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篇（1）

道德效力和法律效力都有追求社會生活穩(wěn)定、和諧有序的目標指向，它們共同的基礎(chǔ)是人類生活于其中的社會生產(chǎn)關(guān)系，具有共同的正義性、應(yīng)當(dāng)和必須的價值追求以及相似的表現(xiàn)形式。

1. 共同的正義性

道德是人們關(guān)于善與惡、正義與非正義、光榮與恥辱、公正與偏私等觀念原則和規(guī)范的總和。道德代表或反映人類共有利益的需求決定了道德的內(nèi)在精神之一就是正義。道德效力所追求的從行為層面講，就是社會個體對道德規(guī)范的遵守；從價值層面看就是正義的實現(xiàn)。一旦失去了正義的理想和崇高性，道德也就失去了它應(yīng)該有的價值。道德失效也指日可待。正是由于道德的這種內(nèi)在價值精神，成為了法律規(guī)范制度與實踐的價值參考。法律的最基本特征就是其正義性，正義性是法律之為法律的標志，也是法律得以實現(xiàn)的基本動力。法律效力所追求的就是正義的實現(xiàn)。那種完全獨立于道德標準、道德原則的法律規(guī)則、法律制度是不可能有效力的。法哲學(xué)研究的先軀――古希臘學(xué)者，是正義論研究的先行者。他們中的杰出代表亞里士多德就把正義作為法律的基礎(chǔ)。他認為法律只是人們互不侵害對方權(quán)利的臨時保證而已，而法律的實際意義卻應(yīng)該是促成全邦人民都能進于正義和善德的制度。亞里士多德從正義這個前提出發(fā)，認為法律是正義的具體表現(xiàn)，法律的好壞是以正義作為評價標準的。人們服從城邦制定的法律，也就是實現(xiàn)了正義。羅馬法學(xué)家烏爾比安認為公道和正義是法律的目的，并且是它的準繩。他的“法是善良和公正的藝術(shù)”的名言，一直成為人們探討道德和法律關(guān)系的基點。羅馬法學(xué)家西塞羅在論述法的概念時就指出：某種存在物是否是法律，并不是看它是否是出自國家或是否為習(xí)俗，而是看它是否正義、與自然相一致。他把法律的基本特征看成是正義，而非國家強制性。與一個社會的道義上的觀念或?qū)嶋H要求相抵觸的法律，很可能會由于經(jīng)常受到消極抵制以及在進行監(jiān)督和約束方面所產(chǎn)生的種種困難而喪失其效力。這樣就把法律與道德拉得很近了。可見，正義性是道德效力和法律效力共同追求的目標，也是它們共同的內(nèi)在本質(zhì)。道德效力和法律效力的實現(xiàn)也就標志著正義的實現(xiàn)。

2. 二者都具有強制性和價值性要求

道德效力和法律效力追求的是對人的行為以及在此基礎(chǔ)上形成的社會秩序的成功調(diào)節(jié)。二者有兩個基本的要求，一是強制性，即所謂必須如此，它保障的是規(guī)則的基本有效性；一是價值性，即所謂應(yīng)該如此，它賦予規(guī)則以價值的內(nèi)涵。從人類早期開始，就存在兩種不同的規(guī)則：有些規(guī)則主要是靠對不服從的懲罰和威脅來維護；另一些則依賴于人們對規(guī)則的尊重、負罪感或者自省來維護。“必須”與“應(yīng)當(dāng)”是既存于道德中又存于法律中的兩個共同的對秩序的追求。實際上，無論是道德效力還是法律效力，都既需要產(chǎn)生規(guī)則效力的“必須”之強制，也需要體現(xiàn)價值合理的“應(yīng)當(dāng)”。法律效力并不是人們想象的那樣，只需要外在的強制性。任何社會的法律都必須順應(yīng)該社會流行的道德規(guī)范的要求，否則就難以有效地發(fā)揮作用。因此，立法者在創(chuàng)制法律時，必須以道德的基本原則和基本精神為指導(dǎo)。可以說價值的合理性是法律精神的基礎(chǔ)；而道德效力的實現(xiàn)也不是人們想象的那樣，只需要價值的引導(dǎo)，它同樣需要一定的社會強制。兩者的區(qū)別只是在于：在法律效力和道德效力中，“必須”的實現(xiàn)機制和“應(yīng)當(dāng)”的運作原理各有特性。雖然從總體上道德效力體現(xiàn)“應(yīng)當(dāng)”的要求，法律效力體現(xiàn)的是“必須”的要求，但是從根本上說，道德效力和法律效力都必然追求“必須”與“應(yīng)當(dāng)”所體現(xiàn)的秩序目標。道德規(guī)則區(qū)別于其他社會規(guī)則的特點在于兩個方面：一是它能夠造成保障它們效力實現(xiàn)的強大的社會壓力；二是它在相當(dāng)程度上需要犧牲個人利益或與之相連的個人偏好。前者為“必須如此”，后者是“應(yīng)當(dāng)如此”。道德效力也需要有強制力作為保障。道德效力的實現(xiàn)需要依靠社會輿論對道德的履行施加一定的社會壓力，以保證社會生活的基本價值合理性能夠得以實現(xiàn)。

3. 二者效力的基本表現(xiàn)形式都是賦予力和約束力

道德效力的兩種基本的表現(xiàn)形式是賦予力和約束力。道德效力是指作為規(guī)范形式的道德基于社會秩序的價值定位，對人們的社會行為所產(chǎn)生的應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的作用力。它是以社會輿論、傳統(tǒng)習(xí)慣、行為個體的理性自制和內(nèi)在良知為保證的，表現(xiàn)為賦予人們對違反道德規(guī)范的有關(guān)行為人進行道德評價和譴責(zé)的權(quán)利和賦予人們對遵守道德規(guī)范、品行高潔的有關(guān)行為人進行道德贊譽、支持的權(quán)利以及約束人們遵守道德規(guī)范、履行其義務(wù)或責(zé)任的作用力。這種作用力包括賦予力和約束力兩個方面，而不是僅僅指約束力。同樣，法律效力的兩種基本的表現(xiàn)形式是賦予力和約束力。法律效力首先是一種“力”，是一種“作用力”，這種“作用力”是以國家強制力為保證的，表現(xiàn)為賦予有關(guān)主體行使其權(quán)利或權(quán)力和約束有關(guān)主體履行其義務(wù)或責(zé)任的作用力。這種作用力包括賦予力和約束力兩個方面，而不是僅僅指約束力。二者的表現(xiàn)形式很相似。

二、二者之區(qū)別

1. 道德載體和法律載體之不同

無論是道德效力還是法律效力都是一種作用力，而這種作用力只有通過某個事物才能傳送到各個方面，所運載道德效力和法律效力這種作用力的事物就是道德效力和法律效力的載體。道德效力的載體是道德，而不僅僅是道德規(guī)范。道德是人們在社會生產(chǎn)實踐中形成的關(guān)于善惡和是非的觀念、情感和行為習(xí)慣，并依靠社會輿論和良心指導(dǎo)的人格完善活動與調(diào)節(jié)人與人、人與自然關(guān)系的規(guī)范體系。作為道德效力的載體的道德是作為整體的道德，其中包括道德觀念、道德規(guī)范和道德秩序三個方面。道德活動既是人們的觀念活動，也是人們在實踐活動中派生出來的用以調(diào)節(jié)人的交往行為、保證社會秩序的實踐活動。道德自身的要素，如道德觀念、道德規(guī)范以及道德行為等構(gòu)成了社會意識形態(tài)領(lǐng)域中的一個自組織系統(tǒng)――道德系統(tǒng)。

法律效力的載體只能是法律，而不能是法律派生文件、文書，不能是民事行為。第一，法律的作用力是法律的效力，派生文件的作用力是派生文件、文書的效力。法律的派生文件、文書只能用“效力”來指稱，而不能用“法律效力”來指稱。通常所說的派生文件、文書的法律效力――在效力兩字前加上法律兩字只是強化效力的嚴肅性而已，就實質(zhì)內(nèi)容而言，派生文件、文書的效力與派生文件、文書的法律效力兩者之間無任何差別。第二，派生文件、文書的效力范圍是特指的、具體的。雖然也可以用“時”、“地”、“人”、“事”來牽強解釋，但與法律的效力范圍這種泛指的、抽象的概念相比則相距甚遠。法律的效力與派生性文件、文書的效力范圍也不能同日而語。法律效力中的法律是指整體的法律，包括法律觀念、法律規(guī)范和法律秩序三個方面。許多人把法律效力等同于法律規(guī)范的效力。而事實是，法律效力之法律是作為整體的法律，即作為法律概念、法律原則和法律規(guī)范等法律要素有機結(jié)合的一個個具體的法律，因此法律效力便不能僅僅是法律規(guī)范的效力。

2. 道德規(guī)范和法律規(guī)范之不同

道德規(guī)范和法律規(guī)范是兩種不同的社會規(guī)范。它們有著不同的適用范圍和實施手段。

其一，產(chǎn)生和表現(xiàn)的形式不同。道德規(guī)范源于人所具有的自我完善能力和一定的價值追求，在共同的物質(zhì)生產(chǎn)和生活中逐漸養(yǎng)成。它是從一種自發(fā)的習(xí)慣而開始升華，最后成為群體的固定行為模式，從而形成規(guī)范。因此，道德規(guī)范存在于人們的意識和信念中，沒有明確的、特定的、具體的表現(xiàn)形式。法律規(guī)范則不同，它是掌握國家政權(quán)的統(tǒng)治集團運用國家權(quán)力，由專門的國家機關(guān)制定和認可的。一般說來，在現(xiàn)代社會中制定法律規(guī)范是有其嚴格的法定程序的，在規(guī)范的形成中具有最高的嚴肅性。這對于大陸法系自不必言，即便是英美法系的判例也是如此。因此，法律規(guī)范一般都存在于各種規(guī)范性法律文件，諸如憲法、法律、法規(guī)及規(guī)章之中。它有著其明確的、特定的、具體的外在表現(xiàn)形式。正因為如此，道德規(guī)范屬于意識形態(tài)，而法律規(guī)范則屬于政治上層建筑。

其二，實現(xiàn)的方式不同。道德的基礎(chǔ)是自律。因此，道德規(guī)范的實現(xiàn)，主要是通過教育的作用，使之逐漸成為人們的觀念模式，升華為內(nèi)心的崇高信念，再轉(zhuǎn)化為習(xí)慣的行為模式。它的實現(xiàn)具有高度的自覺性。誠然，道德規(guī)范的實現(xiàn)，也并不排斥他律，即一定的外在強制性，這主要是指社會輿論和公眾評價的力量。但是，即使是這種外在強制性，也必須首先轉(zhuǎn)化為行為人的內(nèi)心自我強制性，道德規(guī)范才能得以實現(xiàn)。法律規(guī)范的實現(xiàn)則完全不同，它具有以國家強制力為后盾的國家強制性。法律也并不排斥自律，即人們的自覺守法。但法律實現(xiàn)的基本形式是他律，它以一套完整的程序和機構(gòu)、設(shè)施保證其實現(xiàn)，它原則上不允許任何規(guī)避法律的行為存在，它對任何違法犯罪行為都給以相應(yīng)的、有力的法律制裁，以保證其實現(xiàn)。

由此可見，道德規(guī)范和法律規(guī)范有著確定不移的界限，這種界限就在于二者在產(chǎn)生、表現(xiàn)和實現(xiàn)形式上的區(qū)別。由于這些形式上的區(qū)別，使得法律效力和道德效力的載體涇渭分明，人們便能夠簡單明了地區(qū)分什么是道德，什么是法律。

3. 效力作用機制之不同

作為規(guī)范形式的道德和法律，對人們的社會行為能否產(chǎn)生普遍的、應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的作用力與各自的維護機制是密切相關(guān)的。道德效力主要是通過人的良心和輿論及風(fēng)俗習(xí)慣的社會權(quán)威來加以維護，而法律效力則主要是通過特殊的國家強制力來保證。

道德效力主要是通過人的良心和輿論及風(fēng)俗習(xí)慣的社會權(quán)威這種弱強制力來加以維護。這種弱強制力，在個人層面是個人的理性自覺、個人的良心機制，是一種特殊的自我控制的強制力；在社會層面則是輿論及風(fēng)俗習(xí)慣這種社群壓力，社群壓力也是一種強制力，否則就不能合理解釋歷史上曾經(jīng)出現(xiàn)過的“禮教吃人”現(xiàn)象。社群壓力這種弱強制力并無特定的機關(guān)來行使，它是通過社會輿論、公共譴責(zé)、他人嘲弄、孤立、譴責(zé)而進行的一種精神性的、非物理強制性的強制力，它充分體現(xiàn)了輿論和道義的力量。良心是自我控制的核心。良心的特殊的強制力是社群壓力和國家強制力所不可替代的。作為公民個體行為內(nèi)在的制約力，良心一經(jīng)形成便會貫穿在個人意識和行為的始終。個體良心的是非認同和好惡情感對個人的行為起著支配的作用。在行為中，良心對個體行為具有內(nèi)控作用，即道德監(jiān)督作用。它隨時監(jiān)督行為者按良心的要求做事，糾正和克服不良的情感。人們常說的“改邪歸正”、“良心發(fā)現(xiàn)”就是這個道理。人的行為是道德良知的外在反映。良心不僅是一種知恥心、一種責(zé)任意識，更是人的道德自律的最高表現(xiàn)，是人行為有德的內(nèi)在推動力，對道德效力的實現(xiàn)是必不可少的。

法律是人類進入文明時代的重要標志，它代表著最高權(quán)力的意志，具有至高無上的權(quán)威性。法律效力的實現(xiàn)是依靠國家強力機器來保障的。國家是強制的主體。國家的強制手段包括警察、法庭、監(jiān)獄等。法律的強制內(nèi)容主要包括兩個方面：保障法律權(quán)利的充分享有；迫使法律義務(wù)人履行義務(wù)。通過對不履行義務(wù)者的制裁，確保法律的權(quán)威性，維護社會正義，維護良好的社會秩序。法律一經(jīng)制定，就要求必須被遵從。如果有人破壞或不遵守法律規(guī)范，國家就會運用強制手段對之予以強制性的處罰。國家強制力量維護著法律的尊嚴并賦予法律以威懾力，從而使得法律的維持與實施具有可靠的、強有力的保障。一項法律即使是錯誤的，在它沒有被更改之前，國家強制力仍然要維持它的執(zhí)行。因為有了國家強制力量作后盾，所以法律規(guī)范比其他類型的規(guī)范更能有效地調(diào)整人的行為。這是法律規(guī)范與道德規(guī)范相區(qū)別的最顯著的特征。也因如此，在對社會生活的調(diào)整上，法律居于主導(dǎo)地位。以國家名義規(guī)定的社會生活的基本規(guī)則主要體現(xiàn)為或僅僅體現(xiàn)為法律。而國家強制力也成為法律效力的最有力的維護機制。

參考文獻：

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篇（2）

社會作用是從法在社會生活中希望達到的社會目的的視角來表達的，法的社會作用包括經(jīng)濟，政治，精神，生態(tài)等方面的內(nèi)容，法能夠推進和保障社會主義物質(zhì)文明發(fā)展，法能夠推進和保障社會主義民主政治建設(shè)，法能夠推進和保障社會主義精神文明建設(shè)。社會主義和諧社會是一個政治文明、物質(zhì)文明、精神文明以及生態(tài)文明協(xié)調(diào)發(fā)展的社會。和諧社會的根本目標在于促進人與人、人與社會、人與自然的和諧發(fā)展，根本宗旨在于促進人的全面發(fā)展。只有四方面相鋪相成，互為條件，互為表征的才能建立和諧的社會秩序。目前我國經(jīng)濟迅速發(fā)展，伴隨經(jīng)濟增長的還有社會矛盾的加劇，在這樣一個關(guān)鍵階段，化解社會矛盾保持經(jīng)濟的持續(xù)穩(wěn)定增長，需要通過法律以其強制力和威懾力防止社會矛盾激化，并消減各種社會隱患，保障社會秩序的穩(wěn)定，從而為構(gòu)建和諧社會奠定良好的社會環(huán)境。

二、法的運行對和諧社會制度的構(gòu)建作用

法的運行是法的運動狀態(tài)，即從制定生成，再到實施實現(xiàn)的動態(tài)運動過程。法的運行具有階段性，包括立法、執(zhí)法、司法、守法等階段。

(一)完善立法促進和諧社會制度的形成我們所要建設(shè)的社會主義和諧社會應(yīng)當(dāng)是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會。其中民主法治所要實現(xiàn)的是通過法律的調(diào)整使權(quán)利約束權(quán)力，權(quán)利和權(quán)力得到合理配置的社會狀態(tài)。法治在和諧社會建設(shè)中起到的是總攬全局的作用，法治是民主的先決條件，只有法治才能維護公平正義。和諧的社會環(huán)境離不開法治的保障，需要通過法治來激發(fā)社會成員的建設(shè)熱情，法治的最終目的是要實現(xiàn)穩(wěn)定有序的社會環(huán)境，人與自然和諧相處也離不開法律的有效調(diào)整。總之，構(gòu)建社會主義和諧社會必須以法律為支撐發(fā)揮法律的基礎(chǔ)性作用。

(二)科學(xué)執(zhí)法保障和諧社會制度的建設(shè)執(zhí)法是各級行政機關(guān)依照法律規(guī)定的職權(quán)和程序?qū)嵤┑男姓芾砘顒印Ｐ姓芾砘顒由婕懊鎻V，涵蓋了生產(chǎn)生活中的各個領(lǐng)域。行政機關(guān)各項權(quán)力的行使能否做到科學(xué)有效，民主公開，確保合理分配社會資源，依法平衡利益關(guān)系，維護正常社會秩序，直接影響到社會關(guān)系的融洽，社會秩序的穩(wěn)定，進而直接影響到和諧社會的建設(shè)。在現(xiàn)今的法治建設(shè)中，必須嚴格貫徹執(zhí)法的科學(xué)性、合理性、公平性、民主性，加強執(zhí)法過程的公開透明度，引進權(quán)力監(jiān)督機制，健全權(quán)力問責(zé)機制，利用法治來提高施政理念的科學(xué)性，制度規(guī)則的規(guī)范性，組織運作的合理性，執(zhí)法目標的正確性，確保政府的各項行政管理行為和社會活動嚴格依照法律運行，從而做到依法行政，真正使依法治國基本方略得到貫徹實施。（本文來自于《法制博覽》雜志。《法制博覽》雜志簡介詳見）

篇（3）

關(guān)鍵詞

法律　道德　意識形態(tài)　制度

康德作為哲理法學(xué)派的開創(chuàng)人，在《法的形而上學(xué)原理》中提到：“道德法則作為有效的法則，僅僅在于他們能夠合乎理性的建立在先驗的原則之上并被理解為必然的……如果說，有人錯誤的想通過經(jīng)驗所得出的任何東西來制訂道德原則的話，他就已經(jīng)陷入最糟糕，最致命的錯誤的危險之中了”。康德認為道德和法律除了區(qū)別還有密切的聯(lián)系，兩者都對人的行為起規(guī)范作用――道德以應(yīng)當(dāng)、命令的形式從積極的意義上指導(dǎo)人們的行為，法律以國家為后盾從消極的意義上禁止人們的行為；兩者都以自由為宗旨，都具有普遍性和必然性。道德通過法律可以更好地發(fā)揮作用，法律有助于培養(yǎng)，鞏固和發(fā)展良好的社會道德，反過來，擁有良好的社會道德也有利于法律發(fā)揮其作用！

一、道德與法律的學(xué)理含義

（一）道德的含義

從唯物史觀的角度來看，道德根源于一定的物質(zhì)生活條件。恩格斯講：“一切以往的道德論歸根到底都是當(dāng)時的社會經(jīng)濟狀況的產(chǎn)物。而社會直到現(xiàn)在還是在階級對立中運動的，所以道德始終是階級的道德。”這表明道德的內(nèi)容最終由經(jīng)濟條件決定，并伴隨經(jīng)濟的發(fā)展而有相應(yīng)的變化；基于不同的物質(zhì)生活條件的不同社會集團，有著不同的道德觀，在階級社會中的道德具有階級性。因此，我們可以把道德簡單概括為：道德是生活在一定物質(zhì)生活條件下的自然人關(guān)于善與惡、光榮與恥辱、正義與非正義、公正與偏見、野蠻與謙遜等觀念、原則以及規(guī)范的總合，或者說是一個綜合的矛盾統(tǒng)一體系。

（二）與道德密切相關(guān)的法律的含義

沒有亙古不變的永恒道德，也沒有亙古不變的永恒法律。今天的社會，代表不同利益的統(tǒng)治集團仍然還存在，但是他們代表的階級利益是根本不同或者是對立的。不同的統(tǒng)治集團各有各自的階級利益，以及與其階級利益相適應(yīng)的道德。法律在本質(zhì)上是統(tǒng)治集團的整體意志上升為國家意志，既然法律是意志的具體化，而道德當(dāng)然屬于意志范疇，那么法律當(dāng)然反映統(tǒng)治階級的道德觀。從側(cè)重道德的角度，我們可以將法律定義為：在主觀方面，法是國家意志和統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)；在客觀方面，法的內(nèi)容由一定的社會物質(zhì)生活條件所決定。前者體現(xiàn)了法的國家意志性和統(tǒng)治階級意志，后者體現(xiàn)了法的物質(zhì)制約性。法就是這兩個方面的矛盾統(tǒng)一體。

二、道德與法律的辯證關(guān)系

（一）道德與法律是社會規(guī)范最主要的兩種存在形式，是既有區(qū)別又有聯(lián)系的兩個范疇。二者的區(qū)別至少可歸結(jié)為：

1、產(chǎn)生的條件不同。原始社會沒有現(xiàn)代意義上的法律，只有道德規(guī)范或宗教禁忌，或者說氏族習(xí)慣。法律是在原始社會末期，隨著氏族制度的解體以及私有制、階級的出現(xiàn)，與國家同時產(chǎn)生的。而道德的產(chǎn)生則與人類社會的形成同步，道德是維系一個社會的最基本的規(guī)范體系，沒有道德規(guī)范，整個社會就會分崩離析。

2、表現(xiàn)形式不同。法律是國家制定或認可的一種行為規(guī)范，它具有明確的內(nèi)容，通常要以各種法律淵源的形式表現(xiàn)出來，如國家制定法、習(xí)慣法、判例法等。而道德規(guī)范的內(nèi)容存在于人們的意識之中，并通過人們的言行表現(xiàn)出來。它一般不訴諸文字，內(nèi)容比較原則、抽象、模糊。

3、調(diào)整范圍不盡相同。從深度上看，道德不僅調(diào)整人們的外部行為，還調(diào)整人們的動機和內(nèi)心活動，它要求人們根據(jù)高尚的意圖而行為，要求人們?yōu)榱松贫プ非笊啤７杀M管也考慮人們的主觀過錯，但如果沒有違法行為存在，法律并不懲罰主觀過錯本身，即不存在“思想犯”；從廣度上看，由法律調(diào)整的，一般也由道德調(diào)整。當(dāng)然，也有些由法律調(diào)整的領(lǐng)域幾乎不包括任何道德判斷，如專門的程序規(guī)則、票據(jù)的流通規(guī)則、政府的組織規(guī)則等。在這些領(lǐng)域，法律的指導(dǎo)觀念是便利與效率，而非道德。

4、作用機制不同。法律是靠國家強制力保障實施的；而道德主要靠社會輿論和傳統(tǒng)的力量以及人們的自律來維持。

5、內(nèi)容不同。法律是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的，一般要求權(quán)利義務(wù)對等，沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利。而道德一般只規(guī)定了義務(wù)，并不要求對等的權(quán)利。比如說，面對一個落水者，道德要求你有救人的義務(wù)，卻未賦予你向其索要報酬的權(quán)利。向被救起的落水者索要報酬往往被視為不道德。

（二）道德與法律又是相互聯(lián)系的。它們都屬于上層建筑，都是為一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)服務(wù)的。它們是兩種重要的社會調(diào)控手段，自人類進入文明社會以來，任何社會在建立與維持秩序時，都不能不同時借助于這兩種手段，只不過有所偏重罷了。兩者是相輔相成、相互促進、相互推動的。其關(guān)系具體表現(xiàn)在：

1、法律是傳播道德的有效手段。道德可分為兩類：第一類是社會有序化要求的道德，即社會要維系下去所必不可少的“最低限度的道德”如不得暴力傷害他人、不得用欺詐手段謀取利益、不得危害公共安全等；第二類包括那些有助于提高生活質(zhì)量、增進人與人之間緊密關(guān)系的原則，如博愛、無私等。其中，第一類道德通常上升為法律，通過制裁或獎勵的方法得以推行。而第二類道德是較高要求的道德，一般不宜轉(zhuǎn)化為法律，否則就會混淆法律與道德，結(jié)果是“法將不法，德將不德”。法律的實施，本身就是一個懲惡揚善的過程，不但有助于人們法律意識的形成，還有助于人們道德的培養(yǎng)。因為法律作為一種國家評價，對于提倡什么、反對什么，有一個統(tǒng)一的標準；而法律所包含的評價標準與大多數(shù)公民最基本的道德信念是一致或接近的，故法的實施對社會道德的形成和普及起了重大作用。

2、道德是法律的評價標準和推動力量，是法律的有益補充。第一，法律應(yīng)包含最低限度的道德。沒有道德基礎(chǔ)的法律，是一種“惡法”，是無法獲得人們的尊重和自覺遵守的。第二，道德對法的實施有保障作用。“徒善不足以為政，徒法不足以自行”。執(zhí)法者的職業(yè)道德的提高，守法者的法律意識、道德觀念的加強，都對法的實施起著積極的作用。第三，道德對法有補充作用。有些不宜由法律調(diào)整的，或本應(yīng)由法律調(diào)整但因立法的滯后而尚“無法可依”的，道德調(diào)整就起了補充作用。

3、道德和法律在某些情況下會相互轉(zhuǎn)化。一些道德，隨社會的發(fā)展，逐漸凸現(xiàn)出來，被認為對社會是非常重要的并有被經(jīng)常違反的危險，立法者就有可能將之納入法律的范疇。反之，某些過去曾被視為不道德的因而需用法律加以禁止的行為，則有可能退出法律領(lǐng)域而轉(zhuǎn)為道德調(diào)整。

三、法律與道德現(xiàn)實中的矛盾與帶給我們的啟示

篇（4）

社區(qū)矯正顧名思義是將社區(qū)這一特定的社會環(huán)境與司法中的刑罰制度聯(lián)系在一起，只有對社區(qū)這一概念進行深入解讀才能夠進一步探究社區(qū)矯正這一新興的刑罰制度通過何種方式實現(xiàn)其社會效應(yīng)。

"社區(qū)"一詞源于拉丁語，原意是親密的關(guān)系和共同的東西，將"社區(qū)"這個詞作為社會學(xué)的一個范疇來研究的，始于德國的社會學(xué)家斐迪南?滕尼斯（1855D1936年），滕尼斯所描述的社區(qū)指的是通過血緣、鄰里和朋友關(guān)系建立起來的人群組合。它根據(jù)人們的自然意愿結(jié)合而成，人們的關(guān)系建立在習(xí)慣、傳統(tǒng)和宗教之上，同時他還指出，血緣、鄰里和朋友的關(guān)系是社區(qū)的主要紐帶，在這里人們交往的目的和手段是一致的，傳統(tǒng)的農(nóng)村村莊是社區(qū)的代表。美國學(xué)者內(nèi)斯比特認為，在20世紀30年代，由等人將社區(qū)這個概念引入到中國①，由此可見社區(qū)一詞進入我國已有大半個世紀的時間了。社區(qū)這種社會組織和連結(jié)形式的形成需要依靠一定的核心線索比如血緣、鄰里、習(xí)慣、傳統(tǒng)和宗教等，歸根結(jié)底這些線索反映的是社區(qū)群體基于某種共同的利益趨向而聚集在一起形成的社會共同體。這種利益可能是互相利用、不可分離的直接利益也可能是類似于、傳教布道的隱性利益。隨著歷史的前進和時代的發(fā)展，人類的社會生活從狹隘的熟人生活過渡到陌生人社會，這種基于利益趨向形成的社區(qū)色彩漸漸淡化，取而代之的是由于生存、生活環(huán)境選擇而需要獲取特定生存、生活領(lǐng)域社會認同感和文化包容心的需求。這種形成原因的變化并沒有深刻的改變社區(qū)的運轉(zhuǎn)的規(guī)則和方式，社區(qū)人依然保持著特定的具有共性的生活方式，最重要的是社區(qū)人絕大多數(shù)都有著對本社區(qū)文化的認同感和歸屬感。

社區(qū)矯正實現(xiàn)社會效應(yīng)的途徑和方式的探究應(yīng)當(dāng)建立在社區(qū)矯正適用地點社區(qū)這一特殊的社會環(huán)境上，同時結(jié)合社區(qū)矯正之目的和使命從不同維度入手，通過分析社區(qū)矯正這一表象得到其運作的內(nèi)在規(guī)律和途徑。

一 社區(qū)矯正的外觀體現(xiàn)為一種物理強制②

社區(qū)矯正的適用即對犯罪人在社區(qū)這一特定的社會環(huán)境中適用一定的處罰、矯正措施例如社區(qū)服務(wù)。這種物理強制是所有刑罰中都具有的因素，社區(qū)矯正也不例外。物理強制是一種對犯罪人身體或者行為等外在方面進行控制或者指導(dǎo)的一種強力措施，社區(qū)矯正對于犯罪人的物理強制區(qū)別于監(jiān)禁刑罰對于犯罪人的物理強制，監(jiān)禁刑罰的物理強制主要是限制犯罪人的人身自由、強迫服刑犯罪人進行勞動等手段達成，而社區(qū)矯正的物理強制主要是不完全限制犯罪人甚至不限制犯罪人的人身自由，依靠社區(qū)矯正執(zhí)行機關(guān)并通過一些社會力量的協(xié)助進行社區(qū)服務(wù)等對犯罪分子進行矯正的具有強制性的措施。社區(qū)矯正雖然不以威懾犯罪人通過刑罰嚴厲性來達到自身目的，但是它也必須借助對犯罪人采用具有一定外觀性的物理強制措施才能實現(xiàn)其社會效應(yīng)，達到預(yù)期目的。

二 社區(qū)矯正重要的內(nèi)核是對于犯罪的心理強制③

如果說監(jiān)禁刑主要通過限制犯罪人人身自由、強迫犯罪人進行勞動等強力性的外在措施剝奪犯罪人的再犯能力達到威懾、懲戒的目的，那么社區(qū)矯正則是通過一些強力性程度較低，人性化水平很高的社區(qū)矯正措施來引導(dǎo)犯罪人在心理層面上消除減輕主觀惡性、人身危險性從而實現(xiàn)矯正、人道以及復(fù)歸社會等多重目的。筆者認為，社區(qū)矯正對犯罪人所產(chǎn)生的效應(yīng)其心理強制的程度要高過物理強制的程度，雖然心理強制衍生于物理強制，但二者產(chǎn)生的效應(yīng)有可能出于不同層面上，哈特在《法律的概念》中提到了民眾對于法律的態(tài)度的兩個層次，第一種是外在的面向即對于法律的被動性遵守與服從；第二種是內(nèi)在的面向即對于法律的主動遵守和服從④。物理強制帶來的是第一層次上的對于刑法的態(tài)度，而心理強制帶來的主要是第二層次上的對于法律的主動的遵守。對于心理強制的分析也應(yīng)當(dāng)從不同層面入手，不能否定心理強制也包含了犯罪人被動接受和主動接受的兩個層次，不同的運行機制以及犯罪人的不同心理特質(zhì)決定了社區(qū)矯正對于犯罪人的心理強制處于不同層次。

三 社區(qū)矯正通過介入道德評價機制實現(xiàn)其社會效應(yīng)。

介入道德評價機制實現(xiàn)社區(qū)矯正矯正等目的也是社區(qū)矯正區(qū)別于監(jiān)獄自由刑等其他刑罰的一個重要特征。道德⑤作為一種人類社會活動準則是難以界定和量化的，但是不能因為道德的不確定性否定它對社會生活產(chǎn)生的巨大影響，事實上，正是由于道德這一社會行為規(guī)則發(fā)揮的潛在作用，社會得以在一種秩序較為穩(wěn)定的環(huán)境下運行。富勒在《法律的道德性》一書中將道德按不同的尺度區(qū)分為義務(wù)的道德與愿望的道德，同時論述了道德使法律成為可能即法律與道德的密切聯(lián)系⑥。可以看到，社區(qū)矯正這種法律制度產(chǎn)生社會效應(yīng)的所具有的道德含義以及它介入道德機制的客觀必然性，而這種道德含義和客觀必然性之所以在監(jiān)禁刑中體現(xiàn)的不明顯正是因為監(jiān)禁刑割裂了犯罪人與社會的聯(lián)系；社區(qū)矯正使犯罪人在社區(qū)中接受刑罰，將犯罪人納入到社區(qū)這一特定的環(huán)境中，而在這一特定的社區(qū)環(huán)境中必然使得犯罪人接受到帶有社區(qū)環(huán)境色彩的道德評價，正是這樣一個過程使得社區(qū)矯正介入社區(qū)固有的道德機制，使得這種道德機制在刑罰適用的過程中對犯罪人產(chǎn)生影響。在廣義上來講，這種道德評價機制作用于犯罪人也屬于一種心理強制，道德評價機制通過對犯罪人榮辱心、自尊心等心理影響從而改變其心理乃至主觀惡性和人身危險性。

四 社區(qū)矯正通過更多社會資源的介入實現(xiàn)其社會效應(yīng)

社區(qū)矯正不再單純的只運用國家司法機關(guān)的力量適用刑罰，而采取的是借助更多的社區(qū)力量，運用更多的社會資源來適用刑罰。更多社區(qū)力量和社會資源的參與有利于全面而有效的矯正犯罪人，突破了單純公力矯正的界限，體現(xiàn)了社會矯正以及刑罰適用社會化的趨勢有利于犯罪人復(fù)歸社會。上文中提到現(xiàn)在的社區(qū)人由于生存、生活環(huán)境選擇而需要獲取特定生存、生活領(lǐng)域社會認同感和文化包容心的需求，犯罪人復(fù)歸社會離不開犯罪人獲得社區(qū)認同感和文化包容心的話題。強調(diào)更多社區(qū)力量的參與，旨在實現(xiàn)提高社區(qū)對于犯罪人的認同感以及可矯正性的支持；強調(diào)更多社會資源的參與，旨在推動犯罪人全面的熟悉特定社區(qū)的乃至整個社會的良性文化，通過這種途徑實現(xiàn)犯罪人復(fù)歸社會的目的。

五 從宏觀上看，社區(qū)矯正打破了傳統(tǒng)自由刑與社會的單線聯(lián)系

經(jīng)過縝密設(shè)計的司法程序被適用監(jiān)禁刑的犯罪人，在服刑完畢以后直接從監(jiān)獄回到正常社會，這個過程就像一臺在進入程序精心設(shè)計而產(chǎn)出程序沒有任何考慮的機器，傳統(tǒng)的自由刑與社會僅僅存在將犯罪人從社會納入刑罰的單線聯(lián)系，犯罪人復(fù)歸社會在刑罰設(shè)計中沒有被考慮進來。社區(qū)矯正將犯罪人置于社區(qū)中接受刑罰，打破了這種生硬的單線聯(lián)系，消除了犯罪人無法回歸社會的情形，增加了犯罪人復(fù)歸社會的可能性。社區(qū)矯正的適用體現(xiàn)的是一種司法活動與社會的溝通與互動，這將促進社區(qū)矯正實現(xiàn)其社會效應(yīng)。

注釋：

①何顯兵：《社區(qū)矯正研究》，群眾出版社2005年版，第 90頁。

② "物理強制"一詞，陳興良教授在《刑法哲學(xué)》（北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年版）中闡述道：物理強制是個別預(yù)防的根本的形式，這種物理強制直接對犯罪人發(fā)生作用，從而體現(xiàn)出刑罰的強制力。

③ "心理強制"一詞陳興良教授這樣解釋，心理強制作用于犯罪人的內(nèi)心，使刑罰產(chǎn)生威懾心理，在這種威懾心理中，犯罪人的心理反應(yīng)十分明顯。其本質(zhì)是由于對犯罪人施加心理與生理上的強制性影響或抑制性刺激所引起的畏懼反應(yīng)。筆者所強調(diào)的心理強制的重點不在于這種畏懼反應(yīng)，而在于社區(qū)矯正的矯正措施與犯罪人服刑的社會化環(huán)境給犯罪人帶來的悔罪心理與自我完善心理。

④ [英] 哈特：《法律的概念》，法律出版社 2006年版，第378頁。

篇（5）

    眾所周知,法家崇尚“以法治國”,重視法律在政治和社會中的作用。那么,對于中國今天的法制現(xiàn)代化事業(yè)來說,古代法家思想是否仍是有價值的傳統(tǒng)文化資源?本文首先探討法家思想在哪些方面具有進步的、積極的意義,與我們當(dāng)前急需建設(shè)的現(xiàn)代法治有相通的地方;然后再看法家思想傳統(tǒng)在哪些方面存在缺陷或局限,以致它必須接受改造,才能在現(xiàn)代生活中繼續(xù)發(fā)揮其生命力。

    1、法家思想簡介

    法家在先秦諸子中是最重視法律及其強制作用的一派,對法學(xué)也最有研究。他們對法的起源、本質(zhì)、作用及法律同社會經(jīng)濟、時代要求、國家政權(quán)乃至人口、人性的關(guān)系等基本問題都做了探討,而且卓有成效。

    1. 1 反對禮制

    法家重視法律,而反對儒家的“禮”。他們認為,應(yīng)當(dāng)按照新興地主階級的意志來立法,也只有按照新興地主階級意志所立的法才能稱為“法”,反映了新興地主階級要求在法律面前與貴族平等的思想。

    1. 2 “好利惡害”的人性論

    法家認為人都有“好利惡害”或者“就利避害”的本性。商鞅才得出結(jié)論:“人生有好惡,故民可治也。①”韓非進一步把“好利惡害”的人性發(fā)展為自私自利的“自為心”②。

    1. 3 “不法古,不循今”的歷史觀

    法家反對保守的復(fù)古思想,主張銳意改革。他們認為人類歷史是向前發(fā)展的,一切的法律和制度都要隨歷史的發(fā)展而相應(yīng)變化,既不能復(fù)古倒退,也不能固步自封。

    1. 4 “法”“術(shù)”“勢”結(jié)合的治國方略

    商鞅、慎到、申不害三人分別提倡重法、重勢、重術(shù),各有特點。法是指健全法制,勢指的是君主的權(quán)勢,要獨掌軍政大權(quán),術(shù)是指的駕御群臣、掌握政權(quán)、推行法令的策略和手段。

    1. 5 對法律作用的高度重視

    按照法家說法,第一個作用就是“定分止爭”,也就是明確物的所有權(quán)。第二個作用是“興功懼暴”,即鼓勵人們立戰(zhàn)功,而使那些不法之徒感到恐懼。

    在這里,想從另一個角度談?wù)劮傻淖饔?即法律作為治國方略的形式意義。法家強調(diào)法具有一種普遍的制約作用,它要約束的不僅僅是臣民,甚至包括了君主本人。其強調(diào)法律的成文化,使法律運作有高度的可預(yù)測性,認為這樣有利于防止徇私。這些都表明了法家強調(diào)以國家暴力為后盾的法律的作用。法家主張“法”、“術(shù)”、“勢”結(jié)合的治國方略,但其“法”、“術(shù)”、“勢”沒有任何終極價值內(nèi)涵,只是治理國家的手段而已。其始終強調(diào)治國的關(guān)鍵是“法”,而不是“人”,這些都充分說明法家對以“法” 治國的推崇。

    2、法家思想的正面積極影響

    法家的階級基礎(chǔ)是新興地主階級,它是伴隨著新興地主階級形成而后產(chǎn)生的,也是新興地主階級的代言人。它對我國奴隸制的轉(zhuǎn)化和封建大一統(tǒng)局面的形成起了重要作用,而且對后世法治的發(fā)展也有著深遠的影響。

    2. 1 法家重視法的客觀性

篇（6）

    引言

    眾所周知,法家崇尚“以法治國”,重視法律在政治和社會中的作用。那么,對于中國今天的法制現(xiàn)代化事業(yè)來說,古代法家思想是否仍是有價值的傳統(tǒng)文化資源?本文首先探討法家思想在哪些方面具有進步的、積極的意義,與我們當(dāng)前急需建設(shè)的現(xiàn)代法治有相通的地方;然后再看法家思想傳統(tǒng)在哪些方面存在缺陷或局限,以致它必須接受改造,才能在現(xiàn)代生活中繼續(xù)發(fā)揮其生命力。

    1、法家思想簡介

    法家在先秦諸子中是最重視法律及其強制作用的一派,對法學(xué)也最有研究。他們對法的起源、本質(zhì)、作用及法律同社會經(jīng)濟、時代要求、國家政權(quán)乃至人口、人性的關(guān)系等基本問題都做了探討,而且卓有成效。

    1. 1 反對禮制

    法家重視法律,而反對儒家的“禮”。他們認為,應(yīng)當(dāng)按照新興地主階級的意志來立法,也只有按照新興地主階級意志所立的法才能稱為“法”,反映了新興地主階級要求在法律面前與貴族平等的思想。

    1. 2 “好利惡害”的人性論

    法家認為人都有“好利惡害”或者“就利避害”的本性。商鞅才得出結(jié)論:“人生有好惡,故民可治也。①”韓非進一步把“好利惡害”的人性發(fā)展為自私自利的“自為心”②。

    1. 3 “不法古,不循今”的歷史觀

    法家反對保守的復(fù)古思想,主張銳意改革。他們認為人類歷史是向前發(fā)展的,一切的法律和制度都要隨歷史的發(fā)展而相應(yīng)變化,既不能復(fù)古倒退,也不能固步自封。

    1. 4 “法”“術(shù)”“勢”結(jié)合的治國方略

    商鞅、慎到、申不害三人分別提倡重法、重勢、重術(shù),各有特點。法是指健全法制,勢指的是君主的權(quán)勢,要獨掌軍政大權(quán),術(shù)是指的駕御群臣、掌握政權(quán)、推行法令的策略和手段。

    1. 5 對法律作用的高度重視

    按照法家說法,第一個作用就是“定分止爭”,也就是明確物的所有權(quán)。第二個作用是“興功懼暴”,即鼓勵人們立戰(zhàn)功,而使那些不法之徒感到恐懼。

    在這里,想從另一個角度談?wù)劮傻淖饔?即法律作為治國方略的形式意義。法家強調(diào)法具有一種普遍的制約作用,它要約束的不僅僅是臣民,甚至包括了君主本人。其強調(diào)法律的成文化,使法律運作有高度的可預(yù)測性,認為這樣有利于防止徇私。這些都表明了法家強調(diào)以國家暴力為后盾的法律的作用。法家主張“法”、“術(shù)”、“勢”結(jié)合的治國方略,但其“法”、“術(shù)”、“勢”沒有任何終極價值內(nèi)涵,只是治理國家的手段而已。其始終強調(diào)治國的關(guān)鍵是“法”,而不是“人”,這些都充分說明法家對以“法” 治國的推崇。

    2、法家思想的正面積極影響

    法家的階級基礎(chǔ)是新興地主階級,它是伴隨著新興地主階級形成而后產(chǎn)生的,也是新興地主階級的代言人。它對我國奴隸制的轉(zhuǎn)化和封建大一統(tǒng)局面的形成起了重要作用,而且對后世法治的發(fā)展也有著深遠的影響。

    2. 1 法家重視法的客觀性

篇（7）

二、網(wǎng)絡(luò)時代背景下公共關(guān)系與法律的融合

對上文案例進行簡要分析可知，網(wǎng)絡(luò)時代背景下政府、企業(yè)以及社會公眾對公共關(guān)系的維護重視程度都非常高。解決社會矛盾、保持法律公信度是政府開展司法公正的重要手段，所以在這種社會矛盾中，公共關(guān)系僅依靠道德關(guān)系已無法完成既定的法律規(guī)范目標。由此可見，要想提高公共關(guān)系與法律的融合程度仍需做以下幾方面改革：

（一）統(tǒng)一約束機制

公共關(guān)系與法律的約束內(nèi)容相當(dāng)，在調(diào)節(jié)公眾與社會相互作用的同時，具有社會性質(zhì)特征的管理因素在法律關(guān)系上并不存在具體的沖突和矛盾，所以從合作整合上看，公共關(guān)系與法律都具有雙重屬性，人與人之間的調(diào)整關(guān)系需要具有很高的內(nèi)力作用和價值。在約束作用下，行政手段在公共關(guān)系中必須采取合適的方法，因為只有這樣才能有效解決公共關(guān)系與法律之間的矛盾。我國政治經(jīng)濟體制在法制建設(shè)方面具有很強的主導(dǎo)能力，公民對法律的認識和理解可以促進公共關(guān)系格局的變化和發(fā)展。利用新媒體技術(shù)參與到法律宣傳工作中，可以為公眾建立一個良好的法律溝通平臺，滿足社會的發(fā)展需求，為社會公共關(guān)系提供一個穩(wěn)定的、具有實效功能的約束機制。

（二）調(diào)整公共關(guān)系的研究意義

強化公共管理作用與法律關(guān)系的合作能力不僅能夠體現(xiàn)出國家發(fā)展的價值取向，還能有助于明確管理目標。從社會發(fā)展角度上看，傳媒建設(shè)延伸的范圍非常廣泛，無論是在法律體系建設(shè)上，還是構(gòu)建社會管理制度上，公共關(guān)系都可以體現(xiàn)社會體制的發(fā)展趨勢。眾所周知，公共關(guān)系與法律在構(gòu)建體系上存在一定的共通性，所以相對于其他管理內(nèi)容，司法部門與政府管理部門在司法管理上都能體現(xiàn)出對社會關(guān)系的控制能力。

（三）優(yōu)化法制環(huán)境

執(zhí)法部門與政府管理部門對社會公共環(huán)境的影響大體相同，所以將公共關(guān)系應(yīng)用到法律體系中可以增加法律的執(zhí)法力度，提高司法環(huán)境與社會環(huán)境的和諧關(guān)系。從理論科學(xué)上看，司法部門需要應(yīng)用規(guī)范的執(zhí)法隊伍建設(shè)，使其在調(diào)整公共關(guān)系上承擔(dān)一部分調(diào)和經(jīng)驗。在法制環(huán)境下，公共關(guān)系的自由創(chuàng)建能力非常強，無論是企業(yè)組織還是個人，公共執(zhí)法能力都可改變并優(yōu)化公民的生存環(huán)境。政治經(jīng)濟環(huán)境內(nèi)容是公共關(guān)系主體，所以社會公民需要參與到民生熱點話題、國家體制發(fā)展的討論中，利用自身話語權(quán)，引導(dǎo)社會主義發(fā)展方向。

（四）采用新媒介技術(shù)

英特爾公司在新媒介技術(shù)上的應(yīng)用價值非常高，在互聯(lián)網(wǎng)無序環(huán)境的影響和作用下，信息的傳播容量會大幅度增加，公民在享有一定編輯權(quán)力的同時，還形成了關(guān)系主導(dǎo)能力。在社會關(guān)系中，公民可以將自由創(chuàng)建的作品展現(xiàn)在個性化平臺中，讓自己成為公共關(guān)系的傳播者和發(fā)起者。同時新媒介技術(shù)引入法律體系，也可以提高法律體系的結(jié)構(gòu)穩(wěn)定性。在公共關(guān)系與法律的融合發(fā)展中，民主、公正、法制社會主義構(gòu)建意義也會明顯增強。政府部門、組織以及和諧部門應(yīng)利用新媒介技術(shù)豐富公共關(guān)系運行發(fā)展模式，在掌握其結(jié)構(gòu)特征的情況下，提高網(wǎng)絡(luò)時代環(huán)境中公共關(guān)系與法律體系的默契程度。

篇（8）

引言

眾所周知，法家崇尚“以法治國”，重視法律在政治和社會中的作用。那么，對于中國今天的法制現(xiàn)代化事業(yè)來說，古代法家思想是否仍是有價值的傳統(tǒng)文化資源?本文首先探討法家思想在哪些方面具有進步的、積極的意義，與我們當(dāng)前急需建設(shè)的現(xiàn)代法治有相通的地方;然后再看法家思想傳統(tǒng)在哪些方面存在缺陷或局限，以致它必須接受改造，才能在現(xiàn)代生活中繼續(xù)發(fā)揮其生命力。

1、法家思想簡介

法家在先秦諸子中是最重視法律及其強制作用的一派，對法學(xué)也最有研究。他們對法的起源、本質(zhì)、作用及法律同社會經(jīng)濟、時代要求、國家政權(quán)乃至人口、人性的關(guān)系等基本問題都做了探討，而且卓有成效。

1. 1　反對禮制

法家重視法律，而反對儒家的“禮”。他們認為，應(yīng)當(dāng)按照新興地主階級的意志來立法，也只有按照新興地主階級意志所立的法才能稱為“法”，反映了新興地主階級要求在法律面前與貴族平等的思想。

1. 2　“好利惡害”的人性論

法家認為人都有“好利惡害”或者“就利避害”的本性。商鞅才得出結(jié)論:“人生有好惡，故民可治也。①”韓非進一步把“好利惡害”的人性發(fā)展為自私自利的“自為心”②。

1. 3　“不法古，不循今”的歷史觀

法家反對保守的復(fù)古思想，主張銳意改革。他們認為人類歷史是向前發(fā)展的，一切的法律和制度都要隨歷史的發(fā)展而相應(yīng)變化，既不能復(fù)古倒退，也不能固步自封。

1. 4　“法”“術(shù)”“勢”結(jié)合的治國方略

商鞅、慎到、申不害三人分別提倡重法、重勢、重術(shù)，各有特點。法是指健全法制，勢指的是君主的權(quán)勢，要獨掌軍政大權(quán)，術(shù)是指的駕御群臣、掌握政權(quán)、推行法令的策略和手段。

1. 5　對法律作用的高度重視

按照法家說法，第一個作用就是“定分止爭”，也就是明確物的所有權(quán)。第二個作用是“興功懼暴”，即鼓勵人們立戰(zhàn)功，而使那些不法之徒感到恐懼。

在這里，想從另一個角度談?wù)劮傻淖饔茫捶勺鳛橹螄铰缘男问揭饬x。法家強調(diào)法具有一種普遍的制約作用，它要約束的不僅僅是臣民，甚至包括了君主本人。其強調(diào)法律的成文化，使法律運作有高度的可預(yù)測性，認為這樣有利于防止徇私。這些都表明了法家強調(diào)以國家暴力為后盾的法律的作用。法家主張“法”、“術(shù)”、“勢”結(jié)合的治國方略，但其“法”、“術(shù)”、“勢”沒有任何終極價值內(nèi)涵，只是治理國家的手段而已。其始終強調(diào)治國的關(guān)鍵是“法”，而不是“人”，這些都充分說明法家對以“法” 治國的推崇。

2、法家思想的正面積極影響

法家的階級基礎(chǔ)是新興地主階級，它是伴隨著新興地主階級形成而后產(chǎn)生的，也是新興地主階級的代言人。它對我國奴隸制的轉(zhuǎn)化和封建大一統(tǒng)局面的形成起了重要作用，而且對后世法治的發(fā)展也有著深遠的影響。

2. 1　法家重視法的客觀性

二千多年前的法家思想家已經(jīng)認識到，法是用以規(guī)范和衡量人們的行為的客觀的、公正的準則，并因此把法比擬為度量衡。《管子》說:“尺寸也，繩墨也，規(guī)矩也，衡石也，斗斛也，角量也，謂之法”;“法律政令者，吏民規(guī)矩繩墨也”。

2. 2　法家強調(diào)法的強制性

法家非常強調(diào)“法”和“刑”的結(jié)合。他們認識到，使法有別于道德或“禮”等行為規(guī)范的最重要特征，便是法是以國家的強制力為其后其后盾的，違法的后果，便是國家施予刑罰。《韓非子》說:“法者，憲令著于官府，賞罰必于民心。賞存乎慎法，而罰加乎奸令者也。”

2. 3　法家重視法的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性

法律既然是向人們傳遞關(guān)于行為規(guī)范的信息的媒介，如果不同的法律條文的要求是互相矛盾的，或是朝令夕改的，人們便會無所適從，法律的目標便不能實現(xiàn)。法家對此有充分的認識，故特別強調(diào)法的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性。

2. 4　法家注重法的權(quán)威性

法家思想的其中一個關(guān)鍵性的特征，是它大力提倡法的權(quán)威性和拘束力，強調(diào)人民、官員、甚至國君都應(yīng)該守法和依法辦事。《管子》說:“有生法、有守法、有法于法。夫生法者君也，守法者臣也，法于法者民也。君臣上下貴賤皆從法，此之謂大治。”

2. 5　法家強調(diào)法的普遍性

法家的核心主張之一是法應(yīng)成文化和公諸于世，務(wù)求家喻戶曉，這在當(dāng)時的歷史環(huán)境中是有重大進步意義的。法家認為，法應(yīng)成文化和公諸于世，且應(yīng)嚴格地貫徹執(zhí)行，其運作應(yīng)具有高度的可預(yù)見性，不應(yīng)被官員恣意運用。

從上面論述的法家思想傳統(tǒng)的正面價值中可以看出法家是極其重視法律的。他們大力提倡法的權(quán)威性和拘束力，強調(diào)人民、官員、甚至國君都應(yīng)該守法和依法辦事;倡導(dǎo)法應(yīng)公布、清晰、易明，從而主張法應(yīng)成文化和公諸于世;強調(diào)法的操作的可預(yù)見性，主張“信賞必罰”;重視法的強制性，力主“法”和“刑”相結(jié)合;注重法的客觀性，認為它是公平、正直的客觀準則;強調(diào)法的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性，反對法律頻頻變更等等，這些都是與我國當(dāng)前急需建設(shè)的現(xiàn)代法治有相通的地方的，尤其是都強調(diào)法律在政治和社會中應(yīng)高度規(guī)范化的運行。但從實質(zhì)上看，法家思想與現(xiàn)代法治理念是不同的，現(xiàn)代法治是民主、自由、平等、人權(quán)、理性、文明、秩序、效益與合法性的完美結(jié)合。所以，在我國，要建立現(xiàn)代法治，有必要對法家思想進行現(xiàn)代反思。

3、法家思想的負面消極影響

法家在中國傳統(tǒng)思想流派中是最重視法律的，對法律的研究也頗有成效。當(dāng)代美國學(xué)者皮文睿高度概括了“形式的、淺度的”法治概念，即統(tǒng)治者的權(quán)力不是任意運用的、而是依照法律規(guī)定行使的，其對立面是人治。基于本文第二部份的分析，我們應(yīng)該可以說，法家對于法的認識大致上是符合上述這種“形式的、淺度的”法治觀的。即法家重視法律規(guī)則，強調(diào)法律應(yīng)在政治和社會中高度規(guī)范化的運行，注重以“法”治理國家。但是，現(xiàn)代法治必然要求是“實質(zhì)的、深度的”法治，它是與經(jīng)濟體制、政治體制和人權(quán)概念相輔相成的。可見，法家的基本價值、立場與我們現(xiàn)在所追求的法治還是有差距的。在我國正努力建設(shè)社會主義法治國家之際，有必要對法家思想進行現(xiàn)代反思

3. 1　現(xiàn)代法治講求法律至上，而法家則強調(diào)君權(quán)至上

法律至上，即為“任何個人與法律相比，法律都具有更高的權(quán)威。”①法律至上在社會主義法治建設(shè)中理應(yīng)置于首要位置。所有符合人民共同利益，符合憲法精神的法律具有至高無上的權(quán)威，不允許有超越法律之外的特權(quán)與個人。法家君權(quán)至上的思想與法律至上的理念是不可調(diào)和的。權(quán)力至上與法律至上是兩種不同的理念和制度，前者以個人權(quán)力為權(quán)威，賦予最高權(quán)力以最高和最終的支配力;而后者則以法為最高權(quán)威，一切權(quán)力都要受法律支配。二者無論在價值取向或?qū)嶋H選擇上都是非此即彼的關(guān)系，絕無調(diào)和的可能。

3. 2　現(xiàn)代法治講求權(quán)利平等，而法家思想則無權(quán)利平等觀念

權(quán)利平等是指全社會范圍內(nèi)人們的權(quán)利是平等的，就是承認所有社會成員法律地位平等。只有人人平等，排除個別人有超越法律之上的特權(quán)，才能實現(xiàn)法律至上與法的統(tǒng)治。法家思想中，最容易被認為有平等色彩的是其關(guān)于“刑無等級”、“法不阿貴”的主張。我們不能因此過高地評價它的平等意義。首先，這種主張沒有把君主包括在法律可制裁的范圍內(nèi)。其次，從法家人物的有關(guān)言論看，其主張的真實含義，是貴族犯法和庶民一樣給以刑罰處罰。

3. 3　現(xiàn)代法治講求權(quán)力制約，而法家則倡導(dǎo)極端的君主專制

權(quán)力制約是指所有以國家強制力保證實施的公共權(quán)力(主要是國家機構(gòu)的權(quán)力)，在其運行的同時，必須受到其他公共權(quán)力的制約。而法家倡導(dǎo)的極端君主專制的理論與現(xiàn)代法治的權(quán)力制約理論是不能相容的。民主與專制是兩種根本對立的制度，真正的法治從來都是與民主連在一起的。而專制制度從根本上講，是反法治的。法家理論是一套以維護君權(quán)為核心，為君主謀富國強兵、長治久安之道的政治理論，其最大特點在于肯定君主的絕對權(quán)力。這種極端君主專制的理論，很難適應(yīng)現(xiàn)代法治的要求。

3. 4　現(xiàn)代法治講求權(quán)利本位，而法家的“法治”是以義務(wù)為本位的

權(quán)利本位是指，在國家權(quán)力和人民權(quán)利的關(guān)系中人民權(quán)利是決定性的，根本的;在法律權(quán)利和法律義務(wù)之間，權(quán)利是決定性的，起主導(dǎo)作用的。權(quán)利本位文化的實質(zhì)，是個人權(quán)力的實定化和義務(wù)的相對化。在這種文化背景下，人和人之間的關(guān)系是平等，自主關(guān)系。而法家之所以強調(diào)法律普及是為了使“民莫敢為非”①。也就是說，法家講法律普及目的在于使民眾“配合”君主的專制統(tǒng)治，即韓非所言“以法教心”②。法家講的“法律面前，人人平等”之中的法治是刑法，其從來不為民眾設(shè)定任何權(quán)利，民眾從來只有服從的義務(wù)。這些都是與現(xiàn)代法治所追求的權(quán)利本位相矛盾的。

4、結(jié)語

我們要用歷史觀去理解法家思想，其所反映的是當(dāng)時與正在沒落的封貴族和奴隸主貴族階級相對的新型地主　階級的立場，具有進步和革新意義。本文第二部分已分析，法家對于法的認識大致上是符合“形式的、淺度的”法治觀的。法家對法律作用的高度重視，對以“法”治國的推崇，尤其是其強調(diào)法律在政治和社會中應(yīng)高度規(guī)范化的運行，這些都是與我國當(dāng)前急需建設(shè)的現(xiàn)代法治有相通的地方的，對推動社會進步有過積極的作用。但是其思想與現(xiàn)代法治理念之間有不能相容之處。從根本上講，現(xiàn)代法治與法家思想是兩種不同的社會系統(tǒng)中的理念和制度。法家思想的根本特點，在于把法看作實施君主之治的“帝王之具”，此與現(xiàn)代法治保護人權(quán)，約束權(quán)力的精神正好相反。從這個層次上講，法家的“法治”思想是不能與現(xiàn)代法治相比的。所以，我國在建立社會主義法治國家的過程中要正視傳統(tǒng)文化，取其精華，去其糟粕，為現(xiàn)代法治建設(shè)服務(wù)。

參考文獻

1.王利明《中國法制改革學(xué)術(shù)討論會發(fā)言摘要》載于《法學(xué)研究》1989年第2期第12頁。

2.張國華著《中國法律思想史》(新編)北京大學(xué)出版社1998.

3.曾憲義主編《中國法制史》高等教育出版社北京大學(xué)出版社2000.

篇（9）

引言

眾所周知,法家崇尚“以法治國”,重視法律在政治和社會中的作用。那么,對于中國今天的法制現(xiàn)代化事業(yè)來說,古代法家思想是否仍是有價值的傳統(tǒng)文化資源?本文首先探討法家思想在哪些方面具有進步的、積極的意義,與我們當(dāng)前急需建設(shè)的現(xiàn)代法治有相通的地方;然后再看法家思想傳統(tǒng)在哪些方面存在缺陷或局限,以致它必須接受改造,才能在現(xiàn)代生活中繼續(xù)發(fā)揮其生命力。

1、法家思想簡介

法家在先秦諸子中是最重視法律及其強制作用的一派,對法學(xué)也最有研究。他們對法的起源、本質(zhì)、作用及法律同社會經(jīng)濟、時代要求、國家政權(quán)乃至人口、人性的關(guān)系等基本問題都做了探討,而且卓有成效。

1.1反對禮制

法家重視法律,而反對儒家的“禮”。他們認為,應(yīng)當(dāng)按照新興地主階級的意志來立法,也只有按照新興地主階級意志所立的法才能稱為“法”,反映了新興地主階級要求在法律面前與貴族平等的思想。

1.2“好利惡害”的人性論

法家認為人都有“好利惡害”或者“就利避害”的本性。商鞅才得出結(jié)論:“人生有好惡,故民可治也。①”韓非進一步把“好利惡害”的人性發(fā)展為自私自利的“自為心”②。

1.3“不法古,不循今”的歷史觀

法家反對保守的復(fù)古思想,主張銳意改革。他們認為人類歷史是向前發(fā)展的,一切的法律和制度都要隨歷史的發(fā)展而相應(yīng)變化,既不能復(fù)古倒退,也不能固步自封。

1.4“法”“術(shù)”“勢”結(jié)合的治國方略

商鞅、慎到、申不害三人分別提倡重法、重勢、重術(shù),各有特點。法是指健全法制,勢指的是君主的權(quán)勢,要獨掌軍政大權(quán),術(shù)是指的駕御群臣、掌握政權(quán)、推行法令的策略和手段。

1.5對法律作用的高度重視

按照法家說法,第一個作用就是“定分止爭”,也就是明確物的所有權(quán)。第二個作用是“興功懼暴”,即鼓勵人們立戰(zhàn)功,而使那些不法之徒感到恐懼。

在這里,想從另一個角度談?wù)劮傻淖饔?即法律作為治國方略的形式意義。法家強調(diào)法具有一種普遍的制約作用,它要約束的不僅僅是臣民,甚至包括了君主本人。其強調(diào)法律的成文化,使法律運作有高度的可預(yù)測性,認為這樣有利于防止徇私。這些都表明了法家強調(diào)以國家暴力為后盾的法律的作用。法家主張“法”、“術(shù)”、“勢”結(jié)合的治國方略,但其“法”、“術(shù)”、“勢”沒有任何終極價值內(nèi)涵,只是治理國家的手段而已。其始終強調(diào)治國的關(guān)鍵是“法”,而不是“人”,這些都充分說明法家對以“法”治國的推崇。

2、法家思想的正面積極影響

法家的階級基礎(chǔ)是新興地主階級,它是伴隨著新興地主階級形成而后產(chǎn)生的,也是新興地主階級的代言人。它對我國奴隸制的轉(zhuǎn)化和封建大一統(tǒng)局面的形成起了重要作用,而且對后世法治的發(fā)展也有著深遠的影響。

2.1法家重視法的客觀性

二千多年前的法家思想家已經(jīng)認識到,法是用以規(guī)范和衡量人們的行為的客觀的、公正的準則,并因此把法比擬為度量衡。《管子》說:“尺寸也,繩墨也,規(guī)矩也,衡石也,斗斛也,角量也,謂之法”;“法律政令者,吏民規(guī)矩繩墨也”。

2.2法家強調(diào)法的強制性

法家非常強調(diào)“法”和“刑”的結(jié)合。他們認識到,使法有別于道德或“禮”等行為規(guī)范的最重要特征,便是法是以國家的強制力為其后其后盾的,違法的后果,便是國家施予刑罰。《韓非子》說:“法者,憲令著于官府,賞罰必于民心。賞存乎慎法,而罰加乎奸令者也。”

2.3法家重視法的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性

法律既然是向人們傳遞關(guān)于行為規(guī)范的信息的媒介,如果不同的法律條文的要求是互相矛盾的,或是朝令夕改的,人們便會無所適從,法律的目標便不能實現(xiàn)。法家對此有充分的認識,故特別強調(diào)法的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性。

2.4法家注重法的權(quán)威性

法家思想的其中一個關(guān)鍵性的特征,是它大力提倡法的權(quán)威性和拘束力,強調(diào)人民、官員、甚至國君都應(yīng)該守法和依法辦事。《管子》說:“有生法、有守法、有法于法。夫生法者君也,守法者臣也,法于法者民也。君臣上下貴賤皆從法,此之謂大治。”

2.5法家強調(diào)法的普遍性

法家的核心主張之一是法應(yīng)成文化和公諸于世,務(wù)求家喻戶曉,這在當(dāng)時的歷史環(huán)境中是有重大進步意義的。法家認為,法應(yīng)成文化和公諸于世,且應(yīng)嚴格地貫徹執(zhí)行,其運作應(yīng)具有高度的可預(yù)見性,不應(yīng)被官員恣意運用。

從上面論述的法家思想傳統(tǒng)的正面價值中可以看出法家是極其重視法律的。他們大力提倡法的權(quán)威性和拘束力,強調(diào)人民、官員、甚至國君都應(yīng)該守法和依法辦事;倡導(dǎo)法應(yīng)公布、清晰、易明,從而主張法應(yīng)成文化和公諸于世;強調(diào)法的操作的可預(yù)見性,主張“信賞必罰”;重視法的強制性,力主“法”和“刑”相結(jié)合;注重法的客觀性,認為它是公平、正直的客觀準則;強調(diào)法的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性,反對法律頻頻變更等等,這些都是與我國當(dāng)前急需建設(shè)的現(xiàn)代法治有相通的地方的,尤其是都強調(diào)法律在政治和社會中應(yīng)高度規(guī)范化的運行。但從實質(zhì)上看,法家思想與現(xiàn)代法治理念是不同的,現(xiàn)代法治是民主、自由、平等、人權(quán)、理性、文明、秩序、效益與合法性的完美結(jié)合。所以,在我國,要建立現(xiàn)代法治,有必要對法家思想進行現(xiàn)代反思。

3、法家思想的負面消極影響

法家在中國傳統(tǒng)思想流派中是最重視法律的,對法律的研究也頗有成效。當(dāng)代美國學(xué)者皮文睿高度概括了“形式的、淺度的”法治概念,即統(tǒng)治者的權(quán)力不是任意運用的、而是依照法律規(guī)定行使的,其對立面是人治。基于本文第二部份的分析,我們應(yīng)該可以說,法家對于法的認識大致上是符合上述這種“形式的、淺度的”法治觀的。即法家重視法律規(guī)則,強調(diào)法律應(yīng)在政治和社會中高度規(guī)范化的運行,注重以“法”治理國家。但是,現(xiàn)代法治必然要求是“實質(zhì)的、深度的”法治,它是與經(jīng)濟體制、政治體制和人權(quán)概念相輔相成的。可見,法家的基本價值、立場與我們現(xiàn)在所追求的法治還是有差距的。在我國正努力建設(shè)社會主義法治國家之際,有必要對法家思想進行現(xiàn)代反思

3.1現(xiàn)代法治講求法律至上,而法家則強調(diào)君權(quán)至上

法律至上,即為“任何個人與法律相比,法律都具有更高的權(quán)威。”①法律至上在社會主義法治建設(shè)中理應(yīng)置于首要位置。所有符合人民共同利益,符合憲法精神的法律具有至高無上的權(quán)威,不允許有超越法律之外的特權(quán)與個人。法家君權(quán)至上的思想與法律至上的理念是不可調(diào)和的。權(quán)力至上與法律至上是兩種不同的理念和制度,前者以個人權(quán)力為權(quán)威,賦予最高權(quán)力以最高和最終的支配力;而后者則以法為最高權(quán)威,一切權(quán)力都要受法律支配。二者無論在價值取向或?qū)嶋H選擇上都是非此即彼的關(guān)系,絕無調(diào)和的可能。

3.2現(xiàn)代法治講求權(quán)利平等,而法家思想則無權(quán)利平等觀念

權(quán)利平等是指全社會范圍內(nèi)人們的權(quán)利是平等的,就是承認所有社會成員法律地位平等。只有人人平等,排除個別人有超越法律之上的特權(quán),才能實現(xiàn)法律至上與法的統(tǒng)治。法家思想中,最容易被認為有平等色彩的是其關(guān)于“刑無等級”、“法不阿貴”的主張。我們不能因此過高地評價它的平等意義。首先,這種主張沒有把君主包括在法律可制裁的范圍內(nèi)。其次,從法家人物的有關(guān)言論看,其主張的真實含義,是貴族犯法和庶民一樣給以刑罰處罰。

3.3現(xiàn)代法治講求權(quán)力制約,而法家則倡導(dǎo)極端的君主專制

權(quán)力制約是指所有以國家強制力保證實施的公共權(quán)力(主要是國家機構(gòu)的權(quán)力),在其運行的同時,必須受到其他公共權(quán)力的制約。而法家倡導(dǎo)的極端君主專制的理論與現(xiàn)代法治的權(quán)力制約理論是不能相容的。民主與專制是兩種根本對立的制度,真正的法治從來都是與民主連在一起的。而專制制度從根本上講,是反法治的。法家理論是一套以維護君權(quán)為核心,為君主謀富國強兵、長治久安之道的政治理論,其最大特點在于肯定君主的絕對權(quán)力。這種極端君主專制的理論,很難適應(yīng)現(xiàn)代法治的要求。

3.4現(xiàn)代法治講求權(quán)利本位,而法家的“法治”是以義務(wù)為本位的

權(quán)利本位是指,在國家權(quán)力和人民權(quán)利的關(guān)系中人民權(quán)利是決定性的,根本的;在法律權(quán)利和法律義務(wù)之間,權(quán)利是決定性的,起主導(dǎo)作用的。權(quán)利本位文化的實質(zhì),是個人權(quán)力的實定化和義務(wù)的相對化。在這種文化背景下,人和人之間的關(guān)系是平等,自主關(guān)系。而法家之所以強調(diào)法律普及是為了使“民莫敢為非”①。也就是說,法家講法律普及目的在于使民眾“配合”君主的專制統(tǒng)治,即韓非所言“以法教心”②。法家講的“法律面前,人人平等”之中的法治是刑法,其從來不為民眾設(shè)定任何權(quán)利,民眾從來只有服從的義務(wù)。這些都是與現(xiàn)代法治所追求的權(quán)利本位相矛盾的。

4、結(jié)語

我們要用歷史觀去理解法家思想,其所反映的是當(dāng)時與正在沒落的封貴族和奴隸主貴族階級相對的新型地主階級的立場,具有進步和革新意義。本文第二部分已分析,法家對于法的認識大致上是符合“形式的、淺度的”法治觀的。法家對法律作用的高度重視,對以“法”治國的推崇,尤其是其強調(diào)法律在政治和社會中應(yīng)高度規(guī)范化的運行,這些都是與我國當(dāng)前急需建設(shè)的現(xiàn)代法治有相通的地方的,對推動社會進步有過積極的作用。但是其思想與現(xiàn)代法治理念之間有不能相容之處。從根本上講,現(xiàn)代法治與法家思想是兩種不同的社會系統(tǒng)中的理念和制度。法家思想的根本特點,在于把法看作實施君主之治的“帝王之具”,此與現(xiàn)代法治保護人權(quán),約束權(quán)力的精神正好相反。從這個層次上講,法家的“法治”思想是不能與現(xiàn)代法治相比的。所以,我國在建立社會主義法治國家的過程中要正視傳統(tǒng)文化,取其精華,去其糟粕,為現(xiàn)代法治建設(shè)服務(wù)。

參考文獻:

1.王利明《中國法制改革學(xué)術(shù)討論會發(fā)言摘要》載于《法學(xué)研究》1989年第2期第12頁。

2.張國華著《中國法律思想史》(新編)北京大學(xué)出版社1998.

3.曾憲義主編《中國法制史》高等教育出版社北京大學(xué)出版社2000.

篇（10）

【中圖分類號】 D912【文獻標識碼】 A【文章編號】 1671-1297（2012）11-0335-01

法學(xué)是一門規(guī)范那性質(zhì)的獨立科學(xué)，法學(xué)中自治和自主的根基本體的研究方法主要通過行政法律責(zé)任的三種路徑實現(xiàn)的，分別是責(zé)任關(guān)系、強制和責(zé)任方式以及規(guī)責(zé)。在我國很多學(xué)者將行政法律責(zé)任歸納為行政主體因行政違法或者行政不合理，違反其法定職責(zé)和義務(wù)而應(yīng)依法承擔(dān)的否定性的法律后果。

一解釋行政法律的兩種基本途徑

1.從責(zé)任關(guān)系角度解釋行政法律責(zé)任。

我國很多學(xué)者認為，行政行為的撤銷和變更是行政主體的責(zé)任形式，從法的形式意義上說，行政行為要件的缺陷會導(dǎo)致行政行為的撤銷、無效和變更，這對行政法律行為所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而言是不成功的表現(xiàn)，由于行政行為的主要內(nèi)容在還未被證實時，不會對相對人的權(quán)利構(gòu)成侵害，從而不會形成一種救濟的關(guān)系。例如，若行政機關(guān)對相對人進行處罰，在尚未處罰時，行政主體與相對人之間就是通過一個行政處罰而確立的一種權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系，如果因其他因素導(dǎo)致處罰被取消，那么這一行政主體所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是失敗的。行政行為的撤銷、無效和變更其實就是對行政主體運行法律的一種矯正，他們本身不能作為一種責(zé)任的形式存在。

2.從強制和責(zé)任方式的角度解釋行政法律責(zé)任。

行政法律責(zé)任從本質(zhì)上說就是行政法上的救濟關(guān)系，但是，這種邏輯不能作為責(zé)任規(guī)范的全部內(nèi)容，社會事實因素作為責(zé)任規(guī)范中的重要內(nèi)容，應(yīng)該成為解讀行政法律責(zé)任的重要途徑。一般來說，行政法上的救濟權(quán)關(guān)系與民法上的救濟關(guān)系相一致，都可以通過多種形式和方法實現(xiàn)。在法教義學(xué)中，要想在國家公權(quán)力的強制作用下使行政救濟法律關(guān)系成為行政法律責(zé)任關(guān)系，就必須進入公力救濟之中，這也在一定程度上涉及到對行政法律責(zé)任制度的社會事實因素的解釋。行政法律制度中的社會事實因素主要體現(xiàn)在兩個方面，一方面是國家采用的公權(quán)力的強制作用，這種強制作用并不是人們所想的簡單的強制執(zhí)行，它主要是通過對各種場合的影響和支配，達到一種意識上的強制效果。公權(quán)力的強制作用作為社會生活中的實力裝置，它主要是通過對人的心理造成一種壓力，來影響人的行為執(zhí)行。另一方面則是責(zé)任方式，這種責(zé)任方式的存在主要是以公權(quán)力作為一種強制前提，明確責(zé)任人會以怎樣的方式來實現(xiàn)責(zé)任的負擔(dān)，這也是法律責(zé)任度中最直接的事實表象。

二對于行政法研究范式和方法的探索

我國部分學(xué)者認為，公法研究范式是由四種基本元素構(gòu)成的，這四種基本元素分別是，假設(shè)由答案的公法學(xué)難題、對學(xué)術(shù)持有相同觀點的公法學(xué)人、被普遍認同的理論框架、被大多數(shù)人模仿的代表性范例。在法學(xué)研究中由于遭受全新公法學(xué)的難題而形成的公法研究范式，這個過程受到代表人物全力倡導(dǎo)與其他學(xué)者積極響應(yīng)，在確立的過程中，往往是以權(quán)威教科書的問世作為確立標志；為了取得公法實踐成效，公法研究范式必須不斷變遷，其方式可以是多種的，例如，可以采用自我修正的溫和方式，也可以采用徹底性的變革和轉(zhuǎn)換。

我國還有部分學(xué)者提出，應(yīng)該將行政主體理論進行重新塑造，不能將以往的不合理的行政主體理論運用在其中，在必要的時候應(yīng)該采用全新的概念，特別應(yīng)當(dāng)采用公法人概念。在法人的理論上，則應(yīng)該對法人的一般定義進行有效修改，并且尚未實施的民法典中以更加準確的方式對公法人問題進行合理規(guī)定。我國法人和行政主體地位不應(yīng)該屬于國家的相關(guān)機關(guān)，應(yīng)明確規(guī)定國家才是法人和行政主體。經(jīng)過對事業(yè)單位的源流以及其在實際運營時某些狀況的考察，指出事業(yè)單位的法人化一直都是個誤會，這其中并沒有對企業(yè)單位的法人化進行明確的規(guī)定，公立機構(gòu)的組織和治理應(yīng)該遵循公權(quán)力運行的機制，而不是遵循民法。因此，事業(yè)單位在進行改革時應(yīng)該區(qū)別對待，分不同類別進行治理。

我國還有部分學(xué)者在行政法學(xué)研究方法和手段上進行了實踐，對行政執(zhí)法的整個過程和所取得的效果都進行了定量研究，并以此提出了有關(guān)命題。有的學(xué)者采用博弈論和法律經(jīng)濟學(xué)中的其他相關(guān)理論，對燃放煙花炮竹和對其使用的禁止燃放命令的正確與否都進行了全面分析，甚至有學(xué)者將燃放煙花炮竹禁止命令背后的社會因素進行了全面分析，從而得到法律與社會規(guī)范之間的相互作用和替代關(guān)系，并根據(jù)相關(guān)案例對其關(guān)系進行了全面、準確的闡釋。有的學(xué)者對行政法學(xué)研究方法和手段變革進行例如實踐性的運用，這些學(xué)者主要是以通過分析民營經(jīng)濟與政府規(guī)制改革的形式、背景和目的的有效分析，再結(jié)合政府規(guī)制電動車行業(yè)的形式選擇所實行的公共政策學(xué)的有效分析，充分解釋了現(xiàn)代行政法承載權(quán)利救濟與公共福祉兩大制度之間的關(guān)系，并明確指出行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)從傳統(tǒng)的關(guān)注法律和程序轉(zhuǎn)向既關(guān)注司法審查又關(guān)注行政過程，重點是要關(guān)注實體政策的形成。

參考文獻

篇（11）

引言

隨著新農(nóng)村建設(shè)進程的速度加快，社會的各種矛盾日益復(fù)雜，維護村民的權(quán)益固然也非常重要。村民法律意識的現(xiàn)狀不僅會直接影響著村民的切身利益，也對新農(nóng)村建設(shè)具有十分重要的現(xiàn)實意義。當(dāng)前，我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，隨著農(nóng)村經(jīng)濟建設(shè)的發(fā)展，涉及村民利益的糾紛逐漸增多，如果沒有妥善解決好這些問題就可能就會演變成基層社會的不穩(wěn)定因素。本文以貴州省榕江縣三江水族鄉(xiāng)分從村的調(diào)研為基礎(chǔ)，對新農(nóng)村建設(shè)進程中村民法律意識狀況等進行了全面分析，并提出對策與建議，以期對提高村民法律意識有所助益。

1分從村基本概況

分從村位于榕江縣西部，屬三江水族鄉(xiāng)所轄，全村共有四個自然寨，六個村民組，三百余戶，人口1200有余。轄區(qū)內(nèi)居住著苗、水、瑤族居民，其中，苗族人口約占90%。全村主要以發(fā)展農(nóng)業(yè)、林業(yè)、畜禽養(yǎng)殖業(yè)為主。由于該村村民的文化素質(zhì)普遍偏低，高中畢業(yè)的村民占總?cè)丝诘?.5%，初中畢業(yè)占10%，小學(xué)文化程度占40%，文盲占49.5%。45歲以上的村民受教育程度是偏低，文盲主要以女性居多。

2村民對法律的了解狀況

對事物認識是了解事物的基礎(chǔ)，村民對法律的概念缺乏認識就分不清法律與其他社會規(guī)范及民族習(xí)慣法的區(qū)別，容易產(chǎn)生混淆。盡管學(xué)界對法律的含義理解不盡相同，但法律是國家制定或認可的，并由國家強制力保證實施，以維護公民的權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的具有普遍約束力的社會規(guī)范。村民對法律的了解程度，是推進農(nóng)村法制進程和實現(xiàn)依法治國的基礎(chǔ)方略。法律意識是構(gòu)成一個國家法治的重要內(nèi)容，在法治環(huán)境中處于重要地位，有著不可替代的作用，而了解法律意識的重要途徑就是調(diào)查實證。筆者對該村的村民共300人進行隨機訪問，問：您知道什么是法律嗎？村民對法律不了解的達到20%，其中主要是女性居多，60%的村民還是知道國家法律的制定，具有強制力，但是不能具體的說出法律的基本概念。這表明，大多數(shù)村民已經(jīng)知道法律的概念。少部分的人是由于文化水平較低，年齡較大等因素不能說出法律的基本概念。由于在社會生活中存在著不同類型的法律規(guī)范，從村民對這些法律了解情況就可以看出對哪些法律是比較熟知的，對哪些法律是比較陌生，可以體現(xiàn)出村民對法律的熟知情況。筆者對該村200位村民進行調(diào)查。20%的男性村民主要對計劃生育法、婚姻法、刑法有所了解，而對憲法、農(nóng)業(yè)法律法規(guī)、農(nóng)村土地承包法幾乎是不了解。該村苗族村民在古代主要是用民族的習(xí)慣法來約束民族內(nèi)部的村民的行為規(guī)范。因為，計劃生育法、婚姻法、刑法在村民的生產(chǎn)生活中關(guān)系比較密切，而其他方面的法律則可能是在平時的生活中很少涉及，使得村民極少關(guān)注。一位王氏老人告訴筆者：“在古代，我們苗族村寨主要是由苗族寨老主持村內(nèi)事務(wù)，村民發(fā)生糾紛或者其他盜竊事件等，都由寨老主持村內(nèi)有威望的老人召開會議，來處理這些事務(wù)。”隨著社會的發(fā)展，民族習(xí)慣法已不能作為法律來維護村民的權(quán)利和義務(wù)了，但村民們可能還是受到傳統(tǒng)意識等方面的影響，對法律的內(nèi)容了解甚少。少數(shù)民族農(nóng)村村民法律意識高低，除了受經(jīng)濟和文化素質(zhì)因素影響外，還受到民族傳統(tǒng)習(xí)俗等因素的影響。

3村民了解法律的主要途徑

李育全在研究中指出：“當(dāng)前，村民了解法律的途徑十分單一，主要是依靠聽人說，其次是廣播電視、報紙雜志、網(wǎng)絡(luò)等媒體的宣傳。”確實，當(dāng)前農(nóng)村村民了解法律的途徑是非常單一的，分從村由于信息相對閉塞，部分村民只要通過廣播電視對法律知識有所了解，從報紙了解甚少。通訊信息的落后，直接制約了村民對法律知識的學(xué)習(xí)和了解。筆者對該村200位村民進行調(diào)查。該村村民可以通過多種方式來了解法律知識，30%的村民通過新聞媒體如廣播、電視、報紙等了解法律，50%的村民通過別人對法律或者法律事件進行評價而了解法律有人自己主動學(xué)習(xí)法律。村民因通訊條件和文化素質(zhì)的落后，難以通過互聯(lián)網(wǎng)等方式學(xué)習(xí)法律，了解法律知識的主要途徑是通過廣播電視和聽別人說為主，而通過報紙、普法宣傳、自己學(xué)習(xí)的途徑了解法律知識所占的比例是非常少的。從調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，因少數(shù)民族農(nóng)村信息的閉塞，村民通過傳統(tǒng)的方式來了解法律知識居多，村民主動去學(xué)習(xí)法律的極少數(shù)。這也說明村民對法律知識在生活中的重要性認識不足，主要是平時對法律的需求少，大部分村民不是為了滿足自身的需要去學(xué)習(xí)法律知識，而是被動的接受。從而，也就影響了該村村民整體法律意識的提高。

4村民對法律的權(quán)利與義務(wù)的處理

自古以來，農(nóng)村社會常被認定為“人情社會”，這是因為農(nóng)村社會主要是靠人情、倫理、民族習(xí)慣法等來調(diào)整的。要了解村民對法律的認識，就需調(diào)查村民對人情與法律之間關(guān)系的態(tài)度，筆者對該村260位村民進行了調(diào)查。該村村民認為法律重要的人數(shù)所占調(diào)查人數(shù)的60%，認為人情重要的占31%，弄不清楚的占9%。說明在村民心中法律是大于人情的，這較傳統(tǒng)社會中“人情至上”理念是一大進步。但不能忽略還有部分人認為人情大于國法的觀念，出現(xiàn)此類的觀念與少數(shù)民族人情觀念等因素相關(guān)。法律權(quán)利和義務(wù)作為法律關(guān)系的內(nèi)容，表現(xiàn)為任何一種法律關(guān)系都是既包含了法律權(quán)利在內(nèi)，又包含了法律義務(wù)在內(nèi)的社會關(guān)系。在新農(nóng)村建設(shè)中，村民對法律權(quán)利義務(wù)的認識程度，直接關(guān)系到村民能否依法保護自身合法權(quán)益，規(guī)范其行為，履行應(yīng)盡的義務(wù)，依法正確解決生活中遇到的矛盾糾紛和維護自己的權(quán)利意識。筆者對該村的100位村民的維權(quán)意識進行調(diào)查。50%的村民認為自己的權(quán)益受到損害時，會尋求去救濟和維護；也有部分人可能因自己的權(quán)益受損的程度相對較小時，就會選擇自行解決；10%可能只有當(dāng)自己的權(quán)益受損的程度相對較大時，才會通過外接的力量即“打官司”解決。

5提高村民法律意識的對策與建議

5.1加強少數(shù)民族地區(qū)村民的普法教育

在西部少數(shù)民族一部分農(nóng)村地區(qū)，村民的文化素質(zhì)都相對偏低，對法律知識都缺乏了解。國家相關(guān)部門應(yīng)該組織村民在閑暇的時間進行法律學(xué)習(xí)，并邀請基層政法工作者或律師來對村民關(guān)注的法律問題進行講解。其次，豐富普法宣傳形式。在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，村民主要通過廣播電臺報紙等媒體來了解法律，那么就發(fā)揮媒體在普法宣傳中的重要作用，制作優(yōu)質(zhì)的法制節(jié)目、法制專欄，通過典型案例形象生動的宣傳法律。建立普法宣傳欄、法制黑板報，發(fā)放法律宣傳冊等，讓村民能夠就近獲取法律知識。同時，發(fā)揮律師和高校在普法宣傳中的重要作用。

5.2應(yīng)建立農(nóng)村法律咨詢中心

因少數(shù)民族農(nóng)村信息的閉塞，村民對法律知識在生活中的重要性認識不足，在普法教育和宣傳中，村民往往是被動接受法律知識，而這些法律知識不一定滿足每個村民的法律需求。建設(shè)村民法律咨詢中心，解答村民在實際生活中所遇到與法律相關(guān)的問題，能夠及時為農(nóng)民提供解決生活中產(chǎn)生的糾紛的建議與方案，充分發(fā)揮村民學(xué)習(xí)法律知識的主觀能動性。同時，要處理好少數(shù)民族習(xí)慣法與法律之間的關(guān)系，應(yīng)適當(dāng)培養(yǎng)懂得民族習(xí)慣法的少數(shù)民族法官群體，讓民族習(xí)慣法在少數(shù)民族地區(qū)的民事生活中發(fā)揮重要的作用。

參考文獻

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