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篇（1）

私法以意思表示為要素構建了法律行為理論，并根據法律行為成立所必需的意思表示的數量，將法律行為分為單方法律行為、合同（雙方或多方法律行為）、決議，這一分類是對法律行為所作的基本分類。[1]但在我國，卻鮮有學者對此進行系統的比較分析，或許是因為法律行為這一概念來源于德國，我國學者對法律行為這一提法尚有一定的爭議，因此對其缺乏應有的關注。由于我國理論界對意思表示過程的忽視，導致了對法律行為過程的忽視，進而導致了對包含不同數量意思表示的合同和決議的過程的忽視。法律行為理論對過程的忽視進一步導致了對規制這一過程的程序的忽視。本文試圖從單方法律行為、合同、決議的形成過程為出發點，結合規制這一過程的程序對其瑕疵和責任進行簡要比較分析。

一、私法中的法律行為理論及其缺陷

（一）傳統民法中的法律行為與意思表示

著名法學家薩維尼在1804-1849年間出版的八卷書《當代羅馬法體系》（尤其第三卷）對法律行為概念作了系統論述，被認為是法律行為理論的集大成者。薩維尼提出法律行為的“意思學說”，將“法律行為”與“意思表示”相提并論。[2]這一學說深深地影響了后來的德國民事立法。《德國民法典》采納了法律行為學說，以立法形式將法律行為與意思表示兩概念固定下來，雖然未作定義，但卻在總則編第三章第104-105條之間跳躍地混用了這兩個概念。梅迪庫斯據此認為：“民法典如此跳躍式地混用這兩個概念，說明法律行為和意思表示這兩個概念之間的區別微乎其微。”[3]這似乎也可以從德國民法典立法理由書中找到證明，德國民法典《立法理由書》寫道：“就常規言，意思表示與法律行為為同意之表達方式。”[4]而在我國大陸，理論界普遍認為，法律行為是以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果的法律事實。[5]甚至有學者直接地提出，“意思表示”（表意行為）已足以統攝私法上一切“根據當事人意志發生法律效果”的行為，并且能夠充分揭示其中蘊含的私法自治理念。[6]

由于意思表示是法律行為的核心要素，大部分初學者甚至是部分民法學者都把意思表示和法律行為作為同一概念使用。單從概念上理解，法律行為似乎與意思表示并無不同之處，但細細觀察，他們卻有著些許不同。正如梅迪庫斯根據法律行為所包含的意思表示的數量來對法律行為進行分類，不同的法律行為包含不同數量的意思表示（如單方法律行為只包含一個意思表示，而合同和決議卻包含著兩個或多個意思表示），這樣意思表示和法律行為至少存在著數量上的差異，它們并不是一一對應的關系，因此也就不能把他們視為同一個概念。

（二）傳統法律行為理論的缺陷

在傳統法律行為理論中，法律行為幾乎等同于意思表示，在德國民法典中，幾乎混用了法律行為和意思表示的概念。但是，作為表達過程的意思表示，卻并沒有作為一個過程引起人們太大的關注。在哲學上，過程是事物發展所經過的程序、階段，由于對意思表示過程的忽視，也導致了對規制意思表示的程序的忽視。法學家們在探討意思表示的時候，也只是對其過程的不同階段擷取數量極其有限的因素加以討論，來探求意思表示的瑕疵。因此有學者提出：“法律行為理論沒有程序的概念，也沒有實質意義上的程序概念。”[7]事實上，對于意思表示瑕疵的關注，也只是對單個意思表示的瑕疵予以關注，這對．于只有一個意思表示的單方法律行為來說也許是可以的，但對于具有兩個或多個意思表示的合同和決議來說就遠遠不夠了，對于合同和決議的過程，似乎有著更為復雜的程序要素，對其瑕疵的關注顯然要從程序上做起。

從私法自治的角度，也許可以對法律行為理論沒有程序的原因做另外一個解釋。程序作為行為的方式、步驟和次序，本質上是對行為的限制。公法以限制公權力為其首要目標，程序控權是公法的基本價值追求。因此，公法有著發達的程序理論，程序一度被看成是公法的專有概念。民法作為私法，以私法自治為基礎，以尊重當事人的自由意志作為核心價值目標。在私法自治這一大背景下，民法學者強調的是個人的意思自治，程序一直排斥在民法學者的關注之外。因此，程序理論在公法領域取得累累碩果的時候，在私法領域卻少有人問津也就不足為怪了。

在現實生活中，由于合同存在于社會生活的方方面面，以至于單方法律行為和決議被籠罩在合同的光芒之下。在傳統的法律行為理論之中，合同被當作法律行為的典型代表，居于極其重要的地位。法律行為理論甚至是以合同為主要材料抽象而出的，但它卻忽視了單方法律行為和決議，尤其是決議。即便在合同中，也只是對單個意思表示的瑕疵予以關注。而對于合同中的多個意思表示之間的關系，大多數學者并沒有給予太大的關注。同時，由于我國大部分學者沒有對意思表示和法律行為進行相應的區分，對意思表示程序的忽視，也導致了對法律行為的程序的忽視。而對于有兩個或多個意思表示的合同和決議的更為復雜的互動程序和表決程序就更加缺乏關注了。

二、單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析

伴隨著自然科學不斷地向微觀深入、向宏觀擴展的蓬勃發展態勢，人文學科似乎也可以從中得到某種啟發：向更微觀或更宏觀的領域去思考和探索，或許更有助于對人文學科的研究。這一方面，早已為歷史所證明，偉大的《德國民法典》正是對財產權體系的一次歷史性的微觀細分，建立了獨立的物權體系和債權體系，從而在《法國民法典》將近一百年的一枝獨秀后，實現了對其的超越。時至今日，《德國民法典》所創制的二元財產體系仍未被打破，凸顯了它在民法領域不被撼動的地位。筆者試圖對法律行為概念進行些許微觀思考，以求對其認識有所裨益。

由于傳統法律行為理論沒有區分意思表示和法律行為，幾乎將它們作為同一個概念使用，也就沒有關注包含不同數量意思表示的法律行為（合同和決議）和單個意思表示的形成過程的不同，因此也就沒有關注規制這一過程的程序。事實上，與單方法律行為不同，合同和決議包含了兩個或多個意思表示，是復數的意思表示之間互動和表決的結果。[8]而在合同和決議的形成過程中，合同的合意程序和決議的團體意思形成程序有著復雜的程序要素，他們的正當性直接決定了合同和決議的正當性。以單方法律行為、合同、決議的形成過程為出發點，可以對三者的瑕疵展開進一步的分析。

（一）單方法律行為、合同、決議的形成過程

在哲學上，人的行為可分為內在行為和外顯行為。外顯行為是可以被他人直接觀察到的行為，如言談舉止；而內在行為則是不能被他人直接觀察到的行為，如意識、思維活動等，即通常所說的心理活動。法律行為作為一個行為，顯然包括內在行為和外顯行為。“將生活關系局限于現實的某些部分，是法律研究技術的必要手段。”[9]由于法律的專業性和技術性，它只能把社會生活的部分片段納人法律領域，然后使用法律術語建立起相應的模型。而法律行為這一概念就明顯地利用了這一技術。無論以薩維尼為代表的“二層法律行為論”—以表示行為及與此相對應的內心效果意思（即當事人意欲實現特定民事法律效果的意思）的二層構造，還是日本加藤雅信教授的“三層法律行為論”—認為在表示行為、內心的效果意思之外，還有一個潛藏在效果意思背后的、表現于效果意思形成階段的深層意思，[10]均可以被概括為內心意思的形成階段和外部意思的表示階段，前者是內在行為，后者是外顯行為。所不同的地方在于兩者在意思的形成階段所探討的范圍不同：“二層法律行為論”以內心效果意思為起點，沒有考慮內心效果意思形成前影響內心效果意思的特定事實（如當事人的動機與意圖）。而“三層法律行為論”則進一步考慮了內心效果意思形成前影響內心效果意思的特定事實。

由此可以對單方法律行為、合同、決議的形成過程作一個簡要的分析。單方法律行為是只需要一項意思表示就能夠成立的法律行為，它的形成過程即內心意思形成＋外部意思表示單方法律行為，兩者一內一外，共同構成了單方法律行為（它本質上是一個意思表示）。合同由兩個以上的意思表示所構成，但它的主要形式是雙方法律行為，即需要兩個意思表示達成一致即可構成。與單方法律行為的意思表示有所不同，合同不僅由兩個或多個意思表示所構成，而且是由性質相對的意思表示所構成。合同合意的過程是意思表示互動的結果，為了合同合意的形成，要約人發出要約，受要約人則要做出相應的承諾，前者是要約人的意思表示，后者則是受要約人的意思表示。因此，合同的形成過程可以表示為：要約人的意思表示＋受要約人的意思表示多人合意形成合同。決議是典型的多方法律行為，與合同所不同的是，它由多項同向的意思表示經過表決所形成，它的形成過程可以表示為多個意思表示多人表決形成決議，但是決議實行少數服從多數的民主表決程序，少數人的意思表示并不能在決議中得到體現，這似乎是決議和單方法律行為、合同的本質區別。

（二）單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析

從單方法律行為、合同、決議的形成過程可以看出，單方法律行為只包含一個意思表示，它以行為人自己的意思為準則，自然可以適用意思自治原則。合同的合意階段即不同意思表示的互動階段，合同是當事人意思互動的結果，當事人必須參與合同的訂立。否則，就會出現一種不符合私法自治原則的他人決定。合同的法律效果原則上只涉及訂立合同的人本身。該原則的例外情形是，讓沒有參加訂立合同的人（也即第三人）獲得純粹享受利益的法律效果。即便在這種情形，通過合同而受益的第三人也可以拒絕該項為使其受益而約定的權利。此外，任何合同都不可能使一個未參與的人負擔任何義務（沒有使第三人承受負擔的合同）。[11]所以，合同也適用意思自治原則。決議是一個團體意思形成的制度，它是由多個意思表示經過表決后形成的。決議制度包括兩個方面：議事和表決。決議制度的基本原則是民主原則和正當程序原則，[12]它包括議事民主、表決民主、議事程序正當、表決程序正當。在表決的過程中，意思自治喪失了存在的空間，決議的民主原則要求少數服從多數，它不要求做到不同意思之間的一致。因此，決議對那些沒有對決議表示同意的人也能夠產生約束力。

在單方法律行為中，只有一個意思表示。它包括內心意思形成階段和外部意思表示階段，相應的瑕疵也分為內部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵。在內心意思形成階段，意思形成能力的欠缺即傳統民法中的行為能力的欠缺，根據傳統民法理論，劃分行為能力的標準是年齡和精神狀態。為什么在意思形成階段只關注年齡和精神狀態呢？這其實是對行為能力受到限制的情形進行類型化的結果。在個人意思的形成階段，它的瑕疵有兩個衡量標準：動態標準和靜態標準。動態標準即主體意思的形成，它是一個復雜的思維過程，這個過程是一個動態性的意識流程，純粹的一個心理過程，法律不應過問也不能過問。靜態標準即年齡和精神狀態，它是一個智力標準。私法對意思形成階段的瑕疵只能關注靜態標準，也就是主體的年齡和精神狀態。因此在內部意思形成階段的瑕疵也就是年齡瑕疵和精神狀態的瑕疵，這就是自然人行為能力的瑕疵，屬于行為能力的內容。在外部意思表示階段，它的瑕疵就是意思表示瑕疵。傳統民法意思表示瑕疵理論分為內心意思與外部表示不一致和意思表示不自由兩種情形。前者有出于表意人的故意（如單獨虛偽表示、通謀虛偽表示），有出于表意人的不知（錯誤）。后者指受欺詐或被脅迫而為意思表示。[13]

在合同中，由于合同是由兩個或多個意思表示合意形成，是各個意思之間互動的結果，除了單個意思表示本身的瑕疵（即內部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵）對合同效力的影響外，還有合同在合意過程中的瑕疵，包括程序瑕疵和內容瑕疵。合同的形成在締約程序的指導下進行，需要遵守一定的程序，如違反這些程序，則會構成一定的程序瑕疵，這包括兩個方面：一是締約程序。該程序規定了什么樣的程序導致什么樣的效力后果，締約各方遵守它才能達到既定的后果。二是締約過失責任所確定的程序規則。締約過失責任制度沒有從正面言明程序要求，但締約行為違反了其中規則，就會導致責任。這其實是對締約程序的最低程序要求。[14]而作為合同的內容，則不能違反法律的強制性規定。否則合同的內容瑕疵，導致合同無效、被撤銷或效力待定。

由于在決議中，多個意思表示之間通過表決所形成，而在表決中，實行的是少數服從多數的民主表決原則，因此意思自治原則并不適用，單個意思表示幾乎被淹沒了，甚至于連單個意思表示所產生的瑕疵也幾乎不能影響到決議。在決議中，其中一人的意思表示不成立或無效并不當然影響到決議的不成立或無效。決議的表決本質上是一個團體意思形成的制度，它更加關注于程序正義。因此，程序要求在決議中顯得更加嚴格。決議的表決階段也即其團體意思形成階段的程序包括規定會期、選舉代表、通知、確定召集人或主持人、提出議案、公開討論和修改議案、記錄、表決等；[15]違反決議的相應程序將構成決議的程序瑕疵。對于決議的內容，如果違反法律、行政法規或者公司章程的規定，將構成決議的內容瑕疵，導致其無效或被撤銷。

實質上，從單方法律行為、合同的總體形成過程來看，它們的瑕疵均包括單個意思表示的瑕疵（即內部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵），在合同的合意階段還包括合同程序瑕疵和合同內容瑕疵。而對于決議，單個意思表示的瑕疵似乎并不能必然影響到決議。在決議中，決議的瑕疵不僅發生在決議的表決階段，也包括決議程序瑕疵和決議內容瑕疵。

三、單方法律行為、合同、決議的責任比較

聯系的觀點和發展的觀點是唯物辯證法的總特征，是人們考察事物、分析問題的基本原則。根據事物之間的聯系，結合上文分析可以看到，單方法律行為、合同和決議三者的形成過程并不相同，由此而產生的瑕疵也不相同。再進一步我們也不難推斷出，瑕疵行為人所應承擔的責任也應不同。下面筆者對此予以分析。

（一）單方法律行為的“責任”分析

單方法律行為是只需要一項意思表示就可以成立的法律行為。在民法上它主要表現為形成權（撤銷權、解除權、抵消權、追認權、選擇權等）、委托授權、繼承權的拋棄、訂立遺囑、遺贈、接受遺贈、放棄受遺贈、時效利益的放棄、拋棄物權、債的免除（即拋棄債權）等。對于單方法律行為中的形成權，其效力來源于法律的規定，法律賦予這種意思表示以法律的效力，但由于這種意思表示由行為人所作出，相對人對這種法律后果無法改變，處于消極承受的地位，所以相對人不可能因違反而產生責任，而其他人更不可能因違反而產生責任。而對于形成權之外的單方法律行為，其效力直接來源于行為人自己的意思，常常表現為行為人對自己權利的處分，行為人依據自己單方意思表示創設、改變、消滅特定法律關系，此種單方法律行為甚至可以沒有相對人（如拋棄物權），即便有相對人（如債的免除），但相對人仍然處于消極承受的地位，相對人對這種法律效果也是無法改變的，所以也不可能因違反而產生責任。由此可見，所謂的違反單方法律行為的責任本身就是一個偽命題，它是一種并不需要強制方式實現的法律關系，不符合法律責任的規范性要素，并不是一種法律責任。但對于單方法律行為的瑕疵，行為人一樣要承擔一定的不利法律后果。單方法律行為的瑕疵分為內部意思形成階段的瑕疵（年齡瑕疵和精神狀態瑕疵）和外部意思表示階段的瑕疵（意思表示瑕疵）。如有相應瑕疵，行為人將承擔不能成立或無效的不利法律后果，但它并不是一種法律責任。

（二）合同中的違約責任和締約過失責任

德國債法理論認為，債務產生的理由有兩個：“一是基于債務人（依法律行為所給予）的同意；二是基于法律的規定。依據這兩種理由，人們將債務關系區分為意定債務關系（多依其主要發生情形而將其稱作‘合同’之債務關系）和法定債務關系。”[16]由于合同是意定債務關系的主要來源，加上對法律行為理論對決議的忽視，造成以合同代表意定債務關系的假象，最終將違反合同的責任（違約責任）等同于違反意定債務關系的責任，而將違反法定債務關系的責任稱作侵權責任。從而構建了侵權責任和違約責任為基本內容的二元責任體系。以合同代表意定債務關系，雖有不足之處，但從側面反映了合同之債的重要性，違反它當然要承擔相應的違約責任。休謨早已指出，包括踐履允諾在內的三項基本正義法則是維系社會存在的前提，因為它們“在政府成立以前就已存在”。非但如此，“政府在其初成立時，自然被人假設為是由那些法則，特別是由那個關于實踐允諾的法則，得到它的約束力的。”[17]由此可見，約定的效力似乎在法律產生之前就已經存在，卡爾·拉倫茨指出：“合同必須得到遵守的原則，并不是具體法律制度才提出的一種要求，而是淵源于道德，因為約定作為人類的一項道德要求是具有約束力的。”[18]對于違約責任，實質上是違反合同內容的責任。而對于合同中的另外一個責任—締約過失責任，由德國法學家耶林于1861年所提出，Dolle教授稱之為法學上的發現，其基本要義為：當事人因締約而為交易上之接觸，產生信賴關系，互負有說明、照顧、協助等義務，其因一方當事人過失，致契約不成立或無效者，應對他方因信其契約有效成立而受之損害，負賠償責任。[19]合同的形成必須遵守一定的法定程序，而這個程序就是締約程序，當事人在締約程序的指導下進行合意。在合意過程中，當事人相互負有說明、提示、咨詢、保護、照顧、關照等義務，這些義務共同構成了締約程序，違反了這些義務就違反了締約程序，從而導致合同不成立、被撤銷或無效，并承擔相應的締約過失責任。與違約責任所不同的是，締約過失責任是一種違反程序上的責任。綜上所述，違反合同內容要承擔違約責任，而違反締約程序則要承擔締約過失責任。

（三）決議中的違決責任和違反決議程序的責任

決議作為法律行為的一種，它由多個意思表示通過表決而產生，而其表決階段就是團體意思的形成階段，也是最重要的階段。決議制度本質上是團體意思形成的制度，決議本身就是團體意思意定的產物。因此，決議與合同一樣，也是意定債務關系的來源。因此，違反意定債務關系的責任不僅有違約責任還有違決責任。根據韓長印教授提出的共同法律行為理論，[20]“主張依據法律行為所需意思表示的數量以及意思表示的方向，將法律行為分為單方法律行為、契約行為與共同行為”，并認為“共同行為是由同一方向平行的兩個以上意思表示一致而成立的行為”。從其表述可以看出，韓教授所使用的共同行為與本文所使用的決議含義并無太大差別。韓教授也指出，“在多數人同向的意思表示方面，決議與共同行為沒有本質區別”，違同法律行為的基本責任是瑕疵行為人對目標實體的責任。由此可見，違反決議的主要責任也應是對目標實體的責任（如違反公司決議應對公司承擔主要責任），這就是違決責任。決議遵循意思民主原則和正當程序原則，它有著比合同更為嚴格的程序。在決議中，議事程序和表決程序的正當性直接決定決議內容的正當性。同時，正當程序還是決議約束力的重要來源。再者，根據薩默斯等人對程序的獨立性價值進行的研究，認為法律程序不僅有助于結果的實現，而且其自身就具有和平、參與、自愿、公平、及時、人道、正統等獨立性價值。[21]因此，違反決議程序要承擔違反決議程序的責任。與合同一樣，違反決議內容要承擔違決責任，而違反決議程序則要承擔違反決議程序的責任。

但同為意定債務關系來源的合同和決議，它們也有著明顯的區別。合同的意定過程是一個意思互動的合意過程，即在意思互動過程中形成合意。意思互動并不是對原始意思表示的簡單認可或組合，而是一個動態的加工原材料的過程。在這個過程中，單方的意思自治是合意形成的先決條件。因此，合同遵循意思自治原則。而決議的意定過程包括議事和表決兩個部分，它是不同的主體意思表示相互博弈的結果，實行的是多數決定，并不適用行為人的意思自治。相對于合同而言，決議的強制性更大，而任意性更小。

四、結語

由于傳統法律行為理論對過程的忽視，沒有注意到合同的合意過程和決議的表決過程與單個意思表示的顯著差異，也就更不可能注意到規制這一過程的程序。除去主體的行為能力瑕疵，單方法律行為的瑕疵就是意思表示的瑕疵，而合同和決議的瑕疵卻并不僅僅是意思表示的瑕疵，他們分別在合同的合意過程和決議的表決過程存在著程序瑕疵和內容瑕疵。在責任承擔上，單方法律行為似乎并無責任，而合同和決議除了違反其內容要承擔相應的違約責任和違決責任外，違反其程序還要承擔相應的程序責任，即締約過失責任和違反決議程序的責任。決議被當成是法律行為的一種，卻并沒有引起人們的關注，人們想當然地認為法律行為的理論和規則也同樣適用于決議。實際上，合同和決議的不同，使以合同為主要材料抽象而出的法律行為理論并不適用于決議。決議與傳統法律行為理論的重大差異，導致法律行為理論無法適用于決議。法律行為理論沒有必要為了追求概念的系統性而把決議歸納進去，把決議從法律行為中獨立出來，建立獨立的決議理論似乎更符合現實的需要。

注釋:

[1][德]迪特爾梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第165頁。

[2]徐國建：《德國民法總論》，經濟科學出版社1993年版，第85-86頁．

[3][4]前引[1]，迪特爾梅迪庫斯書，第190頁。

[5]王澤鑒：《民法概要》，北京大學出版社2009年版，第66頁。

[6]朱慶育：《表示行為與法律行為》，載《民法總則論文選粹》，中國法制出版社2004年版，第376頁。

[7]陳醇：《商法原理重述》，法律出版社2010年版，第138頁。

[8]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區別—以意思互動為視角》，《環球法律評論》2010年第1期。

[9]前引[1]，迪特爾梅迪庫斯書，第52頁。

[10]孫鵬：《民事法律行為理論之新構造》，《甘肅社會科學》2006年第2期。

[11][德]迪特爾施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第296頁。

[12]前引[7]，陳醇文，第131頁，第134頁。

[13]前引[5]，王澤鑒書，第88頁。

[14]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區別—以意思互動為視角》，《環球法律評論》2010年第1期。

[15]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區別—以意思互動為視角》，《環球法律評論》2010年第1期。

[16][德]迪特爾梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧譫譯，法律出版社2004年版，第10頁。

[17][英]休謨：《人性論》（下冊），關文運譯，商務印書館1996年版，第581-582頁。

[18][德]卡爾拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第55頁。

篇（2）

一、簡述

物權行為為德國法上之重大理論，雖學者對這一概念的存在必要性意見不一，但其業已被采為德國民法體系中的一基本概念，作為其重要組成部分的獨立性和無因性理論，也已被立法所肯定，而成為德國民法典之基礎。[1]在我國，隨著民法典制定進程的加快，對是否采取物權行為理論，產生了相當的爭論，雖立法及實務上有否認物權行為理論的傾向，然科學之討論，理應不能應此而止步，對物權行為理論本身的討論，應有更深入之必要。

是否肯定物權行為理論，其理論和實踐價值均為重大。在理論上，作為法律行為概念的下位概念，物權行為使得原來非常依賴于債權契約原理的法律行為理論，在內容上變得精致和豐富，使得其作為民法總則編中的地位名副其實，得到債權行為和物權行為的有力和對稱的支持，意義更加重大和深化。若不承認物權行為，則法律行為之作用將僅僅發揮在債權法上，蓋在繼承和親屬法上，多為法定規范，意思自治之表現，甚為少見，故也無抽象成一般原則之價值。另外，如一些物權變動為直接目的的法律行為，如抵押權、地役權、基地使用權的設定、所有權的拋棄等問題，用債權行為也不易解釋。在實踐上，若否認物權行為存在之必要，則債權行為理所當然地應擔負起物權行為的作用，蓋物權變動乃債權合意之當然結果，債權行為之外并不存在（或并不需要）一個物權行為來達到物權變動之目的。比如在典型的一個買賣行為中，采兩種不同的意見，就會產生相當大的效果上的差別，這是顯而易見的；而承認物權行為，則肯定債權行為與物權行為在其作用上的不同：債權乃僅以使債務人負擔履行一定行為之義務（如履行作成物權合意并交付或登記以達到物權變動），并不當然直接的使物權發生產生、移轉、消滅之效果；而若要使物權發生變動，則需另外履行物權行為。

物權行為理論的存在是否必要，非一言可以辯之。考察兩種對立觀念之形成與各持之理由，綜合考慮結立法政策、法律適用、法學體系的構建等諸方面之因素，權衡利益得失，始能作出較為合理的判斷。下面對德國與法國民法上不同制度產生的背景，作簡單的介紹。

德國法上形成物權行為概念的過程，論文多有涉及，在此不贅。這里要提及的，是當時的一些歷史背景。

德國的羅馬法復興始自15世紀，其起步較歐洲各國為晚，但在對羅馬法的接受上卻較其他國家更為徹底。17世紀至18世紀啟蒙時期，德國的羅馬法學者成功地將自然法學思想融于私法研究，形成了德國羅馬法復興中的理性法或自然法理論。18世紀以后，德國對羅馬法的研究和繼受進入了極盛時期，出現了所謂“潘德克頓中興運動”，其過程延續整個19世紀，將歐洲的羅馬法復興推向第三次。[2]薩維尼作為歷史法學的始祖，于1814年發表《論立法及法律學的現代使命》，反對蒂鮑特關于依自然法理念編篡全國統一市民法典的提案。薩維尼認為，法不是可以依照立法者的意思任意創制的東西，而是在一定程度的文化發達基礎上由作為民族法文化代表者的法律家發展起來的。薩維尼的主張，應該說與當時的歷史背景有密切的聯系。在維也納體制下所制定成的法典，無疑會與市民階級的愿望相反，而成為舊秩序的反映。但到了19世紀中期，承認實定法的相對性、可變性的所謂歷史主義已經過時，以制定法為第一位的、排他的法源的思考方式已經形成。而歷史法學也相應發展成了潘德克頓法學。同時，原來的制定法典的政治上的顧慮以不復存在。三月革命后自由主義的發展，使德國的統一要求已不可能造成政治上的危險，并且要求躋身于列強的權力國家觀點，成為推進德意志政治統一和同意法典編篡計劃的動力。法典編篡的志向背后，國家意識的高漲，刺激了潘德克頓法學的制定法至上主義。[3]可以看到，不論是薩維尼，還是其后繼者普希達、溫特夏德等學者，都基于當時自由經濟發展的要求，排除倫理觀點的影響，這需要對概念進行抽象，另一方面，羅馬法源也難以完全的直接適用于當時的社會實際，需要間接地依據羅馬法的規則，由此發展出了一套精致的使用法律的技術。這些規則是相當具有技術性的，因此也是相當抽象的，即使其中蘊涵有利益的衡量，但這種衡量過程往往掩埋于規則之下。

如上所簡述的一些要點，可以看出物權行為理論產生的某種征兆。應該說，在整個19世紀，法典主義法學派對與法律行為理論始終給予了廣泛而長期的關注，對于法律行為的構成要件、基本分類、有效條件和私法自治原則進行了大量的研究，這為建立高度抽象的法律行為理論體系提供了思想基礎。[4]一方面，私的自治的邏輯成為市民社會的普遍邏輯；另一方面經濟基礎對法律意思起著決定作用。而羅馬法的繼受與研究、理論的運用與實踐對技術化的要求、法典至上主義的逐漸蔓延，以及德國人對抽象思維的偏好，都起到了推波助瀾的作用。在這種情況下，物權行為的產生似乎可以說是必然的。

篇（3）

    (一)決定法基本原則的民法理念——從“單一理念”到“多元理念”

    1.民法的單一理念觀

    第一，民法理念的正義觀。這一觀點認為，民法本身就當然蘊含著正義，當然貫穿著對社會正義的追求，這種追求，我們叫做民法的理念。就是說，追求社會正義，實現社會正義是民法的理念。[1]P235然而，筆者認為，這一觀點是不完全正確的。從邏輯上講，我們無法從“民法本身蘊含著正義”，就足以推演出“正義是民法的理念”的結論。應該講，正義是法律的理念，所有的法律都須以體現和實現正義為其理念，民法作為法律部門之一，當然也須以體現和實現正義為其理念。將民法的理念認定為是正義，在邏輯上是失當的。應該說，正義非民法獨有的價值追求，其應是民法理念的上位概念即法的理念的應然旨意。第二，民法理念的人本觀。這一觀點認為，不論是從“對所有人的完全平等法律人格的承認到承認人格權”的轉變，還是從關于“法律人格”發生了“從自由的立法者向法律的保護對象”、從“法律人格的平等到不平等的人”的轉變，甚至從“理性的、意思表示強而智的人向弱而愚的人”的轉變都體現了民法對人的解放的終極關懷。這就是民法的人文精神即人本觀。同樣，筆者認為，人本觀也不是民法獨有的理念，所有法律都是以人為本的。法的最高意旨即人權，而人權即以人為本。只不過，與其他法律相比，民法對人文的關懷更直接、更全面和更有力而已。第三，民法理念的原則觀。這一主張是將學界普遍認為的民法的基本原則說成是民法的理念，導致民法理念與民法基本原則混淆不分。民法理念是法的理念在民法領域的具體化、專門化，是關于民法的觀念形態的終極的內在價值訴求；而民法基本原則則是民法理念內在價值的外化，它規定的只是一些概括性的要求或標準，對人的行為及其條件具有很大的覆蓋面和抽象性。①

    綜上，筆者認為，過去人們關于民法理念的研究，不是將法的理念如正義、人本說成是民法的理念，導致民法理念的定位失之過于寬泛，因而造成對民法的研究和學習喪失指導意義，流于大而化之；就是將民法的基本原則如主體平等、私法自治、私權神圣等說成是民法的理念，導致民法理念即民法的內在價值與民法基本原則即民法的外在價值混同，使民法理念的定位失之過于狹隘，喪失了對民法基本原則之何以由來的母體意義，并因此形成了不同概念指稱同一外延的邏輯錯誤。

    2.民法的多元理念觀

    筆者認為，民法的理念應定位于那些對民法基本原則的確立起著決定作用的關于民法的內在價值觀念。與此同時，民法作為一種社會現象，從不同的角度觀察、思考，其理念當是不同的。在此，筆者暫且將民法的理念從以下五個方面加以觀察思考：一是從民法存在的內在精神的角度觀察思考。筆者認為，民法是一部關于民事權利無限弘揚和民事權利適度限制的私法。這一關于民事精神的理念如何透過民法基本原則的確立并最終在民事法律規范中細化體現，就不僅是民事立法的問題，更是民事司法的問題。②二是從民法存在形式的角度觀察思考。我們知道，民法有法典法也有判例法甚而民間法，也就是說，民法既可以法典化形式存在，也可以非法典化形式存在。如果民法采行以法典化形式存在，則關于民法的基本原則就有必要在立法中以條文化、規范化形式確立。所以，在民法法典化主義之下，需要考慮法典化存在的民法文本中需要確立哪些民法基本原則。三是從民法適用的社會關系即民法的適用領域(簡稱適域)的角度觀察思考。筆者認為，民法不僅適用于作為“平等主體”的私人與私人之間的法律關系領域，其也適用于作為“不平等主體”的私人與國家之間的法律關系領域。任何一種民法現象必須同時受到兩種不同性質主體間關系所代表的不同利益的檢視和衡平。四是從民法存在的最小全息化單位即民事法律關系這一單位細胞的構成要素方面觀察思考。民法是關于“誰享有權利、享有什么權利以及如何實現權利”的私法，也就是關于民事法律關系的主體、客體、內容、權利及權利變動的法。所以，有學者認為：“法書萬卷，法典千條，頭緒紛繁，莫可究詰，然一言以蔽之，其所研究或所規定者，不外法律關系而已。”[2]P47基于此，民法的基本原則必須對全息于民事法律關系的各民法要素做出適恰反應。五是從民事權利的基本分類的角度觀察思考。民法是權利之法，從民事權利的基本類型觀察分析，民事權利可分為絕對權和相對權或支配權和請求權。③筆者認為，相對權是“過程性”權利，其權利之行使多表達為請求權，其權利之設定不僅事關當事人雙方的利益，也同時觸及影響到社會公共利益，法律在此有必要區分設權類型而區別規制；絕對權是“結果性”權利，其行使全憑權利人個人之意思自由因而難免傷害他人利益，法律對其也不能不有所限制。故此，民法基本原則對這一民法理念不能不做出針對性的反應。

    綜上，筆者認為，民法作為一種社會現象，從不同的角度觀察會得出不同的民法理念觀：民法有其精神理念觀——私權的無限弘揚和私權的適度限制；民法有其形式理念觀——民法法典化和民法非法典化；民法有其全息理念觀——民事法律關系理論及其構成要素；民法有其適域理念觀—&mdash ;民法調整平等主體的私人與私人之間的民事法律關系和非平等主體的私人與國家之間的民事法律關系；④民法有其民事權利基本分類理念觀——民事權利可分為絕對權和相對權。由此民法的五個民法理念觀，我們又可最終推理出民法需要有而且只能有六項民法基本原則，即主體平等原則、私法自治原則、權利保護原則、誠實信用原則、公序良俗原則和禁止權利濫用原則。民法的理念透過民法基本原則最終貫徹，體現于民法規范上。由此，民法的內在價值即民法的理念決定民法的外在價值即民法的基本原則，民法的基本原則決定民法的法律規范；反過來，民法規范反應和貫徹民法基本原則宣示的外在價值，民法基本原則表彰和體現民法理念隱含的內在價值。

    (二)民法基本原則的由來——民法理念的外化

    1.民法的精神理念與民法基本原則

    民法的精神理念即私權的無限弘揚與私權的適度限制。私權的無限弘揚涉及到民法的兩項基本原則——權利保護原則和私法自治原則。

    (1)私權的無限弘揚與權利保護原則。歸屬享有型權利的無限弘揚，表現為法律對該項權利提供周到而有力的保護。歸屬享有型權利依其效力范圍，可分為絕對權和相對權，法律對這兩種權利提供保護的方式有異：對絕對權，法律通過對權利之外的民事主體施加消極義務的方式，實現對該項權利的民事保護。如對物權的保護，從義務人的角度看，法律通過對物權人之外的其他所有人施加不侵犯的義務即不作為義務，以實現對該項權利的保護；從物權人的角度看，物權人之外的其他所有人的不作為義務，為物權人“編織”了一個個人自由的王國。通常認為，對絕對權的不侵犯義務是“第一次義務”，與侵犯所有權后所產生的損害賠償等義務相比，該義務沒有民事責任緊隨其后并以國家強制力保障該義務的履行。與侵犯所有權相關的“第二次義務”是所有權受到侵害時，侵權人負有的損害賠償等義務，且這些義務的不履行可依當事人的國家救濟請求而與民事責任制度直接相關。

    所以，不論是歸屬享有型權利的私法保護還是公法保護，也不論是為權利保護設定第一次義務還是第二次義務，歸屬享有型權利的保護，最終都會歸結到民事責任制度——民事義務違反后的國家強制。⑤民事責任制度包括侵權的民事責任制度和違約的民事責任制度。民事權利保護與民事責任制度密切相連、相生相伴，是由權利的本質屬性即法律上之力以及國家的公共服務職能決定的。⑥民法是一部權利之法，且但凡權利，則必最終要有國家的強力予以司法救濟——或潛在的、或現實的。由此，我們認為，“權利保護原則”應是民法的一項基本原則。

    (2)私權的無限弘揚與私法自治原則。行使變動型權利的無限弘揚，或表現為民事主體可自由地行使所享有的權利，或表現為民事主體可自由地創設法律關系以獲取新的權利。

    對于民事權利主體所享有的民事權利如物權、債權等，權利主體可自由行使。依據我國《物權法》第39條、第40條以及第117條的規定，所有權人可以對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利，以及所有權人有權在自己的不動產或者動產上設立用益物權和擔保物權，而用益物權人則可以對他人所有的不動產或者動產，依法享有占有、使用和收益的權利。對于債權人而言，其既可以放棄債權，也可以行使該債權，但與物權是支配權即不需要借助于他人的行為即可以憑一己之力實現該權利涵攝的利益不同，債權是一項請求權，是對特定人請求為或不為特定行為的權利，其須借助于他人的行為才得以實現。

    私權的無限弘揚主要表現于私法主體可自由地創設法律關系。除了法律規定的典型的權利類型可以自由創設外，私法主體還可以自由創設非典型的權利類型，如合同法中沒有規定的合同權利。雖然呈現在大眾面前的合同法法條數百，但合同法也可以歸結為一個法條，這個法條在筆者看來應該這樣來擬定：當事人之間締結的契約具有法律效力，除非該契約違反法律、法規的禁止性規定或公序良俗。

    個人創設法律關系之最主要方式，即所謂民事法律行為。筆者認為，目前我國關于法律行為成立與生效的法學理論背離了私權的無限弘揚這一民法理念。首先是法律行為成立的民事理論。為力促私權的無限弘揚這一私法主旨，民法學說應當對法律行為的成立要件少加束縛。傳統民法理論認為，法律行為的一般成立要件有三：當事人、標的和意思表示。⑦近來有越來越多的學者主張法律行為的成立要件只有一項，即“意思表示”。此說被稱為一要件說。⑧其次是法律行為生效的民法理論。同樣地，我國的民法學說和民事立法也應當為法律行為的生效要件減負。傳統學說認為法律行為的生效要件有四：當事人須有相應的行為能力；當事人的意思表示須真實；標的須合法；標的須可能和確定。然筆者認為，法律行為生效的要件只有一項，即當事人的法律行為不違反法律、法規的禁止性規定或公序良俗。至于當事人須有相應的行為能力要件，其行為能力的有無不應當影響法律行為的生效，但有行為能力人的法律行為不可以被撤銷，而無行為能力人的法律行為則可以被撤銷——以無行為能力人法律行為的生效為前提。也就是說，只要當事人的法律行為不違反法律、法規的禁止性規定或公序良俗，即可生效。反過來，也就是說，當事人的法律行為違反法律、法規的禁止性規定或公序良俗時，則歸于無效。至于當事人的意思表示須真實，也需予以檢討。教科書明言許多不真實的意思表示也是生效的，如因欺詐、脅迫、錯誤等而成立的法律行為就是能夠生效的法律行為，只是這些可以生效的法律行為同時又是可以被撤銷的。個別情況下，如虛偽表示、戲虐表示等意思表示，則或因雙方都知情，或因意思表示并無法效目的等而不生法律效力(不生效與無效是兩碼事)。至于標的須可能和確定，已如上述，作為“意思表示之內容的不可分割的部分”，標的的可能和確定僅可以充當法律行為生效問題的前提性客觀基礎，而不可以作為其本身是否能夠生效的要件。也有學者認為，“標的的可能和確定”是法律行為的履行問題而非生效問題。[3]P478

    2.私權的適度限制與民法基本原則

    關于私權的適度限制以及與其相關聯的民法基本原則的確立問題，需要我們回答以下三個問題：

    ( 1)私權緣何被限制。首先，私權的存在和行使會對其他私權主體的利益產生影響，為了平衡私權主體之間的利益，私權需要受到限制。最為典型者就是不動產相鄰關系制度對不動產物權的限制。再如，物權人自當可自由行使物權，但如果其在行使物權時，專以損害他人為目的或者行使權利所得利益微小而使他人遭受重大損害的，則就構成權利濫用。構成權利濫用者，其權利之行使就應受到必要的限制，對造成他人的損害還要賠償損失。還如，當事人有締結合同的自由，且依法締結的契約在締約的當事人之間具有法律效力，但形式上的自由不能替代實質上的自由，如果一方當事人因受欺詐、脅迫或者出于錯誤而為意思表示，雖其意思表示也發生法律效力，但該生效的意思表示又是可以被撤銷的。所以，表現為私權主體所享有的權利，必然受到其他主體相關權利的限制，這就是所謂的“權利是權利的邊界”。其次，私權的存在和行使一般說來會促進公共利益，但有時也會對公共利益產生不利影響，為了協調私與公之間的利益關系，維護公共利益，私權也需要受到限制。基于公共利益保護考量的私權限制，從實施限制的主體即國家來看，可以被分為“主動限制”和“被動限制”。主動的私權限制如基于公共利益的不動產征收和征用制度。這種情況下的私權限制非是緣起于私權的擁有或行使違背了法律的強制性規定或者公序良俗，而是因某一項公共利益的實現必需私人的財產，因而不得不對私人財產權予以剝奪或者限制的情形。被動的私權限制又可被分為對“有而不用”的私權限制和對“用而過度”的私權限制。對私權之“有而不用”的限制：法律規定擁有私權的目的不是讓這樣一項權利沉睡在權利者的懷抱里，其目的在于使其因擁有而得以使用，以便充分實現該項財產的經濟價值。如果權利主體怠于行使該項權利，則法律保護該項權利的目的就將喪失殆盡。為此，法律有必要規定權利主體對其擁有的權利須予以行使的時間表。

    (2)何謂私權限制的“適度”。私權是無限弘揚的權利，私權同時也是受到適度限制的權利。那么，私權在多大程度上受到限制，才可以既不阻礙或否定私權的無限弘揚，又不失卻限制之需呢？這就是如何理解私權限制之“適度”的問題。私權的“無限”弘揚，可以概括為“私人的法律行為總是有效的”這樣一句話。在這一前提或基礎之上，再來認識何謂私權的“適度”限制。筆者認為，私權的適度限制包括以下兩個方面：在歸屬享有型權利的適當限制方面，基于基本人權保護而對他人的財產權的適當限制。如在不動產相鄰關系情況之下，法律之所以對私人的財產權進行限制，是因為對人身權的保護要重于對財產權的保護，且對不動產物權的限制在程度上也僅限于滿足相鄰不動產權利人的基本生活之需，如日常通行、取水、管線埋設、采光等。但值得注意的是，這種情況下的適度限制并沒有形成一種獨立的權利制度，而是內化為民事權利在某些情況下的應有要素。在行使變動型權利的適度限制方面，法律要求權利人不可以專以損害他人為目的行使權利，不可以對別人的意思自由施加不正當影響，不可以違反法律、法規的禁止性規定或公序良俗行使權利。這是就權利人行使權利時的主觀方面的適度限制。無效法律行為的不予法律救濟性，體現著對違反法律、法規的禁止性規定或公序良俗的法律行為的適度限制。對于影響他人意思表示自由的法律行為，法律的適度限制表現在對該表意不自由行為效力的可撤銷性上。

    (3)私權適度限制的方式。對享有歸屬性權利的限制方式有兩種：一種是通過在權利觀念中植入義務內容來限制權利，如不動產物權內含有受相鄰不動產物權的限制。因為這種權利限制已內化于該項權利內容本身之中，所以，這種所謂的私權限制并沒有獨立成長為一種私權限制制度。由于通過在權利中植入義務的私權限制的理由來源于基本人權保護，而這種基本人權保護又可以轉化為公共利益保護，所以，這種私權限制可以被說成是基于間接公共利益保護之需的私權限制。另一種是基于直接的公共利益對私權的限制或剝奪的私權限制，其典型者即征收和征用。但不管何者，對歸屬享有型權利施加限制的原因均來自于公共利益的保護。對行使變動型權利的限制，則有三種方式：一是權利禁止濫用；二是允許表意人撤銷其意思表示不自由的法律行為；三是對違反法律、法規的禁止性規定或公序良俗的行為不予法律救濟。對應于這三種私權限制的方式，可以確立民法的私權適度限制的幾項原則，即權利濫用禁止原則、誠實信用原則和公序良俗原則。此三項民法基本原則由私權的適度限制理念統攝。

    (三)民法的形式理念與民法基本原則

    民法的形式理念即民法的法典化與非法典化。研究民法法典化與民法基本原則的關系，需要我們回到以下兩個問題：一是一部法典化的民法是否需要民法基本原則？二是一部法典化的民法需要多少項民法基本原則？

    1.一部法典化的民法需要民法基本原則

    (1)民法典的外在體系為民法基本原則的設置提供了棲身的場所。民法典之所以需要民法基本原則，源自于民法典是體系化方法運用的產物，也是民法體系化發展的最高表現。對包括中國在內的大陸法系國家而言，民法典體系就是指根據一定的邏輯而對民法典的各個部分、各個概念、各項制度、各項原則等進行編排而形成法典體系結構。民法典的體系主要包括兩個層面：一是外在體系，它是指法典的編、章、節、條等基本制度的安排，該種體系可以通過文字形諸于外。民法典的外在體系涉及民法典由哪幾編構成，各編包括的具體內容以及這些內容的邏輯順序排列等。二是內在體系，也稱為價值體系，它包括法律的價值原則等內容。民法典的內在體系為民法典的價值理念和基本原則，它們是照耀和指導民法典制定和適用的燈塔。

    基于民法典外部體系理論的民法總則法編的設置，為民法基本原則提供了集中規制的安身場所；而民法分則編的編排布局，為各項民法基本原則發揮其立法和司法指導作用提供了用武之地。但民法典的外在體系建設與民法基本原則的關系似乎也僅限于此而已，它并不能為民法基本原則的體系建立提供充足理由。關于這一點的最好例證，就是《瑞士民法典》以前的各國民法典如《法國民法典》、《德國民法典》等，均未能在立 法上對民法基本原則進行集中的或者系統的直接表達。

    《瑞士民法典》及以后的各國民法典，則逐漸重視在民法典的“一般規定”中對民法基本原則進行集中且系統的規定。我國民法理論和民事立法向有民法基本原則的系統表達。1986年頒布的《民法通則》在其第一章就以“基本原則”為名集中規定了“平等”(第3條)、“自愿”、“公平”、“等價有償”、“意思自治”、“誠實信用”(第4條)、“民事權利保護”(第5條)以及“遵守法律、遵守公序良俗”(第6條至第7條)等民法基本原則。由學者起草的幾個民法典草案總則編都設計有對民法基本原則進行集中、系統的規定。

    由以上分析可以得出，民法基本原則在民法典之中，經歷了由間接、零散式規定到直接、系統性規定的演變過程。民法典的外在體系結構為民法基本原則的集中規制提供了安身場所，卻未能為民法基本原則的體系化建構提供充足理由。為此，我們是否可以從民法典的內在體系中為民法基本原則的體系化找到法理根據？

    (2)民法典的內在體系為民法基本原則的設置找到了充足理由。民法的外在體系通過概念的劃分和邏輯組合來完成，它不僅能指示概念在整個體系中的位置，而且也能將具體的案件事實涵攝到法律規范的構成要件之下。概念體系觀念采取了封閉的形式從事體系建構，認為一切法律問題，都可在法律中找到對應的概念，借助邏輯思考的辦法處理掉。概念法學在使法律制定成為一件精確邏輯的表述事業之后，也不可避免地受到更合理需要的挑戰。現代以來，許多法學家深刻地認識到了概念法學的不足，認為用形式邏輯完全取代法倫理的實際存在是有問題的，主張在對法律建以抽象概念的外在體系的同時，也須規定功能概念和法律基本原則，形成一個由法律價值所協調的內部體系。

    民法基本原則的模糊性亦即其抽象性或概括性，民法基本原則的這一特性使得民法的適用須引入人的因素。由此，法律被看作須由解釋者補充完成的作品，法律的外延也不再限于實定法。法官通過對民法基本原則的解釋，把社會變遷的新情況、新要求反映進來，以使法律追隨時代的發展而與時俱進。同時，民法基本原則的法典條文化存在，也使得民法典的條文無需再規定得極為詳密——通過民法基本原則設定的法律外延上的缺口，法官可將社會生活中發展變化的客觀法規則源源不斷地輸入于法典之中成為形式法的規則，其結果是民法典的條文數目大為減少。詳密規則是對司法者極度不信任之產物；相反，模糊規定是對司法者相對信任的產物。[4]P355再者，民法基本原則的法典條文化存在，也使得法律的安全價值之實現從借助于“陳述盡可能多的具體行為之效果的方式”，演變為依靠于“陳述自己對一切行為價值態度的方式”。當事人根據民法基本原則所提出的價值要求，不難判斷一個具體事實能否為法律所接受。這種實現法律之可預測的轉變可以滿足變革時代對法律的要求。[4]P356

    2.一部法典化的民法需要多少項民法基本原則

    民法基本原則在立法中的出現，只是瑞士民法典之后的事情。且從現代各國民法典的制定來看，其確立的民法基本原則的數量和類別也不盡相同。筆者認為，民法典予以確立的民法基本原則的數量，盡管各國立法不盡相同，多者十余項如越南民法典，少者三五項如瑞士、日本等國民法典，且我國民事立法之官方正式文本以及民間草案建議稿也數量不一。但受民事立法本身所特有的質的規定性所限，民法典應予確立的民法基本原則的數量在理論上應是，其既不可以過多，也不可以過少，而應該是一個受到民事立法質的規定性所決定的定值。因為，從理論上來說，如果民法典中實際所確立的民法基本原則的數量小于這個定值，則造成民法基本原則的缺位；如果民法典中實際所確立的民法基本原則的數量大于這個數值，則又導致民法基本原則之間功能的重復甚至沖突。因此，關于民法典應予確立的民法基本原則的數量問題，就如同建筑一個立體空間所需要的支柱數量一般，如果只有一個支柱，則在幾何學層面上只能稱其為“線”，如果支柱增加到兩個，則在幾何學層面上就構成了“面”，但此時仍不能構成我們所要的“立體空間”，唯有當支柱增加到三個時，“立體空間”方可構筑成就。但是，當支柱再增加一個即增加到四個時，第四個支柱對于我們所要構筑的立體空間的“質”的方面就失去了價值，盡管其在立體空間的“量”的擴張方面發揮了作用。同樣，民法基本原則的數量對于民法典的編纂而言，就如同這構筑立體空間的支柱一般，其也是不可以或多也不可以或少的。

    (四)民法的適域理念與民法的基本原則

    民法的適域理念即民法所調整的法律關系領域或者類型，即私人間法關系與私公間法關系。

    1.私人間法關系與民法基本原則

    在正常情況下，私人間法關系的形成及實現不僅促成了私人利益的實現，也有助于公共利益的實現。又基于“理性人”的假設前提之見，所以法律對私人間法關系之形成，采取事先放任的態度。所謂事先放任，就是法律對私人間法關系的生成條件一般不做限制，只要當事人之間有生成法律關系的意思表示，法律就承認其意思表示的法律效力并予以法律保護。這一點，成為各國民事法學理論和民事立法實踐的基本共識。這一法律思想和法律制度作為一項民事法律基本原則，就是私法自治原則，亦即于私法范圍內，法律允許個人自由創設法律關系。盡管民事立法對私人間法關系的生成一般不做限制，即以生效為其原則，但同時也隱含了法律對私人間法關系的生成不是不做限制。為了謀求民事法律關系各方利益的衡平，求得私法自治原則之設立法律目的，民事立法對形成民事法律關系的主要形式——民事法律行為還是設有限制制度的。通過民事法律行為制度實現私法自治原則，其內含的一個前提條件就是當事人的意思表示須真實。只有當事人的意思表示真實，才能符合當事人的意愿，也才能實現當事人之間的利益訴求并體現社會正義。

    當事人的意思表示有內心的效果意思和表示上的效果意思之別，內心的效果意思與表示上的效果意思不一致，可以分為自主的不一致和他主的不一致。對他主不一致意思表示，法律為何一方面 規定按其表示上的效果意思發生法律效力，另一方面又同時規定表意人享有撤銷權？其中的原委，當然首起于表意人意思表示的不自主，即其意思表示是在受到外界之不法干擾的情況下做出的。在這種情況下，法律賦予表意人撤銷權，撤銷其法律行為，將使的致其意思表示不自主的人的目的落空，而這個人又往往是當事人之一方。所以，撤銷權的賦予有以私權對抗的方式制裁不法行為的意旨。這些因素累積為一項民法基本原則即誠實信用原則——以對表意人施加不當影響為視角，以表意人的撤銷權為利益衡平措施的一項制度——調整私人間因表意不自主導致的法關系。⑨

    2.私公間法關系與民法基本原則

    私人間法關系自始有效的外部條件是，私人間法關系在利益結果上須符合國家利益——以此形成私公間法關系。而此所謂的國家利益在法律上可以被概稱為公序良俗。由此，我們可以確立一項民法基本原則——公序良俗原則——用以圈定私人間法關系的法律界限——在追求實現表意人作為私人的利益的同時，也因公序良俗原則的調整而須兼顧國家利益的實現。違反此一原則的法律后果將是，私人間法關系不能得到國家公權力的救濟——其典型者即為法律行為無效制度。所以，我們得出的另一公式是：A、B間法關系——違反公序良俗——A、B間法關系無效。

    綜上，筆者認為，由民法的適域理念所決定，私人間法關系的產生、存續和實現有如下三種基本的可能狀態：一是這種法關系的產生、存續和實現既符合私人間的利益，也符合國家利益；二是這種法關系的產生有違一方當事人的意志，但其存續和實現并非就不符合表意人的利益和國家利益；三是這種法關系的產生、存續和實現雖可能符合私人間的利益，但卻不符合國家利益。就此，民事立法需要給出處理上述三種私人間法關系基本可能狀態的指導原則，用以指導立法、司法實踐。既然一種私人間法關系的產生、存續和實現既符合私人間利益，也符合國家利益，則民事立法對其應采取一種放任的態度——認許其自由自在、自生自滅，對此概括為一項民法原則就是私法自治原則。對于那些在表意的過程中導致一方表意人表意不自主，但其意思表示的結果在利益上并非當然就對其不利(不排除不利的可能)，且其意思表示的結果在利益上對國家而言也沒有不利時，需要法律拿出另一項措施處理這一類型的私人間法關系——當然，因這一類型的私人間法律關系符合國家利益，所以，國家不會否定其效力即對其施加無效制度；又因這一類型關系并非當然地使不自主表意人利益減損，所以，法律也不會直接規定其“不生效力”；⑩又皆因這一類型關系的表意人之意思表示不自主，所以，為貫徹意思自治之真諦以及滌除可能出現的不利益，授予不自主表意人以撤銷權，以保護其人格之完整以及救濟可能的不利益。對于這一類型私人間法關系，從施加不正當影響的一方當事人視角而言，其采取了非善良之人的舉動亦即違反了誠實信用，對另一方當事人的表意行為施加不正當影響，致其內心的效果意思與表示上的效果意思不一致。所以，我們可以把處理這一類私人間法關系的法律原則認定為“誠實信用原則”。對于最后的一類私人間法關系，盡管其可能符合私人間的利益，但因其定然不符合國家利益，所以，法治國家是不會允許其存在的——作為一項原則即公序良俗原則。由此，私法自治原則、誠實信用原則以及公序良俗原則得以確立，且后兩項原則是對前一項原則的限制。(11)

    (五)民法的全息理念與民法的基本原則

    民法的全息理念即民事法律關系及其要素。此處僅涉及民事法律關系的主體要素。

    與其他民法理念與民法基本原則之間有著一定的邏輯推導關系不同，我們無法從民事法律關系中的主體元素理念直接地推導出民事主體平等原則。只因為民事法律關系的元素理念中包含有民事主體要素，且又因為民法的其他理念中更無有與民事主體方面的關聯，所以，民事法律關系及其元素理念就有了比較上的與民事主體平等原則的聯系。這一點說明了民事主體平等原則與民法的其他基本原則之間有著重要不同，其與民法的其他基本原則關系，如同母體性民法基本原則與子嗣性民法基本原則的些許屬性——我們雖不能全部但卻可以從主體平等原則中邏輯地推導出諸如意思自治原則、誠實信用原則等。所以，將締造民法大廈的民法基本原則之主體平等原則之柱平行于其他民法基本原則之柱，應該說不太合適。也許，相對于民法的其他基本原則，民事主體平等原則有如“定海神針”的地位。

    (六)民法的權利分類理念與民法的基本原則

    民法的權利分類理念，在本研究中專指民事權利可以被類分為絕對權和相對權。這一關于民事權利的分類對民法基本原則的確立具有理念母體意義。其實，民事權利的絕對權、相對權劃分與民法基本原則的確立之間存在著決定性關系。學界一般地認為，絕對權的行使，有一個權利是否被濫用的問題；相對權的行使，則有是否遵循誠實信用的問題以及是否有違背公序良俗原則的問題。所以，所謂民法的權利理念與民法基本原則的關系，系從權利行使之限制立場，依照權利的不同類型，確立其權利行使之限制原則。

    二、民法基本原則之本體——構成與關系

    以上我們從民法的五個理念中推理出了六項民法基本原則。整個民法大廈就是以此六項民法基本原則為支柱構建而成。對作為行為規范和裁判規范的民法而言，此六項民法基本原則是不可以或多也不可以或少的支柱：少一項，則我們的民法大廈足以因此而坍塌，諸多民法規范將成為無首之眾；多一項，則就會出現民法基本原則之間在適用范圍和功能效果等方面的相互替代，從而造成法律適用上的沖突和紊亂，最終也必將影響到司法的統一和法律權威的樹立。作為民法大廈支柱的六項民法基本原則，在功能方面又是可以整體性地被劃分為正面的民法基本原則，如主體平等原則、私法自治原則和權利保護原則，以及負面的民法基本原則如誠實信用原則、公序良俗原則和權利濫用禁止原則。

    (一)民法基本原則之正面構成

    正面的民法基本原則由主體平等原則、私法自治原則和私權保護原則三者構成。主體平等原則因其自身在民法基本原則體系殊地位，在此暫且不予討論。 作為正面民法基本原則組成部分的私法自治原則和私權保護原則，在保障和維護私權的無限弘揚方面，各司其職、相互促進，共同為民事私權的生成和實現提供保障。

    1.民法基本原則正面構成中的私法自治原則

    私法自治指個人得依其意思形成私法上權利義務關系。但我國現有的民法立法在規范設計上對私法自治原則的貫徹卻十分不夠：一是在民事行為能力制度設計上對私法自治原則貫徹不夠。研究各國民事立法關于行為能力制度的規定后發現：三級制行為能力制度以及以此為基礎的法效評價制度，較之二級制行為能力制度及其法效評價制度，有不足。我國未來民事立法應當放棄三級制行為能力制度及其效力評價制度，轉而選擇二級制行為能力制度并培植與之相協調的法律行為效力評價制度，即將行為能力劃分為完全民事行為能力人與限制行為能力人，并建立與之相配套的制度環境。廢除無效制度在行為能力制度中的適用。無效制度所處理的法律關系是私人行為與國家利益和社會公共利益之間的關系。如果私人間的民事行為僅關乎私人利益，則不可將之納入是否無效的價值評價范圍。廢除效力待定制度在行為能力制度中的適用。賦予法定人追認權，既不符合法理，也難達對限制行為能力人的權利保護。既然如此，廢除追認權在行為能力制度中的適用，轉而賦予法律人以撤銷權，才是最合理的制度選擇。

    2.民法基本原則正面構成中的私權保護原則

    從民法調整對象的抽象方面來看，私權保護原則體現在兩個方面：一是體現在私權與公權的關系上。在這一方面，國家須尊重個人的私權，只有在為了公共利益之時并經合法程序和合理補償之后，方可剝奪或者限制私權；二是體現在私權與私權的關系上。一方私權的保護與他方私權的保護，須找到一個恰好的平衡點。對于前者，《日本憲法》第29條、《美國憲法》第5條都有明確規定。這些規定直接指向的是財產權的征收或者征用。對此，我們在前文的論述中集中闡述過征收、征用制度。在此不再贅述。對于后者，我國上述《民法通則》第5條、《法國民法典》545條、《意大利民法典》第834條都有明文。只不過，國外民法一般沒有關于私權保護的原則性規定，正如《法國民法典》和《意大利民法典》那樣，其關于權利保護的規定，多是在所有權制度中的規定。我國《民法通則》將對私權的保護以法律條文的形式提升到了民法基本原則的地位，必將對民事立法、民事司法起到指導作用。

    3.私法自治原則與私權保護原則之間的協力作用

    (1)私法自治原則旨在生發權利。民法是權利之法。民法確立的權利是一種客觀的權利，欲把民法確立的客觀權利變為民事主體實際享有的權利，則需要借助于私法自治原則。經由私法自治原則，個人得依其自主的意思，自我負責地形成私法上的權利義務關系。當然，私法自治作為一項民法基本原則，需要在具體的民法制度設計中以技術化的制度設計。法律行為概念的提出為實踐私法自治原則提供了制度媒介。私法自治原則經由法律行為而實踐，法律行為也就成了實踐私法自治的主要機制。

    法律行為的可撤銷和無效，是在法律行為有效基礎上的制度設計。法律行為可撤銷制度旨在法律行為有效的基礎上，為保護某一方私人利益而賦予其撤銷其意思表示的權利；法律行為無效制度是在法律行為有效的前提下，為保護公共利益不受私人行為危害，而賦予國家公權力機構不予生效的法律行為以國家保護的制度。這些制度設計有一個共同的目的，就是盡最大可能地使已經成立的法律行為有效。法律行為只有盡最大可能有效的制度設計，才能最大可能地貫徹私法自治原則，才能最大可能地擴展私人生活的法律空間。

    (2)權利保護原則意在實現權利。私人實際享有的權利如果在法律上不能確保其能夠實現，則該權利將成為空殼。權利的實現，是權利的享有者依照權利的權能加以行使，以實現權利目的的情形。權利行使有正常實現的行使，有救濟意義的行使。前者為追求權利的正常實現，后者是為追求恢復或彌補被損害的權利。[5]P154所以，確保權利的實現就成了權利享有的外部制度保障。經由私法自治原則的具體化制度，私人將法律宣示的權利變為實際享有的權利，再經過私權保護原則的具體化制度，私人將實際享有的權利變為最終實現的權利。這一過程有兩項法律制度發揮了作用，一是民事義務制度，二是民事責任制度。

    (二)民法基本原則之負面構成

    對私權進行適度限制的民法基本原則，包括誠實信用原則、公序良俗原則和權利濫用禁止原則。從概括的層面看，這三項民法基本原則都是對私權的限制；從具體的層面看，由于民事權利的類型不同，以及由于對私權進行限制的目的不同，對私權進行限制的三項民法基本原則之間，有適用領域、適用效果等方面的差異。

    1.誠實信用原則的調整領域

    將誠實信用原則的調整范圍擴大到“當事人與社會利益的平衡”的觀點是錯誤的。筆者堅信，民事法律調整的利益關系有且只有兩類：私人間法律關系和公私間法律關系。誠實信用原則只調整私人間法律關系，不調整公私間法律關系。如果誠實信用原則也調整公私間法律關系，那么，另一項民法基本原則即公序良俗原則的調整領域將被誠實信用原則吞噬。公序良俗原則由此將成為“光桿司令”。所以，私人間利益失衡的法律關系由誠實信用原則調整，公私間利益失衡的法律關系由公序良俗原則調整，是筆者關于民法基本原則構成的基本觀點。

    2.公序良俗原則的調整領域

    公共秩序和善良風俗，簡稱公序良俗，是現代民法的一項重要法律概念和法律原則。所謂公序良俗原則，就是民事法律行為的內容及目的不得違反公共秩序或善良風俗；違反公序良俗的法律行為無效。在現代民法上，公序良俗原則占有十分重要的地位，具有修正和限制私法自治原則的重要功能。公序良俗原則對私法自治原則的修正和限制，是通過對違反公序良俗原則的法律行為處以無效來實現的，其目的在于維護國家社會一般利益以及一般道德觀念。公序良俗原則性質上屬于一般性條款、授權條款。因立法時不可能預見一切損害國家利益、社會公益和道德秩序的行為并做出詳盡的禁止性規定，故設立公序良俗原則，以彌補禁止性規定之不足。遇有損害國家利益、社會公益和社會道德秩序的行為而又缺乏相應的禁止性法律規定時，法院可直接適用公序良俗原則判決該行為無效。[6]P13

    3.權利濫用禁止原則的 調整領域

    法律授予個人以某種特權，這一概念有兩個層次的意義。首先，我們可以稱之為權利的“外部”界限。根據性質或者目的，某些權利被授予，其他的則被拒絕。所有人可以在其自己的土地上建造物體，但是其不得妨礙其鄰人的土地。同時，也存在一些人們可稱作“內部”的限制。法律授予某人的權利并不是絕對的，在行使此種權利時，有一個“度”必須得到遵守。法律完全可以既授權給個人，又限制其行使方式。濫用行為并非既符合主觀權利，又違反客觀法。它實際上完全不符合法律。[7]P703因此，任何主體所享有之權利，均必須在一定的范圍內行使。這種范圍的限制，大抵可有兩種途徑，即權利主體以外的其他民事主體的利益和社會公共利益，主體不得超越這些界限行使權利，因此權利濫用的概念本身并非不符合邏輯。

    三、民法基本原則之展開——民法規范及其類型

    將民法調整的社會關系在抽象層面上劃分為私人間法律關系和公私間法律關系，是我們在本研究中確立的民法理念之一。這一理念經由法條化了的逐項民法基本原則之媒介，最終落腳于民法規范之上。

    (一)私人間法律關系與民法規范類型

    民法調整的私人間法律關系，筆者認為包括兩種：特定主體之間的私人法律關系和非特定主體之間的私人法律關系。筆者更進一步地認為，鑒于私人間法律關系關涉的只是私人利益，法律對此需要有幾項戒律性的判斷規則：一是在正常情況下，私人之間的利益安排應秉持私法自治原則，即私人法律行為效力的第一性判斷規則是其首先當然是有效的；二是在非正常情況下，私人法律行為效力的第二性判斷規則是其仍然首先是有效的，但與此同時其效力又是可以被撤銷的。與此相適應，適用于私人間法律關系的民法基本原則就有了主體平等原則、私法自治原則、權利保護原則、權利濫用價值原則以及誠實信用原則。前三項民法基本原則即體現和貫徹私權之無限弘揚的民法基本原則，后兩項民法基本原則就體現和貫徹私權適度限制的基本原則，但他們都是適用于私人間法律關系的基本原則。(12)

    1.任意性規范

    在調整私人間法律關系時，基于主體平等原則、私法自治原則，民事立法尤其是合同立法中最主要的民法規范類型就是任意性規范。任意性規范依據其發揮作用的場合以及功能的不同，又可以區分為補充性的任意性規范和解釋性的任意性規范。不管是補充性任意規范還是解釋性任意規范，其共性是首先尊重當事人的意思表示并依其意思表示產生相應的法律效力；只是在當事人沒有意思表示或者在的當事人的意思表示不明確時，法律如何補充當事人的意思表示或者如何推定當事人的意思表示。

    2.倡導性規范

    王軼教授創造性地提出了“倡導性規范”一說，用以解決法律文本中時常出現的“應當”一詞所對應的利益衡平問題。從倡導性規范所調整的法律關系類型來看，其調整的是私人間法律關系。在不關涉公共利益的前提下，私人間法律關系應秉持私法自治原則，具體到合同的形式是采用書面形式還是口頭形式以及其他形式，應全憑當事人自己決定，法律不應當有超越當事人意志之外的任意。(13)也就是說，違反“應當”的法律行為之無效判決結果，缺乏正當和充足的理由。所以，這里的“應當”，是“最好”的意思，是對當事人行為特定行為模式的“勸誘”。

    3.限權性規范

    私法自治原則的實施既能夠滿足個人私利也能夠實現社會公益，使其居于理想狀態的結果。但現實狀態的私法自治實施的結果，有可能對個人利益或者公共利益造成危害。對此，法律不得不設置應對措施。首先，法律通過對當事人意思表示的法律效力的規制來達到限權目的。這就是我們在前面確立的關于處理私人間法律關系的第二項戒律性判斷規則——私人的法律行為違反了私法自治原則，盡管其仍然首先是有效的，但與此同時其又是可以被撤銷的。其次，法律通過對濫用權利者設置侵權賠償責任的方式，達到限權的目的。

    (二)私公間法律關系與民法規范類型

    從法律行為的反社會性或者社會可接受性角度觀察，筆者以法律行為的社會危害程度強弱為依據，將其劃分為禁止存在的法律行為和限制存在的法律行為。以此為基礎，民法規范相應地就可以劃分為禁止性規范和限制性規范。

    1.禁止性規范

    所謂禁止性規范，是指禁止任何人從事某種行為的民事法律規范。違反禁止性規范的行為無效。(14)禁止性規范禁止的是行為本身。法律之所以禁止該行為，是因為其存在絕對地損害了公共利益。這類民法規范，從民法典的體系角度觀察，多國民法典都設置了概括性的禁止性規范，如多數國家的民法典都規定了違反“公序良俗”的法律行為無效，以及規定了“違反法律、行政法規的禁止性規定的法律行為無效”等。

    2.限制性規范

    本文所謂限制性規范，是指法律對某種行為并非禁止其存在，而是從當事人“市場準入”的資格、交易場所、時間、方式等因素進行限制。違反此類規范的法律行為并非無效，其一般是有效的。但針對違反相關法律、法規設置此類規范的目的在于實現特定管理機關，尤其是行政管理機關的管理職能，以維護特定的社會秩序。如我國《合同法》第44條第2款規定：法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。這是一個強制性規范，如果特定合同關系的當事人未依據該項強制性規范辦理登記或批準手續，合同不得生效。但不得生效并不意味著合同就是無效。

    注釋：

    ①將法的理念、法的原則和法的規則區分開來，是本研究的基本立足觀點。

    ②這一視角與一些學者強調的權利本位相通。參見李錫鶴著：《民法原理論稿》，法律出版社2009年版，第82-84頁。

    ③絕對權和相對權的類分以權利關系之主體范圍為分類標準，而支配權和請求權的類分則以權利關系之客體不同為分類依據。兩種關于民事權利的基本分類間是否一一對應，即絕對權是否與支配權等外延？以及相對權是否與請求權等外延等？不無疑問。例如，身為絕對權的人格權之一如生命權，其是絕對權無疑，但其是否就是支配權則不無疑問。一般說來，筆者認為兩者的外延相等，但有待深入研究。為論述簡便，在此只選擇絕對權和相對權作為論述對象。

    ④私人與國家之間的法律關系一般地被認為是公法關系，但私人與國 家之間的關系可以區分為兩種類型：一種是國家主動干預私人的行為如對刑事犯罪或者行政違法的刑事處罰或和行政處罰等；一種是國家被動干預私人之間的行為，如對違反公序良俗的民事法律行為拒絕予以法律救濟等。前者這種顯性的國家與私人之間的法律關系，就是我們通常所稱的公法關系；后者這種隱性的私人與國家之間的法律關系是否可以繼續被稱為公法關系，值得探討。筆者認為，既然公法關系一般是指稱國家主動干預私人行為的法律關系，即此處所謂顯性的國家和私人之間的法律關系，那么我們這里就暫且把國家因民事法律行為違反公序良俗而拒絕予以法律救濟的私人與國家之間的這種關系暫定為“民事關系”，以與顯性存在的公法關系相區別。

    ⑤有關第一次義務與第二次義務，以及醫務與責任的關系等，詳見張廣興著：《債法總論》，法律出版社1997年版，第286～287頁。

    ⑥對私權的保護還有一種私力救濟制度，包括自助行為和自衛行為。

    ⑦臺灣學者王澤鑒、邱聰智等，大陸學者梁慧星、王利明等，均采法律行為成立三要件說。

    ⑧日本學者山本敬三，中國學者董安生、李永軍等均采一要件說。

    ⑨當然，誠實信用原則不限于對意思表示的不當影響。徐國棟教授的研究認為，誠實信用區分為主觀的誠實信用和客觀的誠實信用。但誠實信用原則處理的是私人間的利益失衡則無異議。

    ⑩本研究嚴格區分無效與不生效，認為無效制度旨在阻止私人間法關系對國家利益的侵害；不生效制度意在解決意思表示是否出自真意的問題。

    (11)須予交代的是，這些民法基本原則都是以民法法律行為的效力樣態為立論背景的。

篇（4）

一、經濟法主體的概念、性質和特征

（一）經濟法主體的概念

我們研究經濟法主體的首要目的是在歸納概括現實中各種經濟法主體類型的基礎上，給出經濟法主體一個明確的定義，以確定受經濟法規制的主體范圍。

國內部分學者在分析此問題時，習慣性地把經濟法主體混同于經濟法律關系主體，或者走向反面，夸大二者的區別，而忽視了經濟法主體的特殊性質。[注1]目前國內學術界很少有將經濟法主體資格取得者與經濟法律關系參加者有機結合起來的全面論述。因此，目前國內學術界給經濟法主體下定義時也就相應存在著兩種不良的傾向：其一，是過于強調國家在經濟法律關系中的重要作用，將經濟法調整的社會關系簡單定性為國家經濟管理關系，并機械地規定經濟法律關系主體的一方只能是國家，有意識地縮小了經濟法主體的范圍，與實踐中政府部門在經濟利益驅使下，借國家之名干預經濟過于泛濫的非正常現象“不謀而合”；其二，是認為參加經濟法律關系的主體并不一定由經濟法本身設立，而依據行政法或者民商法的思維模式，推導出任何具有獨立人格的法律主體（特別是公民）都可能成為經濟法主體，這實際上是泛化了經濟法主體的概念。

這兩種傾向未能正確把握經濟法主體的本質屬性和外部特征，為我們正確認識經濟法主體設置了極大的障礙，并且也不自覺地降低了經濟法主體的實踐價值。

第一種傾向過分提升了“國家”在經濟法主體中的地位，而沒有考慮到國家主體比較抽象，在實際運作中存在多種角色，（如國家資產所有者、具體經濟關系參與者、宏觀經濟調控者、維護市場競爭者、經濟監督者等角色）需要不同具體主體加以代表，造成了認識上對“國家主體”的定位偏差。實踐中，當非國家主體一方的合法利益受到國家主體“合法權力”侵害時，其救濟方式往往被剝離為互不聯系的民事手段和行政手段，出現原告主體因同一事由在民事訴訟中偶爾勝訴，卻在行政訴訟中屢屢敗訴的戲劇性場面，甚至會出現因法院拒不受理而投訴無門的情況。這種“國家”思維的背后是一種法律非公即私的觀念：經濟法順理成章地在實踐中被劃定為純粹的公法，公法的執行主體又怎能被私法主體隨意告倒呢！顯然，如果我們不能區分這些“國家”角色的不同性質而擬定不同的法律對策，就會導致實踐中本已十分缺乏的、以維護社會經濟權利為目的的經濟公益訴訟等保障措施流產。僅在抽象層面上使用“國家主體”這一概念其實質就是無視公私因素融合的經濟現實而把經濟法定義為“公法”，這種傾向無法解決實踐中屢禁不止、亟待解決的地方保護問題和行業部門行政性壟斷的問題。

第二種傾向，由于引進了太過寬泛的法律人格概念，會使我們無法理解個人在經濟法主體中的正確位置。實際上，沒有相應的經濟法律規范的規定，個人是不能隨便成為經濟法主體的。具體地說，一方面，個人作為經濟法主體必須要符合一定的角色和條件，因為經濟法是“以公為主，公私兼顧”的法，[注2]不同于民商法的私法性質，不允許當事人隨意創設經濟法上的權利義務關系。另一方面，經濟法規制的重心是經濟力量強大的組織而非個人，這從經濟法現象產生之初以產業法和反壟斷法的面目出現便能看出來。[注3]普通個人經濟力量有限，能夠承擔的社會責任也十分有限，所以法律重在通過民事規范對其經濟利益加以維護，只要求他們承擔與其行為限度相適應的法律責任。只有當組織性要素存在于社會關系中，需要國家意志涉入，以實現社會公共利益時，國家才有從經濟法層面對某一類個人的經濟行為進行規制的必要。譬如，法律對稅收關系中具有不同收入水平和收入類型的個人規定不同的稅率以實現國家有組織的資源再次分配職能；再如法律對公司內部經理、董事競業禁止加以明確規定以加重公司的社會經濟責任等。

所以，我們有必要提出一個新的研究思路：即特定利益＋社會責任權利＋義務主體。據此，從抽象層面和具體層面、靜態角度和動態角度，展開對經濟法主體分類的研究，這是由經濟法主體的“經濟利益性”、“縱橫統一性”、“責任優先性”等本質屬性和“范圍的廣泛性”、“地位的層級性”、“角色的變動性”等外部特征決定的。而由此，我們可以得出一個相對完備的經濟法主體概念：經濟法主體就是根據法律確定的社會責任而賦予不同資格的，代表不同利益傾向的權利享有者和義務承擔者。

（二）經濟法主體的性質和特征

相對于民法和行政法主體而言，經濟法主體具有不同于它們的本質屬性：首先，經濟法主體具有經濟利益性，即它應當是某種經濟利益的明確代表，是該種經濟利益的積極追求和維護者。不論國家主體也好，還是組織主體、個人主體也好，法律對經濟法主體經濟行為的調控，更多地通過平衡協調的手段控制該類主體行為的經濟成本和經濟收益完成的。

其次，經濟法主體具有縱橫統一性，這是由經濟法所調整的社會關系應當是縱向因素和橫向因素的統一所決定的。對某個具體的經濟法主體而言，由于其所處的經濟關系性質不同，可能與其他主體處于不同的相對地位，或者居于管理者，或者居于被管理者，也可能處于平等地位。并且對于一些特定的經濟法主體來說，如第三部門主體，這幾種角色因素可能天然地集于一身，不能簡單割裂開來對待。

最后，經濟法主體具有責任優先性，即它應當以社會責任作為自己的定位標準和行為準則，同時國家和社會也應當將社會責任作為評價其在法律關系中所處地位和所為法律行為的標準。這里的社會責任，從法律層面上，包括了以行政法、民法、刑法等調整方式為主的綜合責任體系，但又不僅限于行為責任。社會責任的提出，意味著任何經濟法主體在行使權利（力）的時候，必須同時意識到如果濫用該權利（力）將承擔相應的法律責任，社會責任感將內化于每個主體的經濟行為中。

因此，經濟法主體的性質表現在其外部特征上，同樣存在著大致對應的三個方面：第一，范圍的廣泛性。在市場經濟社會中，經濟法主體數量龐大，類型豐富，這是主體經濟利益性的外在化要求：通過對每種經濟利益都有數種具體經濟法主體加以代表、維護和追求，實現各種經濟利益的和諧發展，才能最終達致經濟法所要維護的社會公共利益的實現。

第二，地位的層級性。這里的層級性和層次性并不是完全等同的概念，層級更強調縱向位階與橫向位階的統一。我們在理解經濟法主體層級性的時候，要清醒地認識到經濟法主體地位“不平等”并非行使國家權力的需要使然，而是源自根據主體各自應當承擔社會責任的大小而由法律合理分配的需要，借用經濟法“責權利相統一原則”的話說，就是要“以責定權，以責定利”。[注4]如果只看到經濟法主體之間存在著管理和被管理的關系，而忽視了不同經濟法主體之間的協作和競爭關系，便會有本末倒置的危險，動搖經濟法主體制度存在的基石。

第三，角色的變動性。就具體的某個經濟法主體而言，由于其在不同經濟關系中“角色”的不同，也令其主體外在類型和內涵發生著各種交錯和轉換，比如一個主體既可能是經營者（相對于生產者而言），或者銷售者（相對于消費者而言），又可能是競爭者（相對于其他競爭者而言），或者被調控者、被規制者（相對于政府而言），甚至是經過授權的行業管理者（相對于本行業其他經營者），等等。這除了是由經濟關系的流動性和復雜性所造成外，主體在不同經濟關系中所肩負的社會責任不同才是主體具有角色變動性的根本原因。

經濟法主體范圍廣泛，具有多種多樣的類型，是實現經濟自由和發展的保障；經濟法主體地位不對等，具有層級性，又是保障經濟秩序和穩定的需要；經濟法主體角色的變動性，則充分體現了經濟生活對各種經濟主體之間和諧互動的一種需要，以及法律為了滿足這種需要而努力營造平衡和諧的經濟環境的原因。

二、正確認識經濟法主體的價值和意義

對于新興的現代部門法——經濟法來說，其社會本位的價值理念的實現，當然有賴于經濟法主體制度的正確建立和發展。正確認識經濟法主體的概念、性質和分類，既有重大的理論價值，又有重大的實踐價值。一方面，經濟法主體理論是構建成熟、完備的經濟法基礎理論體系的核心環節，與經濟法的調整對象（調整哪些社會關系）、本質屬性（與其他部門法有何根本區別）和理論原則（如何指導經濟法的制定和實施）存在著邏輯上的緊密聯系。另一方面，經濟法主體又是銜接經濟法理論與實踐的環節性要素：就經濟法的制定過程而言，經濟法主體的層級理論是建立和完善科學的經濟法律體系和區分具體經濟法律部門層級的基礎；就經濟法的實施過程而言，經濟法主體的動態角色研究，能夠使經濟法理念原則得以正確適用，并改善經濟法在法律實踐中功能受限等問題，[注5]以規范和引導市場經濟的健康發展。

中國的經濟法學作為研究經濟法現象的新興法律學科，是在大膽借鑒國內外法學和經濟學研究成果的基礎上發展起來的。隨著我國社會主義市場經濟的蓬勃發展，在現實經濟生活中出現了別國市場經濟未曾面臨的新情況。譬如，怎樣在不影響國家控股的前提下，適當減持部分國有股的問題。這些新的變化需要我們經濟法學者針對新問題擺脫舊有思維的束縛，加強法律理論的創新研究。

然而不論從經濟法的發展歷史還是價值功能來看，由于國內不少經濟法學者成長和長成于標準化、模式化應試教育下，其創造性思維能力呈現出天然的“貧困”，導致對經濟法的本質與現代性認識不足，[注6]表現在經濟法主體研究領域，就是不自覺地止步于靜態的、形而上學的研究方法。一些學者固守或依賴于民法、行政法既有的主體研究成果，采用“范式”（模式化）的方法論將之遷移到經濟法理論中，而沒有考慮到經濟法的自身特色，造成了遷移來的經濟法主體理論水土不服。

比如在民法領域中，民事主體包括平等的公民、法人、非法人組織三大類，具有相應的民事權利能力和行為能力，主體憑借意思自治進行民事法律行為，并根據法律承擔以過錯責任為主的民事責任。但是對經濟法而言，如果從形式上照搬民法這種主體——行為——責任的研究路徑，而不加以具體分析，就容易讓人產生無法對經濟法主體準確定位和分類的困惑，并糾纏于經濟法是否應當像民法一樣規定法人制度[注7]但又與其相區別，經濟法是否應當建立一種不同于民法和行政法的責任制度等枝節性的問題。

我們認為，經濟法可以設立自己的法人制度，但一定要脫離民法抽象的、形式化的、帶有擬人色彩的“法人”窠臼。經濟法人制度真正要解決的問題是：主體如何以其社會責任為準則進行經濟行為、如何具體合理分擔社會責任等問題。經濟法人制度的問題不應當也不能夠成為我們深入研究經濟法主體的性質、行為和責任的障礙，否則還不如換一個角度來觀察問題。譬如，思考如何建立主體的“經濟責任制”就更有實踐價值。[注8]同時，與經濟法綜合系統的調整方法相適應，經濟法的責任制度體系是一種包含了民事責任、行政責任、刑事責任、社會責任等等的綜合責任體系，過于強調各部門法與各種調整方法形式上的對應性，反而會失去經濟法的特色。

再如，若模仿關于行政法主體劃分為行政主體、行政相對人和行政監督主體的分類思路，將經濟法主體的基本分類確定為地位不平等的決策主體、管理主體、實施主體、監督主體等。或者更簡略地劃分為管理主體和實施主體，并認為管理主體自然包含了決策主體和監督主體，它們都屬于國家主體。類似的困惑同樣存在。因為就任何法律規范而言，都有其創制主體、實施主體和監督主體，那么這種似是而非的分類實踐意義何在！這只會把我們研究經濟法的視角限定于相對狹窄的國家經濟管理領域，以自圓其說！這是法律理論對法律實踐現狀的一種倒退和妥協，而非對經濟生活現實需要的一種積極響應。

應當注意到，該種分類的實質是確立了“國家主體”在經濟法律關系中的固定地位，即不管何種經濟法律關系，都必須有“國家主體”參與其中，才能稱之為經濟法意義上的法律關系。而這實際與行政法律關系中行政主體地位相對恒定的特點如出一轍。[注9]關于“國家主體”提法是否科學的問題，本文隨后會有專門論述，這里需要置疑一點：行政主體在各種行政法律關系中也并非永遠處于管理者的地位，而這種連行政法學者也注意到的“恒定”分類法局限問題，為什么某些經濟法學者卻視而不見，將“國家主體”以管理者的姿態進行到底了呢？雖然很多學者認識到了這種基本分類方法的不足，并對其加以充實改進，例如用更詳細的經營主體、消費主體取代籠統的實施主體，用更具體的政府機構取代抽象的管理主體，以平衡原來過分突出國家主體軸心地位的分類，但仍有換湯不換藥之嫌，該分類方法對于具體經濟法部門的主體類型涵蓋性和針對性不強的先天弱點，也并未因此得到改善。

事實上，這些研究思路忽視了問題的真正關鍵，即三類部門法主體設置的邏輯起點并不相同。民商法是市場經濟中個體權利的維護者，強調以權利來界定和約束權利，以實現主體在平等秩序下的最大自由和利益。行政法以控制行政權力的行使為核心，強調以權利和權力來限定和制約行政權力，以實現政府有序行政的最大效能。而經濟法以維護社會公共利益為己任，其主體行為模式更偏重于權利（力）基礎上的責任，強調要在主體之間合理分配社會經濟資源，從而形成一種和諧的經濟秩序，以實現社會經濟整體的可持續發展。這里的分配不是以政府為主導的分配，而是一種需要動用市場的自發力量和政府的自覺力量，以市場機制正常發揮作用為基礎、政府進行宏觀調控相配合的合乎經濟理性的分配，政府經濟行為不能違背經濟規律和脫離法制軌道，否則政府就違反了其承擔的社會責任。這里的和諧也不能單純理解為制衡，而是一個遠比制衡更加寬廣和深入的概念。主體之間只有對抗與制約，而沒有合作與協調是不可能促進經濟的全面、持續、協調發展的，和諧是經濟法價值的核心要素，是貫穿于經濟法調整社會關系過程始終的一種基調，也是經濟法制定與實施的出發點和靈魂所在。此外，由于現代社會經濟關系日益復雜并且變動頻繁，公私因素逐漸相互交織融合，經濟法律關系具有包含縱向因素和橫向因素的層級性，[注10]更需要我們從靜態和動態兩方面觀察才能完整揭示經濟法的本質。否則僅僅套用傳統思維固守靜態分類的老路子，我們就會陷入與別的部門法學者大打無謂的口水仗、人為擴大或縮小對經濟法調整范圍認識的誤區。譬如，經濟體制改革初期的“大民法”與“大經濟法”之論戰，中期的“經濟行政法”理論之興起和衰落，到現在的“經濟法”和“社會法”之爭。[注11]所以，對于經濟法主體的分類標準，我們不能簡單地以民法的橫向劃分或者行政法的縱向劃分思路加以替換，而應當從實踐出發勇于創新，通過動靜結合的方式探討經濟法主體的分類層次。

因此，憑借這種全面的、創新的視角，我們要正確認識經濟法主體具有更深層次的意義：它可以幫助我們反思研究經濟法調整對象和本質屬性的傳統路徑之不足，[注12]找到明確經濟法的定位、驗證經濟法獨立性的新突破口，最終建立和拓展實現經濟法在實踐中功能和價值的有效途徑，把經濟法真正從“應然”的眾說紛紜之法轉變為“實然”的主客觀統一之法。

三、經濟法主體的分類

長期以來,學界對經濟法主體的本質特征的認識不夠,使現有的對經濟法主體的類型化并不是建立在對經濟法主體的固有本質的基礎之上。因此已有的對經濟法主體所進行的類型化,無法使人們認識到經濟法主體和其他法律關系主體的區別。

20世紀九十年代以來,學者們開始對經濟法主體進行概括和抽象。經濟法主體的歸類體現了經濟法和經濟法主體的本質,開始有了經濟法的色彩和內涵。有人指出,經濟法的主體可分為宏觀調控法的主體和市場規制法的主體。前者分為代表國家進行宏觀調控的主體和承受國家的宏觀調控的主體即調控主體和承控(受控)主體。后者分為代表國家對市場經濟進行管理或規制的主體和在市場經濟中接受國家的市場規制的主體即規制(管理)主體和受制主體(市場主體)。謝次昌教授把經濟法主體分為管理主體和實施主體,并且認為這兩種主體的劃分是相對的。李昌麒教授則認為經濟法主體應分為經濟決策主體、經濟管理主體和經濟實施主體。漆多俊教授的幾種分類方法里,有一種就把經濟法主體分為國家經濟管理主體和被管理主體。史際春等認為經濟法主體大致可以分為經濟管理主體和經濟活動主體。較之此前的研究,最重要的特征就是在對主體進行分類時,不再簡單的對經濟法主體做外部性的描述,而是逐步的開始對經濟法主體進行特征上的抽象,基本上是在與經濟法調整對象相一致的前提下,按照“決策——實施”、“管理(規制)——受管理(受制)”、“管理——(參與)經濟活動”的模式展開對經濟法主體的研究。但是,這些觀點的不足之處是很明顯的。就“決策——實施”模式來看,由于在行政法的實施過程里,也有就某一特殊事項作出決策并實行,因而在行政法律關系中也有決策主體和實施主體,而且,就實施一詞的意義來看,實施通常是主體積極的、主動的行為,而在經濟法律關系中,對于大多數的非國家主體而言,他們履行的多為消極的不作為義務,因而這一模式不能涵蓋經濟法上的全部主體。而“管理(規制)——受管理(受制)”模式的最大缺陷在于,長期的法律實踐中,“管理”一詞被視為行政法主體所實施的行政行為的代名詞,而被習慣性的用于行政法中而成為行政法的常用用語。經濟法和行政法的難以界定的一個重要因素就是,人們難以準確界定“管理”一詞的內涵和外延,從而把國家對經濟的協調和干預等都視為國家對經濟的管理,進而也就認為,既然國家對社會經濟的行為是管理行為,那么這種行為就是行政行為,因此,經濟法在事實上就是行政法,充其量也就是經濟行政法。所以把經濟法主體放在“管理(規制)——受管理(受制)”模式下加以歸類,本身就沒有能夠區分經濟法主體和行政法主體,無法為經濟法的獨立性找到主體獨特性的依據。而“管理——(參與)經濟活動”模式的缺陷在于其內涵和外延的過于狹窄。

我們認為,由于經濟法的特征在于協商性和他所體現的利益的整體性,對經濟法主體的歸類就要體現經濟法主體之間的協商和相互關聯性、經濟法主體之間的關系不是簡單的一對一的、單向的、管理和服從的關系,而是一種聯動的和互動的關系,經濟法律行為是一種利益關系范圍極為廣泛的、民主性和群體參與性極強的活動,我們要從經濟法主體所參與的經濟法律行為和法律關系本身來考察經濟法主體本身。由于經濟法所調整的法律關系在體現利益的整體性的基礎上,還存在國家對經濟干預所在領域的不同而存在基于整體利益的不完全相同的法律關系,這兩種法律關系分別是國家在對市場的管理中與市場主體之間產生的法律關系和國家在宏觀調控中和參與在宏觀調控的其他主體之間產生的法律關系,前者我們稱之為微觀經濟法律關系,后者我們稱之為宏觀經濟法律關系。在此需要說明的是,我們這里以微觀和宏觀來界定經濟法所調整的法律關系,并不是指經濟法律關系所涉及的利益的對象的多少,而是指宏觀調控和微觀規制領域的法律關系,我們把經濟法主體分為微觀經濟法主體和宏觀經濟法主體,也是從這種意義上來說的。因此經濟法主體也分為微觀經濟法主體和宏觀經濟法主體兩類。

微觀經濟法主體是指在市場管理活動中產生的法律關系中的主體,就微觀經濟法主體而言,由于在市場管理中往往涉及市場中的各個平等主體之間的關系和國家對市場的管理,這就需要區別平等的經濟法主體和民事法律關系主體、具有管理和被管理關系的微觀經濟法主體和行政法律關系主體。

首先,在市場的運行中參與市場活動的主體并不必然就是經濟法主體或者民事法律關系的主體。對經濟活動參與者不加區分的一律歸類為任何一種法律關系主體的做法都是片面的。我們認為,區分經濟法主體和民事法主體的唯一標準就是,參與經濟活動所涉及的利益是否具有整體性、公共性。主體是否具有平等性不是經濟法主體有別于民法主體的根本標志,經濟法主體中的市場參與者,他們的法律地位是平等的,經濟法和民事法律關系的唯一區別就是利益范圍的大小。民法的產生是在不自覺的狀態下產生的,人們之間的民事交往活動是人類生存的必然,人們之間在生產、交換生活過程中,不斷的約定俗成,形成習慣,并具有約束力,以致有了國家之后,上升為法律,這就是民法。民法的基本價值取向在于對個人權利的極大限度的保障,在民法制度體系下,國家所扮演的角色就是個人利益沖突的裁判者,國家并不是對經濟活動置之不理,只不過國家對經濟活動的參與在于事后的裁斷而已,國家以事后對沖突進行法律上的判斷、制裁來促使個人利益在民法體系下自由成長,并最終增加社會總財富的積累;而經濟法是在生產的高度社會化、人與人之間的關系具有高度關聯性從而使純粹的市場調節機制面對極端的個人利益追求所帶來的一系列社會問題卻日益顯得無能的背景下產生的。“經濟法的產生卻是一種自覺的過程,國家的意志在該部門法中得到了集中的體現。國家憑借其權威力、強制力,調節、干涉自發的經濟活動,避免其產生的弊端”。經濟法對市場所進行的規制,國家不再是消極被動的等待市場經濟主體把矛盾和沖突交由自己裁斷,而是積極的運用國家力量加強對市場的管理,國家已經不只是市場秩序的恢復者,而是市場秩序的建設者,而且他的基本職能主要是后者。經濟法區別于民法的另一個標志就是國家的主要職能在于防范市場的混亂而不是僅僅局限于對混亂的修正,在微觀經濟法律關系中始終存在國家主體,而且國家主體加入經濟法律關系的時間是提前介入,而民事法律關系中,并不存在真正意義上的國家主體,國家并不以有別于其他主體的資格加入到民事法律關系中來,充其量也就是在民事關系被扭曲后作為裁判人加入到對恢復關系的關系中來,但這時的國家已經不是我們所討論的意義上的國家,而且,這時的法律關系也是訴訟等法律關系了。

宏觀經濟法主體是指在宏觀調控中產生的法律關系中的主體。就宏觀經濟法主體而言,則只需要區分宏觀經濟法主體和行政法律關系主體就可以了。在經濟法地位的獨立性的長期的爭論里,宏觀調控這一國家行為的性質成為爭論的焦點。不贊成經濟法是一個獨立的法律部門的學者把國家對經濟的宏觀調控視同為行政行為,從而把參與宏觀調控法律關系的各類主體等同為行政法律關系主體。這種觀點,顯然混淆了經濟法和行政法調整的社會關系。我們看來,宏觀經濟法主體所參加的社會關系,是不同于行政法律關系的,國家對經濟進行的宏觀調控和國家的行政管理有顯著區別,“經濟法所調整的國家經濟調節關系,不同于行政管理關系。國家行政管理有時也涉及經濟領域并具有一定的經濟性內容。這一部分行政管理,也可以稱為國家經濟管理。但作為國家行政管理的這一部分經濟管理,同經濟法所調整的國家經濟調節關系,在管理的目的與任務、管理內容和深度、管理方式和手段等等方面均有不同。”行政法雖然也可能涉及經濟內容,但是,行政管理的基本價值取向完全有異宏觀調控的價值取向。前者是國家為了維護社會、治安或政治秩序,保證國家行政管理職能的實現,而后者則是國家為了社會經濟結構的正常運行,促進社會經濟協調、穩定和發展。行政管理法律關系的主體,通常是一對一的關系,不僅國家作為一方主體是比較固定的,而且行政法律關系主體的另一方行政相對人也是固定的,具體的主體只能夠提起具體的權利請求,而不能由其他人就同一的權利義務提出主張;而宏觀調控法律關系的主體,盡管國家也是作為主體的一方無可爭議的參加到經濟法律關系中來,但是經濟法律關系的另外一方主體,卻因為宏觀調控涉及的利益的廣泛性,從而導致經濟法權利的享有主體的不能確定性。這是宏觀調控顯著區別于行政管理的地方。可以說,宏觀經濟法主體和行政法關系主體的根本區別不在于是否有國家始終作為法律關系主體的一方,而是在于主體在法律關系中權利義務的內容。

在市場運行中，從抽象層面看，經濟法主體有靜態和動態兩種角度的分類。

所謂靜態主體分類，其目的是要揭示預設主體的社會關系，即主體相互利益關系和總體構成；而動態主體分類的目的則是要揭示主體的行為，即主體經濟活動和社會職能。

一方面，抽象經濟法主體的靜態基本分類是：國家主體（政府主體）、社會中間層主體、市場主體。通過此種分類方式，有助于我們理解經濟法對這三大類主體從總體上采取“區別對待”的原因，它們是三大利益代表群體、也是經濟法主體的三大社會本源。

所有經濟法主體的行為，最終都應當以促進社會公共利益的實現為目標，但由于地位和角色的差異，它們各自實現公共利益的途徑是不同的。比如對國家主體來說，更多地是由政府憑借國家權力來實現資源分配，包括各種經濟利益的分配，因為政府權力具有擴張性，所以應當明確政府經濟行為的邊界，不應讓其超越一定的范圍；對市場主體則以維護權利、促進權利的實現為主，并對各個市場主體之間的權利加以平衡協調，通過市場主體對自己利益的追求間接實現社會公共利益；對社會中間層主體則以鼓勵扶持外加適當限制為主，一方面令其代表國家行使部分國家主體的職能，另一方面則從法制層面加強其維護社會公共利益的信念和力量。

其次，市場主體之間僅僅在私法層面具有抽象的平等性，實際經濟生活中存在著經營者和消費者之間的不平等對抗，以及因為壟斷和不正當競爭引發的經營者之間的不平等競爭，這些都屬于經濟法的調整范疇。尤其在壟斷組織或特殊企業形態中，由于涉及經濟競爭秩序的維護和公共利益的實現等問題，需要國家意志根據實際情況介入以加重其義務和責任。因此市場主體并不能等同于市場規制法主體，與后者是一種交叉關系，其中包含有不需要由經濟法調整的私法意義的平等經濟關系主體，也不能涵蓋市場規制法中存在的市場監督管理主體等。

最后，社會中間層主體是我國實行社會主義市場經濟后新近涌現出來的經濟法主體群落，它們與政府主體和市場主體之間有著密切的聯系，在特定條件下可以發生角色轉換，是實現社會公共利益十分重要的一環。但我國社會中間層主體正在逐漸形成中，其具體類型同樣十分復雜，并非都能把它們理解為單純的社會公共利益的代表者，因而目前社會中間層的提法尚有其局限性，應當在具體經濟法律制度中加以詳細區分。

另一方面，為彌補這種靜態分類的不足，還有必要從動態的角度入手，將經濟法主體進一步分類為：生產主體、交換主體、分配主體和消費主體。

社會再生產的過程就是一個不斷創造增量利益的過程，需要法律制度予以規范，需要以經濟正義作為評價標準。經濟正義表現在生產環節、交換環節、分配環節和消費環節，就是生產正義、交換正義、分配正義和消費正義，尤其以分配正義為核心，這使我們分析市場經濟中的四類傳遞社會資源的利益“流動”主體具有了深刻的意義。當然，這種分類同樣需要從抽象層面上觀察才能彰顯其意義，與前面所說的靜態分類不存在誰包含誰、誰主導誰的問題，構成我們認識主體的相互補充的兩個不同角度。

動靜結合的經濟法主體基本分類標準可以讓我們發現，經濟法意義的法律關系的產生，主要是圍繞著經濟領域社會公共利益的形成、維護和實現進行的，如果離開這個主題，那么所謂市場主體（比如經營者）、經濟行政主體（比如地方政府）和社會中間層主體（比如市場中介）或者生產主體（如生產者）、交換主體（如經營者）、分配主體（如政府機構）和消費主體（如消費者）進行的各種“經濟”行為什么時候應該屬于經濟法調整，什么時候應該屬于民商法和行政法調整就會顯得難以區分。經濟利益是永遠不變的，但利益主體卻因其社會角色發生著不停的變化，唯此才能推動社會經濟的持續發展。

總之,通過對經濟法主體的進一步研究，我們可以更清楚的認識不同部門法之間的區別和聯系更深入的了解經濟法律規范的實際運行機制。

注釋：

[1]一些學者認為應當對經濟法主體和經濟法律關系主體兩個概念加以區分是有道理的，但其因此淡化經濟法主體概念而強調經濟法律關系主體的提法則值得商榷。經濟法主體是比經濟法律關系主體外延更加寬廣內涵也更加豐富的概念，本文對經濟法主體的性質隨后將有論述。

[2]參見前引潘靜成劉文華主編《經濟法（第二版）》P65－66。

[3]參見漆多俊主編《經濟法學》高等教育出版社2003年P7－9。

[4]參見潘靜成劉文華主編《中國經濟法教程（第三版）》中國人民大學出版社1999年P65。

[5]這種情況也可稱為“缺位”，參見拙文《論我國經濟法的缺位及缺陷彌補方法》，我國經濟法在法律實踐中存在缺位現象，表現在立法、執法、司法和守法四個環節。無庸諱言，這些問題是跟人們對經濟法主體的性質和分類認識不清息息相關的，其中尤其以人們對政府主體的角色定位不明確對實踐干擾最大。

[6]參見拙文《論我國經濟法的缺位及缺陷彌補方法》，經濟法不是自古就有的神話，而是現代社會之法，我們不應當過于關注其產生源頭而忽視了其隨現代社會發展“與時俱進”的重要特征；經濟法所彰顯的價值體系也非套用傳統法律理論能夠闡明的，這種價值體系是帶有層次性的，以和諧為核心的具有新時代特征的系統。

[7]參見劉溶滄李茂生主編《轉軌中的中國財經問題》中國社會科學出版社2002年P103：“法人制度……本身只是一種中介的而不是最終的所有權，離開了發起和組織法人并為法人財產真正承擔風險的那些最終所有者，法人既無從產生，也無法真正生存。”

[8]這里的“經濟責任”概念已經與普通的法律責任有了明顯區別，參見潘靜成劉文華主編《經濟法（第二版）》中國人民大學出版社2005年P118－121。

[9]參見姜明安主編《行政法與行政訴訟法》北京大學出版社高等教育出版社1999年P86。

篇（5）

在我國商法理論中，直接套用民事行為能力理論，將民事主體的行為能力制度直接應用于商主體（注：商主體是商法確認的能夠以自己名義實施商行為并能夠獨立享有和承擔商事權利義務的人。有學者將廣義的商主體等同于商事法律關系主體，不僅包括商人，即商自然人、商合伙、商法人，還包括廣大的生產者和消費者；本文在狹義上使用商主體概念，范圍與傳統商法中商人概念一致。）。一般認為，無論是民事主體還是商事主體，都有權利能力和行為能力；商主體的權利能力和行為能力同時產生、同時消滅。其實，商事法律關系通過經營行為而產生，商主體是經營者，商主體的人格基礎是組織體，通過內部機關形成和表達意思，這些機關都具有完全的行為能力。商主體之間不存在行為能力差異，只存在經營能力差異，行為能力制度在商法中沒有意義，實際發揮制度功能的是經營能力。

一、行為能力制度設計的固有邏輯

行為能力是民法的基本制度，反映不同自然人之間的差異，據以區別不同自然人行為的法律效果以維護交易秩序和生活秩序；行為能力制度設計包含了固有的邏輯結構，具備特有的制度功能。

（一）行為能力的制度演變

羅馬法中關于行為能力的規定主要集中在人法部分，在物法部分也有關于行為能力的特殊規定。在羅馬法中，并非每個人都具有獨立人格，有資格進行行為能力考量。在當時，行為能力制度作用的發揮受制于身份人格制度。羅馬法中的人格是身份人格，只有同時擁有自由權、市民權、公民權者才具有完全人格，如果三種權利中有缺陷則導致人格減。家庭是社會的基本單位，個人并沒有完全從家庭中析出，合格的法律主體只有家父，家父是一個家庭的代表，依據這種代表人身份地位即可以推定家父具有完全行為能力；而其他家庭成員在對外關系中沒有主體地位，根本不用考慮其行為能力的有無。對家庭中體力或者智力不足的人進行監護或者保佐，對于非血緣的個體進行收養。蘊含特殊行為能力的遺囑和繼承的部分則在物法中進行闡明，在契約的簡單規定中對于主體的要求幾乎沒有明確提及。[1]羅馬法的一些具體法律制度也反映了行為能力問題，比如羅馬法中關于限制行為能力人制度的規定，還有患精神病的人不能為任何行為的規定。在其學者論述中，出現了相當于意思表示的萌芽，如《學說匯纂》中就出現了“意愿表示”；羅馬法晚期，“合意”和“善意”概念出現。另外，也出現了“心素”意識。羅馬法學家保羅在論及“喪失占有”時說：“即使在占有喪失情況下也應該重視占有人的意思。如果你就在你的土地上，但卻不想占有這塊土地，那么你立即喪失對該土地的占有。也就是說，人們可以僅僅因為心素就喪失占有，雖然人們不能以這種方式獲得占有。”[2]從羅馬法的規定來看，行為能力主要是與身體和精神狀況、年齡、社會職業以及宗教、性別等因素相關，但是，行為能力的基礎并沒有純化為決定人的意思能力的精神狀況、年齡因素。所以，人和人之間的差異、所為行為的法律效果區別，主要是依據身份差異而不是行為能力；行為能力普遍發揮功能的前提條件——個人普遍的獨立人格在羅馬法中并不具備。

《法國民法典》實際上確認了民事行為能力制度。法國大革命推翻了封建等級特權制度，建立了一個自由平等的社會；宣布法律面前人人平等，個人成為法律規范的基本單位，每個人均獲得私法上的獨立人格，意思自治獲得廣泛的空間，為行為能力制度的應用準備了前提；剔除了身份因素，行為能力制度的基礎被純化為意思能力。在私法秩序和安全要求中，行為能力制度應運而生，在行為能力的基礎上重構財產、契約、家庭法運行制度。“該法典是法國大革命精神的一個產物，這場革命旨在消滅往昔的封建制度，并在其廢墟上培植財產、契約自由、家庭以及家庭財產繼承方面的自然法價值。”[3]在法典結構上，法國民法典采用了“人”、“財產權及所有權的限制”、“取得財產權的各種方法”體例，在這三編中沒有出現“民事行為能力”這樣的標題，但在具體制度規則上完成了民事行為能力的規定。在第一編“人”中，婚姻、收養、未成年、監護及解除親權以及成年與受法律保護的成年人這些章節中都有關于行為能力的規定。在第二編“財產權及所有權的限制”和第三編“取得財產權的各種方法”中，契約的訂立、贈與、遺囑以及設定抵押權這些制度中，實質上也有關于行為能力的規定。

在1900年制定的《德國民法典》中，民事行為能力成為正式制度。當時的立法者希望通過法典編纂達到法制統一，他們要求當時的法典編纂委員會：“對德國現行的私法要從合適與否、內容真實與否以及合乎倫理與否等方面加以探討，特別對于諸大法典與羅馬法、德國的基礎相異之處要研究其合適與否，盡可能求其均衡，從而草擬出適合于現代法學要求的草案。”[4]德國民法典中出現了很多具有高度抽象性的法律概念，其中行為能力概念出現在民法典中，第一次從形式上規定了行為能力。民事行為能力制度位于《德國民法典》第一編總則的“法律行為”章中的第一節。在德國法上，“行為能力是指法律所認可的一個人可進行法律行為的能力，即為本人或被人所為的能產生法律后果的行為的能力。法律只承認具備一定最低程度判斷力的人具有行為能力。”[5]（p133）在德國民法中，影響行為能力的因素主要是年齡和精神狀況，民事行為能力的制度功能是確定行為人行為的法律效力。

總之，關于民事行為能力的實質性規定早在羅馬法中就存在，但行為能力作為抽象性的法律概念直到德國法才產生。在羅馬時期，人的地位是不平等的，行為能力的相關規定淹沒在身份制度之中，當時只有善良家父才具有完全人格，被推定為具有完全行為能力；而家屬、奴隸則不具有完全人格，需要通過行為能力解決的問題大部分通過家庭倫理規則消化。1804年《法國民法典》確認了普遍的獨立人格和平等地位，意思自治功能擴展，以身份來確定民事行為法律效果的做法被廢棄，民事行為能力制度建立在意思能力基礎之上。1900年德國民法典對于民事行為能力制度作出立法規定，使之成為正式制度。總體來說，民事行為能力制度的發展是與獨立人格、意思自治相適應的。

（二）民事行為能力的制度結構

現代各國民法擁有相似的前提條件——人格獨立與意思自治，對于自然人適用民事行為能力制度，自然人之間存在行為能力差別；多數國家立法中認為法人不適用行為能力制度。

對于自然人適用行為能力制度，民法以年齡、智力（精神狀況）為標準將自然人民事行為能力分為完全民事行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力；另外，以監護和保佐、宣告禁治產制度為補充，形成行為能力制度體系。以《德國民法》為例，該法規定，未滿7周歲的是無行為能力人，年滿7周歲未滿21周歲的是限制行為能力人，年滿21周歲的是成年人，根據德國民法的規定，如果他們不是精神病人或者禁治產人，則具有完全行為能力。對于一些特別事項，法律也有具體規定。比如結婚年齡，原則上必須達到有完全行為能力的年齡，如果其已經年滿16周歲，且其未來配偶為成年人，監護法院可以允許其結婚。關于訂立遺囑的能力，規定為年滿16周歲。德國法上關于禁治產的規定也與行為能力相關。宣告禁治產的情形是：“1．因精神病或者精神耗弱而宣告禁治產的，需要被宣告禁治產者不能處理自己的事務；2．因揮霍浪費而宣告禁治產的，需要被宣告禁治產者揮霍浪費致自己或者家屬有陷于貧困之虞；3．因酗酒或吸毒而宣告禁治產的，需要被宣告禁治產者因此不能處理自己的事務，或者致使自己或者其家屬有陷于貧困之虞，或者危及他人安全。”[5]（p138）其中，只有精神病人被宣告禁治產人時才為無行為能力，而當行為人是因精神耗弱或者揮霍浪費或者酗酒、吸毒而被宣告禁治產的，則為限制行為能力人。

關于法人的行為能力，各國法規定不同。大陸法系國家如德國、法國、意大利和奧地利等國的理論通說認為法人不具有行為能力，英美國家學者也持同樣立場。德國民法只對法人權利能力作出了具體規定，對其行為能力沒有具體規定。《德國民法典》第26條規定：“1．社團須設董事會，董事會得以數人組成之。2．董事會在裁判上及裁判外，代表社團，有法定人的地位。”從這一規定可以看出，德國民法上并不承認法人具有民事行為能力，而它的董事會則是它的法定人。但是以瑞士民法為代表的國家則明確承認法人具有行為能力，《瑞士民法典》第54條規定：“法人依照法律或章程設立必要的機關后，即具有行為能力。”[6]我國《民法通則》第三章中規定了法人的民事行為能力，第36條規定，法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。法人的民事權利能力和民事行為能力，從法人成立時產生，到法人終止時消滅。關于法人的民事行為能力，并沒有象自然人的民事行為能力那樣作具體劃分，更沒有規定作為確定其行為能力的具體標準。

（三）行為能力確定的依據

行為能力確定的自然依據是意思能力。各國民法中規定的行為能力一般都與年齡、智力、精神狀況等個人因素相關，即行為能力確定的依據是行為人的意思能力，意思能力的有無以及大小是確定行為能力狀況的關鍵因素。意思能力是指行為人理解自己行為社會后果和控制自己行為的能力，它揭示的是主體的自然屬性。自然人可能會因為其身體機能，即自然人主體屬性內部的因素，存在意思能力不全的可能性，這是對自然人設置行為能力的主要依據。

行為能力確定的社會依據是制度功能，行為能力制度在民事主體法中的預定功能是：

其一，構造自然人主體制度。行為能力制度是自然人主體制度的要素并與人格獨立、意思自治與監護制度相銜接。所有自然人均具有獨立人格，享有權利能力，可以參與民事法律關系，享有權利、承擔義務；民事法律關系主要通過法律行為形成，法律行為是意思自治的實現形式。在市民社會生活中，要求解決各種行為能力水平的自然人參與法律關系的效力問題。各國對于行為人欠缺相應行為能力的行為一般規定不具有法律效力，除非該行為人在此行為中是純獲利益的；通過監護制度解決行為能力欠缺者參與法律關系問題，保護那些不具有完全行為能力的行為人。

其二，保障實質平等。平等包括形式平等和實質平等，行為能力制度有利于實現實質平等。法律規定所有民事主體的權利能力一律平等，這樣，權利能力的設定就從法律上超越了所有的不平等性，實現了形式平等；但簡單一致的平等并不能解決所有的問題，行為能力的引入有利于追求實質平等，通過區別對待使民法上的平等達到了形式平等和實質平等的統一。

其三，維護交易安全與交易秩序。民法制度規范設置背后的價值導向是使市場中大量的交易行為處于相應的行為能力支配之下，以此獲得交易安全與秩序。對于無民事行為能力人與他人的雙方法律行為，如未成年人訂立合同，各國通行的做法是一方面賦予法定人以撤銷權或者追認權，而另一方面也賦予相對人以催告權，這也反映了各國對相對人的保護，這種對相對人的保護是從社會利益出發的。

其四，判定具體民事行為的法律效果。行為能力從技術上設置了標準，據以確定相關當事人民事行為的法律效果。無民事行為能力人的行為一般不發生預期法律效果，其意思表示在民法上是無效的。限制民事行為能力人只能進行與自身行為能力相應的民事行為，不得獨立為重大復雜的民事行為。他們行為的法律效果可以分不同情況。通常情況下，限制行為能力人都有法定人，他們可以以限制行為能力人的名義代為有效的法律行為，限制行為能力人自己所為的純獲利益的行為也是有效的。限制行為能力人的行為一般是效力待定的行為，法律賦予相對人催告權和撤銷權，只要得到法定人追認該行為即有效，否則該行為無效。完全民事行為能力人的行為依據自主意志產生法律效果。

二、行為能力運用在商主體制度中的矛盾

行為能力在商主體制度中缺乏存在的根基，在商主體制度適用中產生諸多矛盾。

（一）經營行為的意思能力要求高于完全行為能力

商主體的行為是以營利為目的的經營行為，在一段時期內連續不斷地從事某種同一性質的營業活動，是一種職業性行為。如果將經營行為放到民事關系中考察，這種經營行為屬于復雜行為，對于主體的意思能力水平要求高，必須以完全民事行為能力人為起點，限制民事行為能力人和無民事行為能力人被排除在外。商人必須面對市場風險，其風險識別、防范、規避能力均高于普通人。所以，商人的意思能力是高于完全行為能力的專業水準的能力。

（二）商主體人格基礎中不包含行為能力

商主體的人格基礎是組織體，不存在生理發育基礎上的意志成熟問題。商自然人的組織結構簡單，一般以具有完全民事行為能力的成年人所擁有的商業技能為核心要素，結合少量的營業資本，簡單的營業設施，提供某種簡單的產品服務；從外部觀察，這種商業經營行為主要是經營者個人主導的，其營業體的經營意志與經營者個人意志似乎重合；從內部觀察，經營者本身具有完全行為能力，并且是按照所經營業務的要求進行專業化塑造，如理發師掌握理發技藝。所以，個人的完全行為能力已經升華為專業的經營能力。商合伙雖然具有契約性質，但是，其組織性勿容置疑，商合伙的名義、財產、經營意志的形成、對外責任等方面均相對獨立于合伙人，商合伙的經營意志也是通過法定的制度性程序形成、表達，與開展經營活動的專業化要求相一致。公司經營意志通過內部機構來實現，以法人機關形成、表達和實現意志，法人機關是不存在完全行為能力、限制行為能力和無行為能力之分的。總之，商主體以組織體為人格物質基礎，其經營意志是組織體所包含的機能，這種經營意志從來都是以完全行為能力為基礎。

（三）行為能力不能滿足商主體的制度功能

首先，行為能力與商人本性不符。民法中的人是市民社會生活關系中的人，自然人是民法的真正主體，其人格基礎是生命體，客觀上存在生理發育過程和不同的意志成熟狀態，在民法上反映為無民事行為能力、限制民事行為能力和完全民事行為能力。商人是經營關系中的人，以營利為宗旨，以營業體為基礎，其經營能力是企業設立的產物，行為能力制度與商人的本性不符；其次，行為能力制度不符合商人主體性要求。自然人主體具有倫理價值，主體之間的平等是民法基本的價值追求，民事行為能力設置的一個重要作用是通過差別處理并與權利能力一起解決了民事主體的實質性平等。在民事法律關系中，民事行為是意思自治的工具，通過保護意志自由調動民事主體積極性，凡是行為人相應行為能力范圍內的行為均獲得法律效力，其意義在于對自然人主體性的尊重。商法中的人是經營關系中的人，商人是工具性主體，為營利和營業而存在，交易安全、市場秩序的價值高于單個商主體的存在與經營自由，商主體在經營能力范圍內能夠提供合格的產品和服務，所從事的交易符合各方利益和市場秩序，經營者在經營能力范圍內部的行為才能獲得法律效力；再次，行為能力不能區分商主體的行為效果。在商法中，所有的商主體都具有行為能力，無法從縱向劃分為不同的等級，不能以這個標準區分商主體的行為效果。在商法中，區分經營行為不同法律效果的標準是經營能力，經營能力由企業不同的組織過程和組織狀態所塑造，彼此之間存在經營區域和資質的差異，這種橫向的差異由經營范圍所標示，由商業登記所確認。

（四）行為能力與各類商主體均不兼容

商主體的基本分類是商自然人、商合伙、商法人，行為能力制度要在商主體制度中運用，必須與具體類型的商主體兼容。

商自然人是商人，除了要具有一般智力和精神狀況外，還必須具有專業的知識和技能，不能以行為能力一般標準即年齡和智力狀況來進行考慮，因為商人本是精明人，所有的商人在精神和智力狀況要求上都高于一般的完全行為能力。在法國法中，規定未成年人也可以經商，可以依法成為商人，但是一旦經商成為商人，他的法律地位就發生變化，就會轉變為完全民事行為能力人。根據日本民法的規定，未成年人在一定的條件下可以允許營業，被允許營業的未成年人的營業行為就是當然有效的法律行為。所以，用行為能力標準來衡量商人沒有實際價值。

商合伙中合伙人同樣必須是或者被視為完全民事行為能力人，這樣才能對于自己的商事活動承擔法律責任，以保障商事安全與秩序；而作為組織體的合伙企業本身，只有在將它看作單一民事主體時，才可認為其具有完全行為能力；作為商事主體時，具有經營能力，以此判斷其所從事的商事活動的合法性和妥當性。

商法人制度結構不能容納行為能力。關于法人的性質主要有兩種學說。第一種是法人擬制說。該說認為自然人才是權利義務主體，行為能力是自然人所特有的。法人只不過是被法律擬制為自然人以確定團體利益的歸屬，它只存在于法律世界，僅僅是觀念上的整體，并非社會中的實體。因為法人沒有實體，沒有意思能力，當然不具有行為能力；第二種是實在說。該說認為，由人組成的團體是一個實實在在的組織體，它在法律上的人格是團體固有的，不論國家是否給予承認，它們都是存在的。團體象自然人一樣，也具有思維能力。[7]實在說認為法人是實在人，也具有通過其組織機構實現的意思表示能力，所以法人具有民事行為能力。持實在說的學者看到了法人擁有與自然人相同的主體地位，但據此認為法人也具有行為能力則缺乏說服力。因為法人的意思表示通過代表機構實現，不存在行為能力不全的可能性。換言之，法人代表機構做出的意思表示，從行為能力角度看全部是具有法律效力的，無從區別法人的意思效果。

總之，行為能力本是私法理論依據自然人的屬性量身設計的。商主體制度中不宜完全照搬民事主體的行為能力。在商事領域，行為能力的設置缺乏相應的基本功能，并且適用在商主體上也存在著矛盾。

三、實際發揮制度功能的是經營能力

經營能力對于商主體的意義類似于行為能力對于民事主體，行為能力是確定民事行為人具體可以獨立為何種行為的資格，經營能力就是確定商事經營者具體可以為何種商行為的資格。

（一）經營能力的定位

商主體能力制度應該包括：權利能力和經營能力制度。權利能力確立市場準入資格，只有商主體才能從事經營行為，非商主體不能從事經營活動，權利能力與主體資格具有同一性。這樣，可以將商主體區別于民事主體和行政法主體。雖然主體資格是法律確認的結果，但是，法律并非隨意賦予主體資格；法律賦予某類組織商主體資格的內在依據是其具有經營能力，只有給具有經營能力的營業體賦予主體資格才符合立法者的意旨。企業法人因為具有經營能力，都是商主體。事業單位法人需要依據是否具有經營能力區分。其中，生產經營性事業單位面向特定社會群體提供有償服務，擁有穩定的財源，具備自主經營、自主管理和自我發展的能力，具有經營能力，可以成為商主體；而行政類和公益類的事業單位則由其性質決定不能成為商主體。機關法人和社會團體法人不能成為商法主體。《深圳經濟特區商事條例》第6條規定：“權力機關、行政機關、審判機關、檢察機關、軍事機關、政府投資的中小學校不得設立商人，不得從事商行為。上列機構中在職工作人員和國有企業管理人員不得設立商人，不得從事商行為。”

對于有資格參與經營活動的商主體，具體有資格進行何種經營活動，具體經營行為是否具有法律效力？從制度設計邏輯上看，必須有一種制度來確定商主體具體可以為何種行為，以確定商主體具體活動的合法范圍。經營能力制度解決商主體可以享有哪些權利、承擔哪些義務以及可以為何種經營行為等問題，以穩定商事秩序。經營能力用來確認商主體具體可為經營活動的范圍，具體商事活動的法律效力由經營能力來判斷。

（二）經營能力的內在邏輯

經營能力依托于商主體自身的組織結構以及其財產結構，經營范圍是商事經營能力的內在限制與外在表現，商事登記是對于商事經營能力的權威確認。

1．經營能力是營業資產的機能。營業資產是形成經營能力的物質基礎，在經營范圍指引下，企業內部的各種資產要素和人力要素按照技術規則和組織規則，進行適應性安排，形成營業體的特定機能，即經營能力。如果說商人營業的目的是營利，那么，營業體只是營利的工具，而經營能力是這種工具所具有的效能，營業體的組織目標就是形成預定的經營能力。

營業資產是有組織的財產，它不僅包括物和權利，而且涵蓋營業活動積淀的事實關系（包括知名度、信譽、顧客名單及同上下游協助商的關系網絡、營業秘訣等）。在這種組織化的財產中包含了經營能力。如果公司需要擴大經營范圍，就要投入更多的資本，并將增加的資本轉化為具體的資產，按照新增經營范圍的要求進行適應性安排，形成新的經營能力。

商自然人的經營能力同樣來源于依照法定條件和法定程序組織的簡單營業體。無論是個人獨資企業、個體工商戶、農村承包經營戶、小商販還是手工業者，他們經營能力確定的物質基礎都是場地、資金、設備以及專業的經營技能。

2．經營范圍是商事經營能力的內在限制與外在表現。所有商主體均存在經營范圍，以公司為例，經營范圍是指公司所從事的事業范圍。公司設立過程中，先要確定經營范圍，再圍繞經營范圍配備相應的人力、物力和財力，形成相應的經營能力。不同經營范圍的公司，需要準備不同的條件，形成不同的經營能力。比如，經營物流業務的，必須有一定的運輸車輛和必要人數的司機；經營生產業務的，必須有相應的生產線和生產工人。公司成立，意味著與公司經營范圍相應的經營能力形成并獲得法律認可。已經形成的經營能力具有兩個方面的性質，從客觀方面，經營能力是各種物質資產、人力資本和商標等無形資產按照生產經營所要求的技術規則和管理規則安排所形成的客觀能力；從主觀方面，經營能力是商法所確認的一種法律資格，是合法經營的許可。在客觀方面，經營能力是公司實際具有能力提供何種產品或者服務，公司的經營范圍只是公司經營能力的外部標識。一般情況下，經營能力與經營范圍一致；例外情況下，也會出現實際的經營能力小于或者大于經營范圍的情形。在主觀方面，經營能力是合法從事何種商事活動的許可，其外部表現是經過合法登記程序確認的經營范圍。即經營范圍確定公司具體可為何種商事活動的范圍，超越經營范圍的活動一般超越了公司的經營能力，從而喪失了合法性。如果公司的經營范圍涉及一些特殊事項的，比如要從事銀行、保險或者證券等特殊的業務，設立這些公司還必須經過相應的行政管理部門的審批，這就是法律對特殊行業的經營范圍的限制。在這種情形中，經營范圍既是經營能力的外部標識，也是經營能力的法律依據。

3．商事登記是對于經營能力的權威確認。商事登記是指商主體或商主體的籌辦人，為了設立、變更或終止商主體資格，依照商事登記法律法規、商事登記實施細則以及其他特別法規定的內容和程序，由當事人將登記事項向營業所所在地登記機關提出，經登記機關審查核準，將登記事項記載于登記簿的法律行為[8]。商事登記包括兩個方面性質：一方面是國家對商事活動進行監督管理而采取的公法措施；另一方面是當事人為了獲得商事主體資格和經營資格所實施的商事法律行為。

商事登記與經營能力確立之間的關系包含兩個方面：從主觀方面看，商事登記具有創設效力，即商事登記是商主體成立的必備條件。登記是向商事主體授予經營權的行為，帶有市場準入的性質，商事主體未經登記，不能獲得合法的經營資格，因此，登記在法律效果上具有創設效力；從客觀方面看，登記只具有確認效力，即經營能力的取得并不以登記為前提，登記只是對經營能力的確認。因為商主體的經營能力是由其自身的經營條件所確定的，實際的經營能力并非來源于登記，此時，登記對于商主體的意義在于通過其權威性增強私法上的公信力。交易對象依據登記的經營范圍識別相對人是否具有經營能力。

4．商人機關職能是經營能力的載體。商人經營意思通過內部組織機構來實現，因此，其經營能力依賴健全的組織機構。這就像自然人要想具有完全行為能力，其自身內部器官需要比較健全。經營能力依附于商主體內部機構職能及其組成人員的任職要求。例如，公司機構一般包括股東會、董事會、監事會、經理以及其法定代表人。股東會是決策機構，董事會是執行機構，監事會是監督機構，法定代表人是代表機構。法人的意思都是通過其機關中任職的自然人來表達。商主體內部機關通過職權職責體現經營能力，如重要事項的表決權、決策權、執行權、重要文件的查閱權以及起訴權等。這些職權職責對于公司機關人員的任職條件提出要求：首先，任職者必須是具有完全民事行為能力的自然人；其次，任職者應該具有相關的專業技能。不同行業的公司要求不同，比如，對于證券公司，董事就要具備證券相關業務知識技能；對于航海公司，就要求航海相關專業知識技能。不同崗位的專業要求也不同，如股東需要決策能力，而經理需要經營能力。最后，公司任職者的消極條件，從反面保證了商主體具備正常的經營能力。

（三）經營能力的功能

1．市場秩序的預先安排。在宏觀方面，通過經營能力制度，對于市場秩序進行預先安排。其基本的作用機理是：一方面賦予具有客觀經營能力、能夠有效提供某種商品或者服務的經營者以主體資格，確認其經營資格，并且承認其經營活動的合法性。另一方面，對于不具有客觀經營能力、不能有效提供某種商品或者服務的經營者拒絕賦予其主體資格和經營資格，將其排除在市場之外，或者拒絕承認其經營活動的合法性。

2．商主體資格的賦予依據。從形式邏輯上看是先通過權利能力賦予主體資格，在此基礎上考慮經營能力。但是，經營能力與商主體資格之間關系的實際邏輯是：人們基于營利需要，對于具有各種經營能力的營業體賦予商主體資格；當市場充滿了這些營業體，成為人們日常生活中打交道的基本對象，為了獲得效率，從技術上將這個組織體簡化為一個單一化的人，賦予其民法獨立人格。所以，一個營業體所具有的經營能力是其獲得商法上的主體資格和民法上的主體資格的合理性基礎。

3．經營行為效力的判斷標準。一般的判斷是：具備經營能力的經營行為具有合法性，能夠獲得預期法律效果；不具備經營能力的經營行為不具有合法性，不能獲得預期法律效果。實踐中的經營能力通過經營范圍和經營資質表現出來，超越經營范圍一般就不具有經營能力，超出經營范圍的經營活動當然不具有合法性。只是在一般業務中，公司超越經營范圍的行為，并不一定對于相對方不利，無需由國家法律一概予以否定。所以需要容許相對人依據自身的利益立場對于合同選擇解除還是維持。有些商法上的非法行為，在民法上具有合法性。如果是一般性的非法行為，僅僅涉及交易雙方利益，那么，違法者僅對相對方承擔私法上的財產性責任，如果這種缺乏經營能力的行為威脅了社會公共安全和社會秩序，則通過強制性規定否定其效力，并進而產生行政法和刑法上的責任。

注釋:

[1][羅馬]查士丁尼．法學總論——法學階梯[m]．張企泰，譯．北京：商務印書館，1989．

[2]米健．意思表示分析[j]．法學研究，2004（4）：30－38．

[3][德]k·茨威格特，h·克茨．比較法總論[m]．潘漢典，等，譯．北京：法律出版社，2003：118．

[4]謝懷栻．外國民商法精要[m]．北京：法律出版社，2002：82．

[5][德]卡爾·拉倫茨．德國民法通論[m]．王曉曄，等，譯．北京：法律出版社，2003．

篇（6）

在我國商法理論中，直接套用民事行為能力理論，將民事主體的行為能力制度直接應用于商主體（注：商主體是商法確認的能夠以自己名義實施商行為并能夠獨立享有和承擔商事權利義務的人。有學者將廣義的商主體等同于商事法律關系主體，不僅包括商人，即商自然人、商合伙、商法人，還包括廣大的生產者和消費者；本文在狹義上使用商主體概念，范圍與傳統商法中商人概念一致。）。一般認為，無論是民事主體還是商事主體，都有權利能力和行為能力；商主體的權利能力和行為能力同時產生、同時消滅。其實，商事法律關系通過經營行為而產生，商主體是經營者，商主體的人格基礎是組織體，通過內部機關形成和表達意思，這些機關都具有完全的行為能力。商主體之間不存在行為能力差異，只存在經營能力差異，行為能力制度在商法中沒有意義，實際發揮制度功能的是經營能力。

一、行為能力制度設計的固有邏輯

行為能力是民法的基本制度，反映不同自然人之間的差異，據以區別不同自然人行為的法律效果以維護交易秩序和生活秩序；行為能力制度設計包含了固有的邏輯結構，具備特有的制度功能。

（一）行為能力的制度演變

羅馬法中關于行為能力的規定主要集中在人法部分，在物法部分也有關于行為能力的特殊規定。在羅馬法中，并非每個人都具有獨立人格，有資格進行行為能力考量。在當時，行為能力制度作用的發揮受制于身份人格制度。羅馬法中的人格是身份人格，只有同時擁有自由權、市民權、公民權者才具有完全人格，如果三種權利中有缺陷則導致人格減。家庭是社會的基本單位，個人并沒有完全從家庭中析出，合格的法律主體只有家父，家父是一個家庭的代表，依據這種代表人身份地位即可以推定家父具有完全行為能力；而其他家庭成員在對外關系中沒有主體地位，根本不用考慮其行為能力的有無。對家庭中體力或者智力不足的人進行監護或者保佐，對于非血緣的個體進行收養。蘊含特殊行為能力的遺囑和繼承的部分則在物法中進行闡明，在契約的簡單規定中對于主體的要求幾乎沒有明確提及。[1]羅馬法的一些具體法律制度也反映了行為能力問題，比如羅馬法中關于限制行為能力人制度的規定，還有患精神病的人不能為任何行為的規定。在其學者論述中，出現了相當于意思表示的萌芽，如《學說匯纂》中就出現了“意愿表示”；羅馬法晚期，“合意”和“善意”概念出現。另外，也出現了“心素”意識。羅馬法學家保羅在論及“喪失占有”時說：“即使在占有喪失情況下也應該重視占有人的意思。如果你就在你的土地上，但卻不想占有這塊土地，那么你立即喪失對該土地的占有。也就是說，人們可以僅僅因為心素就喪失占有，雖然人們不能以這種方式獲得占有。”[2]從羅馬法的規定來看，行為能力主要是與身體和精神狀況、年齡、社會職業以及宗教、性別等因素相關，但是，行為能力的基礎并沒有純化為決定人的意思能力的精神狀況、年齡因素。所以，人和人之間的差異、所為行為的法律效果區別，主要是依據身份差異而不是行為能力；行為能力普遍發揮功能的前提條件——個人普遍的獨立人格在羅馬法中并不具備。

《法國民法典》實際上確認了民事行為能力制度。法國大革命推翻了封建等級特權制度，建立了一個自由平等的社會；宣布法律面前人人平等，個人成為法律規范的基本單位，每個人均獲得私法上的獨立人格，意思自治獲得廣泛的空間，為行為能力制度的應用準備了前提；剔除了身份因素，行為能力制度的基礎被純化為意思能力。在私法秩序和安全要求中，行為能力制度應運而生，在行為能力的基礎上重構財產、契約、家庭法運行制度。“該法典是法國大革命精神的一個產物，這場革命旨在消滅往昔的封建制度，并在其廢墟上培植財產、契約自由、家庭以及家庭財產繼承方面的自然法價值。”[3]在法典結構上，法國民法典采用了“人”、“財產權及所有權的限制”、“取得財產權的各種方法”體例，在這三編中沒有出現“民事行為能力”這樣的標題，但在具體制度規則上完成了民事行為能力的規定。在第一編“人”中，婚姻、收養、未成年、監護及解除親權以及成年與受法律保護的成年人這些章節中都有關于行為能力的規定。在第二編“財產權及所有權的限制”和第三編“取得財產權的各種方法”中，契約的訂立、贈與、遺囑以及設定抵押權這些制度中，實質上也有關于行為能力的規定。

在1900年制定的《德國民法典》中，民事行為能力成為正式制度。當時的立法者希望通過法典編纂達到法制統一，他們要求當時的法典編纂委員會：“對德國現行的私法要從合適與否、內容真實與否以及合乎倫理與否等方面加以探討，特別對于諸大法典與羅馬法、德國的基礎相異之處要研究其合適與否，盡可能求其均衡，從而草擬出適合于現代法學要求的草案。”[4]德國民法典中出現了很多具有高度抽象性的法律概念，其中行為能力概念出現在民法典中，第一次從形式上規定了行為能力。民事行為能力制度位于《德國民法典》第一編總則的“法律行為”章中的第一節。在德國法上，“行為能力是指法律所認可的一個人可進行法律行為的能力，即為本人或被人所為的能產生法律后果的行為的能力。法律只承認具備一定最低程度判斷力的人具有行為能力。”[5]（P133）在德國民法中，影響行為能力的因素主要是年齡和精神狀況，民事行為能力的制度功能是確定行為人行為的法律效力。

總之，關于民事行為能力的實質性規定早在羅馬法中就存在，但行為能力作為抽象性的法律概念直到德國法才產生。在羅馬時期，人的地位是不平等的，行為能力的相關規定淹沒在身份制度之中，當時只有善良家父才具有完全人格，被推定為具有完全行為能力；而家屬、奴隸則不具有完全人格，需要通過行為能力解決的問題大部分通過家庭倫理規則消化。1804年《法國民法典》確認了普遍的獨立人格和平等地位，意思自治功能擴展，以身份來確定民事行為法律效果的做法被廢棄，民事行為能力制度建立在意思能力基礎之上。1900年德國民法典對于民事行為能力制度作出立法規定，使之成為正式制度。總體來說，民事行為能力制度的發展是與獨立人格、意思自治相適應的。

（二）民事行為能力的制度結構

現代各國民法擁有相似的前提條件——人格獨立與意思自治，對于自然人適用民事行為能力制度，自然人之間存在行為能力差別；多數國家立法中認為法人不適用行為能力制度。

對于自然人適用行為能力制度，民法以年齡、智力（精神狀況）為標準將自然人民事行為能力分為完全民事行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力；另外，以監護和保佐、宣告禁治產制度為補充，形成行為能力制度體系。以《德國民法》為例，該法規定，未滿7周歲的是無行為能力人，年滿7周歲未滿21周歲的是限制行為能力人，年滿21周歲的是成年人，根據德國民法的規定，如果他們不是精神病人或者禁治產人，則具有完全行為能力。對于一些特別事項，法律也有具體規定。比如結婚年齡，原則上必須達到有完全行為能力的年齡，如果其已經年滿16周歲，且其未來配偶為成年人，監護法院可以允許其結婚。關于訂立遺囑的能力，規定為年滿16周歲。德國法上關于禁治產的規定也與行為能力相關。宣告禁治產的情形是：“1．因精神病或者精神耗弱而宣告禁治產的，需要被宣告禁治產者不能處理自己的事務；2．因揮霍浪費而宣告禁治產的，需要被宣告禁治產者揮霍浪費致自己或者家屬有陷于貧困之虞；3．因酗酒或吸毒而宣告禁治產的，需要被宣告禁治產者因此不能處理自己的事務，或者致使自己或者其家屬有陷于貧困之虞，或者危及他人安全。”[5]（P138）其中，只有精神病人被宣告禁治產人時才為無行為能力，而當行為人是因精神耗弱或者揮霍浪費或者酗酒、吸毒而被宣告禁治產的，則為限制行為能力人。

關于法人的行為能力，各國法規定不同。大陸法系國家如德國、法國、意大利和奧地利等國的理論通說認為法人不具有行為能力，英美國家學者也持同樣立場。德國民法只對法人權利能力作出了具體規定，對其行為能力沒有具體規定。《德國民法典》第26條規定：“1．社團須設董事會，董事會得以數人組成之。2．董事會在裁判上及裁判外，代表社團，有法定人的地位。”從這一規定可以看出，德國民法上并不承認法人具有民事行為能力，而它的董事會則是它的法定人。但是以瑞士民法為代表的國家則明確承認法人具有行為能力，《瑞士民法典》第54條規定：“法人依照法律或章程設立必要的機關后，即具有行為能力。”[6]我國《民法通則》第三章中規定了法人的民事行為能力，第36條規定，法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。法人的民事權利能力和民事行為能力，從法人成立時產生，到法人終止時消滅。關于法人的民事行為能力，并沒有象自然人的民事行為能力那樣作具體劃分，更沒有規定作為確定其行為能力的具體標準。

（三）行為能力確定的依據

行為能力確定的自然依據是意思能力。各國民法中規定的行為能力一般都與年齡、智力、精神狀況等個人因素相關，即行為能力確定的依據是行為人的意思能力，意思能力的有無以及大小是確定行為能力狀況的關鍵因素。意思能力是指行為人理解自己行為社會后果和控制自己行為的能力，它揭示的是主體的自然屬性。自然人可能會因為其身體機能，即自然人主體屬性內部的因素，存在意思能力不全的可能性，這是對自然人設置行為能力的主要依據。

行為能力確定的社會依據是制度功能，行為能力制度在民事主體法中的預定功能是：

其一，構造自然人主體制度。行為能力制度是自然人主體制度的要素并與人格獨立、意思自治與監護制度相銜接。所有自然人均具有獨立人格，享有權利能力，可以參與民事法律關系，享有權利、承擔義務；民事法律關系主要通過法律行為形成，法律行為是意思自治的實現形式。在市民社會生活中，要求解決各種行為能力水平的自然人參與法律關系的效力問題。各國對于行為人欠缺相應行為能力的行為一般規定不具有法律效力，除非該行為人在此行為中是純獲利益的；通過監護制度解決行為能力欠缺者參與法律關系問題，保護那些不具有完全行為能力的行為人。

其二，保障實質平等。平等包括形式平等和實質平等，行為能力制度有利于實現實質平等。法律規定所有民事主體的權利能力一律平等，這樣，權利能力的設定就從法律上超越了所有的不平等性，實現了形式平等；但簡單一致的平等并不能解決所有的問題，行為能力的引入有利于追求實質平等，通過區別對待使民法上的平等達到了形式平等和實質平等的統一。

其三，維護交易安全與交易秩序。民法制度規范設置背后的價值導向是使市場中大量的交易行為處于相應的行為能力支配之下，以此獲得交易安全與秩序。對于無民事行為能力人與他人的雙方法律行為，如未成年人訂立合同，各國通行的做法是一方面賦予法定人以撤銷權或者追認權，而另一方面也賦予相對人以催告權，這也反映了各國對相對人的保護，這種對相對人的保護是從社會利益出發的。

其四，判定具體民事行為的法律效果。行為能力從技術上設置了標準，據以確定相關當事人民事行為的法律效果。無民事行為能力人的行為一般不發生預期法律效果，其意思表示在民法上是無效的。限制民事行為能力人只能進行與自身行為能力相應的民事行為，不得獨立為重大復雜的民事行為。他們行為的法律效果可以分不同情況。通常情況下，限制行為能力人都有法定人，他們可以以限制行為能力人的名義代為有效的法律行為，限制行為能力人自己所為的純獲利益的行為也是有效的。限制行為能力人的行為一般是效力待定的行為，法律賦予相對人催告權和撤銷權，只要得到法定人追認該行為即有效，否則該行為無效。完全民事行為能力人的行為依據自主意志產生法律效果。

二、行為能力運用在商主體制度中的矛盾

行為能力在商主體制度中缺乏存在的根基，在商主體制度適用中產生諸多矛盾。

（一）經營行為的意思能力要求高于完全行為能力

商主體的行為是以營利為目的的經營行為，在一段時期內連續不斷地從事某種同一性質的營業活動，是一種職業性行為。如果將經營行為放到民事關系中考察，這種經營行為屬于復雜行為，對于主體的意思能力水平要求高，必須以完全民事行為能力人為起點，限制民事行為能力人和無民事行為能力人被排除在外。商人必須面對市場風險，其風險識別、防范、規避能力均高于普通人。所以，商人的意思能力是高于完全行為能力的專業水準的能力。

（二）商主體人格基礎中不包含行為能力

商主體的人格基礎是組織體，不存在生理發育基礎上的意志成熟問題。商自然人的組織結構簡單，一般以具有完全民事行為能力的成年人所擁有的商業技能為核心要素，結合少量的營業資本，簡單的營業設施，提供某種簡單的產品服務；從外部觀察，這種商業經營行為主要是經營者個人主導的，其營業體的經營意志與經營者個人意志似乎重合；從內部觀察，經營者本身具有完全行為能力，并且是按照所經營業務的要求進行專業化塑造，如理發師掌握理發技藝。所以，個人的完全行為能力已經升華為專業的經營能力。商合伙雖然具有契約性質，但是，其組織性勿容置疑，商合伙的名義、財產、經營意志的形成、對外責任等方面均相對獨立于合伙人，商合伙的經營意志也是通過法定的制度性程序形成、表達，與開展經營活動的專業化要求相一致。公司經營意志通過內部機構來實現，以法人機關形成、表達和實現意志，法人機關是不存在完全行為能力、限制行為能力和無行為能力之分的。總之，商主體以組織體為人格物質基礎，其經營意志是組織體所包含的機能，這種經營意志從來都是以完全行為能力為基礎。

（三）行為能力不能滿足商主體的制度功能

首先，行為能力與商人本性不符。民法中的人是市民社會生活關系中的人，自然人是民法的真正主體，其人格基礎是生命體，客觀上存在生理發育過程和不同的意志成熟狀態，在民法上反映為無民事行為能力、限制民事行為能力和完全民事行為能力。商人是經營關系中的人，以營利為宗旨，以營業體為基礎，其經營能力是企業設立的產物，行為能力制度與商人的本性不符；其次，行為能力制度不符合商人主體性要求。自然人主體具有倫理價值，主體之間的平等是民法基本的價值追求，民事行為能力設置的一個重要作用是通過差別處理并與權利能力一起解決了民事主體的實質性平等。在民事法律關系中，民事行為是意思自治的工具，通過保護意志自由調動民事主體積極性，凡是行為人相應行為能力范圍內的行為均獲得法律效力，其意義在于對自然人主體性的尊重。商法中的人是經營關系中的人，商人是工具性主體，為營利和營業而存在，交易安全、市場秩序的價值高于單個商主體的存在與經營自由，商主體在經營能力范圍內能夠提供合格的產品和服務，所從事的交易符合各方利益和市場秩序，經營者在經營能力范圍內部的行為才能獲得法律效力；再次，行為能力不能區分商主體的行為效果。在商法中，所有的商主體都具有行為能力，無法從縱向劃分為不同的等級，不能以這個標準區分商主體的行為效果。在商法中，區分經營行為不同法律效果的標準是經營能力，經營能力由企業不同的組織過程和組織狀態所塑造，彼此之間存在經營區域和資質的差異，這種橫向的差異由經營范圍所標示，由商業登記所確認。

（四）行為能力與各類商主體均不兼容

商主體的基本分類是商自然人、商合伙、商法人，行為能力制度要在商主體制度中運用，必須與具體類型的商主體兼容。

商自然人是商人，除了要具有一般智力和精神狀況外，還必須具有專業的知識和技能，不能以行為能力一般標準即年齡和智力狀況來進行考慮，因為商人本是精明人，所有的商人在精神和智力狀況要求上都高于一般的完全行為能力。在法國法中，規定未成年人也可以經商，可以依法成為商人，但是一旦經商成為商人，他的法律地位就發生變化，就會轉變為完全民事行為能力人。根據日本民法的規定，未成年人在一定的條件下可以允許營業，被允許營業的未成年人的營業行為就是當然有效的法律行為。所以，用行為能力標準來衡量商人沒有實際價值。

商合伙中合伙人同樣必須是或者被視為完全民事行為能力人，這樣才能對于自己的商事活動承擔法律責任，以保障商事安全與秩序；而作為組織體的合伙企業本身，只有在將它看作單一民事主體時，才可認為其具有完全行為能力；作為商事主體時，具有經營能力，以此判斷其所從事的商事活動的合法性和妥當性。 轉貼于 商法人制度結構不能容納行為能力。關于法人的性質主要有兩種學說。第一種是法人擬制說。該說認為自然人才是權利義務主體，行為能力是自然人所特有的。法人只不過是被法律擬制為自然人以確定團體利益的歸屬，它只存在于法律世界，僅僅是觀念上的整體，并非社會中的實體。因為法人沒有實體，沒有意思能力，當然不具有行為能力；第二種是實在說。該說認為，由人組成的團體是一個實實在在的組織體，它在法律上的人格是團體固有的，不論國家是否給予承認，它們都是存在的。團體象自然人一樣，也具有思維能力。[7]實在說認為法人是實在人，也具有通過其組織機構實現的意思表示能力，所以法人具有民事行為能力。持實在說的學者看到了法人擁有與自然人相同的主體地位，但據此認為法人也具有行為能力則缺乏說服力。因為法人的意思表示通過代表機構實現，不存在行為能力不全的可能性。換言之，法人代表機構做出的意思表示，從行為能力角度看全部是具有法律效力的，無從區別法人的意思效果。

總之，行為能力本是私法理論依據自然人的屬性量身設計的。商主體制度中不宜完全照搬民事主體的行為能力。在商事領域，行為能力的設置缺乏相應的基本功能，并且適用在商主體上也存在著矛盾。

三、實際發揮制度功能的是經營能力

經營能力對于商主體的意義類似于行為能力對于民事主體，行為能力是確定民事行為人具體可以獨立為何種行為的資格，經營能力就是確定商事經營者具體可以為何種商行為的資格。

（一）經營能力的定位

商主體能力制度應該包括：權利能力和經營能力制度。權利能力確立市場準入資格，只有商主體才能從事經營行為，非商主體不能從事經營活動，權利能力與主體資格具有同一性。這樣，可以將商主體區別于民事主體和行政法主體。雖然主體資格是法律確認的結果，但是，法律并非隨意賦予主體資格；法律賦予某類組織商主體資格的內在依據是其具有經營能力，只有給具有經營能力的營業體賦予主體資格才符合立法者的意旨。企業法人因為具有經營能力，都是商主體。事業單位法人需要依據是否具有經營能力區分。其中，生產經營性事業單位面向特定社會群體提供有償服務，擁有穩定的財源，具備自主經營、自主管理和自我發展的能力，具有經營能力，可以成為商主體；而行政類和公益類的事業單位則由其性質決定不能成為商主體。機關法人和社會團體法人不能成為商法主體。《深圳經濟特區商事條例》第6條規定：“權力機關、行政機關、審判機關、檢察機關、軍事機關、政府投資的中小學校不得設立商人，不得從事商行為。上列機構中在職工作人員和國有企業管理人員不得設立商人，不得從事商行為。”

對于有資格參與經營活動的商主體，具體有資格進行何種經營活動，具體經營行為是否具有法律效力？從制度設計邏輯上看，必須有一種制度來確定商主體具體可以為何種行為，以確定商主體具體活動的合法范圍。經營能力制度解決商主體可以享有哪些權利、承擔哪些義務以及可以為何種經營行為等問題，以穩定商事秩序。經營能力用來確認商主體具體可為經營活動的范圍，具體商事活動的法律效力由經營能力來判斷。

（二）經營能力的內在邏輯

經營能力依托于商主體自身的組織結構以及其財產結構，經營范圍是商事經營能力的內在限制與外在表現，商事登記是對于商事經營能力的權威確認。

1．經營能力是營業資產的機能。營業資產是形成經營能力的物質基礎，在經營范圍指引下，企業內部的各種資產要素和人力要素按照技術規則和組織規則，進行適應性安排，形成營業體的特定機能，即經營能力。如果說商人營業的目的是營利，那么，營業體只是營利的工具，而經營能力是這種工具所具有的效能，營業體的組織目標就是形成預定的經營能力。

營業資產是有組織的財產，它不僅包括物和權利，而且涵蓋營業活動積淀的事實關系（包括知名度、信譽、顧客名單及同上下游協助商的關系網絡、營業秘訣等）。在這種組織化的財產中包含了經營能力。如果公司需要擴大經營范圍，就要投入更多的資本，并將增加的資本轉化為具體的資產，按照新增經營范圍的要求進行適應性安排，形成新的經營能力。

商自然人的經營能力同樣來源于依照法定條件和法定程序組織的簡單營業體。無論是個人獨資企業、個體工商戶、農村承包經營戶、小商販還是手工業者，他們經營能力確定的物質基礎都是場地、資金、設備以及專業的經營技能。

2．經營范圍是商事經營能力的內在限制與外在表現。所有商主體均存在經營范圍，以公司為例，經營范圍是指公司所從事的事業范圍。公司設立過程中，先要確定經營范圍，再圍繞經營范圍配備相應的人力、物力和財力，形成相應的經營能力。不同經營范圍的公司，需要準備不同的條件，形成不同的經營能力。比如，經營物流業務的，必須有一定的運輸車輛和必要人數的司機；經營生產業務的，必須有相應的生產線和生產工人。公司成立，意味著與公司經營范圍相應的經營能力形成并獲得法律認可。已經形成的經營能力具有兩個方面的性質，從客觀方面，經營能力是各種物質資產、人力資本和商標等無形資產按照生產經營所要求的技術規則和管理規則安排所形成的客觀能力；從主觀方面，經營能力是商法所確認的一種法律資格，是合法經營的許可。在客觀方面，經營能力是公司實際具有能力提供何種產品或者服務，公司的經營范圍只是公司經營能力的外部標識。一般情況下，經營能力與經營范圍一致；例外情況下，也會出現實際的經營能力小于或者大于經營范圍的情形。在主觀方面，經營能力是合法從事何種商事活動的許可，其外部表現是經過合法登記程序確認的經營范圍。即經營范圍確定公司具體可為何種商事活動的范圍，超越經營范圍的活動一般超越了公司的經營能力，從而喪失了合法性。如果公司的經營范圍涉及一些特殊事項的，比如要從事銀行、保險或者證券等特殊的業務，設立這些公司還必須經過相應的行政管理部門的審批，這就是法律對特殊行業的經營范圍的限制。在這種情形中，經營范圍既是經營能力的外部標識，也是經營能力的法律依據。

3．商事登記是對于經營能力的權威確認。商事登記是指商主體或商主體的籌辦人，為了設立、變更或終止商主體資格，依照商事登記法律法規、商事登記實施細則以及其他特別法規定的內容和程序，由當事人將登記事項向營業所所在地登記機關提出，經登記機關審查核準，將登記事項記載于登記簿的法律行為[8]。商事登記包括兩個方面性質：一方面是國家對商事活動進行監督管理而采取的公法措施；另一方面是當事人為了獲得商事主體資格和經營資格所實施的商事法律行為。

商事登記與經營能力確立之間的關系包含兩個方面：從主觀方面看，商事登記具有創設效力，即商事登記是商主體成立的必備條件。登記是向商事主體授予經營權的行為，帶有市場準入的性質，商事主體未經登記，不能獲得合法的經營資格，因此，登記在法律效果上具有創設效力；從客觀方面看，登記只具有確認效力，即經營能力的取得并不以登記為前提，登記只是對經營能力的確認。因為商主體的經營能力是由其自身的經營條件所確定的，實際的經營能力并非來源于登記，此時，登記對于商主體的意義在于通過其權威性增強私法上的公信力。交易對象依據登記的經營范圍識別相對人是否具有經營能力。

4．商人機關職能是經營能力的載體。商人經營意思通過內部組織機構來實現，因此，其經營能力依賴健全的組織機構。這就像自然人要想具有完全行為能力，其自身內部器官需要比較健全。經營能力依附于商主體內部機構職能及其組成人員的任職要求。例如，公司機構一般包括股東會、董事會、監事會、經理以及其法定代表人。股東會是決策機構，董事會是執行機構，監事會是監督機構，法定代表人是代表機構。法人的意思都是通過其機關中任職的自然人來表達。商主體內部機關通過職權職責體現經營能力，如重要事項的表決權、決策權、執行權、重要文件的查閱權以及起訴權等。這些職權職責對于公司機關人員的任職條件提出要求：首先，任職者必須是具有完全民事行為能力的自然人；其次，任職者應該具有相關的專業技能。不同行業的公司要求不同，比如，對于證券公司，董事就要具備證券相關業務知識技能；對于航海公司，就要求航海相關專業知識技能。不同崗位的專業要求也不同，如股東需要決策能力，而經理需要經營能力。最后，公司任職者的消極條件，從反面保證了商主體具備正常的經營能力。

（三）經營能力的功能

1．市場秩序的預先安排。在宏觀方面，通過經營能力制度，對于市場秩序進行預先安排。其基本的作用機理是：一方面賦予具有客觀經營能力、能夠有效提供某種商品或者服務的經營者以主體資格，確認其經營資格，并且承認其經營活動的合法性。另一方面，對于不具有客觀經營能力、不能有效提供某種商品或者服務的經營者拒絕賦予其主體資格和經營資格，將其排除在市場之外，或者拒絕承認其經營活動的合法性。

2．商主體資格的賦予依據。從形式邏輯上看是先通過權利能力賦予主體資格，在此基礎上考慮經營能力。但是，經營能力與商主體資格之間關系的實際邏輯是：人們基于營利需要，對于具有各種經營能力的營業體賦予商主體資格；當市場充滿了這些營業體，成為人們日常生活中打交道的基本對象，為了獲得效率，從技術上將這個組織體簡化為一個單一化的人，賦予其民法獨立人格。所以，一個營業體所具有的經營能力是其獲得商法上的主體資格和民法上的主體資格的合理性基礎。

3．經營行為效力的判斷標準。一般的判斷是：具備經營能力的經營行為具有合法性，能夠獲得預期法律效果；不具備經營能力的經營行為不具有合法性，不能獲得預期法律效果。實踐中的經營能力通過經營范圍和經營資質表現出來，超越經營范圍一般就不具有經營能力，超出經營范圍的經營活動當然不具有合法性。只是在一般業務中，公司超越經營范圍的行為，并不一定對于相對方不利，無需由國家法律一概予以否定。所以需要容許相對人依據自身的利益立場對于合同選擇解除還是維持。有些商法上的非法行為，在民法上具有合法性。如果是一般性的非法行為，僅僅涉及交易雙方利益，那么，違法者僅對相對方承擔私法上的財產性責任，如果這種缺乏經營能力的行為威脅了社會公共安全和社會秩序，則通過強制性規定否定其效力，并進而產生行政法和刑法上的責任。

注釋:

[1][羅馬]查士丁尼．法學總論——法學階梯[M]．張企泰，譯．北京：商務印書館，1989．

[2]米健．意思表示分析[J]．法學研究，2004（4）：30－38．

[3][德]K·茨威格特，H·克茨．比較法總論[M]．潘漢典，等，譯．北京：法律出版社，2003：118．

[4]謝懷栻．外國民商法精要[M]．北京：法律出版社，2002：82．

[5][德]卡爾·拉倫茨．德國民法通論[M]．王曉曄，等，譯．北京：法律出版社，2003．

篇（7）

我國經濟法的引進與體系的建立，始于已故前中國國際經濟法學會會長姚梅鎮教授，其將日本學者櫻井雅夫的《國際經濟法研究—以海外投資為中心》第一章譯成中文①，并明確提出“國際經濟法是一個獨立的法學部門鳴。姚先生如此劃分的依據僅是“其(國際經濟法)法律行為主體、法律關系的內容及其所涉及的法律規范，都具有同其他法律部門不同的特點。”這些是否足以決定一個法律部門的形式和出現呢?上述不同的主體、內容和規范由什么來進行統攝呢?姚先生沒有做出令人信服的答案，直至1989年姚先生在其主編的那本影響甚大、流傳甚廣的《國際經濟法概論》一書中，也未論及該問題。(其他與姚教授意見相左者如王鐵崖教授提出“國際經濟法是國際法的新分支啼等學說，因影響較小故略過)。

實際上，姚梅鎮先生在20世紀80年代初所建構、至今仍被廣為接受的這種“大經濟法”理論，來源于對美國經驗的一種借鑒。這從姚先生早年發表的論文中就可以發現④。這種“大經濟法”的觀點，采用歸納實證的研究方法，實際上是實用主義學者思潮和規范實證主義法學思潮的體現。如果從解決實際間題角度來看，這種方法當然是科學的、可取的，因為在現實生活中所產生的復雜的法律問題往往不是借助于某一部門法的理論或知識就能完全解決得了的。一個專利糾紛的解決，往往會涉及勞動法、行政法、民法等多個部門法。但如果僅基于這個原因，而將這些相互獨立的部門法規范綜合成一個“部門法”，恐不為學者們接受。以哈佛大學凱茲、布利斯特、哥倫比亞大學的杰塞普為代表的這種融自然法、法人、國家等多個主體、公法規范和私法規范、國內法和國際法為一體的“大經濟法”觀點，與英美法系的經驗主義傳統有深刻淵源。正如美國大法學家霍姆斯所說:“法律的生命在于經驗，而不在于邏輯，心。這種觀點在美國大行其道，除與主流的實用主義哲學思潮及經驗主義法學傳統甚為合拍的原因外，從法學學科的分類來看，也是沒有間題的。在美國國際私法就叫沖突法，它解決管轄權、法律選擇及承認與執行外國判決三方面的問題，它與國際經濟法的界限依然是清晰的。

然而中國的“國情”卻不一樣，自20世紀50年代蘇聯、東歐學者將統一實體法納入國際私法體系中以來，實體法一直是國際私法的重要的組成部分。這樣一來，造成國際經濟法和國際私法在“實體法”上的嚴重交叉和重疊。究其根源，就在于借鑒美國的經驗時，沒有考慮中國已經形成的國際私法的理論架構，過于追求實用，忽視了建立科學體系的重要性。對國際經濟法的功能和任務認識上存在著偏差，實質上反映的是我們一向所遵循的大陸法系的理性主義傳統與英美法系的經驗主義傳統在思維上的基本分歧。可以說，中國國際經濟法作為獨立部門法的理論根據先天不足。那么，如何彌補這些在建立之初即存在的缺陷。追本溯源，最終的解決方式就要從法學基本理論中來尋找了。

二、國際經濟法劃分的依據:調整方法的特殊性

法理學上有一個眾所周知的論斷和命題:“劃分部門法的標準主要是法律所調整的不同社會關系，即調整對象。其次是法律調整的方法。’心這一標準尚未遭到質疑。

如果國際經濟法能夠成為獨立的部門法，則對其界定仍有必要堅持法理學上的這個標準。“這一點至少目前是應該堅持而不能動搖的心。否則，將直接導致現有部門法體系的崩潰。因此，應從其調整對象與調整方法方面著手確定其劃分依據。唯有如此，才能建立一個科學的體系。下面，我想從兩個方面加以論述:

(一)調整對象的廣泛性使其不能成為劃分依據。

1.國際經濟法的調整對象是國際經濟關系，既非國際經濟法律關系也非國際經濟活動。法律學的常識告訴我們，任何法都是調整一定社會關系的，但是都不調整法律關系。如果不存在需要被法所調整的社會關系，就不會產生法。法的歷史表明，是先有一定社會關系的存在，后制定了眾多的法律規范予以調整，這才有了法。法律關系是根據法的規定發生的權利義務關系，它的發生以法的存在為前提，是先有法后有法律關系。就國際經濟法律關系而言，它是根據國際經濟法的規定發生的，是以國際經濟法的存在為前提的，是先有國際經濟法后有國際經濟法律關系，而不是相反。應該明確，國際經濟關系是一種物質關系，國際經濟法律關系是一種思想關系，它們是分屬于經濟基礎和上層建筑兩個不同范疇的兩種社會關系。正如列寧所指出的:馬克思、恩格斯的基本思想“是把社會關系分成物質關系和思想關系，思想關系只是不依人們的意志和意識為轉移而形成牡質關系的上層建筑。’咽把國際經濟關系與國際經濟法律關系等同起來，或者將權利與義務關系視為國際經濟關系的組成部分，抹煞他們的原則界限，是違反歷史唯物主義關于經濟基礎與上層建筑的基本原理的，顯然是不正確的。

國際經濟法是調整經濟關系的，不能把國際經濟活動當作國際經濟法的調整對象。這是因為，法制由法律規范組成的，法律規范是一種特殊的行為規范，它通過規定人們的權利、義務和相應的法律后果，來規范人們的行為，以調整一定的社會關系。簡言之，法的規范對象是人們的行為，其調整對象是一定的社會關系，社會關系是人們在共同的社會實踐中所結成的相互關系的總稱。人們的行為體現社會關系，又影響社會關系。它與社會關系有聯系，但有區別。不能把人們的行為當做法的調整對象。我們知道，法理學所講的人們的行為，也就是人們的活動。在國際經濟法學中，國際經濟行為或者國際經濟活動，是國際經濟法的規范對象，而不是國際經濟法的調整對象。

2.國際經濟法調整對象過于復雜、缺乏統一性。

國際經濟關系的基礎是國際商業交易，沒有國際商業交易，就不會有各種國際經濟關系，自然也不會有調整國際經濟關系的法律制度。因此，應當首先分析國際商業交易，而國際商業交易是從非國際商業交易發展而來的。為此，最初的研究起點是一般的商業交易。

一般的商業交易起源于實物交易。從法律角度看，實物交易意味著所有權交易，這是貨物買賣的法律實質。盡管人類社會已進步到電子商務時代，貨物買賣仍然是最基本、最重要的商業交易形式。至今，無論是調整縱向或橫向的國際經濟關系法律制度，都以貨物買賣中的法律關系為主要調整對象。前者如世界貿易組織法律體系中的《關稅與貿易總協定》，后者如聯合國貿易法委員會制定的《聯合國國際貨物買賣合同公約》。

一般的商業交易具有兩個最基本的特性:A.商業交易與市場相聯系而存在，不同的商業交易會有不同的市場形式。比如，近年來出現的電子商務與依托;國際互聯網的電子化市場相聯系而存在、發展，可以說商業交易本質上是市場交易。B.商業交易是人為的一種經濟行為，與之聯系的市場則是人為的制度安排。這種在一定時間、空間內進行商業交易所包括的三方面要素，即交易的主觀要素(物及價格的主觀判斷)、客觀要素(可觀察的交易行為、交易時間、地點和設施等)、客體(主觀要素所指向的被交易物—商品)。從法律角度看，一般的商業交易都形成了市場交易主體，即平等的民事或商事主體之間的橫向經濟關系。

因此可以認定，就一般的商業交易性質而言，國際商業交易和國內商業交易并無本質區別。即便是在調整縱向經濟關系方面，各國的法律制度也在，并且相同的程度正逐步提高。但是，國際商業交易和國內商業交易畢竟是有區別的。在有國家的現代國際社會中，國際商業交易是超出一國范疇的商業交易，因而帶來了一系列在一國范疇內沒有的法律問題，包括與一國領域范圍及其國內法有關的適用空間、時間效力，一國國民的國籍及其待遇等許許多多國際公法或私法(沖突法)問題。

基于以上分析，所得出的結論是:以國際商業交易為基礎的現代國際經濟關系是市場交易主體之間跨國貿易、金融、投資等經濟關系和政府(或單獨關稅當局)及政府間對這些經濟關系加強管理與協調的綜合關系。其所涉及的對象與國內法、國際法均有較大的交叉和重疊，作為劃分依據明顯不當。

(二)調整方式的特殊性可以作為劃分依據

1.國際經濟法對經濟關系的調整是在國家調控跨國經濟活動中產生的。

經濟需要國家協調，國家對經濟運行的協調，體現了國際經濟管理職能，體現了國家對經濟活動的干預，體現了“國家之手”在經濟運行中的作用。國際經濟運行需要的國家協調有時是一個國家對本國經濟運行的單獨協調，有時則是兩個以上國家對國際經濟關系運行的共同協調，即國際協調。國際經濟法正是基于此對自然人、法人進行管理和調控，在國家之間進行磋商解決，其調整手段與其他法的部門有明顯的不同。

2.國際經濟關系的發展使以國家為主體、為核心的調整方式成為可能。

20世紀下半葉，尤其是近20年以來，以國際商業交易為基礎的國際經濟關系呈現出兩個新特點:第一，在全球一體化日益加深的條件下，國際經濟關系趨于多樣化、綜合化。如今，國際貿易已從傳統的貨物貿易發展到包括服務貿易、技術貿易在內的綜合貿易;國際貿易與國際金融的關系越來越密切，以至在亞洲金融危機的沖擊下，國際社會呼吁各國的貿易部長和財政部長或央行行長聯合商討對策，而不是像傳統的那樣各行其是;國際貿易與國際投資，尤其是直接投資相結合，增大了國際經濟競爭的范圍和力度;國際經濟的發展與環境保護的關系，已愈加引起了各國的極大重視;最后，當代飛速發展的信息技術已將世界經濟發展推進到“無邊界經濟嚼。第二，各國政府及政府間對全球化經濟的管理及協調趨于加強。以實際貿易組織的問世為標志，政府間對全球化經濟的協調，成為日益重要的，或者說具有框架性意義的國際經濟關系。區域性(如歐盟、北美自由貿易區等)和全球性(如世界貿易組織)的政府間協調齊頭并進，產生了巨大影響。

篇（8）

the scope of judicial relief

引言

學術自由的內在價值和理念決定了司法審查對大學事務的介入必須是有限度的，作為“法律專家”的法官難以完全承載化解“學術糾紛”的重任，但這并不意味著司法在大學事務上毫無作為。在法國，公立大學學生管理行為被視為“是行政機關有利于行使自治權的措施”，而長期排除在司法審查的范圍之外。直到近來，這種觀念仍然被普遍接受：即在學校、監獄和軍隊中，管理層有必要根據紀律來行使裁量權，法庭對此不能進行審查。除非該項“行政措施”對利害關系人的影響如此“重大”，以至于可將其視為一項超出了“內部裁量”的行政行為。 在德國，戰后初期公法學者烏勒提出了“基礎關系”和“管理關系”二元分立的學說，并認為“基礎關系”皆屬法律保留的范圍，針對“基礎關系”所為的行為是可訴的行政行為。 1972年德國聯邦通過司法判例確立了“重要性理論”， “重要性標準”是判定大學行為是否可訴的主要標準和原則。而英國在相當長的時期排除“自然正義”原則在大學和監獄等特殊領域的適用，其理論依據是所謂“權利”與“特權”的區分。 “特權理論”認為，就讀于大學是大學賦予學生的一項特權而非權利，因而不受法律保護，校方可以隨時撤回該項“特權”。但是，隨著正統理論的瓦解，“自然正義”原則開始延伸到了傳統“特權”領域的部分事項上。法院認為，學校當局遵循自然正義原則行事是合同的一個隱含條款，自然正義原則適用于學校對學生的處分。 美國司法一向有尊重學術的傳統，為此還繼受了英國的“特權理論”并創立“代替父母理論”。不過，隨著憲法修正案“正當法律程序”條款適用范圍的拓展和憲法基本權利價值的彰顯，“傳統立場”亦開始發生動搖，有限司法審查的觀念逐步深入人心。

從整體上來看，雖有“田永案”和“劉燕文案” 的破冰之舉， 我國大陸各地法院對大學生學習權糾紛的審查態度仍處于搖擺不定的狀況，這既不利于大學治理的完善，又不利于司法公平和法制統一。司法的挫敗表明了國家司法權和大學自治權關系的特殊性和模糊性，“特殊性”顯示了國家行政與自治行政的本質差異，而“模糊性”則是由于理論研究和智識支持不足造成的。那么，面對大學事務特別是大學生學習權的救濟問題， 司法應該秉持怎樣的審查態度，其介入大學的范圍又將如何界定呢？本文試圖在批判國內主流觀點的基礎上，對此予以全面剖析，以期為大學生學習權的最后保障防線劃清理論邊界。

一、主流觀點的梳理

就大學生學習權的司法救濟而言，所謂“司法審查的廣度”即“司法審查的范圍”，其描述的是司法權和大學自主權之間監督與被監督的“橫向關系”。這一橫向關系的界定既決定著司法權對大學學生管理權監督范圍的寬窄，又關系著大學生訴權保障力度的大小，同時還直接反映了高校自治行政終局裁決權的可能邊界。 以學術自由為依歸的大學自治的內在價值預設雖然不能成為完全拒絕司法介入的理由，但卻規定了司法審查范圍的有限可能性，那么，如何厘清和認識這一“有限可能性”就成為問題得以解決的關鍵。因為一個準入門檻合理、干預和尊重適度平衡、立場高度一致的司法審查范圍，是大學治理法治化不可或缺的重要機制，也是學習權司法救濟所面臨的首要理論問題和難點所在。

時下，在我國大學生學習權司法救濟問題上，盡管有諸如“田永案”、“劉燕文案”的破冰之舉，無庸諱言，就整體而言并沒有形成良性的態勢和取得實質性進展，司法實踐中各級法院對同類案件在受理態度、審理結果和裁判種類等方面上的高度不統一和顯著差異性就是明證。導致此種司法“亂相”和法治困境，除了對大學本質把握的偏差、“內部行政行為”理論樊籬的桎梏以及傳統思維定式的羈絆等因素外，其中一個重要原因就在于對司法審查范圍的認識不一和界定不清。換言之，審查范圍共識的達成和范圍標準的初步確立，是司法理性介入的前提和基礎。否則，在司法審查范圍模糊和司法機關化解行政爭議的能力資源配置不均的背景下，僅仰賴司法能動性的發揮來規制大學自主管理權，勢必會走向兩個極端：或者亦步亦趨、停滯不前，使大學生學習權的司法救濟成為可望不及的空中樓閣；或者盲目介入、整體干預，從而侵犯和壓擠大學自治的應有空間。

其實，“從理論上講，成熟的行政訴訟，不應該有受案范圍之規定”。“行政訴訟成熟之時，就是受案范圍作概括性規定，也就是無受案范圍問題之日”。 誠哉斯言！然而 ，任何理論的構建都必須置于既定的社會宏大背景之中，也必然深深的嵌入時代的烙印和傳統文化痕跡。在一個有著濃厚成文法傳統的國度里，遭遇的卻是大學自治力嚴重不足的具體情景和法官素質參差不齊的現實境況，我們背負著司法權威維護和大學自治培育的雙重歷史使命，并在二者關系調處的夾縫中尋求大學生學習權的有效保障。因此，輪廓相對清晰和判斷標準適度確定的司法審查范圍就顯得非常必要和緊迫，盡管這只是暫時性和過渡性的權宜之計。

也正是基于這種考慮，近幾年來，我國學術界和實務界對司法審查介入大學生管理范圍的界定傾注了極大的理論熱情和智識關懷，取得了一定的研究成果， 使司法審查的范圍日趨明晰化和穩定化。同時，最高人民法院也正著手起草《關于審理教育行政訴訟的若干問題規定》，并已出臺“征求意見稿”供各界討論，試圖在《行政訴訟法》全面修改前，以司法解釋的方式回應現實的實務迫切需求。在眾多有關“審查范圍”界定的嘗試中，筆者以為，程雁雷教授的觀點最具代表性和典型性。該學者在借鑒域外行政法治實踐經驗的基礎上，以“被訴高校學生管理行為是否足以改變學生的在學身份”、“被訴高校學生管理行為是否具有外部性”和“被訴高校學生管理行為是否對學生的公民基本權益有重大影響”為判斷標準，對司法介入大學生學生權益糾紛的主要具體事項范圍作了如下總結：

“第一，違紀處分類行為。這里是指使學生喪失學籍的勒令退學和開除學籍的處分行為。……第二，學籍處理類行為。這里又可細分為兩類：一類是指取消學籍和退學；一類是留級和降級。前者使學生改變在學身份，后者雖保留在學身份，但可能影響學生的公民基本權利。……取消學籍適用于兩種情形：一是新生入學后，發現有徇私舞弊查實的；二是保留學籍期滿不辦理復學手續者。退學不是對學生的一種處分，它不同于上述的勒令退學，二者在起因和后果上是不同的，前者是由于學業或身體的原因，對退學學生發給退學證明并根據學習年限發給肄業證書。后者多是由于操行的原因，對勒令退學的學生發給學歷證明。第三，學業證書管理類行為。此類行為應包括不作為。主要是指不予頒發、補辦學業證書，宣布學業證書無效的行為。在我國，學業證書管理和學位管理是兩個不同的管理體系，高校對學業證書的管理是其法定職權，而對學位證書的管理則由法律授權。我國的學業證書包括學歷證書、其他學業證書和結業證書。第四，學位管理類行為。此類行為也應包括不作為。前者包括取消申請行為資格、撤銷學位、宣布學位證書無效。后者包括不授予學位、不予頒發學位證書。第五，招生考錄類行為。這里指高校的招生考錄管理行為，不含政府在招生考錄中的管理行為。包括取消入學資格、限制研究生報考資格、拒查研究生入學考試成績等。”

二、代表性理論批判

上述引文作者（以下簡稱“程文”）以“重要性理論”和“外部行政行為理論”立論，對大學學生管理領域司法審查的范圍進行了系統化的整理與分類，根基扎實、條理清晰、說理透徹、觀點明確。可以說“程文”代表了我國目前法學界、教育界和司法實務界的主流觀點，不無保守性地較好處理了司法權和大學自治權之間的橫向關系，基本準確地把握了我國高等教育改革的未來方向。不過，由于深受“受教育權”理論框架的影響和對學術自由傳統規律性的認識偏差，“程文”亦存在主流觀點的普遍局限性，即帶有深刻的“烏勒理論”色彩，沒有走出“基礎關系”和“管理關系”分析范式的理論束縛，徘徊在“特別權力關系”和“大學自治”的邊緣。下文筆者以“學習權理論”為基本分析工具，對“程文”展開商榷性的批判，企冀有助于主流觀點的完善與發展。

（一）“判斷標準”與“具體事項”的脫節

隨著大陸法系和英美法系的逐漸融合，德國的“重要性理論”和美國聯邦最高法院的“基本權利理論”也在發生著驚人的趨同。二者都將自己的價值取向置于對大學生“憲法權利”的關照上，即司法可否介入大學事務，關鍵看涉案大學生學習權是否如此“重要”并足以給外界的“干預”提供正當性理由，而判斷“重要性”的標準就在于看該項權益是否是學生的基本權利或與基本權利有著直接的內在關聯性上，非僅以“在學關系”的存廢或“學生身份”的得喪為已足。“程文”雖然亦將“基本權利”確立為判斷標準之一，但從司法審查具體事項的分類上看，其仍然局限于“學生身份”的取得與喪失方面，顯然未脫“基礎關系”的理論窠臼。究其實質，是對“烏勒理論”的回歸和對“重要性理論”的悖離，從而使自己推崇的“基本權利”標準形同虛設。同時，“取消學籍”和“招生考錄”是大學的“入口”，“喪失學籍”和“學力證書發放”則是大學的“出口”，“程文”以大學“入口”和“出口”為司法規制重點的設計，準確把握了大學生學習權體系保障的關鍵，似乎可以稱道。不過，若將大學生學習權作學習自由權、學習社會權和學習相關權的分類不謬的話，很顯然“程文”將司法審查的范圍僅僅局限在學習自由權上——“學力證書發放”是“獲得公正評鑒權”的應有范疇，“招生考錄”則涉及“學習場所選擇權”的有效行使。從而忽視了人權保障的時代特征和發展趨勢，有以偏概全之虞，盡管學習自由權是學習權體系的核心與基礎。其實，隨著國家和社會對大學生資助力度的加大并逐步制度化、程序化和法治化，學習社會權領域內的矛盾和爭議正日益凸顯。在我國貧困大學生的比重居高不下的狀況將長期存在的背景下，助學金評定引發的糾紛由于關涉大學生在校的基本生存保障和學業的正常開展，因此，也理應成為司法權理性介入的重要事項。

另外，在校大學生具有雙重身份，他們既是學校這一“部分社會”的成員，又是國家這個“大社會”的公民。正如美國大法官福特斯所言：“第一修正案的權利是適用于教師與學生的。我們不可能得出如此結論：學生和教師一旦踏入學校大門就喪失了憲法權利。” 當作為學生的公民的其他憲法基本權利即“學習相關權”—— 如信仰自由、表達自由、婚姻自由、人身自由、隱私權等——受到來自大學當局以“學術”名義的非法限制甚或剝奪時，司法當然有介入審查的權力和必要，而“程文”對此并未提及。在“tinker v. des moines school dist”一案中，5位學生為了表達對“越戰”的不滿情緒，用在校佩戴“黑色臂章”的方式支持停戰，校方以“佩戴臂章違反了學校運作必須的紀律”且不聽規勸為由，對涉案學生作出了停學處分。美國聯邦最高法院認為，學校對學生沒有絕對的權力，學生在校內和校外都是受憲法保障的個體，學校應該尊重其享有的基本權利。不同意見的自由表達——無論是言辭表達、行為表達，還是其他任何非暴力形式的表達，有利于真理的探究，人民也只有在爭論中才能成長和進步。最后，聯邦最高法院認為學生上訴請求有理由，同意了撤銷學校對他們的停學處分。 而在“west virginia 13d of education v. barnette”一案中 ，涉案學區規定學區公立學校師生，每日必須參加朝會，向國旗敬禮并宣誓效忠，學生巴納特（barnette）家庭信仰基督，依據圣經教義除了崇拜上帝外，不得崇拜其他偶像，因此其拒絕宣誓效忠，也不向國旗敬禮，學校為此將其退學。聯邦最高法院受理后認為，國家的象征通常在傳達政治信念，猶如宗教的象征物是宣揚神學信仰一樣，所以強迫學校師生向國旗敬禮并宣誓效忠，無疑是強迫公民表達心中不存在的信仰，如此將嚴重侵害個人在聯邦憲法第一修正案所保障的權利。故此，撤銷了學校的退學處分，維護了學生的宗教信仰自由。 雖然上述兩例涉案的都不是大學生，但既然中小學生的在校權利保障如是，作為成年人的大學生就自不待言了。1992年11月2日的“kherouaa案”中，巴黎附近的一所國立學校頒布了一項“禁止佩戴任何奇特證章”的校規，無論該“證章”是宗教性的、政治性的抑或其他意義上的，旨在通過該規則禁止穆斯林女生佩戴頭巾的行為。因為戴頭巾被視為是一種對法國世俗性原則的威脅。3名因佩戴頭巾被開除的女生家長對學校規則提出了司法挑戰。法國最高行政法院最后認為，學生在公立學校內享有限制的表達和證明其宗教信仰的權利，涉案規則旨在對屬于個人自由的領域強加一個普遍的、絕對的禁止，因而就其本身來講是非法的，除非學校能夠證明，頭巾的佩戴導致了校內的騷亂或其他非法行為，然而涉案學校并不能對此予以證明。因此最高行政法院否定了學校的該項規則并撤銷了學校依據該規則對學生作出的開除處分。 在“王洪杰結婚生子案”中 ，在校大學女生王洪杰于分娩前一周才和愛人辦理了結婚手續，王洪杰所在的牡丹江醫學院發現后以其“非法同居，無悔改表現”為由，對其作出了開除學籍的處分。王不服將學校訴諸法院，一、二審法院以“程序不當”撤銷了學校的處理決定。盡管該案中法院以程序瑕疵立論，并未涉及學校行為實體上的違法違憲問題，實屬遺憾。但最終卻使學生的婚姻自由得以維護，間接地表明了大學生公民權不容侵犯的基本立場。

（二）僅包括“損益行政行為”，未兼及“授益行政行為”

損益行政行為又稱“負擔性行政行為”，是指行政主體為相對人設定義務或剝奪、限制其權益的行政行為；授益行政行為則謂行政主體為行政相對人增設權益或免除義務的行政行為。 從整體上來看，“程文”所列舉的審查事項無一不是損益自治行政，而對學校當局因授益行為的違法或不當行使引起的學習權爭議卻只字未提，使自己的結論僅具有“秩序行政”的正當性而缺乏理論的前瞻性。就大學而言，授益行政主要有“獎學金”的發放和“助學金”的評定兩類，“三好學生”、“優秀團干”授予等精神性行政獎勵由于與本文主旨無直接關系，所以擱置不論， 前者屬學習自由權的范疇，其主要法律依據是2007年6月27日通過的《普通本科高校、高等職業學校國家勵志獎學金管理暫行辦法》（以下簡稱“財教[2007]91號規章”）等；后者則是學習社會權的集中體現，其主要法律依據是2007年6月27日通過的《普通本科高校、高等職業學校國家助學金管理暫行辦法》（以下簡稱“財教[2007]92號規章”）等。只是在我國，根據“財教[2007]91號規章”第3條的規定，法定學生要獲得“國家勵志獎學金”必須滿足“品學兼優”和“家庭經濟困難”兩個條件，從而使獎學金具有了一定的社會權的屬性和特征。其實，這是對獎學金本質的誤讀，也構成了對家庭條件優越且“品學兼優”學生無意識的歧視與不公。盡管“財教[2007]91、92號規章”表述的是“國家勵志獎學金”和“國家助學金”，但這僅僅表明了資金來源于國家財政，并不意味著資金評定和發放的國家行政屬性。資金一旦確定并投入學校，其發放規則和具體分配方案就由各個高校自主決定。上述兩個規章亦有同樣的類似規定，即國家勵志獎學金和國家助學金的“申請與評審工作由高校組織實施”。正如有學者指出的那樣：“大學自治與誰出資基本沒有關系。教育事業的管理不能完全由出資人決定。這一點正是大學理想和教育公益性質的一個重要方面，即對私法原則和資本原則的突破。……無論是政府還是私人出資者，都不能像公司一樣，基于出資而要求按比例劃分管理權。” 故此，筆者以為，獎學金和助學金的評審是大學自治事項，該類行為是自治行政行為，如果對違法或不當評審有司法審查的可能與必要，也應該秉持司法謙抑與節制態度。

根據“財教[2007]91號規章”第5條的規定，“國家勵志獎學金的獎勵標準是每生每年5000元” ，而“財教[2007]92號規章”將“國家助學金”的資助額度定為平均每生每年2000元，部分省級財政對此還有配套投入。可見，在正常情況下，一個“品學兼優”學生一年內所獲得的獎勵和資助遠遠超過我國部分地區一個或多個農村家庭的年收入。如此高額的給付措施，對于緩解長期以來困擾大學生特別是貧困生的就學壓力意義重大，也預示了我國高等教育改革正邁向良性發展的道路。同時，資金來源的財政性和資金總量的有限性也決定了評審行為的嚴肅性，各個學校必須合理訂定評審規則，實現獎助學金分配的程序化、公平化與法治化。不過，可以預見，由于各校評審“校規”的多樣性與被評對象的個體差異，在社會公平和個體正義之間勢必會產生這樣或那樣的爭議與矛盾，評審活動也極有可能成為未來大學糾紛的高發地帶，如校方在指標確定、名額分配中的暗箱操作、程序瑕疵，學生申報時的弄虛作假、投機取巧，教師的營私舞弊、專斷恣意，以及第三人權益保護等。大多數涉案金額較小、爭議不大的此類糾紛均可通過校內申訴的方式解決。因為，如果大學內部糾紛無法獲至自洽的自我化解且糾紛的處理結果和方式難以得到大學成員的廣泛尊重和認同，而必須頻頻呼喚和援引司法干預的話，其實，無論從抽象理念還是世俗價值上來看都是學術精神的失敗和大學品牌資源的流失。不過，獎助資金的審定畢竟是競爭性的評鑒活動，若涉案金額較大、影響面廣且案件與學生的學習權益關系重大，也并不完全排除司法的有限介入，即將嚴重違法或不當的授益自治行政行為納入司法審查的范圍。

（三）可訴紀律處分種類設定單一

按照2005年《學生管理規定》第53條之規定，學校根據違紀情節的輕重，可以對學生實施警告、嚴重警告、記過、留校察看和開除學籍五種程度不同的處分。“程文”僅賦予了“開除學籍”這一種紀律處理行為可訴性，其前提預設仍是“基礎關系”理論，究其實質也無非是對“學生身份關系存廢”理論框架的過分依戀與推崇。那么，是不是只有“開除學籍”方能納入司法審查的范圍，其他種類的紀律處分在任何情況下都不具有可訴性呢？筆者以為，任何事物都具有關聯性，只要處分行為足以嚴重影響學生其他憲法基本權利的正常行使，就有司法介入審查的必要，至少“留校察看”是這樣。我們下面以具體個案說明這個問題。

[案例] 潘某是浙江溫嶺人，2002年9月，她考入四川省南充市西華師范大學資源環境與城鄉規劃管理專業就讀。但由于忙碌于“大四”找工作的就業奔波中，潘某在2006年3月18日下午學校的選修課考試時實施了舞弊，為此于3月20日受到西華師范大學“留校察看”一年的處分。6月20日，潘某自西華師大畢業，并取得了本科畢業證書。 2006年12月28日，被告溫嶺市人勞局公布《關于從2006年應屆畢業生中招考事業單位工作人員的通知》，決定從應屆高校畢業生中公開招考錄用事業單位工作人員，并公布了相關考錄條件。潘某自認符合該招考條件，遂于2007年1月9日報名，并于1月20日參加了被告組織的筆試考試，1月25日潘某以第一名的成績進入考核范圍。2007年1月24日，西華師大作出解除潘某“留校察看”一年處分的決定，決定中稱該處分解除的效力推至2006年6月。 4月9日，潘某接到溫嶺市人勞局口頭通知，“因原告于2006年3月在學校因考試舞弊，曾受到留校察看一年處分，且未解除，不符合《浙江省公務員錄用考核實施細則》中考核的規定，決定不予錄用”。 4月17日，潘某以溫嶺市人勞局為被告將其告上了法庭，要求撤銷被告作出的不予錄用的行政決定，并重新作出錄用原告為溫嶺市農村能源辦公室工作人員的決定。

庭審中原告認為，根據所在大學 “校規” 的規定，受“留校察看”處分的學生畢業離校時察看期未滿的作結業處理，既然自己取得畢業證書順利正常畢業，就說明“留校察看”處分在畢業前已解除，況且還有隨后學校的解除決定為證。而被告認為，招考報名時間是2007年1月7日至8日，而西華師大的解除決定是2007年1月24日作出的，表明原告不符合報名條件，因此不予錄用的決定是成立的。由于國家工作人員招錄活動的激烈競爭性，必須嚴格貫徹“擇優錄用”原則方顯公正，所以被告以原告未解除“留校察看”處分為由，對其不予錄用實屬合法與正當。這樣，本案的焦點就轉化為潘某的“留校察看”處分是否于畢業前解除這一關鍵問題上。那么，學校準予潘某畢業并頒發畢業證書的行為是否可以推定為對其先前“留校察看”處分行為的解除與否定呢？法律行為的推定是指“當事人通過有目的、有意義的積極行為將其內在意志表達于外部，從而使他人可以根據常識、交易習慣或相互間的默契，推知當事人已作某種意思表示。” 筆者以為，法律行為的推定形式僅適用于私法主體，公法主體間法律關系的產生、變更和解除因涉及公權力的行使，因此，必須以明示方式表達才能顯示權力行使的權威性與嚴肅性，否則會造成諸多弊端。本案的發生主要歸因于學校行為時程序意識和法治觀念的淡薄，并最終導致了正常畢業學生的“留校察看”尚未要式解除的矛盾與荒唐。若本案原告敗訴，其是否可以學校解除行為程序瑕疵為由，針對“母校”提起確認違法之訴并要求賠償呢？盡管潘某所受處分僅僅是“留校察看”與在學身份關系的存廢無直接關聯，但是該處分行為的行使不當卻促發了其就業權這一基本權利的嚴重受損。筆者以為，根據“基本權利理論”所昭示的法治理念，潘某享有起訴“母校”的權利，司法有足夠的理由介入審查。

可見，“程文”以“外部性”為判斷標準作出的只有“開除學籍”才具有可訴性的結論，有著一定的狹隘性和滯后性，無法完全解釋和涵蓋現實生活的鮮活與案情的復雜多樣。筆者主張，分析大學紀律處分行為的可訴性，既要關照該行為的嚴重性，又要兼顧處分與學生其他憲法權利的關聯程度，不能僅以是否帶有外部性和涉及“基礎關系”簡單作判。正是從這個意義上講，盡管并非所有的留校察看都有可訴性，但將所有的留校察看行為統統排除于司法審查范圍之外的作法亦是不可取的。

三、司法審查范圍的再認識

通過上文分析，筆者以為，“外部性”劃分標準的理論前提是對“內部行政行為”和“外部行政行為”二分法合理性和正當性的肯定，固守的仍然是“行政的國家一元化”的思維定勢，沒有準確把握“公共行政理論”的深刻內涵，也是對人權精神和法治理念發展趨勢的時代背反，無法合理解釋和有效解決大學治理的學術本質和自治特征。因此，為了大學生學習權司法保障的模式化、經常化與制度化，必須以“自治理論”取代“外部性”標準，即愈接近學術事項的核心地帶，司法介入的廣度愈小、強度愈弱，反之亦反。同時，由于“重要性”理論和“基本權利理論”的趨同，并表現出了實質內容的一致性，特別是“重要性”這一“不確定法律概念”的高度抽象性和模糊性，筆者以為，可以將二者合并為一個可訴性判斷標準，即“基本權利標準”。這樣，就大學生學習權保障而言，司法審查范圍的劃分標準就可簡約為“自治標準”和“基本權利標準”兩個。其中，前者是一個保守的反思機制，制約著司法權的非理性擴張，讓司法時時檢討自己行為的理性，始終秉持謙抑與自制的心態，從而守護學術那方寧靜的自由天空。而后者則是一個積極的能動體系，司法據此以一種開放的理想姿態，按照時展和社會法治意識變化的內在要求，適時地調整（或拓展或緊縮）審查范圍和修正司法政策，從而靈活機動的回應現實對司法的需求。可見，“自治”是消極標準，“基本權利”是積極標準，二者相互配合必然會使司法審查范圍劃分合理、張弛有度。其實，確立司法審查范圍理論的意義與宗旨，也就是欲在大學自治權和學生基本人權保障之間保持內在張力，以求型塑一種良性互動的和諧關系。那么，在“自治理論”和“基本權利理論”的指導下，有限司法審查的具體事項又該如何確立呢？筆者以學習權類型化體系框架為基礎作如下概括性回應。

就學習自由權而言，司法審查的范圍限于：第一，大學“入口”處的招生考錄糾紛。此處涉及的是學校對學生擇校權、選擇院系專業權和退學自由權的可能侵犯，主要包括取消入學資格爭議、取消學籍爭議、不予注冊爭議、報考條件與資格爭議、退學處理爭議、拒絕院系與專業選擇爭議以及教育公平爭議等。第二，“在學關系”中發生的糾紛。這里是由學生評量和品行考核所引發的學生對學校當局的處理與處分不服事項，包括留級、降級、休學處理和留校察看、開除學籍處分兩類。爭議主要集中在學位課程考試舞弊認定和校園教學秩序的維護上。第三，大學“出口”的學力證書管理糾紛。在我國，學力證書包括學業證書和學位證書兩種，前者又包括畢業證書、結業證書、肄業證書和成績證明文書等。由于證書的發放既關系著教育的質量和大學的品牌，又是學生學術能力、知識結構等綜合評定的客觀表征，同時，能否順利畢業還與學生未來求職就業的美好期待緊密相關。正如有學者所指出的那樣：“當整個社會被嵌入到一個以人與人之間的激烈競爭為最顯著特征的市場之內的時候，教育迅速地從旨在使每一個人的內在稟賦在一套核心價值觀的指引下得到充分發展的過程蛻變為一個旨在賦予每一個人最適合于社會競爭的外在特征的過程。” 這樣，教育的形式化和標簽化，使學力證書管理領域成為了糾紛頻發的“高危”地帶。大學“出口”處的爭議主要是指頒發、授予、補發、撤銷學力證書時產生的糾紛，還包括延期畢業和畢業資格審查等爭議。這涉及到學習權的核心，成為司法介入審查的重要一環。

欲界定學習社會權事項的司法審查邊界，必須首先說明兩個問題：其一，社會基本權利的法規范功能素有爭議，但若視其為憲法的一個制度保障，那么個別社會基本權利一經法律所創設，憲法理念陳義過高的抽象性弊端即可避免，社會權也就具備了具體的請求權內容，從而滿足其“生存關照”的制度目的和法規范拘束力。 學習社會權作為學習權的社會權側面，其效力的法理亦同。其二，獎學金從其本質屬性上講，應屬學習自由權的范疇，是學生在校期間的學業和品行獲得客觀公正評價的集中體現。但是，在我國，獲得國家勵志獎學金除了“品學兼優”外，還必須滿足“家庭經濟困難”的法定條件，這就使其具有了較強的社會權特征。故此，筆者將其置于本部分探討。既然“財教[2007]91、92號規章”將獎學金和助學金設定為實定法責任與義務， 那么，在我國對學生而言，獎學金和助學金的管理與發放，就有了具體的實在內容而成為了給付請求權行使對象，當與獎助學金有利害關系的學生認為大學當局的評審程序和發放結果不公或違法時，就可以訴諸法院尋求司法救濟。換言之，大學獎學金和助學金管理行為亦應納入司法審查的范圍。當然，這里也只能以“重大違法”和“數額較大”為限。

“學習相關權”即大學生在校期間所享有的與學習密切相關的憲法基本權利，按照“基本權利標準”的內在價值追求，大學生與學校當局就此產生的糾紛，均應是司法審查范圍的必要事項，因為“自由只能為了自由的緣故才被限制”。該部分潛在糾紛主要包括如下內容：人身自由限制案、學生財產罰沒案、干涉婚姻自由案、組織與參與學生社團案、信仰自由案、著裝、發型、言論的表達自由案以及歧視與不公平待遇案等。盡管受意識形態指引和違憲審查機制缺失等因素的制約，目前上述案件在我國還未引起足夠的社會關注和學術關懷，但其間也并非如想象中的那樣風平浪靜，潛在的矛盾與沖突從來就沒有停止發生，只是處于激蕩、醞釀與發酵期罷了。在可以預見的不遠將來，大學生基本權利定會成為司法審查的重點與難點。故此，筆者以為，學界應該對此傾注更多的理論研究熱情，以便為學習權保障的制度化和大學治理的法治化提供更加充分的智識支持。

結語

學習權司法救濟范圍的形成并非是立法者的偶然選擇，必須將其置于一國行政法治的具體情景中予以全面考察，才可以盡可能地趨近社會實踐。因為受案范圍拓展與收縮受以下發展因素時時變動的深刻影響：其一，大學整體的自治水平與自律狀況；其二，司法機關的憲法地位和糾紛化解資源占有比重；其三，大學生權利意識和自主觀念的發展程度。 從這個意義上講，我們所建構的司法審查范圍亦應是一個開放的、動態的體系和框架，它將隨著國家政治、經濟、文化的發展不斷地作出相應的調整與完善。

 

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2、不動產抵押貸款的概念、條件等，重點論述以下幾方面：

（1） 抵押人必須具備的主體資格；（2）抵押必須符合規定；

（3）抵押物的價值必須符合法定程序確認；（4）抵押權益實現的法定操作程序。

3、我國現有法律對不動產抵押貸款的規定，涉及有關法律法規。

（1）《中華人民共和國民法通則》；（2）《中華人民共和國合同法》；（3）《中華人民共和國擔保法》（4）《中華人民共和國城市房地產管理法》；（5）《中華人民共和國土地管理法》。

4、 行政法規

《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》。

5、部門規章

《城市房地產管理法》、《關于土地使用權抵押登記有關的通知》、《集體土地使用權抵押登記的若干規定》。

二、押貸款的主要風險形式及形成原因：

1、一物多押；2、轉貸或借新還舊時未重新設定抵押；3、抵押財產未經共有人同意；4、抵押手續不全，未進行有效登記；5、抵押物價值不實；6、抵押財產違法。

三、

于不產抵押風險防范措施：

1、加強制度建設，構建行之有效的風險防范體系。2、堅持房地同時抵押原則。3、嚴格按抵押程序辦事，注意抵押登記。4、嚴格控制借新還舊和轉貸手續。5、對抵押財產認真審核，落實所有者權人，避免單方抵押的無效。6、其它注意事項。

四、

公益事業單位貸款存在的問題：

《擔保法》某些條款對公益財產的抵押設定了很多限制條款，嚴重了公益事業的。

是的核心，金融市場是市場經濟體系的動脈，是市場配置的主要形式。金融體系的安全、高效、穩健運行，對經濟全局的穩定發展至關重要。我國《商業銀行法》規定：商業銀行的經營原則是效益性、安全性和流動性。隨著加入WTO，銀行間的競爭將日趨激烈，而我國的商業銀行，特別是國有商業銀行普遍存在資產質量不高，效益不好的現象，要想和國外銀行競爭，必須盡快調整信貸結構，發展優質授信產品提高經營效益。而不動產抵押貸款因其安全性越來越受到各家銀行的青睞，在大力發展不動產抵押貸款的同時要注重風險的防范。本文就如何防范不動產抵押貸款作如下論述：

一、不動產抵押貸款的概述

1、關于不動產

動產和不動產是法律上對作為法律關系的客體的物的最基本分類。按我國《民法通則》及《最高人民法院關于貫徹執行若干問題的意見》的解釋，不動產是指“土地，附著于土地上的建筑物及其它定著物，建筑物的其它附屬設備。”95年頒布的《擔保法》規定，“本法所指不動產的范圍可確定為：土地、房屋等建筑物和構筑物，林木。其中房屋等建筑物和構筑物應包括房屋、橋梁、水壩、水塔、煙囪等。區分動產和不動產的主要法律意義體現在以下二個方面：（1）物權轉移的法律要件不同。不動產物權的法律轉移為要式法律行為，除要求當事人簽訂書面合同外，一般還要到登記機關進行登記；而動產物權的變動除當事人另有約定外僅以交付為條件。（2）設定擔保物權的方式不同。動產以設定質押權為主，即使設定抵押權，也不要求登記；不動產則只能設定抵押權，且以登記為抵押權之生效要件。”

2、不動產抵押貸款的概念及設立要件

（1）關于抵押

抵押權是擔任物權的一種，95年10月1日生效的《擔保法》系統的界定了抵押的概念、抵押的范圍、抵押權設定及實現方式等。根據《擔保法》第33條規定：“抵押是債務人或第三人不轉移對財產的占有，將該財產作為對債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人有權依照法律的規定，以該財產折價或拍賣，變賣該財產的價款優先受償。”抵押權具有以下性質：①附隨性，即從屬性，抵押權隨著主債權的消滅而消滅；②不可分性，抵押權不可與主債權相分離而獨立存在；③物上代位性，即抵押物滅失而產生的替代物當然得為債務提供提保。

（2）抵押與質權、留置的區別

質權是為了擔保債權的履行，債務人或第三人將其動產或權利移交債權人占有，當債務人不履行債務時，債權人有將其占有的財產優先受償的權利。留質權是債權人按照合同的約定，占有債務人的財產，在債務人逾期不履行債務時，債權人有留置該財產，并就該財產有優先受償的權利。

（3）不動產抵押貸款

不動產抵押貸款是指金融機構要求借款人提供押品作擔保而發放的貸款。抵押權的標的依其性質可分為：①不動產；②不產的用益物權。如土地使用權、典權等；③準動產。主要指車輛、船舶、航空器等；④動產。不動產抵押貸款則是指以不動產作抵押而發放的貸款。因為用益物權抵押與不動產抵押有極大共性，因此，本文所指不動產抵押貸款當包括不動產抵押貸款和用益物權抵押貸款。不動產抵押貸款設立要件主要包括：①抵押人必須具備主體資格。即抵押人應具備權利能力和行為能力，同時對抵押物有完整的所有權和處分權。②抵押物必須符合法律規定。從各國立法來看，并非所有不動產均可設定抵押權，根據我國《擔保法》和《城市房地產管理法》等相關法律規定，下列不動產是不能作抵押的。A、用于、醫療、市政等公共福利的不動產；B、列入文物保護的建筑物和具有紀念意義的建筑物；C、已被依法公告列入拆遷范圍的房地產；D、被司法機關或行政機關依法查封的不動產；E、產權關系不清或有爭議的財產；F、來自全體共有人書面同意的不動產；G、未取得合法權證的違法建筑物。③價值評估應該公允。抵押物的價值應該經過具有評估資格的評估機構進行評估，做出合理公允的評估報告，然后根據評估的價值確定抵押率和擔保價值。④辦理抵押登記。依照我國法律，不動產的抵押必須辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。

3、我國有關不動產抵押貸款的主要法律法規。

我國關于不動產抵押的法律主要體現在《擔保法》和《城市房地產管理法》等法律中。另外還有一些法律法規對不動產抵押也進行了規范：比如《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《城市房地產抵押管理辦法》、《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》、《農村集體土地使用權抵押登記的若干規定》等。以上這些法律法規對不動產的抵押適用范圍、生效條件、抵押程序及效力等都作了明確規定，在實際操作中一定要以上法律執行。

二、不動產抵押貸款的主要風險形式及形成原因

（一）借款人信用意識淡漠，一物多押騙取銀行貸款。

《商業銀行法》第36條規定：商業銀行貸款借款人應當提供擔保。該法確定了貸款發放應當擔保的原則。另一方面，隨著中國加入WTO，和國際接軌日益密切，銀行的風險意識在不斷加強，商業銀行在發放貸款時要求借款人提供貴客擔保，各擔保方式中又以抵押最受歡迎。于是借款人為了多獲取貸款，往往將同一財產多次向多家銀行抵押，其主要表現形式有：

1、擔保法生效前將財產抵押給甲銀行，擔保法生效后又將同一財產抵押給乙銀行。由于在擔保法生效前，抵押合同的生效不以登記為要件，借款人將不動產抵押給甲銀行時，不動產的主管部門沒有登記記錄。借款人利用這一漏洞，在擔保法生效后，又將同一財產抵押給乙銀行，并進行登記。甲銀行的貸款擔保因乙銀行的抵押權的設定而落空。2、抵押人將其不動產的產權證書押于甲銀行取得貸款，又在騙得不動產主管部門補發的產權證書后，將該不動產抵押給乙銀行，并辦理抵押登記。3、利用登記部門工作銜接失誤，將房地產重復抵押騙取貸款。在我國多數城市，房產和土地多由二個部門管理，即分別由房產局和土地局主管，而且由于體制上的原因，兩個部門之間很難溝通。抵押人正好抓住這點，先是和甲銀行簽訂借款合同，將“土地使用權及地上建筑物”抵押給銀行，并到土地管理局辦理抵押登記，隨后，抵押人又將該土地上的房產抵押給乙銀行，并在房產局辦理登記。而根據不動產的特點和法律規定，土地與其地上建筑物應同時抵押，這樣同一房地產的重復抵押使得甲、乙銀行在實現抵押權時勢必發生沖突，給貸款造成風險。

（二）轉貸或借新還舊時沒有重新設定抵押，貸款變為信用放款。

附隨性是抵押權的特性之一，即抵押權不能獨立存在，它必須依附于主合同，隨著主債權存在而存在，隨著主債權的消滅而消滅。銀行承兌匯票墊款或信用證墊款轉貸款和借新還舊都是用一筆新發生貸款償還原已存在的墊款或貸款，其結果是一筆新債發生，一筆舊債消滅，其擔保效力并不當然及于新發生的債權。而在實踐中往往錯誤地認為：抵押合同約定的抵押期間于轉貸或借新還舊時還未到期，甚至長于新貸款的到期日，抵押在轉貸或借新還舊時仍然有效，其擔保效力應及于新貸款，因而在辦理新貸款時，沒有與抵押人重新辦理抵押合同及辦理抵押登記，使新貸款變成沒有抵押的信用放款。

（三）抵押人擅自以共有不動產抵押，抵押行為無效。

根據法律規定，抵押人只能以其擁有合法所有權或用益物權的不動產設定抵押，否則抵押行為無效。共有財產的抵押必須經全體共有人書面同意，不則抵押人無權就共有財產設定抵押。以共有財產設定抵押無效的行為主要有三種形式：

1、抵押人擅自以家庭各成員共同所有，各家庭成員對共同房產平等地、不分份額地享有所有權。任何一名家庭成員對該共有房產作處分必須經其它成員書面同意，否則處分無效；2、抵押人擅自以夫妻共有財產作抵押。根據我國《婚姻法》等相關法律規定：除雙方另有約定外，在婚姻存續期間，夫妻任何一方或雙方取得的財產屬二人共同所有；婚前歸一方所有，但婚姻存續超過一定時間的也屬共同財產。對夫妻共同財產，任何一方未經另一方同意私自抵押的，其抵押行為無效；3、抵押人擅自以與其它共有人共有的財產未經他人同意的，其抵押行為無效。

（四）抵押不登記，抵押行為無效。

在不動產上設定抵押，世界各國均要求設立抵押登記。有的國家規定抵押登記是抵押登記行為的對抗要件，有的國家規定登記是抵押行為的生效要件。根據我國的《擔保法》規定，登記是抵押合同生效的必要條件，抵押合同不經登記不發生法律效力。在實踐中，由于工作人員對法律知識掌握程度各異，或許為節省融資成本，往往出現下列情況：1、只簽訂抵押合同不辦理登記；2、同抵押人簽訂抵押合同，不辦理抵押登記，但扣留辦理抵押時的不動產權證書；3、只同抵押人簽訂抵押合同，而不辦登記，但辦理抵押合同登記，并賦予公證文書強制執行力。以上三種形式雖然抵押合同已簽訂成立，但抵押合同并未生效，對抵押人沒有任何約束力，貸款到期后銀行也無法主張抵押權。

（五）抵押物評估價值與實際價值差距較大，債權難以全部保全。

抵押貸款對銀行而言最根本的目的是確保債權的安全，故抵押債權的價值應大于或等于債權。《擔保法》也規定，抵押擔保的債權價值不得超過抵押物的價值。而且銀行還往往設定一個抵押比率，以進一步保障貸款安全。但在實踐中，一方面抵押物的價值隨市場行情而變動，相對不確定；另一方面借款人為了多貸款也常想盡一切辦法抬高抵押物價值，最終抵押物可能無法滿足擔保債權的需要，其主要表現在：1、中介機構的不規范競爭使得其常應抵押人的要求高估抵押物的價值，抵押人藉此高估的評估報告抵押貸款；2、銀行業務人員經驗不足，根據抵押人提供抵押物資料主觀確定抵押物的價值，致使抵押品價值水份大，抵押物實際價值小于貸款金額。這種操作實屬違規操作。3、用土地使用權抵押時，勿視取得土地使用權的方式。凡是通過劃報方式取得土地使用權的，均未交納土地出讓金，如果貸款到期需將抵押物變現時，必須交40%－60%的出讓金，結果實現抵押權時，實現所剩價值款很少，很難實現全部債權。

（六）法律規定不得設定抵押的財產。

隨著經濟體制的不斷深化，事業單位的經濟運行也發生巨變，它們對資金需求在與日俱增，而事業單位貸款的效益性、安全性也引起各家銀行的高度重視，但在實際操作中，根據《貸款通則》和《擔保法》的有關規定，公益事業單位的某些財產是不得對外設立抵押擔保的。《擔保法》明確規定，公益單位是不能作為保證人的，禁止以社會公益單位的具有公益性質的設施作為抵押物。但是在《若干規定問題解釋》中規定了社會公益單位“以其擁有的公益性質以外的設施為自身的債務設定抵押的，人民法院可以認定有效。”在實踐中，往往分不清哪些屬公益性財產而盲目設定抵押，使抵押行為無效。另外導致抵押貸款形成風險的還有以下一些形式：比如抵押物極難變現，抵押擔保虛化；行政部門違規行政導致抵押無效；主合同無效導致抵押無效；抵押人以其財產設定抵押后，在6個月內宣布破產；抵押人將其全部財產抵押給一個人；銀行與債務人惡意串通，騙取第三人抵押等。上述這些均會造成貸款抵押無效的行為。

三、關于不動產抵押貸款的風險防范措施

針對以上提到的貸款風險形式，要想減少風險發生，應采取如下控制風險的措施：

（一）加強制度建設，構建行之有效的不動產抵押貸款風險的防范體系。

在實施貸款前，一定做好事前調查和初審工作，確保不動產抵押貸款的真實性。授信部門要在以下幾方面做好工作：1、抵押不動產取得的合法性，是否違法占地，是劃拔土地還是經過市場交易取得的土地，權屬是否有爭議；2、抵押物是否已被依法查封、扣押、監管或以其它方式限制流轉；3、抵押物是否被列入文物保護范圍或被列入拆遷范圍；4、土地是否集體土地，（集體土地不得轉讓和抵押），是否已閑置2年或接近2年；5、抵押物是否屬于同一人，私有共有，是否經過共有人同意；6、抵押物是有否有轉讓或正在長期租賃現象，（如長期處于租賃狀態，且已付過租金，將直接抵押權的足額實現）；7、驗證抵押人提供的抵押物的材料是否真實，復印件和原件進行核實，必要時必須取得政府主管部門的證明文件；8、確定評估機構是否具體主體資格，抵押物的評估價格是否公正等。

（二）堅持房地產時抵押的原則。

在我國，對土地及其地上建筑物或構筑物，采取的是“二元主義”，即將土地和地上建筑物看做二項不動產，共各自獨立，分屬不同的權方主體，在一定條件下分別抵押給不同的債權人。由于房屋和土地在物理上具有不可分割的屬性，當其分別抵押給不同債權人時，抵押權人實現抵押權時可能會發生沖突，給貸款造成風險。有鑒于此，銀行在發放不動產抵押貸款時，必須堅持房屋和土地同時抵押的原則。

（三）嚴格抵押程序，及時依法登記。

各國的物權立法均要求對物權的變動采取一定方式公布于大眾，對不動產采取登記方式　，我國的《擔保法》規定，不動主抵押合同的生效要件是依法進行登記，不經登記不生效。因此，銀行在辦理不動主抵押貸款時，必須在簽定抵押合同后，及進到各相應主管部辦理抵押登記。

（四）借新還舊或轉貸時的風險防范。

借新還舊或墊款轉貸時，從法律角度看是一個舊的債權債務消滅和一個新的債權債務關系產生的過程。根據我國《擔保法》的規定：“抵押權與共擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅。”因而，為原有債權債務履行設定的擔保必定隨著舊債權債務關系的消滅而消滅，新成立的債權的擔保必須重新設定方為有效。為規避借新還舊或墊款轉貸時，導致抵押失效的法律風險，實踐中可采取以下幾種方法：1、借新還舊或墊款轉貸時，就新成立的債權重新設立抵押并辦理登記；2、在辦理貸款，承兌或開方信用證時，直接與抵押人簽定最高額抵押合同。但簽定最高額抵押合同時，有二個必須在合同中約定清楚，其一最高額是指發生額還是余額，其二是抵押人愿意連續提供抵押擔保的債務的發生期間，即抵押人愿意就多長時間內發生的債務提供擔保抵押。

（五）對抵押的財產進行認真審核，避免單方抵押無效。

特別是在零售貸款中，用現有住房作抵押貸款較多，銀行在貸款制一琿要落實房屋的產權關系，房屋產權是部分還是全部，是家庭所有成員共有還是夫妻共有。因為根據我國《擔保法》規定，只有共人有全部以書面形式同意抵押情況下，抵押扣保合同才能有效，所貸前一定要落實情況，必要時請求主管部門出示證明。

其它注意事項包括審查抵押物的合法性；國有資產作抵押時是否經過發政委批準；集體財產抵押時是否經過全體職代會通過，有限責任公司或股份有限公司財產抵押時是否經過董事會批準；用劃拔土地抵押時應征得市縣人民政府土地管理部門的批準，足額扣減應交納的土地出讓金等。

四、公益事業單位貸款存在問題

隨著我國的加快，人民群眾對公益事業的要求越來越高，原公益事業單位的服務已遠遠滿足了不群眾的需要，加大投入改善設施是公益事業迫切需解決的問題。而國家財政的困難無法滿足現實需求，公益事業通過銀行融資就尤為顯得重要。而現有的法律的某些規定嚴重制約著工益事業單位的融資。

根據《擔保法》和《擔保法若干問題的解釋》的有關規定，社會公益事業單位不能做為保證人，禁止以社會公益單位的具有公益性質的設施作為抵押物。僅規定社會公益單位的具有公益性質的設施“以外的財產為自身債務設定的抵押，人民法院可以認定有效。該項規定在一定程度上限制了社會公益事業的發展。在現實生活中，社會公益事業在融資的目的在于購置高尖端設備和用于完善社會公益事業的設施，但依照法律規定，社會公益單位可以用以抵押的財產只能是盈利性財產，不得具有公益性，也就是說，即使用銀行的資金購買的設備，也不能作為抵押物抵押給銀行。”由于社會公益單位的盈利性財產價值較其所融資金而言往往反差較大，在社會信用體系尚不完善的今天，籠統地將社會公益單位可以設定抵押的財產加以限制并不利于社會整體服務水平的提高。

要解決這一問題，應根據社會公益單位在社會經濟生活中的地位劃分為非盈利社會公益和盈利性社會公益單位。對非盈利性社會公益單位由國家財政專項拔款支持。對盈利性單位，應允許其以自身設施作為抵押擔保，以利其發展壯大和向其它社會成員提供更加便利的社會公益服務。

不動產抵押貸款較其它擔保貸款而言風險較小，已成各家銀行接信業務中的主要方式，特別是中長期接信業務，只要銀行授信人員在貸款前能認真細致做好調查，嚴格按銀行的有關規定制度和《擔保法》的要求執行，認真辦理有關手續，貸款能不斷對抵押物進行檢查，這種貸款和風險是一定會避免的。

參 考 文 獻 資 料

［1］葛春堯《不動產抵押貸款的風險及法律防范》［C］法制出版社2002年1月

［2］王炳東《規范的幾個法律問題》［J］《與實踐》中國人民銀行鄭州中心支行、河南省金融學會2001.8第42頁至43頁

［3］葉岷、范傳卿、高紅梅《房地產抵押應注意的問題》［J］《金融理論與實踐》河南省金融學會、中國人民銀行鄭州中心支行2001.12.10第57頁

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摘要：法國商事緊急審理程序，是法國立法為處理商事緊急事項或采取臨時性措施而設置的一項特殊程序制度。該程序制度不僅能在緊急情況或特殊情形下維護當事人合法權利，也能有效促進商事糾紛的迅速解決。作為法國緊急審理制度體系之特別程序，商事緊急審理具有簡便、快捷的程序特點。結合法國最高司法法院判例，擬研究法國商事緊急審理程序的基本內容、適用情形及程序規則，以對我國民事訴訟程序制度的完善提出建議。

關鍵詞 ：商事審判；緊急審理；訴訟分類；程序設置；立法完善

中圖分類號：DF13

文獻標識碼：A

文章編號：1002-3933( 2015 )01-0134-13

收稿日期：2014 -09 -22 該文已由“中國知網”( cnki．net)2014年1 1月24日數字出版，全球發行

基金項目：西南政法大學法學院民事訴訟法專業博士研究生科研計劃項目

作者簡介：王 艷（1984-），女，重慶人，西南政法大學民事訴訟法博士研究生，西南政法大學、法國保羅·賽尚，埃克斯馬賽第三大學雙碩士，法國政府最高獎學金“埃菲爾獎學金”( Bourses d - ExcellenceEiffel)獲得者，研究方向：民事訴訟法學、司法制度。

引論

商事法院作為法國特別法院之一，負責裁判發生在商人之間（無論是自然人還是法人）的與商事行為有關的糾紛。商事行為的效率價值要求商事糾紛的迅速解決，法國立法和司法判例確立的商事審判規則均具備效率優先的特點。典型如商事法院院長享有比普通民事審判法官更為廣泛的職權，而商事緊急審理便是其最重要職權之一。緊急審理程序是法國民事訴訟理論界和實務界本著求實的精神，在不斷總結司法實踐的基礎上，建立和發展起來的一項富有創造性的杰出成果，是其他西方發達國家所不具有的法國獨有制度，具有廣泛的用途和功能①。商事緊急審理作為法國緊急審理制度體系之特別程序，由商事法院院長專屬行使相應的權力，在法國長期的商事審判實踐中發揮了極大的作用。為彌補立法規定的抽象性和模糊性，法國最高司法法院通過判例確立了許多適用規則，目前該程序已經較為成熟完善且效果良好，為商事審判的良好運行、滿足商事主體利益需求及促進商事糾紛迅速解決起到十分重要的作用。

一、商事緊急審理概述

緊急審理，是一項在緊急狀況下快速、臨時、對抗的訴訟程序。是指法律賦予并非受理本訴的法官在一定情況下，應一方當事人的請求，另一方當事人到庭或受傳喚后，做出采取必要措施的臨時性決定的程序②。商事緊急審理是運用于商事案件領域的特殊緊急審理，是指在商事法院院長職權范圍內，符合法律規定的情行下，依據一方當事人的申請，另一方當事人到場或被傳喚，經對案件進行初步審查后，根據具體情況的需要，針對非實體問題做出臨時性裁定，并采取必要措施的特別程序。由于商事緊急審理權由商事法院院長專屬行使，商事法院院長也被稱為商事緊急審理法官。

（一）商事緊急審理內容

法國新民訴法典第872、873條規定了商事法院院長緊急審理的權力。第872條規定：“在所有緊急情況下，商事法院院長均可在其權限內，緊急命令采取不會遇到任何嚴重爭議的各項措施，或者命令采取存在的爭議證明屬于必要的一切措施”；第873條規定：“為防止即將發生的損害，或者為制止顯然非法的侵害，法院院長得在相同的權限內以及甚至在有嚴重爭議的情況下，緊急命令采取保全措施或者必需的恢復原狀的措施。在對債務的存在沒有嚴重爭議的情況下，法院院長得同意給予債權人預付款項，或者命令履行債務，即使涉及的是作為之債。”此外，新民訴法第一章有關證據調查的一般規定中有關緊急審理措施的規定也同樣適用于商事緊急審理。第145條規定：“如在任何訴訟之前有正當理由保全或建立對解決爭議可能依賴的事實證據，應任何利害關系人的請求，得依申請或依緊急申請命令采取法律允許的各種證據調查措施”。此外，新民訴法第484條至第492條有關緊急審理裁定、緊急審理程序的一般規定也適用于商事緊急審理。

從條文表述來看，法國立法對商事緊急審理與普通民事緊急審理的規定完全一致①，這是由于法國緊急審理程序是一項適用于所有民事司法法院的共有程序，商事緊急審理與普通民事緊急審理程序在適用原則、措施類型及基本程序上大體相同。二者的不同之處在于商事緊急審理須滿足商事法院的受案范圍，以及其具有的效率優先的特殊程序規則。

（二）商事緊急審理適用范圍

商事緊急審理適用范圍首先應是案件屬于商事法院審判范疇。《法國商法典》第631條規定了商事訴訟的受案范圍：批發商、零售商和銀行經營者之間的債務和交易爭議案；商事公司股東之間因公司事務發生的爭}義案件；各人之間商行為引起的爭議案件；以公司形式從事具有法律或條例地位業務或受保護的自由職業者成立的公司業務的訴訟。第632條一第638條規定實施以下商行為過程中的糾紛為商事糾紛：不動產的買賣、中介、租賃行為；行紀；運輸；；拍賣；居間；海商；保險；票據；還包括商事法院院長根據緊急審理權管轄的商事或手工業企業的司法重整、破產及清算。根據法國立法關于“商事法院”的特殊規定，商事法院院長只有在商事法院的職權范圍內，才能行使緊急審理職權。

通常情況下，商事法院管轄范圍內案件的緊急審理當然由商事法院院長進行。對于某些同屬于民、商事法院管轄的案件，商事法院院長與大審法院院長的職權存在重復和交叉，此時兩類法院院長均可進行緊急審理，最終由哪個法院審理由當事人選擇。而對于一些特殊商事案件，法國立法卻明確授予或排除了商事法院院長的管轄權。這些特殊情形成為商事緊急審理適用范圍之例外規定。

1．協作程序( Procedures collectives)

法國商法規定，協作程序中的緊急審理不由商事法院院長進行。協作程序是指“將面臨償債困難的企業的經營置于司法控制之下，并集中該企業的所有債權人統一行使權利的程序”。該程序包含三個主要步驟，保障程序(la procedure de sauvegarde)、重整程序(le re-dressment judiCiaire)和清算程序(la liquidation ju(liciai-e)。協作程序類似于我國的破產程序。雖然協作程序的適用主體——商事企業，是典型的商事主體。但原則上，商事緊急審理法官不得介入協作程序。因為法國立法規定在協作程序中對爭議作出裁定的權限屬于監察法官( juge-commissaire)，而不屬于商事法院法官。例如，在重整程序中，有關是否延長正在履行的合同期限，應由監察法官作出裁定；“監察法官對董事提出的旨在延長正在履行合同期限的申請享有排他管轄權”。同樣的，依據《商法典》第L621 - 122條的規定，有關收回商品和動產所有權的請求也屬于監察法官職權范圍，商事法官不得受理。

但該原則也有例外：對于債權人提出的，要求債務人支付在重整程序宣告以前已到期債務的請求，商事緊急審理法官具有管轄權。例如某融資租賃債權人因債務人未支付宣告重整程序之前已經到期的欠款，申請要求確認合同解除以及債務人支付欠款。司法判例認為“該申請不受協作程序的影響，商事緊急審理法官享有管轄權，可受理該項申請”。同樣的，債務人在重整程序宣告以前單方承諾的商事租約，債權人根據租約解除條款要求確認租約當然無效的，商事緊急審理法官享有管轄權。因為該確認獨立于協作程序。

2．仲裁程序

仲裁在商事糾紛領域運用得十分廣泛。當事人雙方通過訂立仲裁條款的方式排除司法法院對糾紛的干預。理論上仲裁條款僅具有排除國家司法法院對糾紛的實體問題進行裁判的效力，仲裁條款是否同樣能排除商事緊急審理法官作出臨時措施，如保全措施或恢復原狀的裁定？法國司法判例的態度是，此類情形下應依當事人之間仲裁協議來處理。若仲裁協議中已經包含授權仲裁員作出臨時性措施的內容，則由仲裁員受理并作出緊急裁定①；若雙方當事人沒有此類約定，只要仲裁庭尚未組成，仲裁協議并不能當然排除一方當事人向商事緊急審理法官提出緊急審理請求。該規則同樣適用于當事人雙方存在“和解協議”的情形。此時商事緊急審理可裁定采取的措施有：指定專家鑒定人；為確定債務擔保的條件是否滿足而命令實施審前預備措施；在沒有嚴重爭議的前提下命令債務人支付預付款等。而命令債務人支付預付款只能在仲裁庭尚未受理爭議且情況緊急時方可實施。

3．其他情形

除協作程序和仲裁程序外，法國立法還排除了商事法院對三類商事案件的管轄權。第一類是商事租約( Baux commerciaux)糾紛。法國1953年9月30日第53 - 960號法令第29條規定“有關商事租約的爭議應由大審法院管轄”。根據此條規定，大審法院院長對撤銷商事租約以及驅逐承租人的申請享有緊急審理管轄權。但該法令也同時作了例外規定，“當事人因變更和續訂租約引起的，有關租金的糾紛仍由商事法院管轄”。第二類為特定知識產權案件。根據知識產權法典第L615 - 19條、第L716 -3條的規定，大審法院專屬管轄、受理有關偽造專利權證、偽造商標的案件。大審法院院長在認為必要時有權命令作出禁止性措施，從而排除了商事法院院長的管轄權。第三類為發生在執行程序中糾紛。法國新民訴法典第877條規定，商事法院不受理關于其判決強制執行的任何糾紛。根據司法組織法典第L311 - 12條，大審法院院長為執行法官。執行法官之外的其他任何法官，對與執行依據( titresexecutoires)有關的糾紛以及在強制執行過程中出現的異議均不具有管轄權。因此，商事緊急審理法官對于自己做出的商事裁判在強制執行過程中出現的糾紛不具有管轄權。

（三）商事緊急審理程序特點

商事緊急審理特點包括與普通緊急審理程序共有的特點，即程序的對抗性、裁定的臨時性和非實體性、假執行效力，以及商事緊急審理程序的獨有特點，簡便高效。

1．程序的對抗性

與民事訴訟相類似，法國立法規定商事緊急審理程序采用對審程序。申請人、被申請人雙方應平等地陳述申請理由和反駁意見。法官對申請的事由、擬采取的措施實行自由心證和自主裁定，當事人雙方在庭審中應充分對抗。緊急審理以對席審理為原則，缺席裁定為例外，強調充分保障被申請人的防御權。在被申請人缺席的情況下，申請人須事先對被申請人依法傳喚，法官需對被申請人提交的答辯理由進行充分審查判斷后才能做出裁定。法國最高司法法院判例規定，“緊急審理法官應確保在任何情況下，被傳喚的一方當事人在得到傳喚狀至參與庭審之間有足夠的時間組織、準備防御。若法官認為提交傳喚狀的一方當事人（即原告）指定的開庭日期不足以讓被告準備防御，那么法官可以將該時間予以延長”。

2．裁定的非實體性

商事緊急審理程序不能裁判實體爭議，只能就糾紛的附帶事項進行裁決。例如，商事緊急審理法官不得變更各方當事人的權利與義務，但可裁定訴訟費用及命令一方當事人向對方當事人補償其他不可恢復的費用( frais irrepetibles)；不得判處損害賠償，但可裁定逾期罰款，或因當事人濫用訴訟程序裁定支付損害賠償；不得宣告解除租約，但可確認解除條款已經成就并裁定做出相應措施；不得裁定做出只能來自于實體判決的措施，如撤銷不動產抵押，但可為實體判決命令做出相應的保障措施，如要求停止履行合同，直至有關確定合同價值與范圍的實體終局判決做出等。

3．裁定的臨時性

緊急審理裁定與裁判實體權利義務的終局判決不同，不具有既判力，裁定可被實體審理法官，或者緊急審理法官本人改變，其效力是“臨時有效”。新民訴法第488條第1款規定，緊急審理裁定對本訴沒有既判力。因此緊急審理裁定對實體審理法官沒有約束力，即使該裁定是由合議庭做出或經過了上訴法院裁定。例如，通過緊急審理裁定給與的預付款項，由于裁定沒有既判力，不能與某項數額確定、已經到期、可以追償的債權進行抵銷。緊急審理裁定所依據的事實可能在案件實體審理中被重新審查。若實體審理法官發現新情況或認為緊急措施不當，可變更或撤銷之前的緊急措施。此時，正在實施緊急措施應立即停止，根據裁定已經支付的預付款項應予退還。

此外，根據法國新民訴法第488條第2款規定，在發生新情況時，緊急審理裁定可以變更或推遲執行。但新情況的提出，以及更改、撤銷原裁定的請求須由一方當事人提出，緊急審理法官不得自行修改或撤銷。“新情況”是指原裁定做出之時當事人尚未獲知的情況。若沒有新的事實情況發生，緊急審理法官則不得無視此前所做各項裁定的效力，當事人的撤銷申請將不予支持。

4．程序的高效性

緊急審理程序大多數情況下因案情緊急而啟動，加之由于商事活動的營利性和高效性，商事訴訟以效率為主要價值目標，商事緊急審理程序較普通緊急審理程序更具有快捷、簡便、靈活的特征。主要表現是傳喚狀、審理時間短及獨任審理為原則。通常情況下，普通民事緊急審理申請人提交傳喚狀的期限適用一般規則，即傳喚狀至少應當在開庭前15日提出，最短不少于8日。但新民訴法第858條規定商事緊急審理出庭期限、送交傳喚狀的期限均得經院長批準而縮短。在海商案件以及有關空運的訴訟案件中，如果涉及的是緊急事由等情形，提出傳喚狀的時間可以按小時計算且無須法院院長的批準。由此可見，法國立法對于商事緊急審理沒有規定最低限度的送交傳喚狀的期限。這對于以追求時間效益和金錢利益最大化的商人來說無疑有巨大的意義。

此外，商事緊急審理以法官獨任審理為原則。一般而言商事緊急審理由商事法院院長獨任審理、自主裁定。但法律也規定了例外，即緊急審理法官有權將其受理的案件移送本院合議庭審理。該情形多發生于法官認為其受理的爭點超過其權限之時。但受理緊急審理案件的合議庭被稱為“緊急審理合議庭”，僅能依據緊急審理程序審查案件。做出的裁定效力也與獨任法官所做裁定效力相同。

5．執行效力

由于緊急審理裁定不具有既判力，其執行效力主要有兩項特點，一是裁定的假執行效力，二是裁定不具有強制執行力。新民訴法第489條規定，緊急審理裁定具有當然的假執行效力( Execution provisoire)①。因此，法官無需宣布裁定的執行，且該執行原則上不被上訴法院第一院長的命令中止，除非裁定存有明顯嚴重的錯誤，如裁定內容違法、法官明顯超越職權做出裁定，或是構成民訴法“顯然過分的結果”的情形。盡管不具有既判力，但由于具有假執行效力，緊急審理裁定仍然屬于合法的執行根據，適用法國民事執行程序法，其執行由司法執達員負責進行。

裁定不具有強制執行力。按照法國強制執行法的規定，對生效判決實施強制執行一般需經兩個階段，首先是保全扣押( saisie conservatoir)，再是強制執行，即受到扣押財產的出售、拍賣、歸屬、轉移追還等。在情況緊急或符合法律規定的特殊情況下，強制執行可以不經保全扣押而直接實施變賣。依據緊急審理裁定做出的緊急措施僅能對執行標的進行保全扣押，不能啟動執行變賣。并且對于保全扣押措施的適用，司法判例也對緊急措施作了限制。例如，命令向債權人支付部分預付款項的緊急審理裁定，不能對債務人的不動產實施扣押；依據緊急審理裁定做出的支付扣押并不具有優先性等。

二、商事緊急審理分類及程序

為確保程序功能的充分發揮并指導法官司法適用，法國最高司法法院判例將立法規定的商事緊急審理適用情形進行了類型劃分，并通過典型案例確立了各類適用情形的具體裁判規則。由于社會糾紛現象紛繁復雜，各類型情形并非完全涇渭分明，交叉重疊的情況時有發生。當某案件同時適用兩類以上類型時，則由緊急審理法官根據案件具體情況選擇適用裁判規則。此外，商事緊急審理程序為對審程序，與普通訴訟程序相同，包括審理程序和救濟程序兩大類，而其程序規則較普通訴訟程序更具有簡便高效的特點。

（一）商事緊急審理情形類型

商事緊急審理可以劃分為五種基本類型。申言之，商事法院可在以下五種情形下做出緊急審理裁定。第一，基于第872條的規定，命令緊急采取一切不會引起嚴重爭議的緊急措施，以及對于存在的爭議而言屬于必要的措施；第二，基于第873條第1款的規定，為防止即將發生的損害和制止明顯違法的侵害，命令采取保全措施或恢復原狀措施；第三，依據第873條第2款的規定，裁定債務人履行義務，即使所涉及的是作為義務；第四，依據第873條第2款的規定，在債務的存在沒有嚴重爭議的情況下，命令一方當事人向另一方當事人給與預付款項；以及第五，根據第145條的規定在任何訴訟開始之前，命令對“有可能對爭議的解決起決定性作用”的證據進行保全或固定。

1．不會引起嚴重爭議的緊急措施

根據新民訴法第872條的規定，商事緊急審理法官裁定采取緊急措施，首先需以“情況緊急”為前提。“緊急情況”是指如果法院延遲做出決定即足以損害原告的利益。而緊急情況的存在應由申請人結合案件情況做出具體說明。申請人需要說明根據案件實際情況來看已經迫不及待需要法官命令做出相應措施，并且若不盡早做出，其利益會受到損害。根據法國最高司法法院判例，緊急審理法官應依職權自由裁量緊急情況是否存在，審查時應以擬做出裁定之日的案件情況來衡量緊急程度。此外，采取緊急措施還不應引起嚴重爭議。不存在嚴重爭議意味著“顯然應當做出某種處理”。因而緊急審理法官也被稱為“顯然且無可爭議事項法官(juge de l’evident et de l´incontestable)”。嚴重爭議可能存在于事實方面，如對申請人援引的事實或狀況的存在與否有爭議；也可能存在法律行為方面，如對法律文書的有效性、對抗效力等存在爭議；還可能對法律適用存在爭議，如對某法規的適用范圍持不同的觀點等。對于嚴重爭議的舉證責任，法國最高司法法院要求“雖然應當由原告證明自己所主張權利的存在，但仍應當由被告證明在這一權利上存在嚴重爭議”。

2．保全措施及恢復原狀措施

新民訴法第873條第1款規定，緊急審理法官可以命令做出保全措施和恢復原狀措施，并規定適用情形是“為避免即將發生的損害”或“制止明顯違法的侵害”。保全措施原指1991年7月9日關于改革民事執行程序的第91 - 650號法律，第四章“有關保全措施的專門規定”。該法第67條規定“債權在原則上有依據的任何人，如能證明具體情形有可能威脅到該宗債權的收取，可以請求法官批準，不經事先送達催告令，就其債務人的財產采取保全措施。保全措施采取‘保全扣押’( la saisie consevatoire)，或者采取經法院裁判沒置擔保的形式”。由于“保全措施”與民事執行聯系緊密，法國立法者將其設置在《法國民事執行法典》之中，以保證未來判決的執行以及債權的實現。采取保全措施，例如動產：扣押、歸屬扣押等，須遵守有關各種不同保全措施的具體規定。采取保全措施、恢復原狀措施，需由中請人提出申請并證明違法事實的存在，以及由此引發的非法侵害。此種情形下的緊急審理裁定并不以主債務確定為前提，甚至法律規定即使在當事人之間存在嚴重爭議的情況下，緊急審理法官仍可做出裁定。該項規定主要是為確保公民遵守法律規定，避免濫用保全措施。緊急審理法官可根據案件具體情況自主判斷申請人的理由是否成立并裁定做出適當的措施。

3．給付預付款及履行債務

新民訴法第873條第2款規定，“在對債務的存在沒有嚴重爭議的情況下，法院院長得同意給予債權人預付款，或者命令履行債務，即使涉及的是作為之債亦同”。法官命令債務人向債權人支付預付款、履行債務無需以情況緊急為條件，而僅以不存在嚴重爭議為前提。因此預付款數額應限制在雙方不存在嚴重爭議的數額范圍之內。緊急審理法官在該數額限度之內自主裁量是否應當給予預付款以及數額的大小。但緊急審理法官不可命令預付損害賠償金，因為有關損害賠償金數額的爭議屬嚴重爭議；不得就尚未確定數額的預期罰款給予預付款；預付款也不得與債務人或其受益人可能享有的某項債權進行抵銷。此外，有關命令債務人“先予履行”的規定為債權人實現非金錢債權、維護其合法利益起到重要作用。

4．為保全或建立證據的措施

新民訴法第145條對建立( etablir)①和保全證據做出了規定：“如在任何訴訟之前，有正當理由保全或固定對解決爭議可能依賴的事實證據，應任何利害關系人的請求，得依申請或依緊急審理申請命令采取法律允許的各種證據調查措施”。該條賦予了緊急審理法官命令采取建立、保全證據的措施②的職權，對于普通民事訴訟和商事訴訟均適用。建立、保全證據的目的在于，當證據存在“滅失的危險”時收集并保護證據，以免原告在訴訟之后無法取得該證據。

裁定采取建立、保全證據的緊急審理措施，法官不需要查明是否存在緊急情況，也不要求案件在實體問題上不存在嚴重爭議。法官僅需要確定訴訟有可能發生且可能發生的訴訟有確定的標的和依據，而爭議的解決有賴于當前請求采取措施所保護的證據。當然，這種措施的實施不應侵害他人的基本權利和自由。

（二）商事緊急審理程序

商事緊急審理從性質上為爭訟程序，但由于商事審判的高效性，加之商事緊急審理的對象是商事糾紛中的緊急事項，法律對商事緊急審理的程序規定較普通民事訴訟程序做了較大簡化，程序規則十分寬松。同時司法判例強化了商事法院院長的權力，注重程序效率價值，極大地維護了商事主體的利益，也較好地促進了商事糾紛的迅速解決。

1．商事緊急審理程序

商事緊急程序主要包括傳喚狀、庭審、裁決三個階段。首先，新民訴法明確規定商事緊急審理由申請人向被申請人送達傳喚狀而啟動，但也不排除爭議雙方自愿共同出庭的方式共同向法院提出申請。傳喚狀適用一般傳喚狀的規則，例如需載明已向哪一法院提出申請；申請的事由及理由；開庭的時間、地點；指明如被告不出庭應訴，法官將僅依起訴方提供的材料做出裁定；以及其他相關文書、說明等。只要根據糾紛情況給予了被告準備防御的時間，傳喚狀中可以指定任何時候、任何地點進行緊急審理①。此外，傳喚狀的提出產生時效中斷的效果。其次，商事緊急審理沒有審前準備程序，但商事緊急審理法官可在認為有必要時命令做出預備措施( mesure d’instruction)，以完全了解事實情況。商事緊急審理庭審公開進行并且十分簡化，法官可要求雙方當事人到庭，若被申請一方當事人不出庭不影響法官裁判若庭審是在臨時確定的時間在院長住所進行，書記官可以不到場；庭審以口頭方式進行并且不適用嚴格的證據規則，是否做出以及做出怎樣的臨時措施均由法官自由裁量。第三，商事緊急審理法官以裁定的方式結束。申請合法適當的，裁定做出緊急措施；申請不適當的，裁定駁回申請。裁定內容包括：做出裁定的時間、地點，緊急審理法官姓名，以及在書記官出席的情況下書記官的姓名，事實的陳述、申請人的請求、判決理由和判決主文。裁定由緊急審理法官和書記官簽署，并保存于商事法院檔案保管室中。

2．商事緊急審理救濟程序

法國是歐洲人權公約的成員國，立法十分注重公民權利的保障，避免受到不當司法行為的侵害。商事緊急審理程序中則體現為對被申請人全面的救濟程序。商事緊急審理裁定的救濟途徑主要有異議、上訴以及上告三項。

(1)異議

新民訴法第490條第2、3款規定：“對缺席做出的終審裁定，得提起取消缺席裁判異議。提起異議的期限為15日。”此處并未區分是由商事法院院長做出或是由上訴法院做出的緊急審理裁定，只要裁定未經對席即做出，被申請人即可向原裁定做出法官提出異議，要求重新審理。此規定較好地保護了被申請人的權利不受他人濫用緊急審理程序的侵害，為平衡當事人雙方的權益、司法公正起著積極的作用。

(2)上訴

當事人對緊急審理裁定不服，可向該商事法院所在地的上訴法院提出上訴。但由上訴法院第一院長做出的裁定，以及依照法律對于訴訟標的和爭議金額的規定，裁定為終局裁定的情形除外②。上訴程序使用普通上訴審程序，尤其適用于上訴審強制制度。裁定上訴期限為1 5日，自裁定送達之日起計算。針對商事緊急審理裁定提起的上訴具有“轉歸效力”( Effet devolutif)，即有關緊急審理的程序規則因上訴而轉歸適用于上訴法院的上訴審法官。上訴審法官只能在緊急審理程序規則下審理案件。上訴的二審裁判同樣只具有臨時性，而沒有既判力。此外，上訴審程序中，如一方當事人的權益面臨危害，則可向上訴法院第一院長申請適用確定期日程序，以加快程序進程③。

(3)上告

上告是指當事人對法院終審裁判不服，向最高司法法院提起上告，旨在請求最高司法法院對原判決是否符合法律規定進行審查。最高司法法院可做出駁回上告、撤銷原判、撤銷原判并發回另行審判幾種判決。因此，當事人若對經過上訴的緊急審理裁定或一裁終局的裁定不服，可向最高司法法院提出上告，由最高司法法院商事審判庭做出最終裁決。然而從法國司法實踐來看，被申請人提出上告的情況十分稀少。其原因是上告并不停止裁定的執行，而裁定僅具有臨時性，被申請人不服緊急審理裁定時多選擇向有管轄權的實體審理法院提起訴訟，以徹底變更或撤銷緊急審理裁定。

(4)第三人異議之訴

法國新民訴法“非常上訴途徑之第三人異議”①規定任何判決均準許第三人提出取消判決的異議，法律另有規定時除外。該異議應當向做出受爭議判決的法院提出，且由做出原判決的法官審查。由于立法沒有排除緊急審理裁定的適用，當第三人向緊急審理法官提出異議時，緊急審理法官不得宣告自己無權裁判。緊急審理法官應當審查第三人的申請理由，若認為緊急措施確實威脅到第三人合法利益，則可重新做出裁定或撤銷原裁定，而并不要求案件出現新的情況。

四、法國商事緊急審理對我國的啟示

法國商事緊急審理程序是在法國訴訟程序分類的基本制度下，適用于商事特別審判程序的一項特殊程序。其存在基于兩個前提：一是基于糾紛類型的不同對訴訟程序進行類型化區分，設立獨立于普通民事審判的商事訴訟程序；二是以是否裁判糾紛實體權利義務為標準，設置不同于普通訴訟程序用途的特殊事項裁決程序。在這兩項基本原則之下，法國商事緊急審理程序運行良好、發展迅速，以巴黎商事法院為例，該院平均每年做出緊急審理裁定、案件多達11000件-12000件。商事緊急裁判的適用為快速解決商事緊急情況，保護商主體合法權益維護商業市場正常秩序和促進商事活動的繁榮起到重要積極作用。我國隨著改革和對外開放程度的不斷加深，以及經濟的持續發展，商事活動也日益繁榮，相應的商事糾紛也出現越來越多。商事糾紛的激增對商事糾紛解決程序提出了特有的要求，也為我們審視反思我國目前民事審判程序和制度提供了契機。法國商事緊急審理程序對我國民事訴訟程序的完善有重要借鑒意義。

（一）單獨設置商事訴訟程序

法國民事訴訟立法以民事訴訟程序為基礎程序，針對特殊類型的案件設置了特殊的程序規定。即法國民事一審程序分為普通民事法院和特別法院。普通民事法院以一定的受案標準分為大審法院和小審法院；特別法院按糾紛類型的不同設置了商事法院、勞資糾紛法院、社會保障法院、農村租賃法院四類法院。從訴訟效率上看，法國大審法院的審理時間平均約為8.9個月，而商事法院的審理時間平均約為6.2個月，而適用快速審理程序的審理時間大約在1個月左右。對于商事緊急審理，商事法院的院長還可以根據案件情況繼續縮短這一期間。同時，據統計，法國全國共135個商事基層法院平均每年受理案件10多萬件，絕大多數案件的當事人能夠自覺地履行判決，上訴率為12%，上訴否決率為3%。法國訴訟程序的基本分類及其實踐經驗表明，對不同類型的糾紛配之以側重不同價值的訴訟程序，可以最大化地優化配置司法資源和實現訴訟效益，有利于糾紛的徹底解決。

我國現行訴訟程序被稱為“民事型主導的訴訟程序”、大一統的民事訴訟程序。對于商事糾紛沒有設置專門的訴訟規則，而是將其并人民事訴訟程序一并處理。然而，民法和商法是為了不同社會關系而形成的法律，無論是價值取向、調整方法及具體的制度設計上，民法與商法均有較大的區別。因此，民商實體法的這些顯著差異，必然要在二者所對應的訴訟程序的各個方面均有所反映。不同類型的糾紛要求側重不同的價值目標的訴訟程序。對于商事糾紛，由于商事活動具有的特殊性，如商事主體以營利為基本屬性；商事糾紛涉及的領域廣、專業性強；商事交易活動主體眾多、重復性強且金額一般較大等，商事訴訟程序應比傳統民事訴訟更具快捷、簡便、靈活的程序特點，以“訴訟效率”為首要價值目標，以適應商事主體“利益最大化”的糾紛解決需要。

我國當前大一統的民事訴訟程序，力圖在民事訴訟程序的框架內解決包括商事糾紛在內的所有的私權糾紛。但傳統民事訴訟程序強調的法官審判權應受制約、當事人間激烈的對抗、嚴格的證明規則、固定的程序進程以及寬松的上訴條件等規則都難以高效、快捷地為商事糾紛提供救濟。同時，商事訴訟程序混同在民事訴訟程序中，使得法官在審理案件時既要考慮民事糾紛的一般特征，又要兼顧商事訴訟的特質，程序公正與效率兩種價值在選擇適用上存在較大的沖突，既影響了普通民事審判程序的正常運行也阻礙了商事糾紛的解決。

我國未來民事訴訟程序改革從可借鑒法國程序分類理念，設置獨立于民事訴訟的商事訴訟程序和審判規制，以順應商業經濟發展對司法糾紛解決的需要，契合訴訟程序價值多元化的要求。具體立法模式上，由于我國“重農抑商”的歷史文化傳統以及長期大一統的民事訴訟程序司法習慣，建議近期我國可先行借鑒法國新民訴法以總則規定民商事審判一般規則，分則單獨設置商事特別審判程序的立法模式，待商事審判程序持續獨立運行良好后再考慮將其適用規則進一步充實、精細化，乃至設置單獨的商事訴訟法、商法庭。