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一、我國現行的法律責任體系

(一)法律責任概述

1.“責任”一詞在現代漢語中有雙重含義:一是分內應做的事;二是沒有做好分內應做的事而應承擔的過失。前者表示積極方面,具有肯定性;后者則表示消極方面,具有否定性。兩者也是相互聯系的。哈特認為,責任至少應當包括:(1)角色責任;(2)因果責任;(3)應負責任;(4)能力責任。也就是說,責任范圍是很大的。法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務,亦即由于違反第一性義務而引起的第二性義務。這種傳統的法律責任概念只強調了責任的消極后果,使得“有限責任”、“證明責任”和責任制之“責任”等概念無法解釋。經濟法學者卻認識到了這一問題,提出要考慮責任的積極功能,擴張責任的含義,如:有學者認為經濟法責任的含義包括:角色責任、能力責任、公共責任、財產責任、組織責任、道德責任。

2.法律責任是指因違反了法定義務或契約義務,或不當行使法律權利、權力所產生的,由行為人承擔的不利后果。法律責任的特點在于:(1)法律責任首先表示一種因違反法律上的義務(包括違約等)關系而形成的責任關系,它是以法律義務的存在為前提的;(2)法律責任還表示為一種責任方式,即承擔不利后果;(3)法律責任具有內在邏輯性,即存在前因與后果的邏輯關系;(4)法律責任的追究是由國家強制力實施或者潛在保證的。

3.根據違法行為所違反的法律的性質,可以把法律責任分為民事責任、刑事責任、行政責任與違憲責任和國家賠償責任。

(1)民事責任是民事主體因違反民事義務所應承擔的民事法律后果,它主要是一種民事救濟手段,旨在使受害人,被侵犯的權益得以恢復。

(2)刑事責任是指行為人因其犯罪行為所必須承受的,由司法機關代表國家所確定的否定性法律后果。

(3)行政責任是指因違反行政法規定或因行政法規定而應承擔的法律責任。

(4)違憲責任是指由于有關國家機關制定的某種法律和法規、規章,或有關國家機關、社會組織或公民從事了與憲法規定相抵觸的活動而產生的法律責任。

(5)國家賠償責任是指在國家機關行使公權力時由于國家機關及其工作人員違法行使職權所引起的由國家作為承擔主體的賠償責任。

(二)對現有法律責任的分析

中國特色的社會主義法律體系劃分為憲法及憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等七個法律部門;另一種說法是刑法,民法,行政法,訴訟法,國際法,經濟法,環境法,軍事法這部門法。那么,是否每一個法律部門都應該設定相應的法律責任呢?我們是否需要在現有民事責任、刑事責任、行政責任的基礎上增加經濟法責任、社會法責任或者環境法律責任呢?首先,違法經濟法應該承擔相應的法律責任這點是毋庸置疑的,并且,這種責任是具有獨立性的。目前,關于經濟法責任獨立性的主要觀點分為三類,即固有與援引說,綜合責任說和徹底獨立性說。經濟法的責任形式我認為不應該是民法、刑法、行政法法律責任形式的簡單綜合,但是,僅基于此就設立一個經濟法法律責任,這種觀點是否妥當呢?這是令筆者感到疑惑的。

其次,我認為,將法律責任劃分為民事責任、刑事責任、行政責任,是出于對違法行為或者不合法行為進行糾正時法律所代表的主體以及其法益目標兩者進行衡量而產生的:民事責任是法律站在平等主體之間的立場上,其法益目標是維護公平、平等,因此大多為補償性措施,比如恢復原狀、賠償損失、道歉等等;刑事責任我認為是法律以國家的名義,在強制力的保障下,法益目標是對公正、正義的追求,通過懲罰犯罪而達到預防犯罪,所以大多是懲罰性手段,比如罰金、有期徒刑等等;行政責任則是政府機關行使職權的行為,目的是政府管理職能的實現,所以一般是吊銷營業執照、查封等行政行為。而經濟法的法益目標是維護市場經濟的正常運行,所代表的經濟法主體是生產和再生產領域的消費者、經營者和管理者。

第三,違法行為所應承擔的法律責任往往不是單一的,在接受刑事責任的懲罰的同時,還要承擔民事上的賠償責任,如交通肇事逃逸的法律后果。因此,違反經濟法后,所承擔的法律責任也應該是包括刑事、民事、行政責任在內的綜合性責任。

二、經濟法的法律責任必然存在

(一)經濟法律責任的學界觀點

國內學者對經濟法責任的認識可謂是眾說紛紜、莫衷一是。對其含義大致有法律后果說、應付代價說、強制義務說、義務后果雙重說、后果義務措施說等。

在經濟法責任的外延上,最為典型的是石少俠教授提出的將經濟法責任與經濟法規定的責任區別開來。依這種觀點,經濟法責任是作為一種獨立的責任形式包含于經濟法規定的責任形式種類之中,除了經濟法責任之外,經濟法規定的責任還包括民事責任、行政責任與刑事責任,他們相互之間互不包含,是完全并列的關系。與之針鋒相對的,是認為“經濟法責任是由經濟法律法規所確認的各種責任形式的總稱”的觀點。在這種觀點下,經濟法責任將民事、行政以及刑事三種責任形式包含在內。

有人從保護經濟法律關系的角度來看待經濟法責任,認為經濟法責任的實現是經濟法律關系的保護方式.提出保護經濟法律關系的方法包括經濟制裁、經濟行政制裁以及經濟刑事制裁三種。這種觀點強調了法律責任與法律制裁的統一性。

(二)經濟法的法律責任概述

經濟法的法律責任是指在國家干預和調控社會經濟過程中因主體違反經濟法律、法規而依法應強制承擔的否定性、單向性、因果性經濟義務。

學界對于經濟法律責任的特征也有爭論,如有人認為經濟法責任具有兩個特征:1.違法者對損失的利益主要表現為經濟利益;2.承擔經濟法律責任的主體更多地是從事經濟活動的企業法人。有學者認為相互分離性、雙重性和社會性是經濟法責任的特征。

也有學者認為經濟法責任的特征是:1.經濟法責任的法律依據是經濟法;2.經濟法責任的形式具有明顯的復合性;3.經濟法責任具有直接、顯著的社會公益性;4.經濟法責任具有明顯的不對等性和不均衡性。

還有學者認為經濟法責任的特征是:1.經濟法責任產生的前提和基礎具有雙重性;2.內容具有整體經濟利益性;3.功能因主體不同具有差異性;4.形式具有適用范圍的特定性;5.在形式上主要表現為一種組織(團體)責任。

我認為經濟法責任應具有以下特征:1.責任目的的社會整體利益性。經濟法律責任的社會整體利益性是經濟法以社會整體利益為本位在經濟法責任制度上的反映,維護社會整體利益不受侵犯是經濟法責任的第一目的,是經濟法作為社會法的客觀要求。2.歸責原則的公平性。在過錯、無過錯和公平歸責的選擇中,經濟法選擇了以公平歸責為重心的歸責原則。區別于民法和行政法側重于過錯歸責和無過錯歸責的作法,體現了歸責原則的公平性特征。它是經濟法追求經濟公平的反映。3.政府責任的突出性。政府作為調制主體,是與調制受體相對的一方經濟法律關系的當事人。以“社會整體利益”為本位的經濟法價值理念要求我們,要重視政府主體在履行調控或規制職能時對個體、群體、集體。國家和社會帶來的不利后果,凸顯政府責任。4.經濟法責任具有明顯的不對等性和不均衡性。經濟法責任以社會整體利益、社會責任為本位,改變了原來法律責任中權利與義務對等,責任與義務對等性。經濟法律關系主體之間責任往往是單向義務,不存在對等性。5.責任形式的多樣性?；诖?經濟法的法律責任的承擔方式應該是包括民事、刑事、行政責任在內的綜合責任形式,但僅有這三種形式是不夠的,還需要一種新的責任形式存在。

三、社會責任的引入作為法律責任的第四種類型

民事責任是私人之間的糾紛引起的,是處于平等地位的一方承擔的責任;當行為人的行為引起公權力的主動介入時,產生了刑事責任;而行政責任是社會發展到一定階段后,政府發揮效用時,才會產生的。不難看出,現有的法律責任體系是隨著社會的發展逐漸成形的,在一定程度上發揮了很大的作用,現在依然是有效的。但是,我們必須承認,現在社會中有越來越多的現象很難用這三種責任進行規之,或者說有一些規制的手段難以劃入以上任何一類之中,比如,上市公司的信息披露義務等。因此,我認為有必要引入一個新的責任形式———社會責任,作為第四種法律責任存在。

(一)概念

社會責任的產生是基于填補經濟法法律責任承擔的需要而產生的,它是經濟法主體之一的管理者,出于對消費者的保護的目的,而對經營者采取的一種限制性責任。它是以公平誠信原則為基礎的,對整個社會法律環境有一定的要求,有利于生產經營者的自治程度的提高,并會促進社會的法制進步。它和民事、刑事、行政責任一起,構成了經濟法法律責任形式。

具體而言,社會責任的形式包括公示,歧視性待遇。公示是指通過某種方式為大眾所知,并且有一定的時間和范圍的要求;歧視性待遇是經營者在一定期限內得到的待遇不同于正常企業,比如,貸款利率要提高、某些優惠措施不能繼續適用等等。另外,社會責任也給管理者提出了一些要求,比如經營者整改合格后的繼續經營,就需要管理者的協助。這也是消費者對于管理者信任的表現,要求管理者自身能力得到公眾的普遍認可。

(二)效果分析

如果經營者違反經濟法相關規定,如采用價格壟斷、搭售等手段損害消費者權益,或者采用偷稅、漏稅手段使國家利益受到損失,管理者一方除了通過民事責任令經營者進行賠償,通過刑事責任追究主管者刑事責任,通過行政責任對企業進行監管,還可以利用社會責任使得該經營者在合理期間內的失去一定的業務能力,使得企業的正常經營受到影響。因為社會責任有公示性,對于消費者和其他經營者的知情權大有裨益。

引入社會責任對于經營者而言也有有利的一面:首先,有利于加速經營者整改的速度。因為社會責任會影響其正常的業務,比如銀行可以據此拒絕提供貸款、或者提高利率等等,只有盡快消除影響才能使企業重新獲利;其次,有利于經營者消除之前的不良影響,重新得到消費者的認可。現在的企業對商譽的重視程度越來越高,商譽受損往往很難補救,如日本的福島速食水餃公司、南京冠生園食品有限公司都因此破產,因為失去公眾的信任之后,即使進行改進,也很難再令公眾產生信任。而社會責任是通過法律的公正性,認可其整改后的成果,幫助企業重新贏得公眾的信任。

(三)以南京冠生園為例,分析引入社會責任的可行性

2001年,南京冠生園食品廠(以下簡稱南冠)“以舊餡生產新月餅的事件”在業內外引起了社會強烈的反響。2004年,曾經叱咤全國食品行業輝煌一時的南京冠生園走完了凄涼破產路。

當“陳餡事件”發生后,南冠被多部門聯合查封,繳納罰款,進行整改之后仍無法擺脫破產的命運,導致這個1918年建立的品牌遭受了空前的信用危機。這對于我國這樣一個品牌企業缺少的國家是否是一個損失?南冠使用不合格原料的生產經營活動是一定要受到嚴厲制裁的,這樣才能保證市場經濟的有序競爭,才能保護消費者的正當權益,但是,失去這樣一個企業的代價時候過大?超級秘書網

如果引入社會責任,南冠在整頓的期間內,管理者會告知社會,此時南冠比正常企業低的待遇;整頓結束,管理者進行審查合格后,仍有管理者進行公示,如果管理者能夠取得消費者的普遍信任的話,對于南冠的整頓結果,也應該產生信任的態度,南冠是否還會破產,就不那么確定了。如果可以的話,既保存了一個老字號的商譽,又增加了大眾消費的信心。

四、結論

從前面的論述可以看出,引入社會責任作為第四種法律責任,與民事責任、刑事責任、行政責任一起構成經濟法法律責任,是值得深入研究的,在市場經濟高速發展,經濟法的作用越來越重要的現在,是有很強的現實意義的。

但是,其中還是存在很多問題的,比如社會責任的制定部門、制定標準、執行機構、責任方式等很多問題尚待研究,這是一個全新的領域,希望能有更深入的探討。

參考文獻

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凱爾森說：“法律責任的概念是與法律義務相關的概念，一個人在法律上對一定行為負責?；蛘咚诖顺袚韶熑?，意思就是，如果作相反行為，他應受到制裁。” i法律責任是法學范疇體系中一個重要的概念，是法律運行的重要保障機制，是實現法治的一個必不可少的重要環節，法的強制力在很大程度上取決于法律對責任的合理界定，缺少了法律責任的部門法是不完整的，其法律能發揮的作用也是微乎其微的。按照傳統法理學“主體――權利義務――行為――責任”的邏輯思維，經濟法學也必須具備其相應的法律責任體系，雖然經濟法學作為一個新興的法學學科，其理論發展并不完善，甚至很多學者對其是否具備獨立地位都持否定態度，但這并不意味著經濟法沒有自己的責任形式。任何一門法學的產生、發展都是實踐和現實需要的產物，從來也不是學者主觀臆斷憑空編造出來的，經濟法學作為對于傳統民商法學和行政法學的超越，它的產生和發展均晚于傳統意義上的部門法，一開始就是對傳統法學理論的挑戰，所以我們應該站在一種新的視野中去認識傳統部門法，去認識經濟法以及以后可能產生的其他新的部門法學，我們也不應該過多的關注經濟法學是否是一個獨立的部門法學，經濟法律責任是否具有獨立性，而應該關注于如何更好地構建經濟法律責任，如何使經濟法律責任更好地保障和促使經濟法律關系的運行，更好地維護法律的公平正義、促進社會的和諧進步。

一、對“經濟法律責任”概念的界定

責任來源于角色、職權、道義或者正義、精神狀態、能力及法律規定，它在《現代漢語詞典》中的含義首先是“份內應該做的事”，，其次是沒有做好應做的事而應當承擔的后果。法學界一直以來的主流，是在詞典解釋中的后一個意義上理解責任，也即違法的不利后果。法律責任作為責任的一種，不同的學者對其進行了不同層面的理解，導致在如何理解法律責任的問題上，學理界存在很大的分歧，有的學者把法律義務歸結為法律責任，認為履行法律義務就是在盡法律責任，稱之為“積極責任”；有的只把違反法律的規定而產生的否定性后果才稱之為法律責任，謂之“消極責任”。筆者認為，法律責任本身不具有責任中的積極含義它屬于消極責任，是指因損害法律上的義務關系所產生的對于相關主體所應當承擔的法定強制的不利后果。

在經濟法律關系中，我們可以從法條中看出經濟法律關系可以有多種手段來調整，包括民事、刑事、行政和其他的手段，相對應的責任形式就有民事責任、刑事責任、行政責任和其他責任。對此我們可能會有這樣的疑問，經濟法律關系的責任到底是什么呢？它與傳統的法律責任形式的關系是什么？

縱觀各種經濟法論述，對經濟法律責任有多重定義，甚至對于“經濟法律責任”一詞也是莫衷一是，歸納起來主要由兩種觀點：一種是一元論，一種是二元論。一元論者認為：經濟法律責任是與一定的違法行為相聯系的，它是違法行為所要承擔的不利后果；二元論者認為經濟法律責任就是一種法律后果，既包括不利的后果，也包括一般性義務，還包括有利的后果。但是，依據我們前文關于“法律責任”的界定，責任還是應該指的是不利的一面，將褒獎和一般性義務定為法律責任是不妥當的，它們都是法律后果的一種。因此依據一般法理，經濟法律責任是指經濟法主體因實施了違反經濟法規定的行為而應承擔的不利法律后果，或者說是，因實施了違法行為，侵害了經濟法所保護的法益，而應受到經濟法上的制裁。

二、經濟法律責任的獨立性

經濟法律責任的獨立性，是指經濟法責任作為經濟法中的有機構成，能夠在內涵、功能、目的和價值方面符合經濟法獨立體系的要求，并因之與傳統的民事責任、行政責任和刑事責任相區別、相并列ii。考察經濟法責任的獨立性問題，需要弄清楚兩點：經濟法律責任與傳統法律責任的關系，經濟法律責任區別于其他責任形式的特征。

（一）經濟法律責任與傳統法律責任的關系

從法學發展態勢來看，責任作為法理學中及其重要的范疇，其理論研究已相對成熟且各部門法如民商法、行政法、刑法也發展出各具特色的責任體系和責任形態。根據傳統的責任理論，法律責任的具體形態可能有多種，但學界對其具體包含的內容卻有所爭議，形成了以下幾種觀點：其一，只包括民事責任、行政責任和刑事責任；（周永坤：《法理學――全球視野》）；其二，除上述“三大責任”外，還包括違憲責任（沈宗靈：《法理學》）；其三，除上述“四大責任”外，還包括訴訟責任和國家賠償責任（趙震江、付子堂：《現代法理學》）。綜觀對法律責任的各種分類，我們不禁會產生疑問，既然我們以部門法性質為標準對法律責任進行分類，那么就必須從部門法的劃分出發，根據現有的部門法劃分來確定法律責任的具體種類，上述觀點，特別是“三大責任”說占據了主導地位，甚至被延伸為似乎是真理性、權威性的學說。但是，問題在于，這些真的能夠窮盡所有的責任分類嗎？而且法律責任的形式本身就是隨著人類社會的不斷發展而發展的，民事責任、刑事責任和行政責任只不過是按照部門法和責任主體承擔責任的性質所作的劃分，那么必然法律制度越成熟，就越難發展出新的責任形式。當近代的和現代的法律制度逐漸成熟之后，法律所能使用的責任形式就基本上被民法、行政法和刑法等傳統法律部門占領完畢，那么就必然會出現這樣的現象，就是責任主體能被限制和剝奪的權益種類是有限的，現實社會司法實踐中會出現各種新的責任形式，這些新的責任形式是以上已經形成定論的責任形式無法概括的，那么這些新出現的法律和法律責任形式該何去何從呢？比如經濟法、勞動法和其他社會法部門。一方面傳統法律部門理論體系已趨完整，獨立地位不可撼動，另一方面新興社會法日益發展，對原有的傳統法學理論體系造成沖擊，這些新興的社會法被一部分法學家所不能接受，他們既不能被納入到原有法學部門中，同時也不容許它們獨立成一個新的部門法學，很多學者質疑這些新興社會法的獨立地位，以它們沒有獨立的責任形式來批判社會法的獨立地位，但實際上，這是毫無意義的。經濟法和其他社會法學的出現是社會分工專業化、技術化的結果，這意味著原有的法律部門的劃分已經不符合時代的潮流，我們應該拋棄過去那種責任形式之間井水不犯河水，涇渭分明的僵化觀點，更多的時候我們會發現，不同類型的法律責任之間，實際上存在一定的交叉和內在的聯系，各個不同的部門法只是對某種類型的責任形式更加側重而已，各個部門法的責任形式中更多的是“你中有我、我中有你”，比如，民法中的懲罰性違約金、行政法上的罰款和刑法上的罰金；行政法上的行政拘留和刑事拘留，如果從實質和內容來看它們是一樣的，真正區分它們的是各自的成因和所屬的部門法性質。所以，同樣偏重于財產罰的經濟法與民法，它們之間區分的關鍵還是在于法律責任的成因和部門法的性質不同。

經濟法是為解決現代問題而產生的現代法，因此它的發展必要站在傳統部門法發展的基礎上，人為地割斷經濟法與傳統法的關系是不科學的。經濟法律關系是一個多元體系，并呈現出行政、權力、公共性等與經濟、權利、個別主體權益等相融合的基本特征，而且，經濟法律關系的內容也表現出更多的具體性和角色化特征。因此，我們要用復合和多層次的視角去理解、把握經濟法律關系?；诮洕ǖ墓c私、經濟與行政、權利與權力交融的特點，以及經濟法律關系的復合型的特點和經濟法實施機制的多元和動態的特點，經濟法律關系的責任或者說是后果形式包括民事責任、行政責任和刑事責任，還包括資格罰、能力罰、聲譽和信譽罰等專業及社會性責任，以致引咎辭職等責任。所以我們說經濟法具備獨立責任形式，但它的責任形式并不是對傳統民事責任、刑事責任和行政責任的簡單相加，而是對三者綜合化、整體化和系統化的提升，經濟法律責任是對傳統法律責任形式和內容的補充、超越與創新，經濟法律關系的責任或后果形式并非學者們正在努力“證成”的特殊和獨立的一種責任形式，而是各種法律責任圍繞著特定功能的創新和綜合。此時，即使是傳統的法律責任形式，也是經由經濟法理念和原則的統合而呈現出“1+1+1>3”的效果。

（二）經濟法律責任的特征

經濟法律責任是在綜合傳統法律責任的基礎上，具有自身新的特點的新型法律責任，它突破了傳統的責任形式及其內容，而是形成了與經濟法的各項制度、各種規范相一致的特殊責任制度體系，這也使得經濟法更具專業性和技術性，使經濟法律責任與民事責任、刑事責任和行政責任相區分，使之具備獨立性。經濟法律責任的特征主要表現在以下幾個方面：

第一，綜合性，即經濟法主體要承擔的責任比較重，且多為多種責任的競合。經濟法律責任在形式上大量采用傳統上的民事責任、刑事責任和行政責任，雖然在民法、刑法和行政法中也有采用其他部門法的法律責任的情形、但僅僅是個別情況，而經濟法則具有明顯的綜合性，因為經濟法作為高級法、現代法，其所要解決的問題多屬于復雜問題，單靠某一種類型的法律責任很難實現經濟法的宗旨和目標。例如，從中外經濟法的具體立法來看，在稅法、金融法、反壟斷法、反不正當競爭法以及消費者權益保護法中，經濟法主體往往不僅要承擔民事責任和行政責任，情節嚴重的，還可能受到法律制裁。民事責任、刑事責任和行政責任不僅在經濟法中單個或并列使用，而且在經濟法中還可能產生道義責任、政治責任等新型的責任形式。

第二，社會性，由于經濟法的社會公共利益導向，經濟法對法律責任的規定在諸多方面都是基于社會公共利益考慮，經濟主體的違法行為，不僅損害了特定主體的經濟利益與權利，而且還可能給整個社會公眾的利益帶來極大的損害。因此，經濟法主體的違法責任更為嚴格，并且表現為多種責任，起責任承擔的目標、內容、方式，不僅有經濟性的，而且有社會性的；不僅有補償性的，而且有懲罰性的，同時還要考慮到社會成本，站在全社會的高度來規定主題的法律責任，是經濟法不同于其他部門法的重要特征，這也充分體現了經濟法是以社會為本位的法，經濟法律責任的價值取向即為促進國民經濟健康發展，維護社會整體經濟利益和國家的經濟安全。

第三、權利義務的不對等性，不均衡性，在經濟法主體的構成中，主要有經濟行政主體和市場主體，經濟行政主體是指具有市場規制和宏觀調控職能的政府機構，市場主體則主要由經營者、競爭者、消費者組成。在市場運行的過程中，經濟行政主體和市場主體并非同類，且不屬于同一層面，因此規范其行為的法律規范性質也不同，規制經濟行政主體的法律規范主要在宏觀調控法中，規制市場主體的法規主要在市場規制法規中二者享有的權利和承擔的義務不同，分別承擔的法律責任也有差異。例如：在市場規制法律規范中，對市場主體的義務規定較多，如《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》中對經營者義務的規定；在宏觀調控法律規范中，是以規定經濟行政主體的義務為主，如財政機關、征稅機關、金融監管機構的法定職責，相應的其法律責任的規定也較多。由此可見，經濟行政主體和市場主體間權利義務的不對等和不均衡，導致了經濟法律責任明顯的不對等和不均衡，這是傳統部門法律責任所不具有或不明顯的。

第四、功能上兼具補償性和懲罰性，傳統民法認為“損害――補救”過程是一個受損的權益的恢復過程，而民事責任的功能就在于促使行為人“補償”，恢復權益受損前的狀態，。傳統行政法律責任和刑事法律責任的功能具有明顯的懲罰性，其直接目的在于懲罰犯罪行為和行政違法行為，使行為人承擔損害后果。而經濟法律責任不僅兼具“補償”和“懲罰”這兩項功能，而且還能夠起到“防患于未然”的作用。比如，在經濟法律責任中確立的巨額賠償制度，兩罰乃至多罰制度，擴大責任主體制度以及鼓勵受害人為獲得賠償而尋求救濟等制度設計，能夠對違法者和其他社會公眾起到遏制的作用。

第五、在經濟法律責任的主體上也有不同與傳統法律責任主體的特點，經濟法責任主體有由個人責任向團體責任轉變的擴大化趨勢。“任何人不對非因自己的行為所致的損害承擔責任”這是傳統法在責任主體確立上所遵循的原則，刑法明確規定“罪責自負”的原則，民法和行政法也確立了違法行為人對自己的違法行為或侵權行為承擔責任的規則。但在經濟法中由于法律關系與利益結構日趨復雜，完全的個人責任未免顯得有失公平，而且在涉及到公共利益的經濟領域，作為責任主體擴大化體現的團體責任，突破了個體行為人只承擔自己行為所發生的一切后果的理論。

三、經濟法律責任的重新定位

綜上所述，經濟法律責任是一種新型的法律責任，是傳統法律責任圍繞經濟法的功能所進行的一種綜合和創新，是以傳統法律責任理論為基礎發展起來的，它有著完全不同于傳統部門法的特點和體系，使之完全可以稱得上是一種獨立的法律責任。在秉承大陸法系的我國，我們不得不面對這樣的尷尬，一方面傳統的法律部門劃分理論根深蒂固，各個法律部門涇渭分明，一方面各種新興的法律實踐和法律法規不斷沖擊著傳統的理論大廈，使得我們不斷反思質疑傳統的部門法劃分理論，這看似客觀的、以法律責任為標準的法律部門劃分實際上是經不起實踐的檢驗的，應當按照所調整的社會活動的領域和法律的宗旨來劃分法律部門，才能適應日以專業化、技術化的社會實踐需要，避免陷入理論自娛自樂的泥沼之中。我們關注經濟法律責任的獨立性是因為它給我們提供一個新的看待法律責任的視角，將那些一直被傳統法律責任理論掩蓋之處發掘出來，將它與傳統法律責任相區分，認清經濟法律責任的特殊性才能更好完善經濟法律責任的制度設計，使之更加的平衡公正，更好地發揮經濟法的功能。

注釋：

i 轉引自沈宗靈：“論法律責任與法律制裁”，載《北京大學學報》（哲學社會科學版）1994年第1期。

ii 李昌麒主編，《經濟法學》，法律出版社，2007年1月第1版，P657.

【參考文獻】

[1]李昌麒.經濟法學[M].法律出版社，2007.

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法律責任是法學基本范疇之一，也是現實法律運行操作中必須予以充分把和高度重視的概念，是法學理論和法律實踐中一個極其重要的問題。而在法律責任理論中，在法律責任是什么的問題上，長期以來法學界并沒有取得共識，因此法律責任的概念就成為法律責任理論所要研究的首要問題。

一、法律責任的概念

在給法律責任以恰當的界定之前，有必要先分析一下前人提出的種種觀點。法學界關于法律責任概念議論紛呈，但以其指稱中心詞不同，法律責任的概念大致有以下幾種：

1. 義務說。它把法律責任定義為“義務”、“第二性義務”。例如，《布萊克法律詞典》解釋說，法律責任是“因某種行為而產生的受懲罰的義務及對引起的損害予以賠償或用別的方法予以補償的義務。”①再如，張文顯教授在吸收義務說的合理因素的基礎上，把法律責任界定為“由于侵犯法定權利或違反法定義務而引起的、由專門國家機關認定并歸結于法律關系的有責主體的、帶有直接強制性的義務，亦即由于違反第一性法定義務而招致的第二性義務。”②

2.處罰說。它把法律責任定義為“處罰”、“懲罰”、“制裁”。如哈特指出“當法律規則要求人們作出一定的行為或抑制一定的行為時，（根據另一些規則）違法者因其行為應受到懲罰，或強迫對受害人賠償?！雹墼偃?，凱爾森認為，“法律責任的概念是與法律義務相關聯的概念，一個人在法律上對一定行為負責，或者他在此承擔法律責任，意思就是，如果作相反的行為，他應受制裁?！?/p>

3.后果說。它把法律責任定義為某種不利后果。如林仁棟教授指出：“法律責任是指一切違法者，因其違法行為，必須對國家和其它受到危害者承擔相應的后果。”后果說揭示了違法行為與法律責任之間的因果關系，體現了責任的強制性。法律責任是一種法律后果，但不僅僅是一種法律后果，只能說法律責任中包含法律后果的素。而且后果說的局限還在于它/沒有說明不利后果或否定性后果不都屬于法律責任的范疇。

4.責任能力說及法律地位說。它把法律責任說成是一種主觀責任。如“責任乃是一種對自己行為負責、辨認自己的行為、認識自己行為的意義、把它看作是自己的義務的能力。”再如“而在法律上泛稱之責任，有時指應負法律責任的地位及責任能力（主觀意義之責任）?！雹苓@種學說的合理性在于說明了法律責任的道義內容，使法律責任從殘忍的結果責任中解脫出來納入法制文明的大道。

5.狀態說：它把法律責任認為是一種狀態。如“法律責任是指由于某些違法行為或法律事實的出現而使責任主體所處的某種特定狀態。”再如“法律責任是由于產生了違反法定義務及契約義務或不當行使權利和權力，不當履行義務的思想或行為，國家迫使行為人或其關系人或與損害行為、致損物體有利害關系的人所處的受制裁、強制和給予補救的必為狀態，這種狀態有法律加以規定?！雹萦行W者把狀態說等同于法律后果說。但是恰恰相反，主張狀態說的學者是把狀態說與法律后果說是區別開來的。

從以上中外法學家關于法律責任概念的各種不同的論述中，足見法律責任的復雜性，不管是部門法學還是法哲學都未能形成統一的概念解釋。正如德國法學家哈夫特（Hafter）所說：“如果說責任問題是刑法的根本問題，那么，明確責任概念就是第一要求，但是，我們離這種狀態還很遠。實際上，在應該成為法律學的幫助者的哲學中，也沒有成功地闡明人類責任的本質，沒有使法律學能夠把它作為一個確定的、普遍承認的概念來使用?！钡?，由于法律責任問題的重要性，明確界定法律責任的概念是法學理論自身發展的前提，也是法學工作者義不容辭的責任。

二、法律責任概念的特點

我們認為法律責任是一種法律地位，法律責任是責任者所處的一種法律地位。法律地位與前面狀態說認為法律責任是一種狀態的含義基本相同。但我們覺得法律地位比狀態更準確，更能體現其法學范疇的性質。法律地位“指一個人在法律上所居的地位，該種地位決定其在特定情況下的權利和義務”，“法律地位的每個方面均涉及到一定的權利和責任”。在法律責任中，責任承擔者處于這么一種法律地位，就應當承受某種不利的法律后果，接受法律制裁。法律責任因此是應然范疇，是一種承受某種不利的法律后果與法律制裁的可能性，制裁是可以由于某些原因被免除的，從而沒有轉化為一種現實，沒有接受法律制裁，沒有承受某種不利的法律后果。

所以我們認為法律責任是指責任者由于違法行為或特定的法律事實而應承受某種不利的法律后果。這個概念的特點就是：

（1）這個定義通過/應承受+不利的法律后果：這種句式與“應承受的+不利法律后果”相區別，也就是與傳統的法律后果說相區別，來強調法律責任不能等同于法律后果，不是一種實體，而是一種責任者所處的法律地位。我們可以把它概括為“法律后果承擔說”。

（2）這個定義，既包括了過錯責任，也包含了無過錯責任和嚴格責任。過錯責任是由于違法行為引起的，無過錯責任和嚴格責任一般是由于法律規定的特定的事實引起的。我們認為如果在法律責任的概念中排除了無過錯責任和嚴格責任，這個概念就是法律責任的概念了，就是過錯責任的概念了，實際上縮小了法律責任概念的外延。

（3）有些概念從有責主體和國家司法機關兩者之間對法律責任進行概括，認為這樣說明了法律責任的必為性與當為性。我們認為，法律責任是由國家機關追究并得以實現的，是法律責任的一個特征，并不需要在法律責任的定義中表現出來，我們沒有指出這個特征，并不是說我們認為它不具有這個特征。相反，我們認為這是不言而喻的。之所以只從有責主體這一方面定義，是為了避免定義的煩瑣。而且正如我們前面所說，法律責任是有重心的，是側重有責主體的。

（4）這個定義一方面與傳統的法律后果說相區別，一方面又吸收了傳統的法律后果說的優點，體現了不管是違法行為還是特定的法律事實與法律責任之間的因果聯系，說明了法律責任的正當性。追究責任者的法律責任正是因為其實施了違法行為，或者雖然不違法但卻是由于與其有關的特定事實。這就有了道德上的支持，因為人都是要為自己的行為負責的。正如卡爾#拉倫茨所認為的，倫理學上的人除了是權利的主體，法律義務的承擔者，人還有對于非法行為的責任。他所說承擔責任，是指接受其行為所產生的后果，并對這種后果負責。

（作者單位：沈陽師范大學）

注解：

①《布萊克法律詞典》（英文版），美國西部出版公司1983版，第1197頁。

②張文顯：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社1993年版，第187頁。

篇（4）

再看經濟法責任，與前兩者相比，這種表述避免了諸如誤認為該責任是與經濟有關的一切責任的觀點，同時體現了其所具有的部門法的特性。經濟法責任這一名稱也逐漸得到了學術界支持，第十一屆經濟法學術研討會中，與會學者已多數贊成使用經濟法責任這一表述?！?/p>

二、經濟法資任獨立性分析

法律責任(responsibility，liability)是與義務相關的概念，一個人在法律上要對一定行為負責，或者他為此承擔法律責任，意思就是，他作相反行為時，他應受制裁?！?’法律是權利與義務的規范，而義務本身沒有約束力，國家的強制力無法介人，法律不能有效的實施，只能是一紙空文。經濟法責任是義務與制裁的橋梁，為科學的經濟法制度所必備。經濟法制度下，在宏觀調控及市場規制過程中經濟法主體違反義務或不當行使權利，進而承擔責任，是維護經濟法秩序的重要保障。經濟法作為特定的法律范疇，為經濟法所屬，充當著制約權力(權利)的作用。我們認為經濟法存在有法律責任，然而經濟法責任是否具有獨立性，其與傳統三大法律責任關系如何，是經濟法學界一直關注的焦點問題。

(一)學術界主要觀點及評析

目前學術界主要觀點有兩類四種:

1.認為經濟法不存在自己獨立的法律責任

該觀點認為經濟法中的法律責任僅為對其他法律責任形式的借用，即把經濟法責任歸結為經濟責任、行政責任、刑事責任。151

2.認為經濟法存在自己獨立的法律責任

一種觀點認為，經濟法中存在的法律責任是對傳統民事責任、行政責任和刑事責任的綜合運用，這種運用是創造性的、全面的、系統的，并非一成不變的援引各個體法律部門的方法。如邱本認為:經濟法責任確實是對經濟責任、行政責任和刑事責任的綜合，但這種綜合并沒有抹殺經濟法的獨特性質?！?’

一種觀點認為，經濟法責任應與傳統法律相區分，不包括傳統民事責任、行政責任和刑事責任，而作為與這些責任形式相并列的另一種責任。石少俠認為:經濟法責任僅是經濟法規定的責任的一種。另一種觀點認為，經濟法責任包括兩種責任:即固有責任和援引責任，固有責任為經濟法作為一個獨立的法律部門以自身性質而決定的，具有獨立性，援引責任包括行政責任和刑事責任。‘“’(川6，一’64’

分析上述觀點，不難發現關于經濟法責任研究的思路無非三種:傳統責任角度、全新責任角度、傳統責任與全新責任相融合角度。傳統責任認為經濟法責任非獨立的法律責任，其責任形式僅是對傳統法律責任機械的組合，這種法律責任沒有脫離傳統的法律視野，受傳統理論影響過大，沒有反映出一門獨立學科的特征，是不符合時代潮流的。全新責任論認為經濟法存在獨立的法律責任，其法律責任是對傳統部門法法律責任的綜合化或是與傳統部門法相并列的一種法律責任，一定程度上否定了法律的繼承性。傳統加創新論認為經濟法存在獨立的法律責任，其法律責任應是以社會性責任為基礎，輔之以傳統法律部門法律責任形態。綜上觀之，全新責任論強調了經濟法的獨特性，傳統加創新論融合并繼承了傳統法律中有用的成分，這二者比較合理。

但是在理解傳統責任與全新責任融合這一思路時，一些學者產生了誤解。有人認為:經濟法上復合型法律責任具有很強的包容性，表現為對傳統部門法中民事責任、行政責任和刑事責任的吸納，即當行為人違反經濟法律規范造成平等主體間財產損害和人身損害后果時，應責令其承擔民事責任;當行為人違法行為嚴重損害公共秩序時，應責令行為人承擔行政責任、刑事責任?！?’筆者要指出的是:違反經濟法律可能需承擔民事、行政、甚至刑事責任，但是違反(部門法意義上的)經濟法，僅承擔經濟法責任。撇開名稱的差異，上述觀點會讓讀者產生經濟法責任中包含行政法、刑事、民事責任的理解，雖然我們強調與傳統法律責任的融合，但二者決不是包含或隸屬關系。這里需強調的一點是，某一部門法中不能規定六藝部門法的責任，比如民法中不能規定行政責任，行政法中不能規定民事責任，經濟法中也不能規定民事責任、行政責任和刑事責任。l’“’我們理解的繼承在此是對一些名稱和形式的信用，有些責任形式，如損害賠償，可以為民、刑、行政法責任通用，在經濟法中此種責任亦存在，因為經濟法產生較晚，沒有參與最初法律資源的分配，對于某些同樣需要經濟法責任調整時，只能借用已有的形式。換一個角度來說，與其認為這是法律上的繼承，不如認可為法律資源共享的一種形式。

(二)經濟法責任獨立的意義

獨立的經濟法責任是構成完整的經濟法體系的必要組成部分。經濟法體系是龐大的，經濟法責任只是其中的一部分，然而這一部分的重要性不可低估。筆者認為獨立的經濟法責任是依托經濟法而生，有著無可比擬的適應性，該責任從誕生的那一天起就與經濟法密不可分，是其它責任無法替代或綜合調整的。經濟法責任由經濟法自己規定，為本法服務，完整的經濟法體系需要獨立的經濟法責任。

經濟法責任獨立性是保證經濟法實施的有效手段，使經濟法發揮更好的調整、保障作用?，F實生活中出現了不少違反經濟法的情況，因為沒有明確的法律責任，應當追究的沒有追究，出現了“經濟法不可訴”的局面。不可訴使得經濟法無法有效實施，市場主體違反義務免于責任，經濟管理主體不行使或不當行使職權不受限制，出現了權力(權利)與義務、責任不對等的狀態，法律制約機制陷人困境。健全的法律體系要有法律責任存在，經濟法也不例外，經濟法責任限制、規范著權力(權利)運行，保證法律天平的公正。經濟法的主要功能是:國家為克服市場失靈而進行干預，調整全面的、社會公共性的經濟關系，此功能有別于其它法律部門的功能，而經濟法責任的功能正是為經濟法發揮功能服務的，為了更好的實現經濟法的作用，保障經濟法的實施，經濟法責任必須獨立。

(三)經濟法責任獨立的基礎

1.以經濟法的獨立性為前提

經濟法作為部門法的獨特性是經濟法責任獨立的基礎，經濟法有自身特殊的調整對象。即:宏觀調控關系，微觀規制關系，國有參與關系，對外管制關系，市場監管關系的總和。‘川這些關系不同于民法所調整的平等主體之間的權利義務關系，也不同于行政法所調整的國家行政機關及其工作人員在行使行政職能過程中發生的各種關系。應當說一個法律部門擁有了獨立的調整對象，該法就應當獨立，從定義我們可以看到經濟法所調控的對象是與傳統法律有別的，并且經濟法的獨立性已為越來越多的學者所接受。

換一個角度，如經濟法不是獨立的法律部門或由民法、行政法綜合調整，當然不會存在獨立的經濟法責任，從承認經濟法獨立性的基點出發，依據經濟法責任的性質是為經濟法的屬性決定的論斷，可以推導出經濟法責任的獨立性。

2.以經濟法責任的發展性為依據

經濟法是發展的，經濟法責任同樣具有發展性，我們如能把握經濟法責任的發展方向就能準確地建立起符合時代需求的經濟法責任。法的終極本質是物質制約性，經濟法責任也受物質世界巨大影響，現今出現大量的違反經濟法的案件，覓需經濟法責任的出臺，如果不依規律辦事可能就會導致社會秩序混亂，不利于法律的實施。同時，認識到經濟法責任的發展性才不會孤立地看問題，依托大的經濟法為背景，相信理論的不斷成熟、發展會為經濟法責任的發展提供更好的契機。

三、經濟法資任的界定

(一)責任、義務、制裁的辮析

責任同義務和制裁是密切聯系在一起的，同時三者又有嚴格的區分，要準確理解經濟法責任，就必須把上述概念加以比較。首先看義務與責任，義務是責任的前提，責任是不履行義務的后果。責任可理解為不適當履行義務后果，是因為如果義務人正確履行了義務，也就不會發生責任問題，更準確來說，違反法定義務是責任的前提。兩者區別是明顯的:義務是一種法律約束，責任是對違反義務結果的確認;義務存在于主體間的相互關系范疇，而責任屬于法的適用范疇，處于保護性法律關系開始階段;義務本身不具有可罰性，責任則具有可罰性。[8’‘P，65’再看責任與制裁，責任是制裁之前提，制裁為追究責任之后果。制裁是指由國家特定的機關對責任主體，以其所應負的法律責任實施懲罰性強制措施。責任僅為制裁的依據，制裁是將責任的可罰性轉化為現實可罰性，只有責任主體不主動承擔法律責任時制裁才可能發生。總之，義務、制裁、責任的關系為:違反義務可能產生責任，進而引發制裁。在理清三者的區分后，在這里需要說明一個問題，即經濟法責任沒有獨立的制裁手段，制裁手段是通過傳統法律手段實現的，因為法律責任不等同于法律制裁，法律責任的獨立也并不意味著法律制裁的獨立。在既有的法律體系內，法律制裁的實現往往通過行政制裁、民事制裁和刑事制裁來體現，因而經濟法律責任的制裁方式也同樣采取這三種方式。

(二)經濟法責任的構成要件

經濟法責任的構成要件也是經濟法責任界定的主要方面之一，經濟法責任是否已經突破傳統法律責任構成四要件說?兩者關系如何?

首先來看違法行為，經濟法中可能存在沒有違法行為但須承擔法律責任的情況，如經濟管理機關不當行使權利致使被管理的經濟法主體受損，這時雖未違反法定義務，但從經濟法理念和所造成的損失來看是應當承擔責任的。這種情況也不是個別的，因為經濟法中的經濟管理機關作為一類獨立的主體存在。

其次是主觀方面，經濟法主體的主觀過錯并非所有經濟法責任必備，無過錯責任、公平責任也逐步發展為經濟法主體所具有的主觀心理。這是由經濟法的社會屬性所決定的，因為社會大生產過程中有許多對個體有益而對社會有害的行為，此種行為不一定主觀有過錯，但從整體出發，我們應讓實施該行為的個體承擔責任。

再次是損害事實，經濟法規制有一定的提前性，并非在發生了損害事實以后才加以調整，可能存在某種風險時經濟法就可以介人，例如反不正當競爭法中對于妨礙、限制、妨害共同市場內部為目的或具有這種效果的，所有企業之間的協議、企業聯合一致的決議和聯合一致的作法都應當被禁止。值得注意的是，在考慮此項要素時，多數國家都認為，對市場的影響不一定要實際發生，只要能證明對市場的影響在一定程度上有發生的可能性及這種影響的嚴重性，有關當局就足以推斷這種影響的存在。l”’最后是行為與結果之間的因果關系，如損害事實都沒有發生二者之間又怎么會有因果聯系呢?這從邏輯上是說不通的。這里的結果有可能轉變為風險，同樣存在行為與風險之間的因果關系，當然這里的結果和風險也可能根本就不存在。

由上述分析可知傳統四要件說已經不能滿足經濟法的需要，我們不能照搬照抄，而要從經濟法自身的性質出發，結合經濟法實踐，依據不同的主體特征進行歸納，總結出符合自身特點的新要件。

(三)經濟法視野中的經濟法責任

1.經濟法責任新特征

(l)責任的社會性。經濟法是社會法，乃公法與私法交融的產物。經濟法責任的社會性是指這種法律責任直接同社會利益相關，而社會公共利益指各法律主體所共同享有的公共利益，諸如:可持續發展、公平的競爭秩序、環境保護等。也正是基于此特征，才有經濟法上各種特殊的歸責形式，應當說經濟法責任的社會性也是其它責任特征的基礎。有學者對經濟法責任社會性進一步解讀認為，該責任的設置、體系的構建以及制度的創設等方面基于社會公共性考慮，以維護社會整體利益為宗旨，兼容多種原則、方式、制度而體現的一種全局性而非局部性，公眾性而非私人性，公平性而非獨享性，多元性而非單一性的整體特征?！病鏻(2)前提的雙重性。一般來說，責任由義務引發，但經濟法具有自身的特殊性，即責任的產生不僅僅由義務產生，經濟管理主體不當行使權力同樣可以導致經濟法責任。由義務產生的責任，民法、刑法中都有表現，我們重點來看由義務導致的責任，此時權利是不對等的，權利由政府機關單方面行使并有命令性質，所以要對該權利加以限制，在管理主體出現不當行使權力時應承擔責任。

(3)責任內容的經濟性。責任內容的經濟性是經濟法責任的核心特征，居于主導地位。有學者認為該責任是公共責任與財產責任的融合，筆者這里強調的是公共責任(即以社會利益為出發點的社會性)與經濟性不是同一層次的概念，前者是基礎，后者是在前者基礎上的衍生，雖然二者可以相互影響，但是分清層次更有利于對概念本身的理解。有學者指出經濟法責任是不經濟責任，從這個角度上說也是不當的。經濟法正從效率優先向實質公正轉變，而“不經濟”的側重含義是重程序非實體，重效率非實質，我們從經濟法發展趨勢看，這種觀念應當摒棄。

(4)責任主體的特定性。經濟法責任的主體有別于民法和行政法。民事責任的主體是平等的權利義務人，行政責任的主體是行政關系的參與人，經濟法責任的主體是政府機關(調控主體)與市場主體(受控主體)。那么這些主體在經濟法律關系中發揮怎樣的作用，享有怎樣的權利義務關系呢?調控主體享有宏觀調控權、國有資產管理權、市場秩序調整權，而相對義務較少，僅須正當行使權利、不損害受控主體利益并接受監督即可;受控主體負有納稅、完成計劃任務、依法經營、接受檢查監督、公平競爭、不損害消費者權利等義務，享有正常經營、市場競爭的權利。分析可知經濟法中不同主體的權利義務是不對等的，不同主體適用不同的責任要件。

篇（5）

企業社會責任理論的提出與人們對企業社會性之認識的逐步加深是密切相關的，而人們對企業性質的認識則是與企業存在發展的歷史進程同步的。企業發展史告訴我們:現代企業已發展成為一個融經濟性與社會性為一體的組織。也就是說，其不僅是一個經濟組織，而且還是一個社會組織;不僅要追求個體利益，還要關注社會利益;不僅要為股東、雇員等內部利益相關者負責，還要為消費者、供應商、社會成員和政府等外部利益相關者負責。

最能充分證明企業社會性的理論是十九世紀末二十世紀初期的“受托人”理論、中期的“利益相關者”理論和后期的企業社會責任理論。①其中的企業社會責任理論則成為了企業社會性的最強有力證明，但這也同時反映了受企業社會性特征之影響而誕生的“企業社會責任”理論從一開始就具有了社會性內涵。

最早在理論上倡導企業社會責任思想的是哈佛大學法學院的多德教授。他認為，“企業財產的運用是深受公共利益影響的，除股東利益外，法律和輿論在一定程度上正迫使商事企業同時承認和尊重其他人的利益，企業管理者應因此樹立起對雇員、消費者和廣大公眾的社會責任觀。”［1］47由此可見，最初提出的企業社會責任理論主要還是一種觀念、理念，或者說主要還是屬于道德層面的認識，這與現代企業社會責任理論越來越強調法律責任則有所不同。對此，我國學者主要是從社會利益、社會責任的角度出發來界定企業社會責任的，但對其到底是道德責任還是法律責任卻沒有明確區分，而且基本上是強調道德責任多，法律責任少。②正是基于這種認識，我國就有學者指出:“在我國，公司社會責任①到底是道德責任還是法律責任長期也是模糊不清的，但是基本上還是道德層面。”［2］對這種認識我們不能茍同。

這是因為，一方面，將企業社會責任界定為法律責任有其法理依據。如前所述，在立法未對企業社會責任作出明確規定的時候，公司社會責任還停留在道德責任層面。關于道德義務，作為美國現代最重要的法學家之一的富勒在其《法律的道德性》中曾把道德區分為“愿望的道德”和“義務的道德”，其中“義務的道德”主要是指體現社會生存的最基本的要求，是社會生活本身要求人們必須履行的義務。②

“義務的道德”一般來講是禁止性的，而“愿望的道德”是肯定性的。富勒認為只有“愿望的道德”才是法律規范的對象。由于企業的社會性特征決定了企業行為必然涉及到眾多利益相關者的權利，侵犯他人權利必然會導致法律責任，因此企業所承擔的社會責任自然不可能屬于“愿望的道德”，而只能是“義務的道德”。“‘義務’在邏輯上先于其他道德概念，其他道德概念以‘義務’的存在為先決條件，并且只有參照它才能得以理解”。［3］“義務是根本性的道德概念表明了在道德中義務性規則是基礎性規則，道德美德、修養也只有盡了道德的義務之后方能實現，……。因此，義務構成了立法者將道德義務上升為法律義務即道德法律化的內在性基礎。”［4］而且，在道德中義務性規則也是道德中的最低限度的標準，這種道德的義務規則完全可以加以普遍化，因為只有加以普遍化才有可能將這種道德規范上升為法律的可能性。所以企業社會責任完全具有上升為法律責任的法理基礎。

另一方面，將企業社會責任界定為法律責任有其現實依據。我國2005年新修訂的《公司法》第5條明確規定:“公司從事經營活動，必須遵守法律、行政法規，遵守社會公德、商業道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監督，承擔社會責任。”這是我國第一次以法律的形式明確提出企業社會責任問題，盡管該條款只是一個宣示性的作用，但是表明我國法律對于企業社會責任觀念是持肯定態度的。之后又在2006年新修訂的《合伙企業法》第7條中明確規定:“合伙企業及其合伙人必須遵守法律、行政法規，遵守社會公德、商業道德，承擔社會責任?！痹偌由稀断M者權益保護法》、《食品安全法》、《環境保護法》、《反不正當競爭法》、《反壟斷法》、《勞動法》、《勞動合同法》以及《稅法》等基本法律也不同程度的涉及了公司社會責任的內容。雖然這些規定對企業運行中司法責任的落實沒有明確規定，比如對企業社會責任的具體承擔形式、歸責原則、構成要件等方面都沒有具體涉及。從以上的分析可以得知，在我國將企業社會責任界定為法律責任是具有理論和現實依據的。只是因為我國現行立法缺乏強有力的企業社會責任之追究機制，而使得本屬于法律責任層面的企業社會責任被部分學者“誤讀”為道德責任之范疇罷了。

一般來說，法律責任范疇內的企業社會責任是指企業主體對其違法行為所應承擔的具有強制力的法律后果，這種法律后果是通過具體的責任形式或制裁方式來實現的，其體現的不僅是違法企業對某一個體的法律責任，主要還是違法企業對社會所應承擔的法律責任。這也是考慮到現代企業之社會性決定了其違法行為不僅會給社會個體造成損害，更重要的是它有可能會在更大范圍內給社會中的不特定群體造成損害，嚴重危害社會整體利益。所以企業社會責任重在強調違法行為主體對社會應承擔的責任，而非僅對某一個體的責任。

那么，應當適用什么樣的責任形式去追究企業的社會責任呢?從我國現行立法確立的責任追究機制上看，違法企業侵害某一個體利益的法律責任追究主要依賴于民事責任、刑事責任、行政責任等傳統責任方式去實現，比如賠禮道歉、賠償損失、拘役、徒刑、罰款、吊銷企業營業執照，等等;而對于違法企業侵害社會整體利益的法律責任追究無論是理論層面還是實踐層面尚缺乏獨立、系統、科學的救濟方式，對于應當通過何種責任形式去追究企業社會責任也缺乏系統化、類型化的分析研究，這種責任追究機制的缺失使得企業社會責任之實現喪失了應有的理論依據或法律依據，給司法實踐中合理、合法追究企業的社會責任帶來了諸多理論或法律障礙。

實際上，我國立法與實踐中并不是沒有追究企業社會責任的具體形式，如《消費者權益保護法》中的“雙倍賠償”、《食品安全法》中的“十倍賠償”等懲罰性賠償就是司法實踐中普遍采用的不同傳統法律責任形式的能夠有效彌補社會整體利益損失的責任形式，還有理論或實踐中出現的資格減免、信用減等、頒發禁止令等責任形式也是針對企業違法行為損害社會整體利益時可資采用的責任形式。關鍵是企業社會責任適用這些責任形式的法理基礎是什么?為什么追究企業社會責任可以采用這些責任形式?司法實踐中具體應如何適用等問題都有進一步研究的空間。我們認為，解決上述問題的關鍵是要“突破性”的認識到企業社會責任的社會性特征，這也是本文提出企業社會責任之社會性特征的基本目的，這種認識或將成為進一步開展企業社會責任理論研究的邏輯前提。

結合以上的分析，本文提出的企業社會責任之社會性，就是指企業社會責任的責任形式設置、體系構建以及制度創設等基于社會公共性考慮，以維護社會整體利益為核心，以實現社會實質公平為目的，兼容社會法部門之多種原則、方式、制度而體現的一種全局性、公共性與整合性特征。其重在強調法律責任對社會整體利益的維護。

依據這種認識，企業社會責任之實現只能也必須依賴于能夠體現其社會性特征或者能夠有效彌補社會整體利益損失的責任形式了。以上提到的懲罰性賠償、資格減免、信用減等、頒發禁止令等均是在理論與實踐中發掘出來的具有社會性等典型特征的責任形式，這些責任形式也是以經濟法為代表的現代法部門在發展中逐步歸納、抽象、提煉出來并普遍適用于司法實踐的。因此，建立獨立、系統、科學的企業社會責任體系，就應以企業社會責任之社會性特征為導向，既要借鑒民事、刑事、行政等傳統法律責任形式，還要重點關注包含經濟法責任在內的一切富有“社會性”特征的責任形式的利用和發掘，以探尋適合追究企業社會責任缺失的法律救濟方式。

二、一個學理性解釋:企業社會責任社會性的法理基礎

通過考察企業社會責任理論的產生與發展過程，我們發現，基于對企業社會性特征之認識而興起的企業社會責任運動與經濟法現象的出現有著內在的密切聯系。因此，要深入探究企業社會責任的社會性特征，還離不開經濟法理論的支持，或者說，經濟法的真實存在成為了解釋企業社會責任之社會性特征的重要法理基礎。

第一，經濟法的產生發展軌跡，昭示出企業社會責任之社會性特征的正當性基礎。一般來說，企業社會責任運動發端于十九世紀末二十世紀初的美國，以托拉斯為代表的巨型企業通過降低產品成本，提高生產效率，產生了“規模經濟”效應，促進了社會經濟的發展，但同時也帶來了巨大的消極影響，引發了嚴重的社會問題，主要表現就是作為市場主體的企業出現了大量的壟斷行為和限制競爭行為，而經濟法現象也出現于資本主義世界社會經濟矛盾日益突出的十九世紀末二十世紀初，以規制企業托拉斯為核心的美國《謝爾曼法》的頒布成為了現代經濟法產生的標志，之后經濟法則不斷加強從法律層面對企業危害社會秩序的壟斷行為、限制競爭行為、不正當競爭行為等方面的規制。對企業危害社會秩序的行為的規制表現在責任方式上就是若干具有“社會性”特征的責任形式成為追究企業社會責任缺失的法律救濟方式。

第二，經濟法的國家干預理論，為企業社會責任之社會性特征的論證提供了理論依據。從本質上講，企業社會責任就是對企業自由的限制與約束。企業社會責任暗含著一個理論假設，即:國家應當適度干預社會經濟生活，以解決市場在保護非股東利益相關者利益上的失靈。倡導企業社會責任，就意味著要對市場進行必要的調控，從而使市場既充分釋放其作為資源配置基本手段的功用，又盡可能地為企業社會責任提供適宜的生存空間，以此達成市場與企業社會責任在最大化其各自作用基礎上的和諧與均衡。［1］138

由此可見，企業社會責任必須置于一個有著國家干預的市場經濟環境之中。國家公權力介入企業經營活動，乃是導致企業承擔社會責任的直接原因。“經濟法的理念是經濟社會化條件下的實質公平正義，其核心內容是社會整體經濟利益的實現”［5］。這種社會整體利益的實現反映到企業社會責任之追究機制上就必然體現為若干旨在平衡與兼顧社會不同利益群體的法律責任形式的普遍適用，如上文提到的信用減等、資格減免等等。在以往的責任理論研究中，這些以維護社會整體利益為基本目的且主要由企業市場主體承擔的責任形式已逐漸被抽象、提煉、歸納，通過類型化分析和典型性分析等方法，成為了以經濟法為代表的現代法部門的獨特責任形式了。國家干預理論體現在責任追究機制上，就是要求企業市場主體適用的責任形式在具體設計上除了能保障投資者(即股東)的利益以外，更要最大限度的維護和實現股東以外的其他利益相關者的利益(即社會利益)。由此可見，國家干預理論進一步說明了提出企業社會責任之社會性特征的正當性與合理性。

第三，經濟法的社會本位理念，決定了企業社會責任應具有的社會性特征。上述分析說明，經濟法就是建立在承認社會利益客觀存在的基礎之上的法律現象，其以維護社會整體利益為己任，通過對社會經濟關系的調整，以達到維護自由競爭之市場秩序的目的。但也正是經濟法的這種社會本位理念，為企業社會責任運動的興起以及企業社會責任理論的產生奠定了基礎。甚至可以說，從企業社會責任一詞的提出到企業社會責任理論的全面形成，均是在契合經濟法社會本位理念的過程中實現的，這就使得企業社會責任天然的具有社會性特征。所以說，經濟法以追求社會整體利益的實現為其終極目標，成為了企業社會責任問題產生的理論先導，同時也是解釋企業社會責任之社會性特征的重要理論依據之一。

三、一個關聯性分析:企業社會責任社會性的具體體現

由于已經把企業社會責任界定為法律責任范疇，因此法律責任理論自然會對其產生很大影響，其中尤以經濟法責任理論的影響最甚?？梢钥隙ǖ氖?，把已經相對成熟的經濟法責任理論與正在建構中企業社會責任理論進行關聯性分析，將有助于解決企業社會責任理論在制度設計與理論研究中存在的諸多盲點和難點。之所以能夠開展經濟法責任理論與企業社會責任理論的關聯性分析，主要是基于三方面理由:

其一，從經濟法學理論上講，企業社會責任可以被視為經濟法的獨特責任形式之一。對此，有學者指出，經濟法的獨特責任形式就包括“如拆分企業、懲罰性賠償、缺陷產品召回、資格減免、信用減等、企業社會責任”［6］?？梢?，企業社會責任作為一種類型的責任形式與其他經濟法的獨特責任形式共同歸屬于經濟法責任理論，這也表明企業社會責任必然會受到其他經濟法獨特責任形式的影響，對兩者進行關聯性分析具有理論上的可能性。另外，由于以上提到的這些經濟法獨特責任形式主要也是由國家干預受體(市場主體)來承擔的，而以組織形式出現的企業就是最重要的市場主體。這也說明，經濟法之獨特責任形式中有相當一部分是由企業市場主體承擔的，這就為通過借用經濟法之獨特責任形式追究企業社會責任提供了直接理論依據。其二，現代法律責任制度發展趨勢表明，各種類型的法律責任之間具有一定的流動性是完全合理的。

“法律責任的外在界限和內在界限都取決于社會關系的自身性質。應當說，在法律責任與非法律責任之間，在各種類型的法律責任之間經常會有一個較模糊的區間，這使得責任之間會有一定的流動性，責任的具體形態也呈現出更豐富的多樣性。”［7］

面對現代日益復雜的社會經濟關系，經濟法責任的具體形態既有民事、刑事和行政的傳統法律責任形式的綜合適用，又有經濟法領域特有的責任形式，這使得其呈現出一種以“傳統﹢獨特”內涵為主要特色的法律責任體系。與這種相對成熟的經濟法責任理論相比，目前的責任理論中還沒有關于追究企業社會責任之獨特責任形式的系統研究，這就使得借用經濟法之獨特責任形式去追究企業社會責任具有現實上的必要性。

其三，經濟法責任與企業社會責任，都具有社會性特征這個最顯著也是最重要的共性。也可以說，社會性特征這個共性是連接經濟法責任與企業社會責任的中介和橋梁?！霸诮洕I域，對于法律責任的設定，在很多方面都是基于社會公共利益之考慮，經濟法的宗旨就在于維護社會公共利益，因而從社會利益的角度來規制經濟法主體的法律責任，是經濟法不同于其他法律部門的一個重要特征，強調經濟法責任不只是對個別當事人與國家的責任，當然還應包括對社會的責任，從某種意義上看，可能這還是最為重要的方面?！保?］

簡單來說，經濟法責任的社會性是由經濟法的社會本位理念決定的，其體現在責任形式上就是更多的重在維護社會整體利益的法律責任形式的大量挖掘和適用。在這一點上，企業社會責任與經濟法責任一樣，同樣具有社會性特征，因而經濟法責任形式與企業社會責任形式之間可以、也必定存在有一定的流動，兩者之間完全可以相互借鑒對方的責任形式。可以說，兩者共具的社會性特征是我們開展經濟法責任與企業社會責任之關聯性分析的最重要原因。

上述分析說明，開展經濟法責任理論與企業社會責任理論的關聯性分析不僅是可行的，而且還是必要的。因此，需要把經濟法責任與企業社會責任的關聯性分析作為企業社會責任理論的基本分析框架。按照這種分析框架設計的研究思路，追究企業社會責任時，完全可依據其社會性特征合理選擇經濟法的獨特責任形式作為其法律救濟方式。

作為新興的法律現象，經濟法部門發掘出了若干富有特色的責任形式，像國家賠償、超額賠償、實際履行、引咎辭職、經濟責任、資格減免、信用減等、頒發禁止令等等，都已被經濟法論者相當一致的認為屬于經濟法部門所特有的責任形式。通過分析這些責任形式，我們發現以超額賠償、資格減免、信用減等、頒發禁止令等責任方式最能體現企業社會責任之社會性特征，同樣也是最適合追究企業社會責任缺失的法律救濟方式。以下對這幾種責任形式略做說明:

首先，這里的超額賠償實際上也是懲罰性賠償，其主要由國家干預受體(市場主體)來承擔。比較典型的采用懲罰性賠償的例證有我國《消費者權益保護法》第49條的“雙倍賠償”規定，美國《謝爾曼法》關于三倍賠償的規定等，都是為了追求懲罰的目的。其實，這里的懲罰性賠償并非什么新鮮事物，民事責任中早就有補償性賠償和懲罰性賠償之分。以合同違約責任中的支付違約金為例，民法學者普遍認同，從促使債務人積極履行的角度考慮，在立法上確定違約金為補償性的同時，要明確違約金的數額應當包括可得利益的損失，糾正司法實踐中不保護可得利益的傾向。這樣，補償性違約金可以得到類似于懲罰性違約金的效力;另外，在確定違約金的基本性質為補償性的同時，也不排除當事人在公平、誠實信用原則的指導下，約定使用懲罰性的違約金。傳統私法使用懲罰性賠償的情形還是比較少見的，主要還是以補償性賠償為主，而經濟法中的懲罰性賠償則有擴大適用的趨勢，如2009年6月1日起施行的《食品安全法》第96條中就有“十倍賠償”的新規定。由此可見，超額賠償并不以補償損失為原則，而是帶有懲罰性，適用這種責任形式不僅有利于保護消費者這一弱勢群體的利益，又能通過法律強制力促使企業等市場主體認真履行社會責任。

其次，資格減免和信用減等從本質上講屬于“懲罰性責任”。任何一個違反經濟法的行為都有可能“同時對經濟整體及處于整體中的個體造成損害，又同時損害了社會整體利益與某一個體的經濟利益”［9］。作為市場主體的企業也不例外。因此在要求違法企業彌補社會個體損失的同時，再對其施以“懲罰性責任”，以盡可能補償社會整體利益的損失。除了罰款、罰金和自由罰等傳統的“懲罰性責任”形式以外，像資格罰、能力罰和聲譽罰等更會讓違法者付出慘重代價，使其震懾于法律的懲罰。這里的資格減免和信用減等就是關于資格、能力、聲譽等方面的懲罰，這些懲罰性措施均與傳統法律責任形式有所不同。在這方面，有一些現象或制度很值得關注和研究，如信譽評估制度、納稅信息公告制度、上市公司的PT制度、黑名單制度，等等，其中就可能涉及到信用減等問題。①理論上有一種可稱為“專業不名譽責任或制裁”②的責任形式已初見端倪。

這種責任或制裁具有經國家認可的行業責任或社會性制裁的性質，其實質是國家或者行業協會對企業的市場主體資格的取消或限制。此種責任形式在專業性較強的行業中已較為普遍地采用。如銀行同業協會公告，對長期欠債不還的客戶予以制裁，限制其貸款資格與信用能力等。③同時，立法上也有一定體現，像這些制裁措施就涉及到資格減免問題。④

再次，頒發禁止令是司法當局依職權或依被害人申請而采取的制止違法行為發生和防止損害擴大的一項救濟措施。禁止令一方面可以對已經發生的違法行為起到制止的作用，還可以對沒有實施但即將實施的違法行為起到預防作用。如美國《謝爾曼法》規定，違反謝爾曼法，司法部或者受違反謝爾曼法的行為所損害的私人或企業可以要求禁令救濟。在經濟法中適用禁止令責任形式時，原則上并不以存在損害事實為必要條件。例如:產品的生產者、銷售者沒有按照國家強制性標準生產產品或銷售產品的，在未投放市場前，國家就可以頒發禁止令，禁止生產或銷售違反國家強制性標準的產品。最后，理論與實踐中還有產品召回、拆分企業等制裁措施也被視為經濟法特有的責任形式并被規定于有關經濟法律規范之中。⑤

篇（6）

關鍵詞：經濟法責任；相對獨立性；預防性

經濟法作為一門獨立的法律部門在近些年的發展中已經為理論界所接受，而學界有很多人認為經濟法并沒有自己的獨特的法律責任形式，只是借助于民事的、行政的、刑事的法律責任手段，而實質上經濟法責任體系是獨立的，并具有自己固有的特征。根據其固有的特征構建獨立的經濟法責任體系對于經濟法的實施是以及其宗旨的實現有重要實踐意義。

法律責任是法律的基本構成要素，也是法律的主要制度之一，無論是權力的正當行使，權利的充分實現，還是義務的切實履行，糾紛的公正解決，幾乎都要歸結為法律責任，法律責任對于法律的實施和運行有重要的意義和價值。經濟法作為一個重要的、獨立的法律部門，同樣也不能沒有法律責任的規定，經濟法原理必須科學地闡明經濟法的責任。首先，我們先要對于法律責任和經濟法責任的概念進行界定。

一、經濟法責任釋義

（一） 法律責任釋義

研究者提出了許多不同的思路和觀點，歸納起來，其中最具代表性的觀點有三種方案。第一種方案把法律責任界定為法律的否定性評價。它的優點在于，從法律的價值標準的角度，揭示了法律責任總是與法律所不希望發生或明確反對的行為相聯系的，但是實際上，某些輕微的違法行為雖然也會受到法律的否定性評價，但是行為人卻不一定會因此而承擔法律責任。第二種方案把法律責任界定為法律上的不利后果。它的優點在于，從利害關系的角度揭示了法律責任與行為的聯系，即行為人如果不遵循法律的指引去追求自身利益，那么，他的預期利益和現實利益就得不到法律的承認和保護，甚至要為此而付出某種代價。但是，法律上的不利后果和法律上的否定性評價一樣過于寬泛。第三種方案把法律責任界定為一種特殊意義上的義務。通常是指由于違反了法定義務或約定義務而引起的新的特定義務。綜上，我們認為法律責任應該是由特定法律事實引起的對損害予以補償、強制履行或接受懲罰的特殊義務，亦即由于違反第一性義務而引起的第二性義務。

（二）經濟法責任釋義

有學者綜合梳理了學界對經濟法責任下定義的方式，指出主要的方式有：通過經濟違法行為來界定經濟法責任、通過經濟法這一部門法來界定經濟法責任、通過經濟法規的違反與特定事實的出現來界定經濟法責任、通過經濟法權利義務來界定經濟法責任。楊紫煊教授對經濟法責任的定義是經濟法責任是指由于違反經濟法義務而引起的經濟法規定的不利后果。也就是說經濟法責任是對不同淵源的經濟法律規范規定的義務的違反而引起的不利后果。經濟法責任即為由經濟法律事實引起的對于損害予以補償、強制履行或接受懲罰的特殊義務。

二、經濟法責任具有固有的特征。

（一） 經濟法責任是一種注重公平的社會責任。

經濟法總體來說調整的是一種那個市場競爭關系和宏觀調控關系，這種社會關系不是一種私人之間的社會關系而是一種宏觀性的社會關系，無論是市場競爭還是宏觀調控，它們都是規制國民經濟和社會發展，調整整個社會經濟的運行，維護社會的宏觀經濟秩序，追求社會公共利益。經濟法的社會本位性質決定了經濟法責任是更注重公平的社會責任。

（二） 經濟法責任在形式上的復合性。

經濟法責任對財產責任和人身責任并重，體現補償性和懲罰性，在具體的責任形式上不僅具有其特有的責任形式，而且大量采用了民事責任、刑事責任和行政責任的形式。

（三）經濟法責任體現一種職權性、角色性。

這主要是對于競爭維護者和宏觀調控者來說的，首先，競爭維護者和宏觀調控者在社會經濟生活中扮演者重要的角色，都享有一定的經濟職權，經濟法責任也是國家干預經濟的一個表現方面，經濟主體承擔的經濟法責任很大部分是由有權機關界定的。其次，根據權責統一原則，經濟職權伴隨著違反這種職權規則所要承擔的責任，競爭維護者和宏觀調控的責任是一種角色責任、崗位責任。

（四）經濟法責任是一種差別責任。

所謂差別責任，也就是說經濟法責任因承擔責任的主體的不同而具有差異性。經濟法責任的這一特征也是由經濟法的作為一門社會本位法所決定的，歸責原則上來說從歸責原則上看，民事責任，行政責任側重于過錯責任，不過在特殊情況下也適用無過錯責任，經濟法責任側重于無過錯責任和公平責任，尤其側重于公平責任。重視對于弱勢群體的保護。

三、經濟法責任的相對獨立性。

研究經濟法責任制度的前提是承認經濟法責任制度的獨立性。所以我們再首先要論述經濟法責任的獨立性問題。

（一）經濟法責任有特有的責任表現形式。

大量引用民事、行政、刑事責任的同時，隨著經濟法作為一門獨立的部門法的發展和壯大，一些明顯區別于這三大責任形式的經濟法責任產生，如產品責任、信譽責任、召回制度等等責任形式。

（二） 經濟法責任是對對民事、行政、刑事責任的系統化提升。

經濟法存在獨立的法律責任，這種責任是對民事責任、行政責任和刑事責任的一種綜合化、整體化和系統化的提升。

（三）經濟法責任的獨立性是相對的。

法律責任作為一種懲罰違法行為的制度，在表現形式上不可能劃分開完全區別的界限，例如行政處罰中的罰款和刑事處罰中罰金刑都是國家有權機關對于公民財產的剝奪。所以有些經濟法財產類責任也不能因其與民事或者行政類的財產類責任表現形式相同，而認為經濟法責任即為民事或者行政責任的簡單相加，但是其中的聯系是不能否認的。研究經濟法責任應該摒棄對于三大法律責任劃分的過分強調。

四、經濟法責任制度的發展趨勢

對于經濟法責任制度的研究，首先，要體現時代精神，要有緊迫感和社會責任心，為經濟領域所發生的一些問題如在宏觀資源分配上、政府決策等提供司法救濟非常必要，其次，要解放思想，推進法律的發展，要分析和評價現行相關法律的責任規則運行的實際效果。要突破法律責任只有民事、刑事和行政三種責任的定式。其實在這三種責任形式之外，目前已經存在違憲責任和違反訴訟法的責任。第三，經濟法責任體系的研究應區分實然研究與應然研究。所謂的應然是指從完整自足的理論角度來看，經濟法責任應該的狀態，所謂的實然是指在經濟生活中經濟法責任的實際狀態，比如在具體的經濟法規中所規定的責任。

（一）目前理論界比較認同的經濟法責任形式

1 國家決策失誤賠償。

經濟法上的國家賠償時基于國家所實施的宏觀調控或市場規制不當，而對調控受體所造成損害的賠償。它不同于狹義的行政賠償和司法賠償，更主要的是“立法賠償”。因為在嚴格的“調制法定原則”的約束之下，調制主體的調控失當，往往與立法上的失誤或者立法性決策失誤有關，事實上，在社會保障、轉移支付等領域的某些措施，就是國家給特定地區或特定人群的一種補償。

2實際履行。

這里的實際履行是指國家承擔的一種責任，現代國家和政府的主要責任，就是提供公共物品，而對于公共物品的需求，一般是死人物品所不能滿足的，它通常只能由政府來提供。公平競爭環境的營造、市場秩序的維持、必要的宏觀調控等公共物品的提供，都需要由政府實際履行。

3 懲罰性賠償。

經濟法主要強調超額賠償，如《消費者權益保護法》49條中的加倍賠償制度。從本質上看，懲罰性賠償從來沒有歸于民事責任范疇，而是屬于經濟法責任范疇。因為懲罰性賠償的目的不是對個別消費者所受損害的補償，而是通過賠償來懲戒生產者和經營者。目前懲罰性賠償適用的范圍很小，在競爭法領域適用懲罰性賠償制度有很大的意義，美國《謝爾曼法》第7條規定了三倍賠償制度，我國臺灣地區相關法律已有懲罰性賠償的規定。

（二）經濟法責任制度的發展趨勢構想。

1 建立經濟團體內部性與外部性責任制框架，提高實施效率。

經濟法責任與傳統民商法、行政法法律責任制中的責任理念和責任形式不同，因此，對于一個相對獨立的和盡可能完善的經濟法責任制度體系，力圖構建出以經濟團體內部性責任制為基礎，經濟團體外部性責任制為中心，經濟訴訟為補充的框架。其中在經濟自律制度中，充分發揮第三部門即社會團體的作用，通過其成員的行為，實現其團體內的秩序，并使其團體內的秩序與法律秩序相協調、內部性機制的運行以及運用規章制定權、紀律處分權、資格審查權實現治理內部性，通過制度發揮約束和監督作用，預防、控制不當行為，使其負外部性實現內部化。在經濟團體外部化責任制中重視和盡快建立經濟決策程序制度、實現經濟民主；充分發揮經濟仲裁及經濟調解的作用，保障經濟交往的公平和高效率；重視建立和健全經濟訴訟制度，將強負外部性問題通過訴訟解決，使公益訴訟獲得訴訟之救濟，實現經濟法的權益保護目標。通過以上各機制責任明確且內外機制的相互作用，以減少和預防各部門互不管或管理力度不到位，導致經濟法律關系當事人無法有效獲得救濟的現象發生。

2 改革經濟訴訟制度，統一訴訟途徑。

目前經濟訴訟仍屬重要救濟途徑之一，而經濟訴訟又與民商事訴訟制度混同，建議對經濟案件的訴訟進行一些改革。以“訴訟成本最小化、立法保障的利益最大化”為考量目標，改進現有的訴訟制度。調整訴訟參加人制度。擴大原告的范圍，不僅受害人有權，而且無直接利害關系的組織和個人在維護公共利益和整體市場秩序時也享有權。因為經濟法帶有公法的特性，那么其訴訟不免帶有公眾之訟的特性。至于共同訴訟案件，允許公訴人和自訴人共同參加由多個自訴人或多個公訴人共同提起的訴訟。對于明顯有失公平或損害公共利益的案件，不能僅依當事人意志結案，需落實調解書審查制度。

3 尋求經濟法責任追究機制的多樣化。

經濟法責任追究機制除傳統民事責任、行政責任和刑事責任外，還可以有一些特殊的責任追究形式，根據經濟法主體違反經濟法義務內容及程度的不同可以有肢解公司、信用減等、國家經濟立法賠償、取消評優資格、停止信貸資格、引咎辭職或者公布其不良信譽等多種經濟責任形式。以上責任追究機制與傳統責任承擔方式不同，但又能滿足經濟法追求的公平、效率需求。

4經濟法責任的預防性。

《反壟斷法》中的對市場可能產生壟斷性影響的審查、《缺陷汽車產品召回管理規定》中的產品召回制度都是經濟法責任預防性的體現，這既是經濟法責任的特殊性也是一個重要的發展趨勢。

（1）從現實損害到損害威脅

建立在懲罰與補償功能基礎之上的法律責任制度，往往要求行為人的行為已經導致現實的損害，因此無損害則無責任。然而，當我們將預防損害之發生視為法律責任的應有功能后，則損害尚未發生恰恰是此類責任適用之前提?，F代社會的眾多災難讓我們深切地體會到傳統法律責任功能和制度定位的局限。當劣質奶粉令眾多嬰兒死亡或者成為終身殘疾的大頭嬰兒時，當三鹿公司因無力承受巨額債務而宣告破產時，補救性法律責任制度已盡顯其局限和尷尬。那么，當傳統的“法律義務―懲罰性或補救性法律責任”的法律治理模式已無力應對現代風險社會的挑戰時，我們就應當在強化義務、加重懲罰與補償的同時，建立更為完備的“法律義務―預防性法律責任―補救性或懲罰性法律責任”的新治理模式。 在這一模式中，預防性法律責任僅針對法律義務之違反而設定，并在具備一定條件（存在相當程度的損害風險）時，即面向未來采取一定的措施以防止損害之發生和擴大。因此，經濟法責任不僅關注是已經發生的現實損害，在經濟法責任制度的構建進程中也應重視尚未現實發生但具有相當發生風險程度的未來損害。

（2）加大市場主體對于風險承擔的責任

盡管在民事責任制度基于過錯責任和風險責任的二元結構中，在風險責任方面已經不再關注主觀過錯問題，但法理學視野中的整體法律責任制度仍然將主觀過錯作為一個重要的構成要件，并影響到學者們對于法律責任新形式的接受和評價。如果說預防性法律責任是基于現代風險社會中預防損害和風險的新制度安排，則責任主體是否有主觀過錯（而且實際上也難以認定過錯之有無）不再是此種法律責任的關注點，其所關注的是如何分配負擔以消除風險。因此，預防性法律責任不再具有道德評價的因素和功能，而僅只是現實功利的制度安排。

篇（7）

    一、企業法律風險的概念

    《國有企業法律顧問管理辦法》(以下簡稱《辦法》)中提出了法律風險的術語,但是該《辦法》沒有對法律風險的含義加以界定。國務院國資委副主任黃淑和在2005年《國有重點企業法律風險防范國際論壇》上的講話中,對國有企業的法律風險進行了分類,并認為法律風險是以承擔法律責任為特征的:“企業法律風險按照不同的屬性具有多種類型。從企業作為獨立的法人實體的角度看,我們認為企業風險主要有自然風險、商業風險和法律風險等。其中前兩種風險分別以不可抗力和市場因素為特征的,而法律風險是以勢必承擔法律責任為特征的?！背执讼嗤^點的還有曲新久教授:“法律風險是指因違犯國家法律、法規或者其他規章制度導致承擔法律責任或者受到法律制裁的風險?！惫P者認為這個概念不夠全面。這個概念僅僅從由于企業不懂法律、疏于法律審查、逃避法制監管等原因,而做出的違法行為給自己帶來的不利后果,包括承擔法律責任或遭受經濟損失的風險。這僅僅是法律風險產生的一個方面。另一個方面是由于企業不懂法律、疏于法律審查等原因,從主觀上不知道可以采取法律手段保護自己的權利,或者對自己已經或將要遭受的損失未進行法律救濟所帶來的經濟損失的風險。例如合同法上的代位權、撤銷權的行使;無效民事行為的撤銷權等。這種經濟損失我認為也應當屬于法律風險的一種。因此,法律風險是指由于企業不懂法律、疏于法律審查,或者逃避法律監管而違犯國家法律、法規或者其他規章制度導致承擔法律責任或者受到法律制裁的風險和主觀上不知道采取法律手段對自己的權利或者將要遭受的經濟損失進行法律救濟所帶來的經濟損失的風險。

    二、企業法律風險的特征

    與企業的自然風險、商業風險相比,企業的法律風險具有如下特征:

    第一,法律風險具有相對的確定性。由于自然風險、商業風險產生的原因分別是不可抗力和市場因素,自然風險、商業風險的產生具有不確定性。與之相反,法律風險的產生具有相對的確定性,這是因為法律風險主要是由于企業違犯法律或者是沒有及時采取法律手段進行救濟導致的。這種確定性是相對的,例如侵犯他人著作權的行為,如果該著作權人追究侵權人的民事責任,該企業就一定會承擔民事責任;也可能該企業沒有追究其侵權責任從而使侵權企業的這種法律風險沒有發生。但是這種法律風險的發生是必然的,不發生是偶然的。而自然風險、商業風險的發生正相反。

    法律風險的相對確定性主要表現在兩個方面:一是法律風險的發生具有相對確定性。企業違犯了法律法規或侵犯了他人的合法權利,只要國家機關或被侵權人追究其法律責任,該企業就肯定承擔法律責任。二是法律風險給企業帶來的經濟損失是相對確定的。企業違犯法律進行經營,就會受到行政處罰;企業侵犯了他人的知識產權,應當承擔民事責任。法律明文規定了行政處罰和承擔民事責任的幅度和方式。由于具有法律的明文規定性,因此法律風險給當事人帶來的損失,當事人是可以事先確定的。即使當事人事先確定的數額與法院最終判決確定的數額有一定的偏差。因此,法律風險從損害結果上也具有確定性特征。

    第二,法律風險是可防可控的。自然風險和商業風險雖然也可以通過風險管理,使發生風險的可能性降到最底。但是由于自然風險和商業風險產生的原因是不可抗力和市場因素,因此它不可能從根本上避免風險的發生。而法律風險完全可以從根源上加以防范和控制。只要企業建立了完善的法律風險防控機制,在懂法、守法的基礎上從事各種生產經營活動,在他人侵犯自己的合法權利時能夠及時拿起法律武器,法律風險的發生基本上是可以得到杜絕的。

    第三,法律風險具有損害性。法律風險一旦發生,企業就會遭受嚴重的經濟損失。企業的經濟損失分為兩種情況:一種是由于企業的違法行為而承擔的行政責任、民事責任,甚至是刑事責任。企業承擔的行政責任往往是罰款、吊銷營業執照。罰款直接給企業帶來經濟損失;吊銷營業執照會使企業停止經營活動從而影響盈利。企業承擔民事責任的方式一般表現為賠償損失。企業承擔刑事責任的方式主刑由企業的法定代表人承擔;附加刑由企業承擔。另一種是由于企業主觀上認為某種損失不能通過法律途徑救濟,而忽視了那一方面的權利保護,從而使企業遭受了經濟損失。法律風險的損害性與企業的其他風險相比,有過及而無不足。

    第四,法律風險的發生具有可預見性和不可保險性。自然風險的發生具有突發性,往往使企業措手不及。而法律風險的發生是可以通過法律規定、違法行為等情況予以預見的。法律通過授權或禁止的方式規定了一定的行為模式及違犯該行為模式的法律后果。根據法律規定可以判斷企業的行為是否違法、會導致什么樣的不利后果;企業在經營中,完全可以通過保險的方式分散企業的自然風險。由于法律風險與法律責任密切相關,因而,企業的法律風險是不能通過保險分散的。

    通過上述對企業法律風險的含義及特征的分析,可以得出企業的法律風險是能夠有效防范和控制的。企業應當重視建立法律風險的防范機制。有效防范和化解法律風險是增強企業依法經營能力和水平的重要手段;也是企業提高競爭能力,適應日益嚴峻的市場競爭環境的需要;更是企業改革和發展的有力保障。

篇（8）

一、會計法律責任及其特征

1.會計法律責任

會計法律責任主要是指會計主體違法法律法規需要承擔的法律后果。其中的會計主體包括企業與個人。值得注意的是，會計法律責任不單單是指違反《會計法》所需要承擔的法律責任，同時還包括違反《證券法》、《審計法》、《保險法》等一系列設計到會計行為的法律法規所需要承擔的法律責任[1]。

2.會計法律責任特征

會計法律責任的形成是由于會計違法行為的產生，而會計違法行為主要包括會計業務處理中的，會計處理結果公布中所涉及到的一系列違法行為。鑒于上述原因，會計法律責任的特征主要表現在以下兩個方面：1.會計法律責任主體存在多元性。由于會計業務行為并不是單一、獨立的活動，而是涉及到多個主體的綜合性活動。因此，會計法律責任的主體存在多元性[2]。例如，企業所產生的會計業務需要經過多個主體，其中包括業務審批人員、會計人員、出納等。并且，形成一份完整的會計報告需要多個環節加以審查驗證，因此當會計業務出現虛假信息或會計信息披露出現問題的情況，給國家、企業或股東造成經濟損失的時候，就需要深入追究涉及會計業務的部分人員，讓其為該后果承擔法律責任。2.會計法律責任追求機關的多樣性。基于會計法律責任的概念可以明確得知，要承擔會計法律責任的法律眾多，因此牽涉到眾多政府機關與部門。所以，如果當會計違法犯罪行為出現時，有可能是多個機關需要追求相關法律責任?！稌嫹ā分忻鞔_提到，財政、審計、證券等監管部門需要根據當地法律規定來對企業的會計數據進行監督檢查。同時，也明確規定當違法《會計法》并且同時違法其他法律的需要各自的部門在其職權范圍依法處罰。因此可以看出，出現會計違法或會計犯罪可能是由多個機關一同對違法犯罪進行處罰。

二、會計法律責任的具體形式

1.行政責任

會計法律責任中的行政責任主要可以分為行政處分與行政處分。其中，行政處分為國家工作人員違反行政法規所需要承擔的行政法律責任，主要形式包括警告、記過、記大過等。行政處罰是對于其認為違反行政法管理的一種行政制裁，主要形式包括警告、罰款、沒收非法所得等。在我國市場環境日漸成熟的背景下，國有企業體制改革的熱潮中行政處分已經無法實現預防會計違法的效果，因此在承擔行政責任方面將會漸漸朝著以行政處罰為主的方向發展[3]。

2.刑事責任

會計法律責任中的刑事責任是指會計犯罪行為所需要承擔的法律責任。在會計業務中違法國家會計制度相關會計舞弊行為構成犯罪的都需要依法追究刑事責任。會計犯罪行為屬于經濟犯罪，其所侵害的對象是正常的經濟秩序與經濟關系。

3.民事責任

會計法律責任中的民事責任是指違反了會計法律規范，讓蒙受利益損失的受害人得到的補償。但是在現行的《會計法》中并沒有對民事責任承擔有相關的固定。而《注冊會計師法》與《公司法》對民事責任有一定的規定，具體指出注冊會計師應該就其違法行為給予利益相關者所蒙受的損失承擔一定的賠償責任[4]。

三、中國會計法律責任制度的完善

1.完善《會計法》與其他法律制度的協調

完善《會計法》與其他法律制度的協調能夠更加徹底的貫徹落實《會計法》，發揮《會計法》的效用?！稌嫹ā肥俏覈a權保護法律中的基礎性法律之一，其需要在滿足憲法規定的基礎上給其他法律的制定與執行提供專業的支撐。而其他法律則應該在《會計法》的責任劃分、法律執行與程序的制定中提供相應的幫助。所以，《會計法》與其他法律制度的協調與配合應該詳細規定各自的內容與屬性。針對這一情況，相關政府部門可以設立《會計法》起草擬定部分，在經過全面的調查與意見征求后，著手對當前《會計法》以及其他設計會計內容的法律責任規定進行統一的調整，以表面出現會計司法操作矛盾的情況[5]。

2.完善《會計法》具體規定

首先，針對目前企業負責人的會計法律責任難以落實到法人主體的問題，《會計法》應該明確規定企業會計部門主管要組織企業開展專業培訓，使其能夠詳細明確會計處理工作，避免企業掛名管理人推卸法律責任。在《會計法》中應該詳細制定企業負責人的法律責任，如果企業提供了一系列與實情不符合的資料或數據，不僅僅需要企業會計部門負責人背負法律責任，企業的管理人員也需要承擔相應的法律責任。

其次，針對目前行政責任與刑事責任難以劃清的問題，《會計法》應該嚴格限定會計違法行為與犯罪行為之間的區別。例如，可以采取以涉案金額的大小來作為違法與犯罪的判定標準。又例如，可以采取以涉案人員是否存在特定犯罪目的以及行為所造成的后果來作為違法與犯罪的判定標準。

最后，行政處分規定合理性欠缺的問題，《會計法》應該進行明確的規定。如國家機關或國有企業以外的企業管理人員出現了會計違法行為，在未涉及到刑事犯罪的情況下，由國家會計監督管理機構下達行政處罰通知書。如對行政處罰有異議可以審定復議。而國家機關或國有企業工作人員接受行政處分，則需要由國家會計監督管理機構向行政監察機構提出處分建議，具體的行政處分完全由行政監察機關決定與執行。

3.制定《會計法》細則

需要明確《會計法》的立法思路以及實施細節。對于限制性的法律規定要進一步的細化與量化，以能夠使得《會計法》便于執行。例如，針對會計信息以及虛假會計信息情況的出現做出詳細的規定[6]。這一詳細的規則需要在會計法及其實施細則中出現。同時，要嚴格限制會計信息與虛假會計信息的既定，避免法律規范中存在不專業的情況。因此，在制定相關細則的時候需要專業會計人員配合法律專業人員一同來商討，以制定嚴格、科學、合理的標準。對于會計信息與虛假會計信息犯罪的情況也要具體化，并且結合《刑法》中的相關條例來制定相關標準。針對《會計法》與其他多種法律規定之間的約束與限制，制定《會計法》的細則顯得更加重要性。

4.強化會計法律責任追究力度

篇（9）

正文：

一、責任理論發展史上呈現的基本特征

我國的經濟法制建設從七十年代開始，經歷了兩個十年直至今天，經過了從無到有，從不完善到基本完善的過程，經濟法理論也隨基本研究素材的豐富而日益成熟。對于我國經濟法制發展的過程，一般認為分為三個階段：1985年以前為興起階段，1985年到1992年十四大為發展階段，1992年以后至今為逐漸成熟階段。但也有人認為真正的有關經濟法的研究是從1992年之后才開始的。

作為經濟法基本理論組成部分之一的法律責任理論也有一個由興起到發展的過程，在每個階段呈現出不同特點。在經濟法制建立的最初階段，作為一個新出現的法學領域，經濟法引起了法學界的廣泛關注，經濟法理論從無到有，逐步建立興起。在這一階段關于經濟法學基本理論問題的學術活動集中于經濟法的概念、調整對象，經濟法與民法、行政法的關系等方面。[1]這是由于每一門學科產生之初的研究，大多都集中在本學科的立身之本上，也即從本學科最基本的概念、最基本的原理入手，并關注本學科與相鄰學科的關系，包括在研究對象方面的差異與聯系，這種特點在經濟法領域也得到了極為明顯的體現。這一階段“經濟法律責任”雖然偶爾會被作為一個獨有的概念術語提及[2]但從整體上來看，更多的是將一般法律責任理論運用到經濟法律部門中，對違反經濟合同的法律責任進行論述；同時對于將刑事罰則規定入經濟法規中的現象以及經濟制裁有所論及。[3]經濟法律責任理論尚不能在經濟法基礎理論中占據一席之地。在1985年以后到1992年之間經濟法的初步發展時期，作為這一法律部門的理論研究來說，調整對象仍然處于總論研究的核心地位，但研究范圍在此基礎上也有了更多的拓展，如關于調整方法和經濟法主體的研究，取得了一定成果。[4]在這樣一個環境下，對于經濟法責任的研究也引起了人們的關注，[5]通過對這一時期有關論文的檢索可以看出，所謂的“經濟法律責任”在概念上尚不甚明晰，尤其與“經濟責任”相混用，而在現在我們已經將“經濟責任”作為具有財產內容的責任形式的統稱。但在當時的發展階段，學者試圖建立起一個以“經濟責任”為核心的經濟法律責任理論體系，也有人對之進行了一定總結。[6]總的來說，這個努力并未成功，由于相關其他理論進展緩慢，隨后的經濟法責任理論研究也日漸停滯下來，于是在無論是作為經濟法研究素材的日漸豐富還是理論研究得到巨大發展的第三個階段，經濟法的責任理論卻相反地進入了一個停滯不前的狀態之中。有關的表述大部分是以教材中總論的一部分出現的，研究者通常是以自己的理解對這一理論加以或繁或簡的詮釋，整體上來說難以形成較為統一的觀點。而且由于教材式論述的局限，這種闡釋也是難以深入的。盡管如此，并不是說經濟法責任理論的研究在這一階段無人問津，恰恰相反，也有人進行了有益的嘗試，而且在某種程度上說這些論述也有其獨到之處。[7]在此基礎上，到最近四五年來，有學者開始意識到過去在經濟法基礎理論研究上的畸重與畸輕，提出要以一種更為務實的態度來對待經濟法律規范中的責任問題，不是拿原有的理論來生搬硬套，而是采用更為靈活的方法[8]同時，也有人在新的視角下對經濟法責任進行了重新定位。在這樣一個思路的指引下，對從第二階段中后期開始、特別是90以來有關經濟法責任理論的研究狀況加以總結，對于認清已有的理論成果同時在此基礎上開展進一步的研究，都是有一定的學術意義的。

二、有關經濟法責任理論研究的基本內容

對于經濟法責任理論的認識總體上來說是隨著經濟立法的不斷完善，以及學者對經濟法的研究不斷豐富而日漸深化的，由最初的停留于表面現象的敘述而慢慢觸及到這一新出現范疇的本質，這一點是值得肯定的。但與經濟法其他有關理論問題如調整對象、價值理論等相比較而言，在已經過去的十幾年內，責任理論并未能引起學者的廣泛關注，也沒有進行足夠深入的探討，以至于尚不能提出一個成熟的理論，而有學者稱目前對經濟法責任的研究仍然提留在八十年代的水平，也并非聳人聽聞。90年代以來關于經濟法責任的論述主要體現在一部分教材一類的著述中，論文極為少見，因而難以形成有效的論辯，勿忘“真理是越辯越明”的，少了這樣一個平臺，大家在自己的論述中自說自話，而沒有思維的交鋒，則進展緩慢也就不足為怪了。反過來說，也應當肯定學者們在著述中對經濟法責任進行闡述對于明晰這一概念的促進作用，正是通過對這樣諸多觀點的參照、比較、分析，經濟法責任在腦中的印象才漸漸豐富立體起來。目前對經濟法責任的研究主要存在于在這樣幾個方面：

（一）經濟法責任的概念

關于這一部分，主要有以下幾種觀點：

1、僅對經濟法個分支法律規范的相應責任制度分別進行表述，而未對其加以歸納總結、分析抽象，提出作為經濟法律部門的一般責任理論。這種現象廣泛存在于一大部分的法學、財經類經濟法教材中。究其原因，一方面當然是由于作為基礎教學，這一類理論問題被放到了較為次要的地位，另一方面也反映出，經濟法責任理論尚不成熟，無法提出一個能為大家所普遍接受、分歧較小的理論體系。由此可見從事這一問題研究的學者任重而道遠。

2、在內涵上，關于經濟法責任定義的表述五花八門。有人認為經濟法責任是指由于經濟法主體的經濟違法行為以及法定特別損害后果的發生，而使有責主體必須承擔的否定性的經濟法后果。[9]這種觀點將經濟法責任作為經濟法律關系正常實現的保障，強調了責任對主體的不利益性；經濟法責任除了因主體行為具有違法性而產生外，還因特別損害后果的發生而產生，這點體現了經濟法責任的突出特征。

有人認為經濟法責任是經濟法者提對其違反經濟法義務或者不當行使經濟法權利的行為所應承擔的法律后果。[10]這種觀點將經濟法責任的產生歸結為兩個原因：違反經濟法義務和不當行使經濟法權利。其中，前者存在的情形較為普遍，無論是市場主體還是政府機關，只要其行為違反了經濟法律規范規定的所應履行的義務，就要承擔相應責任。后者主要指政府機關行使經濟法權力（經濟法制全）超出經濟法律法規規定的范圍，或行使經濟法權利的方式、程序不當，侵犯市場主體的經濟法權利和經濟法利益的行為。這種分類方法實際上將政府機關的違法行為與不當行為分開來表述，后面一種情形嚴格說來也屬于未能恰當履行義務的范疇。

也有人直接以行為的違法性來定義經濟法責任。如“經濟法律責任是指經濟法主體因實施了違反經濟法律法規的行為而應承擔的有法律規定的具有強制性的法律義務”[11]：“經濟法責任，是指人們違反經濟法規定的義務所應付出的代價。”[12]這種方式是從法律責任的一般理論上來看待經濟法責任，是一般法律責任理論在經濟法領域內的具體化。是放棄了細節的斟酌而在整體上看待這樣一種新型責任，將其視為一般法律責任的形式之一加以定義的。

有人將經濟法責任與“經濟責任制”兩者相統一起來，認為經濟法的法律責任內容應強調角色責任和相應的、適當的激勵機制?！敖洕熑沃啤敝浦乖诠兄浦鲗У慕洜I管理中，企事業機關單位及其內部機構、成員因角色設置及其實現，而相互承擔義務和相應的享有權益的經濟法律關系或制度。將經濟法責任與之相統一，就是是經濟法責任一反其所常被認為的“否定性”、“不利性”的特征，在本質上體現了一種“積極意義上的責任”，法律制裁是實現責任的手段，而非法律責任本身。這種方式就將一般含義上的經濟法責任與作為其實現形式的法律制裁明顯地區分開來。

3、在經濟法責任的外延上，學者們所持觀點不甚一致。最為典型的是有學者提出了將經濟法責任與經濟法規定的責任區別開來。[13]依這種觀點，經濟法責任是作為一種獨立的責任形式包含于經濟法規定的責任形式種類之中，除了經濟法責任之外，經濟法規定的責任還包括民事責任、行政責任與刑事責任，他們相互之間互不包含，是完全并列的關系。與之針鋒相對的，是認為“經濟法責任是有經濟法律法規所確認的各種責任形式的總稱”的觀點。[14]在這種觀點下，經濟法責任將民事、行政及刑事三種責任形式包含在內。有人從保護經濟法律關系的角度來看待經濟法責任，認為經濟法責任的實現是經濟法律關系的保護方式。[15]提出保護經濟法律關系的方法包括經濟制裁、經濟行政制裁以及經濟刑事制裁三種。這種觀點強調了法律責任與法律制裁的統一性。

（二）經濟法責任的特征

關于經濟法責任的特征，依學者的不同表述，可以作如下歸納：

1、經濟法責任是一種具有法定強制性的、否定性的法律義務。

這一闡述是將經濟法責任放在一般法律責任的位置，從一般角度對法律責任在經濟法領域的特征加以描述。任何法律責任都是作為法律義務得以履行的保障機制存在的，與國家強制力相對應，在義務人不能自覺完成的時候轉而成為法律制裁，因而典型的是對有責方利益的否定。

2、經濟法責任具有懲戒和補償雙重性質，而以懲戒性質占主導地位。

由于經濟法責任本質上是對被破壞的正常的社會秩序的恢復，同時又給予破壞者以否定性的評價，因而實現對利益受損者的補償，使其在一定程度的以恢復，同時對違反義務者以財產、資格等之上的懲罰，是經濟法責任實現所帶來的兩大效益。但經濟法責任不同于民事責任的突出特征就是，相對于補償性作用而言，它的懲罰性作用具有更為突出的優勢。也即作為經濟法責任來說，其對經濟法客體的保護重于對經濟關系中具體對象的保護。因此最主要的便不在于補償經濟關系主體受的損失，而是對責任方施之懲罰，使其為這種損害了社會整體利益的行為付出一定代價。

3、經濟法責任在內容上具有整體經濟利益性。

這與經濟法的性質密切相關。經濟法的存在首先就是公法與私法相融合的結果，是社會利益的集中體現?，F代經濟法不以國家為本位，也不以單純的個人利益為本位，而是以社會利益為本位。經濟法主體實施了違反經法律規范的行為，給有關相對方造成損害的同時，必然破壞經濟關系的正常運行，若不加以制止，必然給整個社會經濟利益帶來損害。經濟法責任的這一特點尤其與單純的民事責任不甚相同。由于民事法律關系體現的是民事主體之間在經濟利益上的對等關系，民事責任存在的主要目的也是為補償向對方的經濟損失。因而在對方放棄的條件下，有責方可以不承擔相應民事責任。但對于經濟法責任而言，由于有責方損害的不僅是個別相對人的利益，更重要的是在整體上損及了社會共同利益，因而即便有關個別主體對這種損害行為不加以追究，有責主體仍必須承擔一定責任。這與上述經濟法責任的懲罰性質是密切相關的。

4、另外，也有人將經濟法責任的相互分離性作為其典型特征之一，即經濟法律關系中的不同主體所承擔的經濟法責任內容是不相同的，如作為調控主體的政府機關與作為受控主體的市場活動者分別承擔不同的法律責任。具體而言，政府機關因其違反經濟法義務或者不當行使經濟法權利的行為應承擔的法律后果主要包括兩種：經濟侵權責任和經濟補償責任。

經濟侵權責任指政府機關在行使職權的過程中不法侵害市場主體的合法權益，所應承擔的否定性法律后果；經濟補償責任指政府機關在合法限度內行使職權失當，而使市場主體遭受損失而應承擔的法律責任。經濟補償責任指適用于法律明確規定特定范圍內發生損害后果的場合，因此應在法律有明確規定的條件下嚴格適用，不能任意類推和擴大。但總體來說，政府機關違反的義務均為程序性的義務。作為受控主體的市場活動者所承擔的經濟法責任多因違反實體性義務而引起，其內容包括市場主體違反由法律規定所應強行履行的經濟法義務而應承擔的強制履行責任、因違反經濟法義務致使他人合法權益受損而應向他人承擔的賠償、補償責任，以及因其違反經濟法義務的行為情節嚴重而應承擔的被剝奪特定權利能力的后果。

（三）關于經濟法責任的構成要件及歸責原則

所謂法律責任的構成要件是指行為人據以承擔法律責任或者能夠滿足國家機關追究行為人法律責任的法定條件。就一般法律責任構成而言，通常涉及五個方面：合格主體，主體主觀上有過錯，主體行為違法，給對方造成損害，違法行為與損害結果間有因果關系。對于一般的經濟法責任來說，這五個構成方面也是適用的。但經濟法責任又有其獨特之處。對經濟法責任在構成要件上所具有的特殊性，學者們觀點并無太大分歧，普遍認為：經濟法責任的主體主要為從事生產經營活動的經濟組織和具有經濟管理職能的經濟行政機關，也包括經濟組織內部不具備法人資格的單位及經濟組織的內部成員。對于行為人主觀上來說，并不以存在過錯為必要，相反，無過錯而承擔責任的情況在經濟法領域適用得尤為普遍。也正是經濟法責任具備這個特點，在其歸責原則上可以說采用了過錯責任原則與無過錯責任原則相結合的方式。經濟法責任在某些情況下也不以行為違法性為必要，對于合法行為造成損害也要對相對人承擔法律責任，如基于國家利益、社會公共利益等原因而占用、征用或損害他人的財產時，應對相對人造成的損失進行補償。經濟法責任的構成許多情況下不以損害事實的存在為必要，行為人即使暫時還沒有給特定人造成損害，基于其行為的違法性也要承擔法律責任。由于這一特性，經濟法責任也不以行為與損害結果之間有因果關系為必要，因此在有的情況下只要行為人實施了某種按照法律規定需要承擔法律責任的行為，就可以根據法律的直接規定追究行為人的責任。

認定和歸結經濟法責任的原則是指國家專門機關在認定和歸結經濟法責任時，對如何判斷責任主體的主觀因素所應遵循的準則。正如上文所述，經濟法責任在主觀構成要件上的特點決定了適用的歸責原則包括過錯責任原則和無過錯責任原則兩種。過錯責任原則主要適用于對違反經濟義務應承擔的經濟法責任的歸結；無過錯責任原則的適用范圍則受到法律規定的限制，即主要適用于政府機關不當行使經濟法權利或市場主體違法造成損害，且其行為符合法律規定的無過錯責任條件時。前者以行為人存在故意或過失的心理狀態為追究其法律責任的必要條件，后者則是即使行為人并無過錯，也要對自己給他人造成的損害承擔責任。由于經濟法在任務上的獨特性質，無過錯責任原則在經濟法責任的歸結上得到了更為廣泛的適用。

三、經濟法責任存在的獨立性問題

在以上關于經濟法責任的有關分歧中，最為核心、最能體現諸位學者各自觀點的一個問題，當屬經濟法責任的獨立性問題。也即經濟法責任作為經濟法中的有機組成部分，是否能夠在內涵、功能、目的和價值等方面符合經濟法的獨立體系要求，并是否能夠因此與其他部門法的相應責任形式相區別，與之并列、獨立存在。這個問題歸根到底是與對經濟法責任的概念、性質及特征的理解相一致的，也是進一步深化經濟法責任理論所必然首先應解決的一個問題。由于理論界關于經濟法責任的論述各有特色，難于統一，在是否存在獨立的經濟法責任這個問題上，也同樣見仁見智。主要觀點可先大致分為兩類：一類主張經濟法不存在自己獨有的法律責任，其法律責任不過是現存的民事責任、行政責任以及刑事責任的綜合。[16]另一類則認為經濟法存在自己獨立的法律責任，與傳統上的民事、行政與刑事責任有本質上的不同。后一種觀點細分起來還分為以下幾類：（1）認為經濟法責任的獨特之處在于，它并不只是對民事、行政及刑事責任的簡單相加，而是對這三種責任的綜合化、系統化的提升，是以系統的思想來對待經濟法責任體系中的各種方法，認為各種方法都是這個體系中的必要和有機的組成部分。[17]（2）認為經濟法責任具有雙重性，由本法責任和他法責任構成。即經濟法責任既包括經濟法主體違反經濟法的有關規定所應承擔的責任，也包括同時違反其他法律相關規定從而應當承擔其他法律規定的責任。也就是說，這種觀點認為經濟法責任是將本法固有責任和援引他法責任包含在內的綜合性的責任形式。[18]（3）認為經濟法作為獨立的法律責任形式，并不包括民事責任、行政責任和刑事責任，而是與之相并列的另一種責任，是經濟法律規范所規定的責任形式的一種。[19]從發展趨勢上來說，認為經濟法責任是一種獨立于民事、行政、刑事責任之外的新型責任形式的觀點在經濟法理論界逐漸占據優勢。在2002年10月份由湖南大學法學院承辦的第十屆全國經濟法理論研討會上，也有學者就經濟法的法律責任問題進行了探討，張守文的發言具有代表性，他認為，經濟法有自己的法律責任及其形態，探討經濟法責任，應超越傳統的部門法理論與責任理論，通過矛盾分析、關聯性分析、典型分析等方法，去發現經濟法責任理論的特殊性與傳統責任理論的關聯以及經濟法的一些特殊責任形態，從而形成對經濟法責任理論的拓補，進而構成對整個法律責任理論的拓補。

諸位學者在經濟法責任獨立性問題上莫衷一是，歸根到底是對經濟法責任的內涵及外延認識的不同造成的，而這又與經濟法理論發展的整個過程以及現實中的不成熟密切相關。具體而言，經濟法作為一個與民法、行政法有著本質區別的新型法律部門，其存在基礎的完善必然意味著法學理論的更新。體現在其責任理論上，經濟法責任作為一種新型法律責任，給傳統的法律責任理論帶來了巨大沖擊，以傳統理論難以解釋的情況下，必然要經歷一個巨大的變動時期，也正是通過這一過程的甄別辨識，更為完善的、適應現實需要的責任理論才能夠建立起來。

從歷史上說，公、私法的二分方法給民法與行政法的存在提供了牢固的理論基礎，在傳統的思維方式下，民法與行政法的主體及其調整對象在主體上因此都非常明確，其責任主體也是清楚的。在為相關法律所保護的社會關系受到破壞時，該由誰承擔責任、承擔何種責任，責任性質如何，都不難分辨開來。而與之相反，經濟法的產生是對傳統理論的更新與發展，單以完善牢固的公法、私法理論難以解釋其存在的基礎及獨特的調整對象；同時，性質上的模糊導致了相關法律關系主體上的模糊，經濟法究竟適用于何種主體之間的何種關系，是難以通過傳統的主體劃分方式加以闡明的，這也就帶來了如何以傳統責任理論定義經濟法主體之間責任關系問題。由此可以看出傳統理論的凝固性與滯后性，已經與現代經濟條件下的社會關系不相適應了。經濟法律制度的重要性為我國立法者所重視，因此出現改革開放以后經濟立法的繁榮景象。但是經濟法的相關理論卻并未得到與之相適應的發展，這與我國一定時期內特殊的經濟制度條件是有關系的。隨著公法私法化與私法公法化這一觀點得到普遍認可，社會整體利益受到重視，經濟法的存在也就找到了合理的依據，經濟法被視為現代經濟條件下公私法相融合的產物，以維護社會整體利益為其價值取向。在這一條件下，我們說真正的經濟法律部門研究才得以建立。經濟法作為一門學科是在經濟立法工作呈現一定成果的時候逐漸成長起來的，在其產生的最初階段，由于調整對象范圍被無限擴大，經濟法一度被一些學者認為是調整與經濟相關的一切社會關系的法律規范的總稱，內涵與外延的不清楚導致相關主體理論、責任理論也難以建立，經濟法律關系的主體與其他法律關系主體相比的獨特之處不易分辨，所謂的經濟法責任與民事責任、經濟責任在概念上也是混淆不清，更毫無獨立性可言；1992年以后，隨著社會整體利益目的日益突出，對經濟法任務的認識漸次清晰，其涵蓋的范圍由多及少，經濟法在調整主體、對象、內容以及任務上與民法相區別就成為必然。在這一基礎上，經濟法責任也就可以與民法上存在的責任方式有了一定的區別。但總體來說，由于發展時間并不長，而法制現實的滯后作用給理論的完善帶來一定阻礙，主體理論與責任理論仍然是經濟法基礎理論中的難點。責任理論的不成熟與主體理論的不完善密切相關，正是由于經濟法主體的獨特地位尚未得以完全確立，才導致對其所應適用的責任方式在是否具有獨特性上受到反復討論與質疑，而前者又受到一系列現實與理論問題的制約，典型的就是獨立的經濟法主體的存在必然要求在程序法律上保證其權利的實現，而這種程序決不會與民事程序相同，這一點在目前的立法現實中尚難以實現。由于這一系列相互影響相互制約的因素，在關于是否存在獨立的經濟法責任這一問題上呈現出眾說紛紜的局面也就是可以理解的了。

庫恩在其《科學革命的結構》（1962年）一書中認為，一種范式一旦產生將是相對穩定的，當反例出現時人們并不是否定原有范式，而是根據原有范式對反例的出現做出解釋。只有當反例足夠多了，原有的范式出現了危機，科學革命才會出現，舊的范式才會被新的范式取代。[20]這也是法學領域一種新的理論從產生到發展再到成熟所必經的過程。我們不能否認民事責任、行政責任以及刑事責任在經濟法律規范中所起到的巨大作用，而這三種傳統責任形式究竟地位如何，是經濟法律規范所固有的、本質屬性上的責任形式，還是只是經濟法規與其他法規競合時，執法部門的援引，還有待從理論上進一步加以明確。同時，不能否認由于現代社會新的經濟現象層出不窮，法律制度上的應對策略也是相應增加的，這就為那些不同于舊有的民事、行政以及刑事責任的新型責任形式的出現提供了契機。在這個基礎上，經濟法責任作為一種完全不同于傳統責任形式的可能也就不能被抹殺。但試圖在理論上對之加以抽象、概括，實現整個責任理論的“拓補”，則不能不受到現實的制約，也許只有隨著這一類責任形式大量出現，明顯難以為舊有責任形式所涵蓋時，經濟法責任作為一種獨立的責任形式的地位才能牢固確立起來。在此基礎上的關于經濟法責任的內涵、外延，性質與特征，以及其構成要件等理論也就可以隨之得以確定，經濟法的責任理論從而完成由不成熟到成熟的質的飛躍。

[1]馬洪：《十年來經濟法學基本理論問題爭鳴述評》，載《財經研究》1989年第12期。

[2]如《談談違反經濟法的責任》，載《經濟法規研究資料》1983年第8-9期；《對經濟法律責任的管見》，載《經濟法規研究資料》1983年第6期。

[3]有關論文如：《試論我國經濟合同制度的特點、作用及法律責任》，載《學習與思考》1981年第6期；《經濟合同中的賠償責任》，載《法學》1982年第5期；《論違反經濟法合同的法律責任》。在《法學季刊》1983年第2期；《試論違法經濟合同的經濟責任》，載《社會科學參考》1983年第24期；《淺談經濟法規中表述刑罰的方式》，載《經濟法規研究資料》1983年第10期；《談談經濟法規中的刑事罰則問題》，載《法學雜志》1984年第2期；《論經濟法上的制裁》，載《政治與法律叢刊》1983年第7期。

[4]肖江平著：《中國經濟法學術史研究》，人民法院出版社2002年出版，第108頁。

[5]有關論文如：《論經濟行政法律責任》，載《東岳叢刊》1985年第3期；《經濟責任的概念及特征》，載《學習與探索》1985年第6期；《經濟責任是一種獨立的法律責任》，載《財苑》1986年第1期；《論經濟法律責任》，載《當代財經》1988年第3期；《“經濟責任”質疑》，載《政治與法律》1990年第6期。

[6]如杜飛進著：《論經濟責任》，人民日報出版社1990年出版。

[7]有關論文如：李中圣：《經濟法責任論略》，載《法律科學》1993年第4期；李建華：《論經濟法責任的構成要件及承擔方式》，載《法制與社會發肖江平、曾東紅：《調整對象研究的地位演進與總論研究的進路》，載《法商研究》2002年第3期。

[8]相關論文如：顧功耘、劉欣哲：《論經濟法的調整對象》，載《法學》2001年第2期；孔德周：《對經濟法學幾個老問題的新思考》，載徐杰主編《經濟法論叢（第二卷）》；莫智源：《遷移經濟法責任獨立存在的必要性》，載《江西財經大學學報》2003年第1期。

[9]李中圣：《經濟法責任論略》，載《法律科學》1993年第4期。

[10]石少俠主編：《經濟法新論》，吉林大學出版社1996年出版，第57頁。

[11]李昌麒著：《經濟法——國家干預經濟的基本法律形式》，四川人民出版社1995年出版，第482頁。

[12]漆多俊著：《經濟法基礎理論》，武漢大學出版社1996年出版，第187頁。

[13]石少俠主編：《經濟法新論》，吉林大學出版社1996年出版，第61頁。

[14]李昌麒主編：《經濟法學》，中國政法大學出版社1999年出版，第117頁。

[15]楊紫煊、徐杰主編：《經濟法概論》

[16]李昌麒主編：《經濟法學》，中國政法大學出版社1999年出版，第117頁。

[17]孔德周：《對經濟法學幾個老問題的新思考》，載《經濟法論叢（第二卷）》（徐杰主編）。

[18]呂忠梅、劉大洪著：《經濟法的法學與法經濟法學分析》，中國檢察出版社1998年出版，第167頁；劉瑞復著：《經濟法原理（第二版）》，北京大學出版社2002年出版，第163頁。

[19]石少俠主編：《經濟法新論》，吉林大學出版社1996年出版，第61頁。

[20]王全興著：《經濟法基礎理論專題研究》，第48頁。

參考文獻：

石少俠主編：《經濟法新論》，吉林大學出版社1996年出版

李昌麒著：《經濟法——國家干預經濟的基本法律形式》，四川人民出版社1995年出版

漆多俊著：《經濟法基礎理論》，武漢大學出版社1996年出版

李昌麒主編：《經濟法學》，中國政法大學出版社1999年出版

楊紫煊、徐杰主編：《經濟法概論》

篇（10）

(一)法律責任體系構建

1、法律責任功能。法律責任是行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規定而應承受的某種不利的法律后果。從法理上講,法律責任的目的在于:保障法律上的權利、義務、權力、自由得以生效,在它們受到阻礙,從而法律所保護的利益受到侵害時,通過適當的救濟,使對侵害發生有責任的人承擔責任,消除侵害并盡量減少未來發生侵害的可能性。法律責任的目的是通過它的三個功能實現的,即懲罰、救濟和預防。據此,《注冊會計師法》法律責任的功能可以界定為:(1)懲罰功能;(2)救濟功能;(3)預防功能。

2、法律責任體系構建?！蹲詴嫀煼ā贩韶熑误w系應包括責任種類的劃分、責任的免除、法律制裁。

(1)法律責任的劃分及確立。注冊會計師法律責任的種類包括刑事責任、民事責任、行政責任。

(2)法律責任的免除。注冊會計師的免責主要包括以下幾種形式:①時效免責。指法律責任超過了法定的期限后而不予追訴的一項法律制度。我國民法、刑法等對此都有相應規定。借鑒國外立法經驗,我國《注冊會計師法》也可規定民事責任的特別訴訟時效;②受害人或第三人過錯免責。受害人過錯指受害人對損害的發生有過錯,而注冊會計師自身并無過錯,只要注冊會計師證明已盡到為防止損害發生所應盡的責任,即可不負民事責任;第三人過錯,即第三人對損害的發生和擴大有過錯,如果第三人過錯是損害發生的唯一或關鍵原因,注冊會計師也不負責任;③政府或部門的非法干涉。政府或其他部門強制干預或指派的鑒證業務,其結果是政府或其他部門授意性的,所產生的民事責任,注冊會計師也可抗辯為免責。

(3)法律制裁。法律制裁是指由特定國家機關對違法者依其法律責任而實施的強制性懲罰措施?！蹲詴嫀煼ā分袘謩e規定刑事制裁、民事制裁和行政制裁。刑事制裁以刑罰為主,分為自由刑和財產刑,具體體現為有期徒刑和罰金。民事制裁主要為承擔財產責任,體現為賠償損失和支付違約金。行政制裁可分財產罰、行為罰和申誡罰三類。財產罰包括罰款和沒收違法所得;行為包括暫停或取消執業資格;申誡罰包括警告、通報批評。

(二)法律責任鑒定。我國注冊會計師行政處罰的裁定和實施權歸屬于省級以上財政部門,省級以上注冊會計師協會負責日常工作;民事制裁和刑事制裁的裁定和實施權歸屬于法院。隨著社會公眾法律意識的增強,民事責任及刑事責任將成為注冊會計師承擔法律責任的主要方式,而法院將成為最終的裁判者。但因涉及的注冊會計師訴訟案件專業性強、職業判斷復雜,法院將難以獨立對案件作出合理界定。因此,中國注冊會計師協會可成立法律責任鑒定委員會,作為注冊會計師法律責任界定的權威機構,該機構出具的鑒定報告應同法醫鑒定等司法鑒定報告一樣,成為庭審的有力證據。

二、注冊會計師法律責任體系具體操作方案之重構――實踐上的設計

隨著我國加入WTO,執業環境發生變化,我國注冊會計師職業發展在未來幾年將面臨巨大的挑戰,注冊會計師法律責任在司法實踐上的設計體現為以下方面:

(一)適應會計師職業界的功能變化。從注冊會計師未來的核心業務發展來看,可以概括為鑒證服務、咨詢服務、規劃服務、技術服務和國際化服務。以某國際會計師事務所為例,目前業務包括:審計、鑒證和商業咨詢服務;商業程序包裝;財務咨詢;全球性人力資源服務;管理咨詢;稅務及服務等六大領域。對注冊會計師業務的拓展,在法律責任的規定上不僅要考慮鑒證業務的法律責任,同時應關注服務業務的法律責任。

(二)加重會計師職業界法律責任。我國注冊會計師職業界已經經歷了第一輪訴訟浪潮,主要為驗資的法律訴訟,其標的額及賠償額相對國外來說是微乎其微的。美國大量的訴訟使整個職業界付出了極大代價,在香港法院在實際案件判決中,也越來越傾向審計師們承擔更多的法律責任。

對此,我國在《注冊會計師法》的修訂中應該考慮四個方面:(1)明確構成侵權的過錯歸責原則,同時明示鑒證結果保證的有限性;(2)由比例責任取代連帶責任。注冊會計師行業承擔日益加重的賠償責任,其權利與義務已經不相稱,美國《私人證券訴訟改革法令》將注冊會計師由過去承擔無限連帶責任改為比較緩和的比例賠償責任。目前,我國的司法解釋已經允許注冊會計師在證明金額的范圍內承擔賠償責任;(3)將參加職業責任保險作為會計師事務所的法定義務。職業責任保險又稱為專家責任保險,其保險標的是專家對其當事人或相關第三人承擔的民事賠償責任。我國目前已由中國人民保險公司和平安保險公司開設了“注冊會計師執業責任保險”,隨著責任保險在全國的推廣,參保應成為會計師事務所繼設立職業風險基金后又一種規避風險的舉措;(4)對惡意訴訟的懲戒及對注冊會計師的保護。

(三)提高獨立審計準則法律地位。由于我國獨立審計準則并未納入法律、法規的體系,這樣注冊會計師行業主張賦予審計準則以法律地位是非常困難的。對此,應以修訂《注冊會計師法》為契機,從兩個角度提升審計準則在司法實踐中的地位:

1、獨立審計準則與《注冊會計師法》掛鉤。我國修訂《注冊會計師法》時,在責任的認定方面可增加參照獨立審計準則的條款。具體可參照德國的立法模式,即審計準則與法律關系密切,甚至將審計準則作為法律的解釋,在德國審計準則與商法是密切聯系的。

2、將獨立審計準則作為注冊會計師法律責任鑒定委員會的鑒定依據。法律責任鑒定委員會可以將獨立審計準則納入責任鑒定的依據體系。在英美國家獨立審計準則已逐漸成為法庭判定注冊會計師法律責任的重要依據。

(四)確立虛假審計報告鑒定制度。虛假審計報告的界定是一個兼具法律裁量和會計專業技術標準的綜合判斷,法律所能提供的只能是一個定性的標準,具體的案例將需要具體的情況分析。隨著社會公眾法律意識的增強,民事責任及刑事責任將成為注冊會計師承擔法律責任的主要方式,而法院將成為最終的裁判者。但因涉及的注冊會計師訴訟案件專業性強、職業判斷復雜,法院將難以獨立對案件作出合理界定。對涉訴案例,法官需要一個權威性的認定意見做參考,這一認定意見應同法醫鑒定等司法鑒定報告一樣,成為庭審的有力證據。

理論界認為,這種鑒定結論應該由獨立的第三方來出具,這就涉及應該由什么機構來對注冊會計師的工作進行鑒定的問題。在諸多意見中,有一種見解比較值得考慮,即建立獨立的審計鑒定人名冊制度和具體案件的鑒定人三方選任制度。具體來說,獨立鑒定人名冊制度指由司法行政機關會同財政部門、注冊會計師協會,將全國范圍內的具備審計鑒定資格的注冊會計師資料實行名冊登記管理,存放于司法機關、注冊會計師協會,以備選任組成審計鑒定小組;具體案件的鑒定人三方選任制度則指在出現具體的需要鑒定案件時,由糾紛雙方當事人分別從名冊中挑選同等人數的鑒定人,雙方已選定的鑒定人再協商選任1名第三方鑒定人主持鑒定工作,鑒定人均以個人身份參加鑒定,鑒定人的選任不受地區和服務機構限制。該建議體現了對鑒定獨立性的強烈要求。建立獨立的鑒定人名冊制度比較符合大陸法系國家在設計司法鑒定制度時普遍采用鑒定人名冊制度的習慣,對保持鑒定的獨立性很有益,對確保鑒定結果的社會普遍接受性也很有益。

(五)進一步明確審計與會計責任。審計責任和會計責任是兩個不同的概念。審計責任是針對注冊會計師而言的,對其出具的審計報告的真實性、合法性負責。可見,注冊會計師的審計責任具有既對被審計單位負責,又要對政府負責的雙重性;而會計責任是對被審計單位而言的。但是,兩者之間既有區別又有聯系,兩者之間的聯系主要表現為:

1、工作目標的一致性。不論被審計單位,還是審計單位的工作都是經濟管理工作的一部分。工作中,都是以國家的有關法律、法規及規章制度為依據,向有關利益方面提供真實、可靠的財務會計信息,維護利益各方合法權益。所以,工作目標是一致的。

2、客觀基礎的同一性。不論被審計單位還是審計單位,都是根據同一個企業已經實現了的經濟活動履行各自的職能。就是說,兩者反映和監督的都是同一會計主體的經濟活動。所以,它們的客觀基礎是一致的。會計信息虛假陳述、虛假驗資報告、虛假審計報告案件審理中,審計和會計的責任十分容易混淆,詳細劃分審計和會計的責任,才能正確進行注冊會計師法律責任的認定和處罰。

(六)選擇最優會計師事務所組織形式。現階段,我國大多數會計師事務所進行了組織形式改革,采取更能體現會計師事務所本質特征的合伙制和有限合伙制的會計師事務所越來越多。事務所生產要素特征,決定了事務所符合合伙制的要求?！百Y合”到“人合”的過程,并不是簡單的組織形式的變化。世界各國的會計師事務所有不同的組織形式,但真正能發展壯大的,都是合伙制形式的事務所。合伙制主要想解決的問題,無非是注冊會計師的風險意識和投資者利益,但在當今中國,個人即使負擔無限賠償責任,其賠償能力還是很有限的,所以不要把目光盯在無限責任上,應該走職業保險的路子。投保注冊會計師責任險,可以從根本上保證會計師事務所和注冊會計師的賠償能力。

三、結論

本文提出尖銳而頗具代表性的問題――中國注冊會計師法律責任的誤區和法律體系重構設想。通過對國內外民商法中有關注冊會計師法律責任的條款進行詳細比較,提出注冊會計師法律責任體系宏觀立法思路之重構和具體操作方案之重構設想。分別從行政法、民法和刑法等方面加以論證和設計,使注冊會計師虛假陳述“誤區”問題得以完整解決。筆者認為,要徹底解決我國注冊會計師法律責任中存在的種種弊端,應當考慮按照法學和經濟學原理,把注冊會計師和會計師事務所承擔的各項業務確認為“公共產品”。然后,按照會計上全面質量控制要求,以注冊會計師法律責任零缺陷為目標,以注冊會計師和會計師事務所提供服務過程的質量檢測為核心,重視質量成本的投入,把缺陷消滅于提品的過程之中。

(作者單位:山東中宇會計師事務所有限公司)

主要參考文獻:

篇（11）

一、懲罰性損害賠償的概念

懲罰性損害賠償（punitive damages），也稱為示范性的賠償(exemplary damages)或報復性的賠償(vindictive damages)，是指侵權行為人惡意實施該行為，或對行為有重大過失時，以對行為人實施懲罰和追求一般抑制效果為目的，法院在判令行為人支付通常賠償金的同時，還可以判令行為人支付高于受害人實際損失的賠償金的一種制度?！吨腥A人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）第49條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍?！北徽J為是首次將懲罰性損害賠償制度引入我國。

二、懲罰性損害賠償責任性質的現有理論

學界對于懲罰性損害賠償責任的性質大致有以下兩種意見：

1.屬于民事責任。這是大多數國內學者所持有的觀點。這部分學者認為，傳統觀點中，民事責任只具有補償性而不具有懲罰性是對現代社會立法過程中懲罰性民事責任日益增多的現實的否定。如違約金、精神損害賠償等都屬于懲罰性民事責任。進而他們重新對民事責任制度進行重構。他們按照民事責任是否具有懲罰性，分為補償性民事責任和懲罰性民事責任。所謂懲罰性民事責任是指行為人違反了民法中的懲罰性法律規范依法應當向對方當事人承擔的一種法律后果。

他們認為懲罰性民事責任具有以下幾個法律特征：懲罰性民事責任是一種違反懲罰性民事法律規范的法律責任；懲罰性民事責任是一種法律規定的加重責任；懲罰性民事責任是一種以支付賠償金為責任形式的財產責任；懲罰性民事責任是地位平等的民事主體間一方向另一方承擔的帶有懲罰性的法律后果。由此，得出懲罰性損害賠償責任是懲罰性民事責任的一種。

2.不屬于民事責任。近年來有一部分學者主張，懲罰性法律責任不屬于民事責任范疇，因此懲罰性損害賠償也不屬于民事責任。他們主要提出以下兩點理由：

第一，與民法的公平原則相違背。一倍至多倍賠償制度使得受害者除獲取全部損失的賠償之外還因獲取與其相當的另外一倍乃至多倍賠償金而獲益，即由原來的受害者變成受益者。這固然能夠激起受害人訴訟的積極性，但已與民法的公平原則相違背。

第二，與民法的平等原則相違背。根據《中華人民共和國民法通則》第2條的規定，民法調整的是平等主體之間的人身、財產關系。既然是平等主體，在消費領域，即消費者與經營者的法律地位是平等的，各具獨立的人格，任何人不享有對他人實施懲罰的權利。而一倍至多倍賠償從某種程度上而言，卻否認了這一點。

但是在懲罰性損害賠償責任究竟屬于哪一類法律責任的問題上這一類學者產生了分歧。一派認為，懲罰性損害賠償制度是經濟法責任。另一派，指出懲罰性損害賠償是一種兼有公法和私法屬性且以公法屬性為主的法律責任形式，或者說是采取了私法外殼的公法責任。但具體到是屬于哪種公法責任，這一派學者又往往語焉不詳。

三、懲罰性損害賠償責任性質的現有理論評析

1.將懲罰性損害賠償責任劃入民事責任的觀點是欠妥當的。除了前述反對將懲罰性損害賠償劃入民事責任的學者所提出的理由外，筆者認為還有以下原因。

支持將懲罰性損害賠償納入民事責任體系的學者認為，違約金、精神損害賠償已經納入我國民事責任體系，說明我國的民事責任制度已經突破了舊有的損害賠償的范圍，將懲罰性質的賠償制度也吸納進來。但是仔細分析違約金和精神損害賠償金的構成要件卻不能將他們簡單的劃入懲罰性損害賠償制度中。

精神損害賠償是基于侵權行為人侵害了受害人精神人格上的利益，使受害人遭受精神上的痛苦這樣一個侵害事實。但是確定精神損害賠償的具體數額時所考量的主要是受害人精神上所遭受的痛苦。實際上這仍然是對受害人所受到的損害的一種補償,仍然未能超出補償性去討論精神損害賠償的法律性質。

《合同法》第一百一十四條第一款規定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。”合同法所規定的違約金并不是法定的，而是當事人在合同簽訂時約定的，法院判決給付違約金只不過是對當事人約定的確認。即使是法院更改違約金數額也是在符合法定情形時基于當事人的請求做出的。如果當事人不請求法院也無權更改違約金的數額。而法院判決給付懲罰性損害賠償卻并不是基于當事人事先約定做出的，而是法院在審理案件的過程中認定侵權人的行為符合法定情形并且受害人請求時，依職權做出的。簡言之，違約金的產生是基于當事人約定，而懲罰性損害賠償是法定的。由此可以發現，違約金不過是當事人在訂立合同時約定在一方違約時應承擔的責任，這不過是一個新的附條件的合同。違約金的基礎不是懲罰而是履行約定。但是懲罰性損害賠償的基礎卻是基于法律對故意侵害行為的一種懲戒，目的是對這種行為達到一般抑制效果，維護整個社會利益。所以，違約金并不是懲罰性損害賠償的一種，相反給付違約金是合同的履行行為而不是法律責任的履行行為。

2.簡單的認為懲罰性損害賠償責任屬于經濟法責任是片面的。反對將懲罰性損害賠償責任劃歸到民事責任的學者，往往將懲罰性損害賠償簡單的劃歸經濟法責任，但是仔細分析懲罰性損害賠償責任卻不能輕下結論。

經濟法律責任是指經濟法主體因實施了違反經濟法律法規的行為而應承擔的有法律規定的具有強制性的法律義務。在我國，經濟法責任的認定和歸結，是由國家特設的或授權的專門機關依照法定程序進行的，主要包括兩類，即國家審判機關和享有經濟處罰權的國家經濟行政管理機關。在經濟訴訟中．國家審判機關依照訴訟程序，通過行使審判權。追究有責主體的經濟法責任。在經濟管理活動中，國家經濟行政管理機關根據經濟法律、法規賦予的經濟處罰權，直接追究有責主體的經濟法責任。

但是立法現實并不是這樣，在《消法》規定的懲罰性損害賠償中，經濟法責任的歸結并不是并不終止于國家專門機關而是終止于消費者。懲罰性損害賠償的賠償價金并不是上繳國庫，而是給付給消費者。在處理這類糾紛時，通常情況下，國家的專門機關也并不直接參與糾紛的解決。國家專門機關對經濟法責任的認定與歸結也就無從談起。因此，筆者不贊同將懲罰性損害賠償認定為經濟法責任。

四、《消法》中的懲罰性損害賠償責任屬于社會法責任

工業革命的興起在帶給社會巨大物質財富的同時，也使得社會結構發生了巨大轉變。自18世紀下半葉開始，公司、企業作為法律上的“人”，始獲承認，形成波瀾壯闊的“法人運動”，導致勞工運動、消費者運動、環保運動展開；第二次世界大戰以后，隨著歐美國家經濟政策的日益“民主化”，出現了許多在戰前所未曾有過的非政府組織（社團），導致各國政府作為社會公共利益的唯一代表的“合法性”受到質疑；20世紀60年代以后，東亞國家和拉美國家迅速崛起,這些國家和其所在地區處于急劇“現代化”的環境里，一些傳統的組織具有了“現代性”，而一些導入的“現代組織”又楔入了“傳統”的內容；“冷戰”結束后，當西方自由主義者還沉浸在歷史“終結”的喜悅中，整個世界卻出現了“超越‘左’與‘右’”的趨勢；世界經濟一體化趨勢加強，傳統的國家理念受到沖擊。這些變革使得傳統的“市民社會――政治國家” 理論受到沖擊，許多問題都難以解決。造成這一問題歸根結底的原因是團體社會作為一種新型的社會結構體出現，并日益發展壯大，成為可以與市民社會和政治國家比肩的社會組成部分。原來二元化的“市民社會――政治國家”模式演化為三元化的“市民社會――團體社會――政治國家”模式。舊有的“市民社會――政治國家”的社會結構劃分方式所體現出來的是私人利益與公共利益的對立，作為社會經濟條件外在表現形式的法律因此也就可以自然的劃分成“私法――公法”模式。但是隨著社會由“市民社會――政治國家”二元化結構向“市民社會――團體社會――政治國家”三元化結構的轉變，舊有的 “私法――公法”的法律結構劃分喪失了其存在的社會基礎，團體社會所體現出來的對社會利益的法律保護要求使得法律結構向一種全新的“私法――社會法――公法”的三元化結構發展。社會法應運而生。勞工團體、消費者團體作為最早一批形成的團體社會的成員，他們所要求的勞動保護、消費者保護等法權需要成為社會法的第一批乘客，勞動法、消費者權益保護法在20世紀初迅速出現，并不斷發展壯大。

隨著社會法的出現，傳統的對于法律責任的公法和私法的劃分也必須加以改革。具有社會法特色的社會法律責任出現。社會法律責任與公法和私法責任具有很大不同。總的說來有以下四點：社會法律責任的構成要件不同。立足于保護弱勢群體利益的考量，它將主觀過錯排除在外，主要以客觀方面為考察重點；法律責任的功能不同。社會法律責任，以對社會整體利益的補償為出發點，同時通過一些懲戒性措施達到一般抑制的效果；確定責任的原則不同。當違法主體并無過錯時，往往只依據等價賠償的原則來確定責任。當違法主體有罪過時，還必須以懲罰相當為原則；承擔責任的財產去向不同。社會法中的公益性訴訟以及某些行政執法中，雖然由行政機關提訟或責令支付，卻是將款項交給弱勢主體。

在法律責任的形式方面，傳統的法律責任形式可以分為民事責任、刑事責任和行政責任，而這三種責任形式又可以分為更為具體的責任形式，如刑事責任中的自由刑、剝奪生命的生命刑，民事責任中的損害賠償、實際履行，行政責任中的行政處罰、行政處分等。社會法律責任既然是不同于傳統的公法和私法法律責任的一種法律責任，它的責任形式顯然有不同于傳統法律責任的地方。懲罰性損害賠償作為典型形式，因其成功地將懲戒與補償兩項功能很好的結合起來而成為社會法律責任形式的代表。

我國《消法》第49條規定的懲罰性損害賠償在《消法》法律責任的內在體系邏輯性上，具有特殊的意義。《消法》第49條屬于第七章法律責任。法律責任這一章從第40條開始到第53條，一共是14個法條。從第40條到第48條，都是以等價補償為特征的私法責任，而從第50條開始到第53條是以懲罰性為特征的公法責任。單純看第49條只具有懲罰性，但是結合前后文我們可以發現。第49條是在表達這樣一個法律規范，即若經營者向消費者提供商品或者服務，經營者此時有欺詐行為且消費者要求增加賠償的，則經營者除賠償等額價款外，還應向消費者賠償其所購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍的價款。

由此可以看出，第49條的規定確實是將懲罰性與補償性結合起來，并且所得懲罰性價款歸消費者所有更是契合社會法律責任的特征。所以筆者認為，《消費者權益保護法》第49條的懲罰性損害賠償屬于社會法律責任。

參考文獻:

[1]劉榮軍:《懲罰性損害賠償與消費者保護》，《現代法學》1996年第5期

[2]王立峰:《論懲罰性損害賠償》，載《民商法論叢》第15卷，法律出版社2000年版

[3]王小紅：《論懲罰性民事責任――兼論我國民事責任制度的重構》，《法律科學》1996年第1期

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[5]前引④

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[7]漆多俊:《經濟法基礎理論》，武漢大學出版社1996年版，第87頁

[8]石少俠：《經濟法新論》，吉林大學出版社1996年版，第58頁