。

過錯責任原則適用于一般的侵權行為(《民法通則》106條)，具體包括侵害國家、集體或他人的財產(117條)、侵害他人知識產權(118條)、侵害他人生命健康(119條)、侵害他人姓名權、肖像權、名譽權(120條)、建筑物等倒塌脫落或墜落致人損害( 126條)、以及法律法規沒有作出特別規定的其他侵權行為。其核心是加害人有過錯，故受害人除應證明加害人的過錯外，還應證明加害人實施了侵權行為、造成了損害后果(事實)、以及二者之間的因果關系，加害人可以第三人過錯、受害人的過錯、不可抗力、正當防衛、緊急避險等理由進行抗辯，從而減輕甚至兔除自己的責任。

所以，從適用范圍上看，嚴格責任只適用于法律有明確規定時，不能隨意擴大(當然不排除對個別新型案件在法無明文規定、又難以明確責任的情況下，從公平或保護弱者利益的角度出發允許法官運用嚴格責任的歸責原則，比如央視2004年4月6日《今日說法》報道的關于民途客車自燃一案，作為厚街汽車站來說，它之所以被一審法院判決為死難者家屬承擔60%的民事責任，我個人認為，法院堅持的就是對嚴格責任的擴張使用，而非專家所說的過錯或過錯推定，否則的話，難道從河南到廣東沿途四省的交管部門就沒有或不能推定其有過錯?!

三、我國《合同法》采用的是確定嚴格責任原則

1、過錯責任原則的立法技術

過錯責任原則在立法技術上采此式的法理在于:過錯責任是由法律的目的所決定的，是必然的、普遍的、常態的和傳統的歸責原則，嚴格責任為其除外。因系傳統、常態而非例外，故立法上無須處處都做“因過錯”之類的繁瑣表述，人們便可明白其當然系過錯責任之規定。因此許多規定違約責任的法條都不重復出現“過錯”一詞，而采“違約行為一法律責任”的立法模式。敘明式是指法條中載明“過錯一違法行為一法律責任”或“可歸責的事由一違法行為一法律責任”之類的立法模式。例如德國民法典第823(1)條、第324(2)條和我國民法通則第106(3)條關于“公民、法人由于過錯……侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任”等規定即為適例。

2、嚴格責任原則的立法技術

由于嚴格責任原則為過錯責任原則之例外，根據“例外須有明文規定”的原理，立法上只能采用敘明式，必須特別載明在何種情形下，違法行為人雖無過錯，但也要承擔法律責任，即只能采用“違法行為一嚴格責任”或者“無過錯一違法行為一法律責任”的敘明式立法模式。例如美國“格林曼規則”規定;商品“制造人……就此項有缺陷商品對人身所致之損害，應負嚴格責任”；《歐洲共同體產品責任指令草案(1976)》第1條規定：“商品生產者應對商品的瑕疵造成的損害承擔責任，而無論他是否知道或可能知道這一瑕疵。即令根據生產者把商品投人流通時的科技發展水平認為不會有瑕疵的，生產者也要承擔責任”；日本《關于禁止私人壟斷和確保公正交易法》第7章第25條規定“進行私人壟斷或不正當交易限制的使用不正當交易方法的事業者，對被害者負有損害賠償的責任。事業者證明其沒有故意或過失，也不能免除前款規定的責任”;我國民法通則第106(3)條規定：“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任”。以此類敘明模式出現的法條才能作為認定嚴格責任的法律依據。也就是說，嚴格責任不適用隱含式立法模式。

3、我國《合同法》采用的是確定過錯責任原則的立法技術

我國《合同法》第107條關于“當事人一方不履行合同義務……應當承擔……違約責任”規定，這條規定并未載明“無過錯……也要承擔法律責任”之類的字樣，既未采用確定嚴格責任原則的立法技術，也不符合“例外須有明文規定”的法學定理，又不符合各國確立嚴格責任原則的通例。因此，其采用的顯然是立法技術上廣為使用的確定過錯責任的隱含式立法模式：“違法行為一法律責任”，而不是確定嚴格責任的敘明式立法模式：“無過錯――違法行為――法律責任”或者“違法行為――嚴格責任”。

4、過錯責任原則的精神貫穿于我國《合同法》之始終

歸責原則之所以稱其為“原則”，是因為它是一部法律的靈魂和指針，必然貫穿于該部法律之始終，否則便不成其為“原則”。我國合同法確立了行為能力規則，意思表示規則，誠信規則，締約過失規則，不可抗力免責規則，合理預見規則，與有過失規則，情勢變更規則，欺詐、脅迫規則，減損規則以及善意第三人保護等規則，所有這些規則無一不體現著過錯責任原則的精神。更為明顯的是，該法第42,53,58,59,74,189,231,302,303,311,320,374和406條，多達13個法條，都以“過錯”、“過失”、“故意”、“明知”、“惡意”或者“可歸責”等清楚至極的用語表明了過錯責任原則的精神。如果牽強地將第107條的規定理解為嚴格責任原則，必將與這些規則和法條所體現的精神無法相容。

5、“雙軌制”也非我國《合同法》的歸責原則

還有人認為我國合同法采用的是嚴格責任和過錯責任共同適用的所謂“雙軌制”歸責原則，而且稱這種做法完全符合國際趨勢。筆者認為，首先，不論大陸法還是英美法國家的合同法，迄今為止還沒有采用嚴格責任原則的先例，因此所謂“雙軌制”符合國際發展趨勢之說是不能成立的。其次，我國《合同法》中并無體現嚴格責任立法技術的條款，卻僅有體現過錯責任立法技術的條款。再次，我國《合同法》中除一系列已載明“過錯”、“故意”、“明知”等用語的條款之外，還有前述許多確定行為能力規則、意思表示規則、締約過失規則和與有過錯等規則的條款，這些條款雖未出現“過錯”之類的用語，但卻明顯地體現著過錯責任原則的精神，如果認為我國合同法采用的是所謂的“雙軌制”歸責原則，那么，這些條款究竟應歸屬于過錯責任原則之列，還是應當歸屬于嚴格責任原則之下?這也是“雙軌說”難于回答的問題。

結論

以上充分說明，我國《合同法》的所有規則、制度和條款，乃至合同法之全文都自始至終地貫穿著過錯責任原則的精神，都建立在過錯責任原則的基礎之上。因此，只能而且必須得出“我國《合同法》采用的的確是過錯責任原則，而不是嚴格責任原則”的唯一結論。也許它的制定者當初確曾企圖使它體現嚴格責任原則，但結果卻變成了過錯責任原則。這恰如列寧所說“本想走進這個房間，結果卻走進了另一個房間”。因為是生活創造法律，而不是法律創造生活?，F實生活中存在的契約規則(即所謂自然法)到處都體現著過錯責任原則的精神，《合同法》只能反映這種精神，而不能違背這種精神。否則，便是立法者的草率，所制定的法律必將與現實生活無法相容。

參考文獻

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    2.我國涉農保險監管的外在目標由于國家的政治需要,國家對涉農保險進行監管,通過涉農保險的方式讓公共財政普惠廣大農村和所有農民,享受改革和社會發展的成果,實現農村全面、和諧發展。目前我國農民抗風險的能力非常弱,沒有政府的大力支持,難以實現農業的可持續發展。涉農保險作為準政策性險種,體現了政府的行為,以政府的權威動員全社會分擔涉農風險。對涉農保險進行有效的監管,保證實現準政策性涉農保險的目標,是農業保險監管部門不可推卸的政治任務。

    (二)明確涉農保險監管的主體、對象和法律責任

    1.明確涉農保險的監管主體我國涉農保險活動的監督管理工作,應由國務院保險監督管理機構、國務院財政部門、國務院農業行政主管部門和各級人民政府負責,并應建立協調溝通機制,相互配合、相互支持。其中,由中國保監會繼續對涉農保險進行監管,既可保持監管工作的連貫性,又可保證監管工作的專業性;農業部對農業特質及農業風險的認識更專業,有利于開展險種的選擇、費率的制定等技術層面上的工作;財政部負責監管涉農保險的保費補貼、管理費補貼及巨災準備金等財政扶持事宜。在明確分工、各司其職的基礎上,要加強各相關部門之間的協調與溝通,避免互相牽制。還要確保涉農保險監管過程的相對獨立性,提高監管過程的可信度和有效性。

    2.明確涉農保險的監管對象我國涉農保險關系中存在著三大監管對象:政府、農業保險經營組織和投保農戶。一是政府。對政府的監管主要是對其涉農保險政策扶持行為的監督(主要包括財政補貼、稅收減免、金融扶持以及再保險等幾個方面的政策優惠與資金支持)。二是農業保險經營組織。監管機構對各類涉農保險經營組織監管,主要為了提高廣大農戶對涉農保險經營組織的信任度,保證農戶投保的安全性,維護涉農保險市場公平、安全、高效的運行,避免涉農保險經營組織違規操作和損害農戶的利益,如對投保農戶的欺詐、不如實說明和解釋保險產品、制定不利于投保農戶的保險條款、災害后不予理賠或少賠等行為。三是投保農戶。對投保農戶的監管主要是對農戶在購買涉農保險和農業生產過程中存在的道德風險和逆向選擇問題進行監管。由于保險經營主體對這些信息的掌握遠不如農戶真實、詳細,嚴重的信息不對稱就會導致涉農保險中的道德風險的問題;另外涉農保險還存在嚴重的逆向選擇問題,通過監管農戶以控制涉農保險經營的高風險,促進農業保險業的穩健發展。

    3.涉農保險的法律責任涉農保險法律責任,這里主要是指各類農業保險經營組織、中介機構和投保農戶等農業保險關系主體,違反農業保險法律法規所應當承擔的責任。根據違反農業保險法的性質、情節和危害程度的不同,農業保險的法律責任可以分為民事責任、行政責任或刑事責任。其中民事責任的承擔方式有停止侵害、賠償損失等;行政責任的承擔方式有責令改正、吊銷經營農業保險業務許可證、罰款等;刑事責任的承擔方式有管制、拘役、有期徒刑和罰金等。(1)涉農保險經營組織的法律責任涉農保險經營組織的法律責任是指各類涉農保險組織違反涉農保險法律法規應承擔的責任,主要包括:第一,騙取補貼、虛假報告、拒絕監管行為及其法律責任。涉農保險經營組織通過故意虛構保險標的、編造虛假數據、文件、資料等方式,騙取國家財政補貼;提供虛假報告、報表、文件和資料;拒絕或妨礙依法檢查監督,構成犯罪,則依法追究刑事責任,尚不構成犯罪,可由保險監督管理機構責令改正,給予警告并處以一定的罰款;情節嚴重,可以限制其業務范圍,甚至吊銷經營保險業務許可證。第二,違反財務管理行為及其法律責任。保險主體經營涉農保險業務,違反財務管理規定;沒有按照規定使用涉農保險條款和費率,或未按照合同約定進行保險事故查勘定損,由保險監督管理機構責令改正,給予警告并處一定罰款;情節嚴重,可以限制業務范圍、責令停止新業務或吊銷經營保險業務許可證。如果保險主體經營涉農保險業務行為違反條例規定尚未構成犯罪,對負有直接責任的高級管理人員和其他直接責任人員,保險監督管理機構可予以警告并處以一定罰款;如果情節嚴重,應撤銷任職資格,禁入保險市場。(2)涉農保險中介機構的法律責任目前我國涉農保險中介機構主要指涉農保險人。違法行為主要有:涉農保險中介機構未取得經營涉農保險業務許可證而非法從事業務;涉農保險中介機構在業務中欺騙投保農戶。如果情節嚴重、構成犯罪,應依法追究刑事責任;不構成犯罪,可由涉農保險監管機構責令改正、沒收違法所得或吊銷經營業務許可證。(3)投保農戶的法律責任投保農戶的法律責任主要指投保農戶的欺詐行為,給農業保險公司造成損失,依法所應承擔的法律責任。如謊稱遭遇災害或事故騙取保險金、故意制造保險事故騙取保險金等行為,構成犯罪的應追究刑事責任;不構成犯罪的依法給予處罰。

    (三)建立專門的涉農保險監管機構———涉農風險管理局

    涉農保險監管機構必須設立在政府的核心層,監管機構才能夠具有充分的資源、農業科學和農業保險的專業知識和相應的職權,這是農業保險監管成功的關鍵條件。政策性保險非盈利性和商業性保險盈利性特點,決定了兩者無論監管內容和監管規則都有很大差異:政府對商業保險(包括財產保險、人壽保險和以商業化運作的農業冰雹險)進行監管,主要因為保險業事關國計民生,地位重要;使經濟實力強大的保險公司以公正的價格出售保險合同來提高公眾福利;目標定位是防止“保險公司破產、保護公平和致力于保險的可獲得性和充足性”[5](P101)。而對于準政策性涉農保險,涉農保險監管在于促進涉農保險作為國家的支農政策工具實現其政策目標。如果還由保監會監管兩類不同性質的保險,有可能導致政策性農業保險和商業性保險業務之間管理的沖突。農業保險在展業、承保、防災減損、理賠等業務經營方面以及在跨部門協調上比商業保險更為復雜,這也要求對涉農保險監管的要求更高。因此,國外農業保險的監管機構通常都是專門的監管機構,不是商業性保險監管部門。例如,1996年,美國國會通過立法創建了獨立的農業風險管理局,監管聯邦農業保險公司的運行和管理并檢查聯邦農業保險計劃。日本的農業保險由農林水產省負責監管。因此,在我國農業部內設立相對高度獨立的涉農風險管理局,可以最大限度地減少保監會同時監管商業保險和準政策性涉農保險可能出現的利益沖突。涉農風險管理局有充分的資源支持,具有充分的監管權力,擁有大量具有豐富農業和涉農保險專業知識的人才,有助于確保監管涉農保險過程的協調性,能建立抗衡各部委和利益集團的重要制衡機制。與保監會相比,農業風險管理局監督涉農保險,可以推出更快、更高質量的監管規則,采用更透明、更具問責性的監管方式。在行政管理方面,涉農風險管理局能更好地與我國現行的行政和預算權力中心(如農業部、發改委、氣象部門和財政部)聯系,通過與政治和行政權力的核心建立直接聯系,可以大大增強監管效力。能更好地向涉農保險的利益相關者宣傳涉農保險信息和監管規則,有利于推進我國農村和農業的良性發展。國家必須制定明確的法律規范確定涉農風險管理局的法律地位、職能、監管的適當程序、監管涉農保險必須具有的相關權利與職責。涉農風險管理局的職責包括:一是設定涉農保險監管的重點和難點、監控遵守情況以及報告結果;二是設定涉農保險監管目標和手段;三是建立起監管人員運用監管權力的問責機制等。

    (四)制定科學、合理的涉農保險監管規則并確保有效遵守

    涉農保險的監管規則應堅持經濟原則和法律原則,通過有效實施國家的支農政策,提高農村的社會福利。經濟原則是減少涉農保險運行成本,提高涉農保險的效率;法律原則是減少涉農保險執行者過度的自由裁量權。監管規則是保證涉農保險信息的質量,應減少涉農保險當事人收集信息的負擔,為涉農保險人和投保人帶來積極的潛在利益。這就要求提高涉農保險監管水平,設計出科學、合理、操作性強的高水平監管規則。

篇（6）

【關  鍵  詞】中介機構/證券信息披露/法律責任

證券信息披露制度，指證券發行人在證券的發行與流通諸環節中，依法將其經營、財　務信息向證券監管機構、社會公眾予以充分、完整、準確、及時地公開，以供證券投資　者作投資參考的制度。信息披露制度是證券市場的核心制度，對于保護投資者利益、維　護證券市場秩序具有重大意義。

我國證券市場的歷史只有十年，信息披露制度尚很不完善，在違法成本小于違法收益　的驅動下，不少公司進行虛假信息披露、欺詐投資者，出現麥科特、銀廣夏、鄭百文等　重大信息欺詐案件。我國相關法律規定進行虛假信息披露的發行人和為發行人提供股票　發行、上市有關服務的主承銷商、會計師、律師、評估師等中介機構需對此承擔法律責　任，但未明確中介機構在任何情形下應承擔法律責任、承擔何種責任等問題。

信息披露制度中中介機構的責任包括兩種：違約責任和違法責任。違約責任是合同責　任，指中介機構違背與發行人簽署的委托協議，未能恪盡職守、勤勉盡責，而導致　發行人錯誤披露信息遭受證券監管部門處罰或被投資者索賠，中介機構應對發行人承擔　民事賠償責任。違法責任是法律責任，指中介機構在證券法律服務中因違反法律法規、　證券監管部門的要求而應依法承擔的行政、刑事責任以及對善意第三人的民事賠償責任　。本文所要探討的是中介機構在信息披露制度中所承擔的法律責任亦即違法責任。

一、信息披露制度中中介機構承擔法律責任的理論基礎

雖然我們已經認識到必須對證券發行和交易中的虛假信息行為進行規制，但對追究中　介機構信息披露瑕疵行為法律責任的理論基礎還研究的太少。中介機構信息披露瑕疵行　為引起行政、刑事責任的原因可解釋為違反有關法律，是公法上的責任設定，而追究中　介機構民事責任的理論基礎，學術界多有爭論。

一種觀點認為中介機構因違約引起賠償責任即違約論。違約論認為：中介機構參與或　協助發行人進行虛假信息披露，其違背與發行人簽訂的合同而提供了有瑕疵的服務，這　種服務的結果導致投資者的損失，為此中介機構必須對投資者根據服務結果作出投資的　損失負責。

違約論忽略了違約責任的構成要件，即交易雙方之間存在契約關系。只有在一級市場　中發行人直接向投資者銷售股票，發行人與投資者之間方構成契約關系。而在二級市場　中，發行人并未參與投資者之間的交易，發行人并非交易當事人，其與投資者之間不存　在契約關系。在整個證券交易過程中，中介機構應發行人要求向發行人提供報告，這些　報告由發行人對外披露，中介機構所提供的信息從理論上講僅供投資者參考，中介機構　與投資者之間并非買賣關系，不存在契約關系和違約責任?？梢姡鹬薪闄C構民事責　任的原因并非違約。

另一種觀點認為中介機構因侵權引起賠償責任即侵權論。侵權論認為：中介機構參與　或協助發行人進行虛假信息披露，誤導投資者決策，從而侵犯投資者合法權益，導致投　資者的投資損失，為此中介機構必須對投資者的損失負責。2002年1月15日，最高人民　法院下發《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》(　下稱“《通知》”)，《通知》中即認為中介機構虛假陳述承擔的是侵權責任。

侵權論忽略了構成侵權責任中的因果關系要件。侵權責任的構成要件為：(1)有侵權行　為；(2)侵權行為人有過錯；(3)有損害結果；(4)侵權行為與損害結果之間具有因果關　系。按照相當因果關系學說，“侵權行為應是損害結果的不可缺條件，它不單是在特定　情形下偶然引起損害，而且是一般發生同種結果的有利條件”。而中介機構虛假陳述行　為不一定是投資損失的不可缺條件，因此，不能推論一定具備侵權責任的因果關系要件　。虛假信息既可能是虛假財務信息也可能是其它虛假信息，如未如實披露重大訴訟等，　很難判斷何種信息足以促使投資者購入股票，成為投資損失的不可缺條件。另外除法律　明文規定外，侵權案件中舉證責任由被侵權人來負擔。投資者除需證明中介機構通過發　行人披露的信息存在瑕疵，還需證明發行人和中介機構故意或過失虛假信息誤導投　資者，而且必須證明其損失是由于信息披露引起。從實踐來看，投資者根本無法證明中　介機構在信息披露過程中的過錯，追究中介機構的侵權責任就成了一句空話。適用侵權　論，將無法保證投資者的利益。

為解決投資者舉證困難問題，《通知》設立了行政處罰決定前置程序，投資者無須證　明中介機構是否存在過錯，只要依據生效的行政處罰決定，就可向人民法院提起訴訟。　依據《通知》的規定，法院和投資者都依賴于證券監管機構的行政處罰決定來判斷發行　人和中介機構是否存在過錯，這雖解決了投資者的舉證難題，但同時又制造了另一個難　題即限制了投資者的訴權。例如發行人信息披露存在瑕疵，但證券監管機構未積極履行　職責對發行人和中介機構作出行政處罰，抑或證券監管機構認為中介機構不存在過錯或　已過行政處罰訴訟時效而不予處罰，此種情形下，即便投資者認為或能夠證明中介機構　存在過錯，也不能提起訴訟追究中介機構的賠償責任。而被監管機構處罰的違法者總是　違法者中的少數，行政處罰決定前置程序難以保證投資者的利益，且限制了投資者利用　其他渠道監督發行人信息披露情況的積極性。

所以，在證券信息披露制度中，僅僅依據侵權理論不足以保護投資者，我國應建立中　介機構承擔信息披露責任的法定主義。引入國家干預理論，在證券法中明確規定只要中　介機構參與信息欺詐，就應對投資者承擔賠償責任，并確立推定過錯原則，明文規定只　要中介機構不能證明自己無過錯就推定其有過錯。這樣中介機構對投資者的民事責任就　變為法定責任，且通過推定過錯原則解決了投資者的舉證難題。

二、信息披露制度中中介機構承擔法律責任的歸責原則

(一)從相關法律的規定來看我國追究中介機構法律責任的歸責原則

我國《證券法》第161條規定：“為證券的發行、上市或者證券交易活動出具審計報告　、資產評估報告或者法律意見書的專業機構和人員必須按照執業規則規定的工作程序出　具報告，對其所出具報告內容的真實性、準確性和完整性進行核查和驗證，并就其負有　責任的部分承擔連帶責任?！薄蹲C券法》第202條規定：“為證券的發行、上市或者證　券交易活動出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書的專業機構，就其所應負責的　內容弄虛作假的，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，并由有關　主管部門責令該機構停業，吊銷直接責任人員的資格證書。造成損失的，承擔連帶賠償　責任。構成犯罪的，依法追究刑事責任。”《股票發行與交易管理暫行條例》第73條規　定：“會計師事務所、資產評估機構、律師事務所違反本條例規定有虛假記載、誤導性　陳述或者有重大遺漏的，根據不同情況，單處或者并處警告、沒收非法所得、罰款；情　節嚴重的，暫停其從事證券業務或者撤消其從事證券業務許可?！?/p>

我國《證券法》規定中介機構“弄虛作假”方承擔法律責任，也就是在中介機構存在　主觀故意的過錯時才會被追究法律責任，而將過錯中的過失情形排除在外。而《股票發　行與交易管理暫行條例》規定“虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏”三種情形中介　機構需承擔責任，而誤導性陳述或者有重大遺漏情形可能存在中介機構勤勉盡職未能發　現問題的情節，也就是要求中介機構承擔無過錯責任。

可見，我國相關法律在規定中介機構法律責任時，采用的歸責原則既有過錯原則，又　有無過錯原則，且相關規定互相沖突，令人無所適從。

(二)從中國證監會的處罰案例來看我國追究中介機構法律責任的歸責原則

根據《中國證監會公告》統計，自2000年1月至2002年4月，因披露虛假信息被中國證　監會處罰的上市公司共22家，其中16家上市公司的相關中介機構同樣受到處罰。在中國　證監會的處罰決定中，對中介機構處罰原因的描述多數只有簡單劃一的“未勤勉盡職，　沒有發現存在的問題”。中國證監會并未說明其判斷中介機構未勤勉盡責的憑據，加之　處罰中介機構的法律依據多為《股票發行與交易暫行條例》第73條，可以得出結論，中　國證監會存在采用無過錯原則追究中介機構行政責任的情形。事實上，只要發行人披露　的信息存在瑕疵，中介機構所出具報告的相關內容難免也同樣存在瑕疵，不區分中介機　構有無過錯，就會導致只要發行人受處罰中介機構就難逃處罰，中國證監會近年的處罰　案例正說明了這點。

(三)我國應借鑒其他國家經驗，采用過錯原則追究中介機構法律責任，并實行推定過　錯原則

信息披露制度中應將追究發行人和中介機構責任的歸責原則區分開來。對證券發行人　采用嚴格責任原則，即發行人對其公布的一切文件都負有絕對保證其真實性、準確性、　完整性的義務，如果文件存在瑕疵，不論發行人是否存在疏忽，都毫無例外地對此承擔　責任。這是因為所有文件都由發行人參與起草，該等文件披露的事項都是由發行人親身　經歷或控制的，發行人有能力對所的文件的真實性、準確性、完整性負嚴格責任。

對中介機構采用過錯責任原則，即中介機構違反執業規則而未勤勉盡職，存在故意或　重大過失情形，才會被追訴。專業人士借助于專業知識作出專業判斷，通常有助于一般　人科學決策，減少失誤。然而專業人才也非全知全能，縱使其竭盡所能，也無法保證絕　無失誤。中介機構出具的報告是對發行人披露的信息進行核查和驗證，如中介機構按照　執業規則勤勉盡職核查后仍未發現問題，屬能力有限，中介機構無法做到絕對保證經其　核查的事項不存在任何問題。法律要求人們承擔的責任應與其行為能力相適應，不能強　求中介機構對其沒有能力控制的事項負責。因此，  允許中介機構在無過錯時免除責任，  是世界多數國家及地區的通行規則。美國《1933年  證券法》第11條規定：“除發行人外  ，每個被告都可通過‘恪盡職守抗辯’爭取免責。  ”日本《證券交易法》第21條第(2)  項指出“注冊會計師若能證明無故意或過失，可以  免責?！?/p>

“過錯”是行為人的主觀心理狀態，包括“故意”和“過失”?！肮室狻笔敲髦豢伞槎鵀橹?，“過失”是應知不可為而為之。中介機構參與信息披露過程中的具體行為，　外人并不知情，故要求追訴人證明中介機構的“過錯”，實屬困難。我國應借鑒其他國　家的經驗，實行推定過錯原則，即中介機構應當證明其遵循執業規則，于合理調查后具　有合理原因相信，且確實相信報告內容真實且無重大遺漏，否則推定中介機構有過錯。

三、中介機構過錯的界定

目前社會上存在一種錯覺，認為凡是發行人信息披露出現問題，券商、律師、注冊會　計師、評估師均有責任。實踐中虛假陳述有很多類型，有時中介機構并未參與虛假陳述　而是同樣受發行人欺詐，如發行人篡改原始資料或偽造政府有關部門出具的文件，中介　機構在調查取證時即使勤勉盡職也難以發現，這種情形下中介機構不應承擔責任。故需　要區分不同情況來界定中介機構是否存在過錯。

1.中介機構親自參與制作虛假或重大遺漏的信息披露文件。

此種情形下，無論中介機構在信息披露文件上是否署名，均要承擔法律責任。

2.中介機構在文件制作過程中僅僅知道披露文件存在瑕疵。

(1)知道披露文件瑕疵并署名。如果中介機構自己沒有參與制作虛假文件，但其知道文　件存在瑕疵并在整個披露文件上簽名，中介機構應承擔法律責任。

(2)知道披露文件瑕疵未署名。中介機構知道擬公布的文件含有實質性錯誤或重大遺漏　時，中介機構有義務糾正這些錯誤，否則應承擔法律責任。

3.中介機構不知道披露文件存在瑕疵。

在中介機構不知道披露文件存在瑕疵的情形下，是否追究中介機構法律責任的關鍵在　于判斷中介機構是否勤勉盡職，即中介機構是否按照專業人士的合理標準盡到注意義務　。如中介機構已按專業人士的合理標準盡到注意義務，則其無過錯，無需承擔任何責任　，否則，其有過錯，需承擔相應法律責任。

“專業人士的合理標準”即以本行業合格專業人士所應采取的通常和習慣行為作為標　準。國家已頒布行業準則的，所謂專業人士的合理標準即為行業準則。如目前尚未制定　行業準則或規定不詳細、不完善的，則應當根據“一個具有相同專業職能并且審慎盡職　的第三人在同等條件下能否合理地作出或采納同樣的執業行為”作為判斷標準。具體案　件中，判斷中介機構是否勤勉盡職，還需要考慮專業人士的知識水平、對發行人情況的　熟悉程度和取得資料的可能性。

專業人士的合理標準應與一國中介服務行業的發展水平相適應。在我國企業具有強烈　的造假上市動機、企業法人治理結構不完善、部分地方政府支持甚至直接參與造假上市　行為，加之中介服務行業內存在大量惡性競爭、從業人員的普遍業務水平及經驗與發達　國家有一定差距等情形下，我們應該正視我國中介機構執業環境惡劣、執業水平不高的　現狀，不能完全以美國等發達國家的標準要求我國的中介機構。確立專業人士的合理標　準時，考慮我國現階段該行業合格專業人士的通常水平就顯得非常重要。中國證監會有　必要在行政處罰決定中，詳細描述作出處罰決定的依據和中國證監會對專業人士合理標　準的判斷，這樣才能逐步確立信息披露制度中對中介機構的處罰原則，作到公開、公平　、公正，有利于中介機構的健康成長，有利于證券市場的規范發展。

4.中介機構是否有義務向投資者發出信息瑕疵的警告。

當中介機構沒有制作、修改、參與、評論或建議發行人進行錯誤信息披露時，中介機　構是否有義務向合理依賴該信息的投資者發出中介機構認為或知道該信息存在瑕疵的警　告?這種情形下，中介機構的性質不同，承擔的義務也不同。對于承銷商而言，由于其　承擔保薦責任，所以其發現發行人的任何問題都應及時和發行人一起向投資者作出披露　，否則構成共謀。對于會計師而言，因為投資者依賴會計師的專業判斷，會計師實質起　到監察人的作用，會計師有將其知道的信息瑕疵向投資者發出警告的義務。《美國私人　證券改革法》要求會計師遇到發行人可能存在違法行為時，應直接向發行人提出其合理　的懷疑，并通過發行人向SEC作出報告，否則只有立即辭去發行人所委任的職務。對于　律師而言，其有不披露的特權，因為律師只與客戶之間存在一種相互信任的義務，律師　應遵守職業操守保護當事人的秘密。

四、對我國追究中介機構法律責任制度的評價

由相關法律的規定和中國證監會對中介機構的處罰案例來看，我國證券信息披露制度　中，追究中介機構法律責任的制度存在如下缺漏：

1.沒有明確追究中介機構法律責任的歸責原則。由于我國法律未明確追究中介機構法　律責任的歸責原則，導致實踐中采用的歸責原則相當混亂，影響我國信息披露制度的發　展與完善。

2.沒有確立追究中介機構法律責任的舉證規則?！蹲C券法》未確立對中介機構推定過　錯原則，則依據《民事訴訟法》“誰主張，誰舉證”的原則，投資者主張中介機構具有　過錯需要提供證據，導致投資者舉證困難。

3.沒有明確中介機構所承擔責任的劃分原則?！蹲C券法》規定中介機構需承擔連帶責　任。那么，當中介機構和發行人一起制作錯誤信息時，中介機構與發行人如何分擔責任　?當發行人的幾家中介機構共同參與制作錯誤信息時，他們之間的責任如何劃分?這些問　題沒有弄清，所有的法律規范都將無從操作。

4.沒有明確中介機構的免責事由。如本文第二項、第三項所述，追究中介機構法律責　任，需區分不同情況來界定中介機構有無過錯，法律應明確中介機構的免責事由，以利　各方正確判斷責任歸屬。

5.沒有明確承銷商、會計師、律師等中介機構是否有向投資者發出警告的義務。

6.沒有明確損失賠償范圍。

五、對相關立法的建議

1.基于法定主義，確立一個總的原則，即無論任何人采取任何方式，只要進行了欺詐　活動或制作了錯誤信息都必須對投資者負責，并依法承擔行政、民事、刑事責任。

2.確立過錯歸責原則和中介機構的免責事由。明確中介機構只對自己的過錯(包括故意　和過失)負責，并明文規定出現如下抗辯事由，中介機構可免于承擔責任：

(1)中介機構能夠證明其在出具報告或簽署文件前，對有關事項已作深入調查，并未違　反有關執業規則，其有正當理由確信所陳述事項是真實的且不存在重大遺漏。

(2)中介機構對政府有關部門或機構出具的正式文件的真實性不負調查義務。

篇（7）

據艾瑞 iAdTracker-2009年2月的中國網絡廣告市場發展數據報告顯示,中國2008年度網絡廣告投放費用從2007年的52億元上升至82億元,增幅為58.5%。與此同時,由于我國網絡廣告領域的立法仍然滯后,現行法律的直接適用也尚不完善,因此相應地產生了眾多法律問題,其中網絡廣告不正當競爭問題尤為突出。

網絡廣告不正當競爭行為,是指在網絡經濟活動中,經營者使用網絡廣告,違反法律規定,損害其他經營者的合法權益,擾亂網絡經濟秩序的行為。我國目前網絡廣告不正當競爭行為主要有:虛假宣傳或欺詐廣告引起的不正當競爭;利用網絡廣告貶低或詆毀其他經營者;網絡廣告價格的不正當競爭行為;在網絡廣告中使用關鍵字技術(這兩年被媒體炒得很熱的搜索引擎競價排名服務侵害他人權益行為便是其中一種);利用網絡廣告進行的網頁非法鏈接行為;垃圾郵件網絡廣告引起的不正當競爭等。

一、我國目前網絡廣告反不正當競爭法律制度的不足

目前中國已加入WTO,網絡廣告的法律制度也應盡快與國際接軌。但我們不得不承認,中國網絡廣告的法律制度還不是很健全,傳統的《廣告法》《反不正當競爭法》《消費者保護法》等對網絡廣告的約束已力不從心,加快網絡廣告中反不正當競爭立法的建立,完善現有法規,已成當務之急。

(一)立法體系上的缺陷

從立法體系上來講,目前我國的網絡廣告不正當競爭的法律體系還未建立,雖然現有的法律法規也為規制網絡廣告中的不正當競爭行為提供了一定法律依據,但是現有法律規定比較散亂,規范也不統一。目前針對網絡廣告的法規和管理性文件主要有:1995年2月1日實施的《中人民共和國廣告法》 《中華人民共和國廣告管理條例》;相關法規有:《反不正當競爭法》《價格法》等;相關管理文件有:《互聯網信息服務管理辦法》《互聯網電子公告服務管理規定》《互聯網上網服務營業場所管理辦法》《廣告經營資格檢查辦法》;地方性法規有:北京市工商行政管理局頒布的《關于對網絡廣告經營資格進行規范的通告》《關于對利用電子郵件發送商業信息的行為進行規范的通告》及《關于對網絡廣告經營資格進行規范的通告》等,還有諸如《中國互聯網行業自律公約》等規制電子商務的宏觀上的規約。

由于《反不正當競爭法》是1993年制定的,當時沒有考慮到互聯網的特定經營模式與傳統環境下的區別,因此在制止網絡廣告有的不正當競爭行為時,已經產生了現有的法律不能滿足網絡經濟發展需要的矛盾。同時,由于網絡的特殊性,除典型的商業廣告之外,企業在自己網站上介紹其商品或服務、以提供免費服務如以友情鏈接為交換條件而廣告、在BBS上帶有廣告性質的信息、個人網站上廣告等行為是否應納入《廣告法》的調整范圍,這是法律不可回避的一個問題,因為這幾種方式也是極易產生不正當競爭行為的方式。

(二)司法管轄與法律適用的沖突

在立法技術上,雖然針對網絡廣告而頒行的法律法規也有一些,但并沒能對網絡中的不正當競爭行為作出詳細的規定,缺乏具體的可操作性的法律條文。

一般而言,傳統廣告由于受國界的限制由國內法進行管轄,但在網絡廣告環境中,這一地域范圍的界定以及法律適用的規則就受到了挑戰,當廣告活動的主于國內時,自然可以對其行使管轄權,但當位于不同國家的廣告主、廣告經營者利用網絡廣告進行不正當競爭行為時,如何確定與法律適用最為密切的主體所在地呢?這無疑給司法管轄造成了極大的困難。又因為實踐中有些廣告經營者或者故意利用各國法律的差異以及網絡的超地域性,利用國外的服務器向國內消費者廣告,以規避對其不利的法律,這又導致了法律適用上的困境。

(三)法律責任制度的滯后性

我國《反不正當競爭法》對于不正當競爭行為規定了一種以行政責任為主,民事責任、刑事責任為輔的綜合型法律責任模式。此種責任模式偏重于行政權的主導性適用。然而,不正當競爭行為引起的法律關系許多屬于私權領域,行政權的過多使用侵犯了當事人對私權利的處分權,且這種以維護社會公共利益為首要目標的行政權沒有最大限度地維護當事人的利益。我國《廣告法》中關于虛假廣告的法律責任的這些規定適用于網絡環境中,是可行的也是應該的。然而,對于“廣告經營者、廣告者明知或者應知虛假仍設計、制作、的,應當依法承擔連帶責任”的規定如何正確適用于網絡環境中,仍是一個需要進一步研究的問題。在互聯網上,廣告主、廣告經營者、廣告者這三者的界限日益模糊。加之新的角色――網絡服務商等的介入,而使我們無法用現行法律概念來理解,從而產生法律責任追究上的困難。

二、對網絡廣告中不正當競爭行為的立法建議

筆者認為,為適應網絡廣告的發展趨勢,應建立和完善反不正當競爭法律體系。為此,應從如下幾方面進行完善。

(一)立法體系上的完善

1、基本原則上的完善。網絡廣告發展過程中應遵循的基本原則有:誠實信用原則、真實性原則、公平原則、合法原則等。筆者在此主要討論網絡廣告中的公平原則。網絡廣告中應當遵循這一原則的法律依據是《廣告法》第五條的規定,依此規定從事網絡廣告活動應遵循公平的原則。網絡廣告的公平原則要求網絡廣告中的活動主體要公平地進行競爭,不作詆毀、侵害同業經營者的宣傳,不進行不正當的競爭,但并不排斥無償設計、制作、、網絡廣告等贈與行為。網絡廣告的公平原則是協調廣告主,廣告經營者、廣告者之間利益關系的根本原則。總之,在立法體系中這些基本原則的完善對于網絡廣告中有效地適用反不正當競爭法是尤其重要的。

2、活動規則上的完善。必須重視和加強網絡廣告業自律規則的完善。因為他律畢竟是外部手段,是被迫服從,必須尋找介于政府和市場之間的第三條道路,即行業協會這樣的自律性質的機構,解決政府失靈和市場失靈的問題。因此,應當逐步地形成包括法律在內的多元化的網絡行為規范體系。

(二)司法管轄與法律適用的完善

雖然就其本質及法律的可適用性而言,網絡虛擬空間的不正當競爭行為與現實市場環境下并無二致,但網絡服務商的介入、網絡技術體系的獨特性使得虛擬市場中不正當競爭行為的責任認定在某些情況下顯得更為復雜。

筆者認為,針對利用網絡廣告進行不正當競爭行為極為猖獗的現狀,只要廣告主、廣告經營者、廣告者中有一方位于國內即可實施管轄,具體由侵權行為地(實施被訴侵權行為的網絡服務器、計算機終端設備所在地)或者被告住所地人民法院受理。難以確定侵權行為地和被告住所地的,原告發現侵權內容的計算機終端設備所在地也可視為侵權行為地。對于國外主體虛假廣告給我國的廣告受眾造成損害的,可以根據有關國際法和屬地原則的規定,在我國內有分支機構或機構的,由有關機關適用我國法律進行管轄;對在我國境內沒有分支機構和組織的按國際法或者國際慣例處理。

(三)法律責任制度的完善

法律責任制度直接影響到法律實施的成效,是打擊不正當競爭性網絡廣告的重要手段,所以,筆者認為法律責任制度設計上應進一步合理化。德國反不正當競爭法律責任以民事責任為主,輔以刑事責任,并通過擴大私法訴權主體范圍,調動社會力量制止不正當競爭。中國法應當借鑒德國等國家的有關民事責任的各項制度,通過完善民事責任制度的途徑來彌補行政執法制度的不足。筆者在此主要討論網絡服務提供者(即ISP)的法律責任。

1、民事責任。大多數網絡服務提供者認為自己不應該對網絡侵權糾紛承擔責任,如要求網絡中介服務提供者時刻過濾未免過于苛刻;網絡中介服務提供者本身并不一定具有相應的法律知識以辨別侵權于否;要求網絡中介服務提供者承擔由于用戶而造成的侵權責任會使網絡中介服務提供者難以生存。筆者認為,廣告主應當對廣告內容的真實性負責,而廣告經營者對廣告內容的真實性,只有在明知或應知虛假或誤導仍參與制作時,方負有連帶責任。一個網絡服務商對自己提供的產品或服務作虛假或誤導性廣告宣傳的情況下,網絡服務提供者等同于廣告主,其所承擔的法律責任就只是廣告主的法律責任。除此之外,對于網絡服務提供者的連帶法律責任的追究,要充分考慮到它的性質特點以及它在虛假或誤導性廣告的設計、制作、傳播中的地位及參與的程度,來確定其應當承擔的法律責任。

2、行政責任。美國是對行政救濟措施規定比較完備的國家。在民事侵權責任中,網絡服務提供者要對自身的違法行為承擔責任,而在網絡廣告違反不正當競爭法的行政責任中,有一項特別的價值判斷標準,即網絡服務提供商之所以被,是因為他促進了用戶之間的不正當競爭,而不是因為他在網絡服務提供行業中,采用了不正當競爭手段和其同業競爭者即其他網絡服務提供者競爭。因此,網絡服務提供者的行政責任也應由反不正當競爭法予以規制。

3、刑事責任。網絡服務提供商對宣傳的虛假性或誤導性在主觀上必須具有故意或過失,他們對于在網站上傳播的虛假或誤導性宣傳負有更大的責任風險。

綜上所述,對于網絡廣告中的不正當競爭行為,可以侵權行為,啟動民事訴訟程序救濟,政府機構也可代表國家對之予以行政制裁。對嚴重侵害他人利益乃至破壞經濟秩序的,輔之以刑事制裁。

參考文獻

(1)iAdTracker2008年中國網絡廣告市場發展數據報告,省略

(2)王云斌:《互聯法網―中國網絡法律問題》,經濟管理出版社,2001年第1版

篇（8）

一、現行保險法規則的困境

（一）《保險法》中“不產生效力”規則對其原因規定不夠明確

違反現行《保險法》第17條提示及明確說明義務的法律責任是“未作提示或者明確說明的，該條款不產生效力”，然而，從現行《合同法》的規定來看，某一條款不產生效力的原因可能是多樣的，或者該條款未成立、或者該條款尚未生效（附生效條件或者附期限）、或者該條款屬可撤銷且撤銷權人依法行使撤銷權以及該條款無效。《保險法》第17條中并未明確“該條款不產生效力”的具體原因。

（二）“不產生效力”規則與《合同法解釋（二）》格式條款提供方不履行提示及說明義務法律責任沖突

對于保險人違反提示及明確說明義務的法律責任，根據現行《保險法》第17條“不產生效力”規則，保險人對免除其責任的條款，只要未作提示或未明確說明兩者居其一的，該條款即不產生效力。

《合同法》第39條雖要求“提供格式條款的一方應當……采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明”，卻未規定提供格式條款的一方違反該規定，未作提示及說明的法律后果。為此，最高人民法院《合同法解釋（二）》第9條、第10條作了區分。其第9條賦予格式條款相對方以撤銷權，規定，“提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款關于提示及說明的義務，導致對方沒有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應當支持”。第10條則進一步明確了法定無效的特定情形，規定，“提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款的規定，并具有合同法第四十條規定的情形之一的，人民法院應當認定該格式條款無效。”可見，根據《合同法解釋（二）》，多數情形下，未盡提示及說明義務的，僅導致對方享有撤銷格式條款的權利，且這一撤銷權的產生，還必須以對方沒有注意到免除或者限制格式條款提供方責任的條款為前提，即便產生了撤銷權，在撤銷權人不行使撤銷權，或者行使撤銷權的除斥期間經過，則該條款即為有效。

顯然，《保險法》第17條的“不產生效力”的絕對性規則與《合同法解釋（二）》中規制格式條款的規則存在沖突。而現行法律及司法解釋對保險合同中保險人違反提示及明確說明義務的法律后果并未給出明確答案。

（三）如對保險人未盡提示及說明義務適用保險法特殊規定，則與合同法司法解釋的規定相比，其法律責任偏重

保險合同是一種“格式條款”性相對較低的合同。格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定的，并在訂立合同時未與對方協商的條款。格式條款之所以存在諸多缺陷，主要原因在于當事人之間的交涉機會和交涉能力的不平衡，從而造成了法律效果的不公平。

不過，在保險合同中，保險監督管理機構的介入使得以上缺陷在一定程度上得以減小。因為從保險合同的擬定主體看，由保險監管機構審批的保險條款，起草人是保險公司，審批人是保險監管機構，保險公司必須執行保險監管機構提出的修改意見，最終使用的保險條款是由保險公司和保險監管機構共同形成的，該保險條款，在一定程度上體現了國家意志。雖然我們不能期望通過保險監管機構的監管，就可達到完全消除保險合同中因其格式合同性所帶來的缺陷，但通過保險監管機構的介入，其起到了保人與保險人進行磋商，減小了由于保險合同相對方與保險公司因交涉機會及交涉能力不平衡所帶來的缺陷與消極影響。

既然保險合同中由于其格式合同性所帶來的消極影響較一般格式合同要更小，則對其規制理應較一般格式合同更為寬松而不是更為嚴格。然而，從現行保險法規定來看，第17條的“不產生效力”規則是一種無需相對人主張，也無主張時間限制的絕對“該條款不產生效力”，而《合同法解釋（二）》中多數情形下則是按可撤銷處理。《保險法》的規制要比《合同法解釋（二）》的規制更嚴格。如對保險人未盡提示及明確說明義務適用保險法的特殊規定，則在同為格式合同的保險合同及其他格式合同之間，難免使格式合同性較低的保險合同卻受到更嚴格的規制，從而導致格式合同規制體系內部不協調。

現行制度中保險人未盡提示及明確說明義務存在的上述問題，迫使我們重思應如何規制保險人未履行提示及明確說明義務的法律責任。

二、重構：保險法從形式上的分離主義走向法律責任的分離主義

現行《保險法》從修訂前的將提示義務包含在“明確說明”義務之內的“統一主義”，轉采取將“提示義務”獨立于“明確說明義務”的分離主義立法模式。但就法律責任而言，“分離主義”下的《保險法》第17條規定，“未作提示或者明確說明的，該條款不產生效力”，只要不履行提示或明確說明義務之一的，均導致免責條款不生效力?！胺蛛x主義”模式下不履行提示或明確說明義務的，在“統一主義”模式下，也完全可以認定為未履行明確說明義務，該條款同樣不產生效力。因此，修訂后的保險法，僅在形式上實行了提示義務與明確說明義務的分離，在違反提示義務法律責任與違反明確說明義務的法律責任方面與修訂前也無區別。

然而，從現行立法來看，既然保險法要求保險人書面提示免責條款，則說明投保人有義務閱讀該條款。既然閱讀，就應對其不予閱讀或漠視自己權利的行為承擔責任。所以“明確說明義務”的范圍是應該有限制的。違反提示義務與明確說明義務不應采納同樣的法律責任規則。我國現行《保險法》關于違反提示與明確說明義務的規則理應重構。

（一）被保險人無主動閱讀保單中全部條款、注意免責條款內容的義務

雖然我國立法并未明確投保人是否具有閱讀保單的義務，但《保險法》第17條要求保險人以書面提示免除其責任的條款，否則該條款不產生效力，本身就說明了立法并未苛求投保人在復雜、冗長的保險合同條款中鑒別、挑選出免除保險人責任的條款，而將從合同條款中挑選出對投保人利益攸關的免責條款的義務賦予了保險人，否則，就不會要求保險人提示該條款并因其不提示而使該條款不生效力了。

如果一方當事人對合同內容作了不真實的陳述，而另一方當事人則由于信賴這種陳述而沒有認真閱讀合同的話，很多法官都會認為，即便被保險人沒有閱讀過保單，因而未能發現保單中的特定條款和保險人的口頭表述有沖突，依照禁反言規則，保險人依然不能不承認人口頭表述的效力，所以被保險人依然可以獲得賠付。這清楚地反映出他們越來越傾向于保護被保險人以及其他消費者，因為不放松這項嚴苛的規則的話，只會讓這些被保險人和消費者失去保障。

（二）保險人未提示投保人注意免責條款的存在使得格式合同中的免責條款不得對抗不知存在此類條款的當事人

對于保險人未盡提示注意免責條款義務的法律后果，域外立法與實踐多認為其可能使免責條款不產生效力。在英國，根據立法與司法實踐，格式合同提供方未提示相對方注意免責條款的，該條款不能納入合同，成為合同內容，當然也就不產生效力?？梢姡谟?，可能因格式合同制定方未對免除其責任條款進行合理提示，而使該內容不能納入合同，從而不能產生約束力。法國規定，對除外責任未盡提示注意義務的，對應予提示的免責條款不得援引以免責，或者該條款不產生效力。并且，保險單必須使用法文和明顯的字體，不符合形式規則的條款，保險人不能援引。

所以，盡管各國立法例和依據各不相同，但在保險人未盡提示注意義務時，保險人不得根據該免責條款而主張免責這一點上則是相同的。

（三）投保人有義務閱讀保險人已經提示注意的免除保險人責任的條款

我國保險法要求保險人在訂立合同時，應當“在投保單、保險單或者其他保險憑證上”作出足以引起投保人注意的提示，即要求以書面提示方式提請投保人注意，這說明，投保人并無在復雜、冗長的保險合同條款中鑒別、挑選出免除保險人責任的條款的義務。在保險人依照該規定作出書面提示情形下，投保人當然應當閱讀該書面提示，否則立法要求保險人進行書面提示的規定就無任何意義。如果保險人對免除其責任的條款已經作出“足以引起投保人注意的提示”，而投保人仍對該條款不予注意，則屬于對自己的權利的漠視，對此類“躺在權利上睡覺”的投保人，并無保護必要。

（四）保險人僅對已經提示注意的“免責條款”中含義不清處及投保人詢問事項負“明確說明義務”，并就其說明內容負責

在保險人對免除其責任的條款作出“足以引起投保人注意的提示”時，投保人有義務閱讀該提示。此時，該提示可能存在三種情形，且保險人根據情形負有不同義務。

1.對含義清楚的免責條款保險人無需承擔主動明確說明義務。保險法要求保險人對免除其責任的條款的“內容”進行說明，我們以為，保險人僅對經提示的免除或者限制保險人的責任的條款中含義并非淺顯易懂者，須主動予以明確說明，以使投保人清楚其含義。

2.對于經提示的免責條款中含義不清者保險人有義務主動明確說明。保險人對于已經提示的免除其責任的條款中含義清楚者，無需主動明確說明，與之相應，對含義不清楚者，應當進行明確說明，以彌補作為并非專業人員的投保人獲取及分析信息能力的不足。

3.保險人對投保人就免責條款提出的詢問有義務進行明確說明，并就其說明內容負責。即便保險人認為其保險條款已經清楚無誤，如投保人仍不清楚其含義而向保險人提出詢問，作為專業機構的保險人亦應有義務就投保人所提出的詢問進行明確說明，并對其說明內容負責，即便保險人的說明錯誤，根據“禁止反悔”原則，保險人也應當對其說明內容負責。

在保險法上，一般認為，保險人說明不實的法律后果應由保險公司承擔。對保險人說明不實的，保險人不僅須負民法上損害賠償責任，而且進一步須按照保險人對要保人所告知且較有利之事項負保險契約上之責任。保險契約之內容隨著保險人之不實聲明，解釋或敘述而改變，保險人須按新契約內容負保險賠償之責。若保險人只負民法上的損害賠償責任，則要保人須證明，因保險人之過失致無法得到保險契約之保護以致產生損害。此種情形顯然對要保人較為不利。因為若要保人無法證明，則無法獲得保險人之民法上損害賠償。

三、保險人未盡明確說明義務法律責任的重構：從合同解釋的角度分析

按照我國保險法，保險合同中的免責條款，若要發生保險人預期的效力，保險人必須在訂立保險合同時向投保人做出明確說明，這實際上給保險人提出了超出一般人可以預見的注意義務，目的似乎在于充分地保護被保險人或受益人的利益。但是，對于保險合同規定的免責條款，保險人到底應當如何作出說明，法律只要求保險人“明確”說明，然而如何說明方構成“明確”說明，均需依據具體情況進行判斷，這使得保險合同的所有除外責任條款處于效力不確定狀態。因此，保險合同中規定的免責條款是否產生效力，惟取決于保險人對之的說明是否“明確”，投保人和保險任何一方有異議，法院或者仲裁機關首先要對保險人的說明作出事實上的判斷，才能夠決定保險合同除外責任條款的命運。這會直接誘發保險合同糾紛，客觀上極不利于保險業務的穩定發展。因此，保險合同條款的效力，不應當取決于保險人是否對之作出明確說明（詐欺投保人的說明除外），當事人對保險合同條款發生爭議或者歧義，依照保險法規定，應當作有利于被保險人或者受益人的解釋。因此，保險人關于保險人對免責條款明確說明義務的規定，并非善舉。

我們以為，保險人應向投保人提示免除其責任的條款納入合同后，投保人應對該條款的內容予以閱讀，對于保險條款的表述，即便保險人沒有對其進行明確說明，也完全可以按照《保險法》第30條關于保險合同格式條款的解釋規則進行解釋，即：保險人與投保人、被保險人或者受益人對合同條款有爭議的，應當按照通常理解進行。對合同條款有兩種以上解釋的，人民法院或者仲裁機構應當作出有利于被保險人和受益人的解釋。根據該規則，對于保險人已經作出足以引起投保人注意提示的免責條款，保險人與投保人、被保險人或者受益人對該條款的理解有爭議的，可能有以下幾種情形：第一種情形是，該條款的含義十分清楚明白毫無歧義，只是一方當事人故意曲解該條款，則按照該條款顯示清楚的含義進行理解。第二種情形是，該條款屬于諸如專業術語等有明確界定的表述，對其進行明確說明幾乎相當于進行專業授課，這種情形下，完全可以按照專業上的通常理解來進行理解。第三種情形下，該條款有歧義，或者所使用的專業術語在專業領域內存在多種含義，此時，按照“不利解釋”原則，應選擇對保險人不利的解釋。最后一種情形是，保險人擬定的該條款根本不知所云，則采取不利解釋原則，最極端的結果是，該條款視為不存在，不能產生效力。按照以上路徑，可以適當減輕保險人的說明義務，平衡保險人與投保人、被保險人及受益人之間的利益，并可促進保險人在擬定保險條款更加通俗化。

以上對保險人違反提示及明確說明義務法律責任的重構，將使保險人對免責條款的提示義務與明確說明義務，不僅在形式上實行了“分離主義”，更在法律責任上也實現了“分離主義”，保險人未盡對免責條款的提示注意義務與明確說明義務將產生不同的法律后果，從而亦實現法律責任上的“分離主義”。

參考文獻

[1][美]小羅伯特.H.杰瑞、[美]道格拉斯.R.里士滿：《美國保險法精解（第四版）》，李之彥譯，北京大學出版社2009年版，第44頁.

篇（9）

一、經濟法律貴任和政府經濟法律責任

“經濟法律責任”是指違法者對其經濟違法行為所應承擔跳具有強制性的法律后果。經濟法律責任具有分離性的特征，即經 濟法律責任因不同的主體、不同主體的不同權利義務而不同，這種分離一般以經濟法的調控、受控主體的劃分而得以體現。。眾所周知，經濟法的調控主體主要是國家政府機關，因此其調控主體的法律責任主要就是我們這里所說的“政府經濟法律責任”。這種責任主要是針對政府的違法行為，通過相應的責任追究機敘來糾正或者彌補政府經濟法律行為的帶來的缺陷，以保障經濟法律目的的順利實現.這里我們主要是通過對政府經濟法律責任的的意義和現狀進行分析，引發對現行經濟法律責任追究機制的思考，意圖重新構建一種“公益訴訟機制”，以進一步完善經濟法律責任的追究，使經濟法能更好的為經濟發展服務。

二、構建政府經濟法律責任追究機制的意義

經濟法是產生于市場經濟基礎之上的體現國家干預經濟意志的一個法律部門，其運行主要是通過綜合運用國家權力或宏觀調控手段以解決個體營利與社會公益性的矛盾，促進經濟的穩定增長和社會的良性發展。②因此，政府的種種經濟法律行為，就必須合乎法律，相應的，針對其違法的經濟法律行為的責任追究機制的作用就不可小視。具體而言，政府經濟法律責任的追究機制作為經濟法的程序機制之一，其意義可以從以下兩個方面闡述:

(一)一般性意義

政府經濟法律責任追究機制，作為經濟法中程序機制的重要組成部分，其一般意義在于從橫向上與民事、刑事、行政責任追究機制相互配合，彌補傳統三大訴訟在我國整體訴訟機制中的盲區，使法律責任的追究更加系統完善:從縱向上與經濟法立法、執法程序相銜接，保障了經濟立法思想、執法程序的順利實現，維護了經濟法這一新興法律部門的完整性，促進了經濟法的不斷完善與發展。。

(二)特殊性意義

政府經濟法律責任，是針對政府違法的經濟法律行為的。前面己經提到，政府在經濟法的運行中作用重大，尤其是在現代市場經濟條件下，政府承擔著廣泛的宏觀經濟管理職能;甚至有些時候政府還以直接或間接控制的社會經濟資源同企業、消費者一道參與市場經濟生活.政府所涉及到的經濟生活面如此之廣、影響如此之大，那么政府經濟法律行為合法、適當與否就顯得相當重要，針對政府違法經濟法律行為的政府經濟法律責任追究機轟當然就必不可少。

三、當前我國政府經濟法律貴任追究機制孟構的必要性

我國經濟法起步的較晚，學界雖然對經濟法律責任的追究有所研究，但卻存在諸多不完善、不合理的地方。隨著當前政府經濟法律行為的影響力的增強，政府經濟法律責任追究機制的科學化就顯得越來越必要.

(一)政府經濟法律行為對我國當前經濟發展的影響越來越大

雖然，現階段我國正在進行經濟體制的改革，政府對企業行政和支配權力的逐步萎縮，但是這并不意味著政府經濟法律行為和經濟職能的總體弱化。當前全球經濟發展呈現出了以知識經濟、可持續發展、經濟全球化等各種新思潮、新特征，這些都對政府經濟法律行為提出了新的要求。知識經濟凸現了知識在生產要素構成中的核心作用，它要求政府在高新產業領域、高新技術企業的創辦扶持等方面承擔更大的責任，予以更多的法律保障;可持續發展則要求政府從更新的角度、更大的范圍、更長遠的未來利益出發來作出經濟法律行為;經濟全球化同樣給中國政府提供了新的機遇和挑戰，使政府對經濟事務甚至國家主權事務的管理難度趨于不斷的提高。在這樣的背景下，我國政府就必須進一步努力完善自己的行為能力，在經濟運行中依然行使其神經中樞般的作用，以求在復雜的世界經濟活動規則和制度安排下維護國家經濟的發展。④

(二)傳統的政府經濟法律責任理論面臨著諸多挑戰

我國政府經濟法律責任的傳統責任追究機制正面臨著巨大的挑戰:一方面是政府違法經濟法律行為所承擔的行政責任本身需要不斷的科學化;另一方面，政府違法經濟法律行為的責任形式究竟是否能采用行政責任形式還值得商推，尤其是我國加入WTO后，這一問題更是顯得特別突出。仔細研究會發現，我國行政訴訟與WTO司法審查存在著形式和實質上的沖突。從形式上看，二者在法律適用上存在沖突，如WTO規則將“抽象行政行為”納入到了司法審查的受案范圍，而我國行政訴訟法將其明確的排除出了受案范圍之外;WTO還設置了范圍較為廣泛的司法審查，幾乎涉及貨物貿易、服務貿易以及與貿易有關的知識產權保護三大領域的每一個協定，而我國行政訴訟法以列舉式的規定列舉了行政訴訟的受案范圍，且僅僅局限于具體行政行為等。從實質上看，可以說wro的司法審查制度對于我國審判體系的設置提出了挑戰，由于wro規則更加關注成員方實際利益的減損而非對于抽象法律原則的推崇，因此w}ro法律規則的設置是以非法律因素為主的，具有不確定性和松散性，適用起來具有靈活性與創造性，這與我國行政訴訟法的法律確定性、適用的嚴格性等都是大相徑庭的。.這種區別的根源是因為wro中的行政行為實際上不是我國傳統意義上的行政行為，而是特指“政府經濟法律行為”，即經濟法律行為中的一種。故而不能以傳統行政法的目光來看待政府經濟行為，更不可以直接使用傳統的行政責任形式來追究政府違法的經濟法律行為。

四、政府經濟法律責任追究機制的創新性思考

既然政府經濟法律行為是經濟法律行為中的一種，那么我們顯然不能再繼續適用傳統的行政責任而應該從經濟法部門的角度去思考如何重新構建“政府經濟法律責任的追究機制”。“公益訴訟機制”即是學者們思考探尋的結果之一該機制的構想是基于政府經濟行為的特殊性，試圖通過廣大社會私權主體的參與來約束政府權力，使國家和社會經濟利益得到有效的維護。這一機制的構建具體應從以下幾個方面著手:

(一)訴權

訴權是國民享有請求救濟的權利，傳統的訴權要件包含兩個方面:主體要件即有權請求訴訟救濟的主體和客體要件即訴的利益。⑦公益訴訟雖然屬于新興的訴訟機制，但畢竟是在傳統的機制上發展起來的，因此我們同樣也可以從這兩個方面來探討該機制的的訴權理論。 i.訴權主體

傳統訴權的主體僅僅局限于“與案件有直接利害關系的人”，公益訴訟則應突破這一理論局限，將主體范圍擴大。因為公益訴訟的目的即是為了維護公益和法益的需要，此時，若還將訴權主體局限于“與案件有直接利害關系的人”，則與經濟法的社會本位性不相符合。

公益訴訟的訴權可以賦予給兩大類主體，即公權主體—國家檢察機關和私權主體—社會民眾和其他社會組織。將社會民眾和其他社會組織納入訴訟的主體范圍，則是從“經濟人”理論和“私權制約公權”理論的角度出發來考慮的，一方面，考慮到私權主體的經濟人本質，賦予其訴權，可以有效的防止濫訴的現象;另一方面，以私權制約公權是法治社會發展的趨勢，因為“以官治官”是靠不住的，只有“以民治官”才能形成廉潔高效的政府。。

2.訴的利益

“訴的利益”是法院審判案件的前提，無利益即無訴權。傳統的訴的利益一般應該是一種法律上的正當的、現實存在的、直接的個人利益二可見，如果僅依照這種傳統的標準，公益訴訟就不可能具有訴的利益。然而，眾所周知，zo世紀以后，出現了大量的新型訴訟如環境訴訟、政府行政行為引起的特殊糾紛等，這類糾紛普遍存在著權利義務的內容及權利主體的外延的非確定性和利益的非個人性等特點，針對這類糾紛我們考慮到了公益訴訟這種新型的司法解決方式，隨之的“訴的利益”的相關理論也必然會發生相應的變化，比照傳統理論，我們可以從以下幾個方面來重新設計“訴的利益”的構成標準:首先訴的利益還應當是一種正當的利益;其次除了現實存在的利益外，還應當將未來的利益納入進來，因為公益訴訟制度應重在預防，應改變傳統訴訟事后補救的被動性，把危害社會公共利益的行為扼殺于萌芽之中;再次，訴的利益不應該再定位為個人利益，而應定位為國家和社會公共利益，因為個人利益受損的話完全可以用現行的訴訟方式來解決。

(二)舉證責任承擔

舉證責任是指訴訟當事人和第三人依法負擔的對特定案件事實應當舉出證據予以證明的義務。根據其價值取向，考慮到公益訴訟的特殊性，我們亦應該設計出新型合理的舉證責任制度，而不能簡單的適用傳統的“誰主張、誰舉證”、“被告負舉證責任”、“原告負舉證責任”等原則。

根據公益訴訟主體的分類，我們可以設計不同的舉證責任制度.對于公權主體—國家檢察機關—而言，其與政府行政機關的地位實際上是平等的，在收集證據方面的難易程度是相當的，故可以適用“誰主張、誰舉證”的制度;對于私權主體—社會民眾和其他社會組織—而言，當其作為原告時，與被告—政府機關—相比，明顯是處于弱勢地位，因此舉證也就必然顯得困難的多，此時，為了體現公益訴訟的價值，就應當采取“舉證責任倒置”的原則，以真正實現訴訟中的公平和正義。并且，考慮到私權主體舉證的困難性，可以在訴前設獨立調查證據的階段，允許當事人在這一階段搜集情報，進行證據調查，以證明訴之利益需司法保護的迫切性和現實性。.

(三)支持原告起訴的制度

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法律的生命力在于遵守和執行，法律責任的設置和實現是確保法律法規得以執行的重要保障，但是“法律責任”并不是一個常規的法律術語，其法律意義的實質在于它是立法中的一個基本項目，“在我國自80年代以來的立法技術中、逐漸形成了一種模式：即在一些條款較多的法律中，將‘法律責任’列為單獨一個章節”。［1］如：《民法通則》第六章、《合同法》第七章、《銀行法》第七章、《合伙企業法》第八章、《票據法》第六章、《消費者一權益保障法》第七章…這樣的立法格局――成為我國社會主義法制建設的成功經驗之一。［2］

但是，《最高人民檢察院關于實行人民監督員制度的規定(試行)》第五章從第29條到34條是關于人民監督員履行職責的保障的規定，第六章題目是“人民監督員辦公室的職責”，即從第35條到5第38條。［3］由此知道，《規定》并沒有相應的人民監督員的法律責任的法律規范。那么，在此法律缺位的情況下，我們是否可以直接適應檢察官的法律責任？還是參照適用？還是監督員與檢察官二者的法律責任在追究條件上和懲戒方式上要適用完全不同的規范？

一、人民監督員法律責任的概念與特征

“責任”一詞，通常在兩個意義上使用。一是指份內應做的事，如宋代司馬光在《諫西征疏》：“所愧者圣恩深厚，責任至重?！奔绰氊?、盡責任、崗位責任等意。二是指沒有做好份內的事，而應承擔的不利后果或強制性義務。如陳登科 在《風雷》第1部第59章：“俺黃泥鄉 ，戴上這么一頂落后的帽子，你們全沒有責任哪？”即責任的追究。這些解釋說明“責任”有兩層含義。一是積極的責任，是指職責、義務，即自覺地把份內的事做好；二是消極的責任，指一個人應做的事不做或者實施了相反錯誤的行為，要承擔的某種后果。我們所講的法律責任，通常是指第二層含義，即消極意義上的責任，從這個角度上講，法律責任是對社會利益系統的維護。［4］于是，我們可以這樣定義法律責任：是指法律所確定的違法行為者所應承受的制裁性法律后果。

按照我國法律規定，依責任的性質不同，法律責任可以分為刑事責任、民事責任和行政責任與憲法責任四大類，而我國常見地法律表述為前三種。依承擔責任的主體不同，可分為普通法律責任和特定法律責任，前者是指任何不特定的人違反國家法律所負的法律責任；后者是指具有特定職務、職業的人違反國家法律賦予其職責、權限和業務上的特定要求而負的法律責任，照此邏輯，人民監督員所稱的法律責任可以這樣界定：指人民監督員基于其身份而實施違法行為應承受的制裁性法律后果。包括人民監督員應承擔的行政、刑事責任及其所屬機關代表國家承擔賠償責任后的被追償的民事責任。這種法律責任一般應當具有如下基本特征：

（一）法律責任主體 ：人民監督員法律責任的承擔者是負有執法職責的人民監督員、人民監督員辦公室及所屬檢察院三方責任主體。人民監督員辦公室與所屬檢察院在履行職責時的法律責任主要是因監督行為違法而對相對人所承擔的法律責任。當然引起機關承擔法律責任的行為是人民監督員的違法監督行為，但這并不排除人民監督員個人應當承擔相應的法律責任。因此.我們所研究的執法中的法律責任也僅限于以人民監督員為主體的法律責任。

（二）法律責任形成于監督過程之中：由于人民監督員員在不同場合所體現出的身份不同，其行為的性質也就不同。當人民監督員以個人名義活動時，其行為是個人行為，在此過程中所形成的法律責任應由人民監督員自己擔當。人民監督員的行為為公務行為，所產生的法律責任由所屬機關和人民監督員分別承擔。因此，人民監督員執法中的法律責任只能產生于監督過程之中。

（三）這種法律責任由人民監督員的監督行為以及與監督行為緊密聯系的行為引起的。

（四）人民監督員承擔此種法律責任以職務關系存在為基礎：即人民監督員的法律貴任，與人民監督員的職務或身份密切相關，它是基于職務行為違法或者因具有監督身份實施法律特別規定禁止的行為而產生的一種法律責任。

二、人民監督員法律責任的歸責原則

歸責原則是確認法律責任的基本準則。人民監督員監督過程中的法律責任的歸責原則是復雜的，并不像民事責任和國家賠償的歸責原則那樣簡單。歸責原則所要解決的核心問題是責任依據問題，即為什么要追究某人或者機關的法律責任。由于我國法律責任性質的不同，法律所規定的歸責原則也就有所差異。

根據立法目的和法理學的相關知識，我們可以將人民監督員的法律責任的歸責原則分以以下三種：一是客觀原則，是指以人民監督員的監督行為違法，根據違法原則確認人民監督員的法律責任，此原則主要適用于人民監督員直接實施監督行為而發生違法的情形。以人民監督員監督行為是否違法為依據，而對人民監督員實施的違法行為在主觀上是否存在過錯不予考慮。 二是主觀原則，是指以人民監督員實施的行為有無主觀過錯為標準確定法律責任的原則。像對人民監督員的，貽誤工作的行為，泄露國家秘密和工作秘密的行為等，確認其法律責任的歸責原則均以過錯原則為準。主觀原則強調的是“主觀惡性”，即在自由意志支配下的行為的不可原宥性，實際上是理性或意志層面上的“人格過失”。［5］

三是主客觀相結合原則，是指以人民監督員實施的行為有無違法和過錯為標準確定法律責任的原則。如根據《國家賠償法》第十四條第一款規定：賠償義務機關賠償損失后，應當責令有故意或者重大過失的工作人員承擔部分或者全部賠償費用。

三、人民監督員法律責任的構成要件

因為沒有直接具體的法律規定，所以，這里所探究的只是對人民監督員有關法律責任的理論概括。

在我國有三種法律責任，法律責任種類不同其構成條件也有所區別。

(一)人民監督員行政與刑事責任的構成條件：

按照相關法理，追究人民監督員行政責任和刑事責任，應同時具備下列條件:

1.人民監督員在客觀上必須有違法或犯罪行為

法律責任是針對違法或犯罪行為而設，因此，違法或犯罪行為是法律責任構成的必備條件。參照法官、檢察官等司法主體，我們可以這樣規定其違法行為：(1)散布有損國家聲譽的言論，參加非法組織，參加旨在反對國家的集會、游行、示威等活動，參加罷工；(2)故意或重大過失泄露國家秘密或者監督工作秘密 (3)利用監督權貪污受賄，人民監督員因貪污受賄行為構成犯罪的，應當依法追究刑事責任；(4)利用監督權徇、徇情枉法的；(5)利用監督職權敲詐勒索或者接受當事人及其人的請客送禮；(6)，不履行法定義務；(7)隱瞞證據或者偽造證據,主要是指在監督案件的過程中，自己得到或知悉與案件有關的證據，卻將關證據丟棄、銷毀、刪除等，或者有意偽造證據，如無中生有編造虛假證據，或對原有證據進行篡改、變造等；(8)，侵犯自然人、法人或者其他組織的合法權益；（9）應當回避而故意不回避；（10）為謀取私利，嚴重違反獨立評議規定而影響、操縱其他監督員表決意見，干擾檢察權正確行使的；（11）其他導致無效監督、違法監督的嚴重過錯行為或違法亂紀行為。人民監督員實施上述行為，情節嚴重的，即為犯罪行為.

2.人民監督員的違法或犯罪行為必須是在執行職務過程中發生或者與監督身份相聯系

人民監督員具有公民與人民監督員的二種身份，并以兩種不同的身份參與不同的法律關系，從而使監督的行為及行為后果經常處于二種身份的沖突之中。為此，人民監督員實施違法或犯罪行為后，首先就需判斷他是以哪種身份實施的。當一名人民監督員以公民的身份實施與職務無關的違法犯罪行為，例如在市場因購物和別人發生糾紛把人打傷，雖然也是毆打他人，但該違法行為與監督員身份、職務無關，承擔的是屬于一個違法公民的法律責任，而非人民監督員的法律責任。所以，我們這里所講的法律責任，是指人民監督員的職務行為，即是在監督個案或履行其他職責過程中發生的的行為。

3．人民監督員在主觀上必須有過錯，即故意或過失

過錯是人的一種主觀心理狀態，包括故意和過失。主觀上的過錯，是人民監督員承擔行政、刑事責任的主觀基礎。法律并不懲罰人們無意識或根本不能預見、不能避免、不能克服的行為，即使該行為造成了社會危害后果。無過錯則不承擔法律責任，已成為一條公認的法律規則。所以在追究人民監督員的法律責任時，除必須查明他曾實施與職務或身份相關的違法犯罪行為外，還必須查明其實施這種違法犯罪行為時主觀上有無過錯，若同時具備上述條件的，人民檢察院或其他權力機關，便可根據人民監督員違法行為的情節輕重，分別給予警告、記過、記大過、罷免等的行政處分；情節嚴重構成犯罪的，依法追究刑事責任。

(二)人民監督員承擔被追償責任的構成要件

即人民監督員的賠償責任。我根據國家賠償法的規定，國家賠償責任的承擔者是國家，并非職務行為違法的國家機關及其工作人員。因此，人民監督員多因職務行為并不承擔對受害人的賠償責任，對受害人負有賠償義務的為人民監督員所在的國家機關。職務行為違法的人民監督員只負在所屬機關代表國家承擔賠償責任后的被追償責任，即所屬機關及其他機關代表國家承擔賠償責任，向受害人支付賠償費用后依法責令違法行使職權的人民監督員承擔部分或全部賠償費用的責任。國家賠償法第24條、行政訴訟法第68條對此作了具體規定。

根據國家賠償法第14條和第24條的規定，所屬機關及其他機關行使追償權，應符合下列條件：

1．受害人的損失是由人民監督員違法行使職權造成的

這一條件包括三層含義：一是受害人必須有實際的直接損失；二是該損失必須是人民監督員行使職務行為造成的，三是造成損害的職務行為必須是違法的，合法的職務行為即使造成損害是按規定給予補償，也不發生賠償問題。

2．人民監督員所在的機關已向受害人實際上支付了賠償費用

3．違法行使職權的人民監督員必須有故意或重大過失

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【關鍵詞】行政程序 程序違法 法律責任

以下正文：

當今，程序違法的法律后果及其責任追究的困境，在于人為地將程序始終與實體問題糾纏不清，其本質體現為程序獨立性的缺乏。科學地界定行政程序違法的內涵，有效地設定行政程序違法的法律責任，對于增強人們的程序觀念，推進行政法治，保護公民、法人和其他組織的合法權益，實現行政程序法的價值目標具有重大意義。本文擬就行政程序違法、違反法定程序規則的表現形態、責任形式與適用條件等問題作些探討。

一、對行政程序違法進行規制的理論基礎

何為行政程序違法，尚無統一表述。行政主體程序違法是指行政主體實施行政行為時違反法定程序規則或者正當程序原則，在行使行政權力，作出行政決定的過程中，違反法律、法規、規章規定的程序規則、行政規范性文件規定的有利于當事人的程序規則以及關于行政程序的法律原則的違法行為。根據行政法治的基本要求，行政主體程序違法應承擔相應的法律責任。對行政程序違法的法律后果進行研究，是因為程序本身有其獨立的價值，行政程序有其獨特的功能。正是這些價值和功能決定了行政程序違法作為一個問題存在的意義和價值。

（一）程序的獨立價值

程序的獨立價值主要體現在以下幾個方面：

1、限制恣意。程序表現為規范認定和事實認定的過程。但實際上，程序既不單純取決于規范，也不單純取決于事實，更不是一種固定的儀式，甚至也不宜過分強調其過程側面。程序的對立物是恣意，因而分化和獨立才是程序的靈魂。分化是指一定的結構或者功能在進化過程中演變成兩個以上的組織或角色作用的過程。這些分別項目各自具有特殊的意義，因而要求獨立地實現其價值。于是明確相互之間的活動范圍和權限就成為題中應有之義。程序是一種角色分派的體系。程序參加者在角色就位之后，各司其職，互相之間既配合又牽制，恣意的余地自然就受到壓縮。

2、解決糾紛的中立性。程序的公正可以減弱爭議的激烈程度，增加當事人對爭議處理的可接受性，在心理上緩解當事人針對某一爭議處理決定的不滿意狀態。

3、理性選擇的保證。在抽象的規范與具體的案件之間存在著的鴻溝，是由有效的選擇程序來充填彌合的。在現代社會中，法是可變的、可選擇的，但這種選擇又不是任意的、無限制的。程序排斥恣意卻并不排斥選擇。程序使法的變更合法化了，使人的選擇有序化了。

4、實現國家權威與秩序。社會秩序無疑要依賴公民對實體規則的遵守才能實現，這種遵守與實現必然離不開國家的強制與制裁，而無論是強制還是制裁都是必要有一定的程序規則。在此種意義上，可以說國家權力實現的基礎在很大程度上皆為程序性的，程序性規則是規范國家行為的基本方式。

（二）行政程序的功能

行政程序是行政權力運行的程序，具體指行政機關行使行政權力、作出行政決定所遵循的方式、步驟、時間和順序的總和。行政程序具有以下功能：

1、控制行政權力?，F代行政程序的核心是規范和控制政府行政權力。 行政程序是一種間接的行政控權機制，它通過對行政行為的控制來控制行政權力的行使。行政程序通過對行政決定所遵循的方式、步驟、時間和順序的規定來控制行政自由裁量權的行使，促進行政機關依法行政和保護行政相對人的合法權益。

2、促進公眾參與。隨著思想的日益深入人心，以及民主潮流的日益發展，公民作為國家權力的主體，無論在形式上還是在實質上都要求更多的參與國家的各項管理活動，以充分行使其管理國家的權力。因此，公民參政欲望越來越強烈，尤其是對那些直接涉及到本人合法權益的行政行為，表現出強烈的參與欲望。這樣，原有的參政途徑和程序已無法滿足日益增強的權利主體意識的需要，而行政程序不僅實現了公民對行政行為合法性進行有效監督的權利，而且還規定了公民參政、議政的具體途徑，規定了相對人和利害關系人在行政活動中能充分表達自己的意見，并確保自己的意見能得到充分的重視。

3、提高行政效率?，F代社會行政事務急劇擴大，多變的行政事務要求行政主體迅速、有效地行使職權。有時沒有某種法定程序的限制，從形式上看行政主體實施行政行為確實可以提高行政效率，但是，這種沒有行政程序規范的行政行為有時可能會背離行政目的，減損行政效能。實際上，從各國規定的行政程序法的實踐看，為行政主體行使行政職權而設置的行政程序，不僅可以保障行政目的的實現，而且有利于減少怠于行政現象，從而提高行政效率。

4、穩定社會秩序。行政程序通過對行政行為的規制，為行政法律關系主體雙方的行為提供一種預期和指引。行政主體的恣意行為不僅違反程序規范，而且極易引起雙方的對立情緒，甚至會產生更具危害性的后果。為避免違反程序法律責任的承擔，雙方把各自的意志納人到程序中來加以平和的解決，從而有力地維護正常的社會秩序。社會發展一方面需要秩序，另一方面卻是社會轉型帶來的價值沖突對正常秩序的潛在威脅，需要適當處理。行政程序正是一種吸收不滿，消化矛盾的因勢利導的裝置。

二、違反法定程序規則的表現形態

行政主體違反法定程序規則具體表現為四種形態：（一）方式違法。作為程序要素的方式是指行為的表現形式，一定的行為必須以相應的形式表現出來，如書面形式、口頭形式、動作形式等，若行政行為不按法定的形式作出或不符合法定形式的具體要求則屬方式違法。方式違法主要表現為：第一，沒有采取法律所要求的方式。如果法律要求行政主體采取書面的方式，行政主體采取口頭方式的即為違法。第二，采取法律所禁止的方式。例如采取非法手段調查取證。第三，違反法定方式的具體要求，即行政行為雖符合法定的方式，但與法定方式的具體要求相違背。這主要有四種情形：一是未蓋印章。二是欠缺說明理由。三是欠缺告知法律救濟方式或期限。四是未記載其他重要事項。如未記載決定的日期、決定的內容等。（二）步驟違法。步驟是程序的重要要素，行政行為的實施必須按照法定的步驟來進行，否則就構成程序違法。步驟違法主要表現為：缺少或遺漏了某一步驟；隨意增加步驟或更改必經步驟。（三）順序違法。作為行政程序要素的順序是指各個法定步驟之間的先后次序。如行政主體在作出具體的行政決定時，要先取證，后裁決；先裁決，后執行等。行政機關進行行政立法活動，必須按照編制立法 規劃、起草、征求意見、協商與協調、審查和審議、公布和備案的順序進行。這些順序是符合客觀要求的，帶有規律性的合理排列，顛倒了這些順序，就構成程序違法。（四）時限違法。時限違法是指行政行為的作出違反法定的時效。時效是行政程序的基本要素，從法治的高度講，有法律行為就要有相應法定時效，違反了法定時效，就構成程序違法，如果涉及到相對人的合法權益的，相對人可以尋求救濟。

三、行政程序違法的認定

對行政程序違法，不同的國家有著不同的認識。在法國，行政程序違法分為“形式上的缺陷”和“程序濫用”。形式上的缺陷是指行政行為欠缺必要的形式或程序，或者不符合法律規定的形式和程序。程序濫用是指行政機關所采取的程序并非為實現行政目的所必需。英國以自然公正原則為基礎，認為行政主體實施的行為違反自然公正原則即構成行政程序違法。此外，行政程序違法還表現為程序上的越權，指行政機關違反成文法規定的必須遵守的程序規則。在我國，對行政程序違法的認定主要從行政程序違法的主體和違法的“法”的范圍兩方面著手。

（一）行政程序違法的主體

行政程序法的核心是通過對行使行政權力的主體設定程序義務，來規范行政權力和限制行政權力的濫用。行政程序法律規范限制的對象是行政機關，一般公眾在行政程序規范中不僅不是被限制的對象，而是被保護和賦權的主體。因此行政程序違法的主體只能是行政主體，包括行政機關、法律法規授權的組織或行政機關委托的組織，行政相對人不是行政程序違法的主體。

（二）行政程序違法的“法”的范圍

對行政程序違法中的“法”的范圍，學界存在不同看法。一種觀點認為“法”不應僅指法律、法規、規章和其他規范性文件的規定，還包括法的內在精神和要求。一種觀點認為“法”不僅包括法律、行政法規，還應包括規章以及其他具有普遍約束力的規范性文件及法律的一般原則。一種觀點認為行政規范性文件制定主體混亂、形式不規范，應排除在法定程序范圍之外，行政機關根據行使行政職權的需要自行制定的行為程序規則，僅具有自律作用，為自主行政程序，不屬法定程序范疇違反此類程序，不構成程序違法。行政程序違法中的“法”包括法律、法規和規章，學界基本沒有分歧，爭議的焦點集中在行政規范性文件、法律原則上和法的內在精神和要求上。

行政規范性文件的制定通常無需法律的明確授權，其制定、修改和廢除多由行政機關自行決定。但按照現代法治理念，這些規范應向公眾公開，對制定機關及其下級機關產生一定的約束力。在我國行政規范性文件對公眾無疑具有一定的或潛在拘束力，同時考慮到為行政機關的管理保留一定的靈活余地，應給予區別對待，具體標準為:對于公民、法人或者其他組織有利的程序規則，行政機關必須遵守，違反該規則的行為將可能因構成專橫或不符合正當法律程序而被撤銷；而在其他情況下，原則上這些規則沒有法律拘束力，行政機關違反這些規則不構成違法，法院不對其進行審查。這種標準主要出于兼顧保護行政相對人的信賴利益和提高行政效率的考慮。依據信賴利益保護原則，行政機關規定的規范性文件中所規定的對行政相對人有利的行政程序，實質上為相對人創設了一個合理的期待，對這種行政程序的違反，意味對行政相對人合理期待的破壞和信賴利益的損害，因此違反對行政相對人有利的行政程序即構成行政程序違法，同時又考慮到提高行政效率的需要，其他情況下，行政機關違反行政規范性文件規定的其他行政程序不構成行政程序違法。

四、行政主體程序違法的法律責任形式

人們通常認為，根據我國《行政訴訟法》第54條第2項、《行政復議法》第28條第3項之規定，行政主體程序違法的法律責任是行政行為被撤銷，并可責令行政主體重新作出行政行為。筆者認為，這是對行政主體程序違法法律責任的偏頗理解。法律責任是對法律關系主體違反法定義務的否定性評價，它要通過多種責任形式表現出來。根據我國現有法律的規定，行政主體程序違法的法律責任不只限于撤銷，還包括責令履行職責、確認違法、賠償等多種責任形式。我國在制定統一的行政程序法時，應借鑒其他國家和地區的經驗，結合我國的實際情況，針對程序違法的不同情形，設定多種責任形式，構建一個程序違法的責任形式體系，并科學規定每種責任形式的適用條件，通過對這些責任形式的靈活、有效運用，實現公平與效率兼顧、公共利益與個人利益適度平衡的目的。具體來說，行政主體程序違法的法律責任形式有：

（一）無效

無效是指行政行為因具有重大明顯瑕疵或具備法定無效條件，自始不發生法律效力的情形。對于無效的行政行為，任何人及任何機關原則上自始、當然不受其拘束。為確保行政機能的有效運作，維護法的安定性并保護公民方的信賴利益，行政行為的瑕疵須達到重大，依一般人合理之判斷甚為明顯且一目了然的，始為無效。對程序上重大、明顯違法而無效的行政行為，因其自始對當事人不具有拘束力，從理論上推導，當事人具有程序抵抗權，即拒絕服從或合作的權利。賦予當事人程序抵抗權的目的，是為了排斥行政主體實施行政行為時任意、專斷，及時有效地保護當事人的合法權益。但當事人的程序抵抗權又不能僅靠法理上的推導，在實踐中行使該權利是存在較多困難的。為了既讓當事人的程序抵抗權落到實處，又避免當事人隨意行使程序抵抗權而使行政活動陷入癱瘓狀態，應在制定法上為當事人行使程序抵抗權規定條件，提供依據。我國《行政處罰法》第49條規定：“行政機關及其執法人員當場收繳罰款的，必須向當事人出具省、自治區、直轄市財政部門統一制發的罰款收據；不出具財政部門統一制發的罰款收據的，當事人有權拒絕交納罰款。”這是我國在法律上首次對“程序抵抗權”的明確規定。建議我國在制定統一的行政程序法時，對行政行為無效的條件、法律后果及當事人享有的程序抵抗權作出系統明確的規定。

（二）撤銷

對程序一般違法的行政行為，不適宜用補正的方式予以補救的，則可采用撤銷的處理辦法。程序違法在何種情況下承擔撤銷的法律后果，各國區分了不同的情形進行靈活適用，且作了必要的限制。例如，在法國，行政法院對形式違法的制裁受兩個思想支配：一方面，行政行為的形式和程序，大部分是為了保護當事人的利益，行政機關必須遵守。另一方面，法院對于形式違法的制裁，不能吹毛求疵，陷入形式主義，妨礙行政效率?；谶@種考慮，行政法院關于形式違法的判例，表現出很大的靈活性：一是區分主要的形式和次要的形式，只有違反主要形式才構成撤銷的理由。違反次要形式不影響行政行為效力。二是區別形式的目的是保護當事人的利益，還是保護行政機關的利益。違反前者構成撤銷的理由，違反后者當事人無權控訴，保護當事人利益的形式都是主要的形式。三是羈束權限的行政行為，只要內容符合法律的規 定，形式違法不發生撤銷的效果。[1]德國和我國臺灣地區都規定，撤銷對公共利益有重大危害的，不能撤銷；受益人對該行為的信賴利益顯然大于撤銷所要維護的公共利益的，不能撤銷。在我國，撤銷是行政主體程序違法承擔法律責任的主要形式，但非唯一形式，且撤銷權的行使也應區別不同的情況加以靈活運用。一般來說，對程序違法給相對人的合法權益造成侵害或不利影響的行政行為，應以撤銷為原則，以不撤銷為例外。不撤銷應嚴格限制，只有在撤銷會給公共利益或其他人的合法權益造成重大損害的情況下，才不予撤銷；對程序違法而使相對人受益的行政行為，基于對相對人信賴利益的保護，應以不撤銷為原則，以撤銷為例外。只有在不撤銷會給公共利益或其他人的合法權益造成重大損害的情況下，才予以撤銷。

（三）補正

補正是由行政主體自身對其程序輕微違法的行政行為進行補充糾正，以此來承擔法律責任的方式。根據現代學者的觀點，不再拘泥于過去的形式主義，對違法的行政行為，動輒宣告無效或予以撤銷。轉而注重公共利益和對公民信賴的保護，并顧及行政行為被撤銷后對社會所造成的影響，盡量設法維持違法行政行為的效力。[2]補正限于行政程序輕微違法的情形，對于實體違法或程序嚴重違法的行為，不能補正。補正使行政行為的效力得以維持，補正行為的效力追溯既往，其作為程序違法的一種責任形式需要有法律的明文規定作依據。在法國，原則上，法律上無明確規定的，行政行為形式違法不能事后補正。從行政法院的判例看，允許在某些情況下，行政行為形式違法可以補正：首先，物質上的遺漏和錯誤可以補正。例如會議討論的記錄，事后補上負責人的簽名，行政決定中條文引證的錯誤可以改正，但不能修改決定的內容。其次，在某些情況下，相對人的同意，可以消除形式上的違法。我國原《行政復議條例》第42條第2項規定：具體行政行為有程序上不足的，決定被申請人補正。1999年出臺的《行政復議法》取消了這一規定。而只是籠統地規定：具體行政行為違反法定程序的，決定撤銷、變更或者確認違法；決定撤銷或者確認該具體行政行為違法的，可以責令被申請人重作。有學者認為，《行政復議法》對違反程序的情形不作具體區分，而是只要違反法定程序的，則一并對待。這種規定看似嚴格要求行政機關依照法定程序行政，實則是一種立法思維的簡單化，只看到了違反程序的一個方面，而沒有考慮到執法成本、效益、當事人的權益保障等多方面的因素。[3]我國在制定統一的行政程序法時，應將補正作為行政主體承擔程序違法的一種責任形式規定下來，并嚴格規定其適用條件。

（四）責令履行職責

當行政主體因程序上的不作為違法且責令其作為仍有意義的情況下可采用責令履行職責這種責任形式。我國《行政訴訟法》第11條第4項規定：公民、法人和其他組織認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，行政機關拒絕頒發或者不予答復的，可以依法提起行政訴訟。第11條第5項規定：公民、法人和其他組織申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或不予答復的，可以依法提起行政訴訟。第54條第3項規定：被告不履行或拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內履行。行政主體程序上的不作為行為有兩種表現形態：一是對相對人的申請不予答復。二是拖延履行法定作為義務。對行政主體不予答復的行為，有權機關（如行政復議機關、人民法院等）應當在確認其違法的前提下，責令行政主體在一定期限內予以答復。對行政主體拖延履行法定作為義務的行為，有權機關應當在確認其違法的基礎上責令行政主體限期履行作為義務

（五）確認違法

確認違法作為行政主體程序違法的一種責任形式，在我國是有法律依據的。例如，根據《行政復議法》第28條第3項的規定，違反法定程序的，決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法；決定撤銷或者確認該具體行政行為違法的，可以責令被申請人在一定期限內重新作出具體行政行為。確認違法這種責任形式在實踐中有著廣闊的適用空間。其可適用于下列情形：一是行政主體逾期不履行法定職責，責令其履行法定職責已無實際意義的，適用確認違法這一責任形式。確認違法后，可建議有權機關追究行政主管人員和直接責任人員的法律責任，如給予行政處分。確認違法還可以為行政主體承擔賠償責任取到預決作用。二是行政主體逾期履行法定職責，該“逾期”行為并未給相對人的合法權益造成侵害或實際不利影響。三是對不能成立的行為，可采用確認違法的方式追究行政主體的責任。例如，我國《行政處罰法》第41條規定：行政機關及其執法人員在作出行政處罰決定之前，不依法向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當事人放棄陳述或者申辯權利的除外?！安怀闪ⅰ币馕吨撎幜P還不成其為具體行政行為，也就不能適用撤銷而應當適用確認違法這一責任形式。四是行政行為程序違法，但撤銷該行政行為會給公共利益造成重大損失的，應當確認該行政行為違法，使該行政行為繼續有效，并責令行政主體采取相應的補救措施。五是行政行為程序違法但結果正確，若采用撤銷的處理方式，又得責令行政主體重新作出行政行為，且行政主體重新作出的行政行為與原行政行為的結果相同；若采用確認程序違法的方式進行處理，使該行政行為繼續有效，但建議有權機關追究行政主管人員和直接責任人員的法律責任，這樣做，既能達到追究責任的目的，又能收到降低行政成本的功效。根據《行政訴訟法》第54條第2項的規定，具體行政行為違反法定程序的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。而沒有規定確認判決?！缎姓V訟法》第55條規定：人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。行政訴訟法的《若干解釋》第54條第2款規定：人民法院以違反法定程序為由，判決撤銷被訴具體行政行為的，行政機關重新作出具體行政行為不受行政訴訟法第55條規定的限制。據此可見，如果行政主體實施的行政行為僅僅是因為程序違法而被判決撤銷的，在重新作出行政行為時，仍可基于同樣的事實和理由，作出與原具體行政行為實體內容相同的具體行政行為。這對相對人來說，并未帶來實體處理結果上的改變，還增加了行政的成本，而改“撤銷并責令重作的處理方式”為“確認違法的處理方式”，并嚴格追究行政主管人員和直接責任人員的法律責任，可能會收到更好的效果。

（六）賠償

對行政主體程序違法的行為僅靠無效、撤銷、責令履行職責、確認違法等方式追究其責任，有時很難達到目的，而采用賠償的方式既有助于切實監督行政主體依法行政，又能有效地保護行政相對人的合法權益，并使行政主體程序違法的責任形式在體系上更加完整。賠償這種責任方式可適用于下列情形：一是行政主體程序上不作為行為違法，責令該行政主體履行作為義務已無實際意義，且該不作為行為已給相對人的合法權益造成了實際損害。此時，確認行政主體不作為行為違法，責令行政主體承擔賠償責任。二是行政主體實施的作為行為程序違法，并給相對人的合法權益造成實際損害，在撤銷違法行為時，責令行政主體承擔賠償責任；如撤銷行政行為會給公共利益造成重大損害，在此情況下，確認該行政行為違法，責令行政主體采取相應的補救措施，并責令行政主體向受害人承擔賠償責任。

隨著我國法制建設正逐步完善，行政法獲得了巨大的發展，但與法治發達國家相比，差距和缺陷還很明顯。表現在行政程序違法認定問題上，主要為程序法內容稀薄，對行政復查程序、 行政許可程序、行政強制措施程序、行政公開程序等缺乏相應的法律統一規制，現有的一些程序法內容也不盡合理。如《中華人民共和國行政訴訟法》第54條和《中華人民共和國行政復議法》第28條規定，對程序違法的行政行為的追究方式不一，過于簡單，這必然帶來實踐中的混亂化。

我們必須重新認識程序法的意義，不能把程序法僅僅作為實體法的工具和形式來看待，因為程序法的更主要的作用在于保障相對人的主體資格和人格尊嚴，使其在行政行為中具有平等的參與權。只有以此為出發點，追究程序違法的法律責任才會具有更深層次的現實意義。因此，借鑒國外先進的方法，認識程序法的重要性和多樣性，并在此基礎上對程序違法的法律責任，采取多樣化、靈活的追究方式，制定我國統一的行政程序法以及相配套的專門程序法，對我國行政法制建設和完善有著十分重要和深遠的意義。

參考文獻：

[1]王名揚著：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版。

[2]羅豪才、應松年主編：《行政訴訟法學》，中國政法大學出版社1990年版。