緒論：寫作既是個(gè)人情感的抒發(fā)，也是對(duì)學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇法律規(guī)范的要素范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

所謂法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)指的是組成法律規(guī)范的各要素之間存在的既定邏輯關(guān)系的方式和狀態(tài)。

1傳統(tǒng)法律規(guī)范結(jié)構(gòu)觀分析

1．1傳統(tǒng)法律規(guī)范結(jié)構(gòu)分析觀點(diǎn)

(1)舊三要素說。受到前蘇聯(lián)法學(xué)思想的影響，以孫國華為代表的國內(nèi)一些學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)范由假定、處理和制裁三部分構(gòu)成。所謂假定，是指法律規(guī)范中規(guī)定使用該規(guī)范的條件部分，它把規(guī)范的作用與一定的事實(shí)狀態(tài)聯(lián)系起來，指出在發(fā)生何種情況或具備何種條件時(shí)，法律規(guī)范中規(guī)定的行為模式便生效。所謂處理，是指法律規(guī)范中為主體規(guī)定的具體行為模式，即權(quán)利和義務(wù)，它指明人們可以怎么做，應(yīng)該怎么做，不能怎么做，以此指導(dǎo)和衡量主體的行為。所謂制裁，是指法律規(guī)范中規(guī)定主體違反該規(guī)范時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任、接受怎樣的國家強(qiáng)制措施的部分。

(2)兩要素說。受到西方法學(xué)思想的影響，以沈宗靈為代表的國內(nèi)一些學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)范由行為模式和法律后果兩個(gè)部分構(gòu)成。所謂行為模式是指從大量實(shí)際行為中概括出來作為行為的理論抽象、基本框架或標(biāo)準(zhǔn)。從總體上可分為授權(quán)式行為模式、義務(wù)式行為模式、權(quán)義復(fù)合式行為模式三種。每種又可以繼續(xù)細(xì)化，比如授權(quán)式行為模式又可以細(xì)化為鼓勵(lì)式行為模式和容許式行為模式，命令式行為模式又可以細(xì)化為命令式行為模式和禁止式行為模式。所謂法律后果是指法律對(duì)具有法律意義的行為賦予的某種結(jié)果。可分為肯定性法律后果和否定性法律后果。

(3)新三要素說。以張文顯為代表的國內(nèi)學(xué)者在對(duì)兩要素說和傳統(tǒng)三要素說批判和整合的基礎(chǔ)上，提出法律規(guī)范由假定、行為模式和法律后果三部分構(gòu)成。所謂假定是指法律規(guī)范對(duì)于行為發(fā)生時(shí)間、空間、主體、方式等事實(shí)狀態(tài)的預(yù)設(shè)。所謂行為模式是指法律規(guī)范中對(duì)于主體權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。所謂法律后果則是關(guān)于是否按照法律規(guī)范要求行為所應(yīng)承擔(dān)的后果。

(4)四要素說。以李步云為代表的國內(nèi)學(xué)者則提出了法律規(guī)范由適用主體、適用條件、行為模式、行為后果等四個(gè)部分構(gòu)成。所謂適用主體是指法律通過法律規(guī)范賦予哪些主體以一定的權(quán)利，約束了哪些主體以一定的義務(wù)，以及同時(shí)既賦予又約束了哪些主體以一定的職權(quán)或職責(zé)。所謂適用條件是指法律規(guī)范適用于具體主體時(shí)的條件，包括主體自身?xiàng)l件和非主體自身?xiàng)l件，也即包括主觀條件和客觀條件兩大類。所謂行為模式是指法律規(guī)范對(duì)于主體在一定條件下如何行為的規(guī)定。所謂行為后果是指對(duì)于主體依法行為和違法行為分別作出的評(píng)價(jià)和處理。

1．2傳統(tǒng)法律規(guī)范結(jié)構(gòu)觀弊端分析

這四種觀點(diǎn)對(duì)于中國法律和法學(xué)的發(fā)展以及民眾知悉把握法律規(guī)范起到了一定的積極作用。但對(duì)于法律規(guī)范的合理性和有效性的發(fā)現(xiàn)乃至于新規(guī)范的理性建構(gòu)以及舊規(guī)范的批判改造卻產(chǎn)生較大程度的阻礙。這些負(fù)面作用體現(xiàn)在以下五個(gè)方面：

(1)對(duì)法律規(guī)范的性質(zhì)把握失于模糊，都未能通過邏輯構(gòu)成角度離分法律規(guī)范與其他社會(huì)規(guī)范的本質(zhì)不同。如宗教規(guī)范“行邪術(shù)的女人，不可容她存活”用四種要素觀去分析這條宗教規(guī)范都是可以進(jìn)行的，也就是說以往的這些觀點(diǎn)都沒有觸及法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的特質(zhì)。

(2)對(duì)法律規(guī)范的邏輯構(gòu)成的分析過于主觀，未能呈現(xiàn)法律規(guī)范的作為認(rèn)知世界客觀實(shí)在的性質(zhì)；法律不是發(fā)明物，而是人類的一種發(fā)現(xiàn)，法律規(guī)范的邏輯構(gòu)成要素并不是法學(xué)家主觀意志的產(chǎn)物，而是一個(gè)客觀既定的本體論問題，它的結(jié)構(gòu)狀態(tài)是具有規(guī)律性意義的客觀真實(shí)。

(3)對(duì)法律規(guī)范適用主體的分析過于片面，未能明確而全面地指出法律規(guī)范的適用主體范圍，僅將民眾的作為治理對(duì)象。但是法律秩序的實(shí)現(xiàn)實(shí)際上是通過多方位主體的互動(dòng)來實(shí)現(xiàn)的，法律規(guī)范所面對(duì)的既包括普通民眾，也包括立法者、執(zhí)法者與司法者。

(4)對(duì)法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的分析從過程到結(jié)論得出過于武斷，歷時(shí)性推導(dǎo)過程到共時(shí)性結(jié)構(gòu)得出明顯矛盾，因果關(guān)系式的規(guī)范構(gòu)成要素推導(dǎo)，與規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)得出南轅北轍。按照結(jié)構(gòu)主義哲學(xué)的觀點(diǎn)，結(jié)構(gòu)依賴于每個(gè)構(gòu)成要素，離開任何一個(gè)要素，結(jié)構(gòu)都不復(fù)存在；各要素之間是共在關(guān)系，任何要素都離不開其他要素而存在。也就是說“存在即同構(gòu)，非同構(gòu)不為存在”，那么四種要素觀都是在一種“因果關(guān)系式”鏈條中建立的，因果關(guān)系本身的過程性或歷時(shí)性特征與法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的共時(shí)性或同構(gòu)性特征明顯矛盾。

(5)都只是對(duì)于法律規(guī)范間的關(guān)系的分析，是規(guī)范間結(jié)構(gòu)的分析，而并不是對(duì)于單一法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的分析。比如有學(xué)者認(rèn)為通常情形下法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)都不是以完整的形式存在的，往往需要兩個(gè)或兩個(gè)以上的規(guī)范協(xié)作嵌套才能得以完整，譬如光指出“執(zhí)行調(diào)整功能的規(guī)范和執(zhí)行保護(hù)職能的規(guī)范之間在邏輯上有內(nèi)在的聯(lián)系，二者必須結(jié)合起來，才能完整地發(fā)揮法律的職能。保護(hù)性規(guī)范中的假定，恰恰就是違反某個(gè)調(diào)整性規(guī)范中處理部分規(guī)定的事實(shí)狀態(tài)。我們將在內(nèi)容上有必然關(guān)系的調(diào)整性規(guī)則和保護(hù)性規(guī)則結(jié)合起來，就形成了一個(gè)由假定、處理和制裁三要素構(gòu)成的邏輯上完整的法律規(guī)范。”

2法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)分析

由于法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)是結(jié)構(gòu)理論中的一種具體表現(xiàn)，具有嚴(yán)密整體性、靈活轉(zhuǎn)換性和自身調(diào)整性等特征。凱爾森主張：“強(qiáng)制的問題并不是保證規(guī)則實(shí)效的問題，而是規(guī)則內(nèi)容的問題。”“法律規(guī)范如果有效力的話，就是規(guī)范。”法律規(guī)范的效力與其實(shí)效存在著很明顯的區(qū)別。波普爾提出的“三個(gè)世界”理論中，分出“物理的世界”“心理現(xiàn)象世界”和“客觀知識(shí)的世界”，“客觀知識(shí)的世界”雖然是人的心理的創(chuàng)造，但一旦被人陳述出來，就成為了一種本體性的客觀實(shí)在。法律規(guī)范就是這樣的客觀存在。效力強(qiáng)調(diào)的是法律規(guī)范作為行為的尺度和標(biāo)準(zhǔn)，指出的是應(yīng)為(當(dāng)為)或須為的行為，法律規(guī)范必然具有效力，不是自然必然，而是邏輯上的必然，在規(guī)范邏輯世界中法律規(guī)定了行為標(biāo)準(zhǔn)，不存在例外情形；實(shí)效指的是行為標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際被適用和服從，法律規(guī)范一般具有實(shí)效，這是事實(shí)上的概然，存在例外情形。也就是說法律規(guī)范的邏輯必然性或規(guī)范性是法律規(guī)范有效性的基礎(chǔ)，而這種規(guī)范性依賴于本法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)中每個(gè)要素的互動(dòng)協(xié)調(diào)，缺乏任何一個(gè)要素，結(jié)構(gòu)都不復(fù)存在；反之，任何要素都不能離開其他要素而獨(dú)立存在，一個(gè)要素只能在與其他要素的共在關(guān)系中才能存在，法律規(guī)范的各個(gè)要素是按照一定組成規(guī)則構(gòu)成的整體，各個(gè)要素的法律意義依賴于本法律規(guī)范整體的存在而獲得，法律規(guī)范的有效性則依賴于各要素的共時(shí)性同構(gòu)而成立。2．1結(jié)構(gòu)組成部分(要素)

在規(guī)范當(dāng)中，邏輯關(guān)系的基本公式是：如果……，則……，所以任何一項(xiàng)社會(huì)規(guī)范都可以被劃分為兩個(gè)基本組成部分，分別是“條件假設(shè)”和“行為處理”，“條件假設(shè)”是“如果……”所表明的部分“行為處理”是“則……”所表明的部分，也就是說如果出現(xiàn)和具備怎樣的條件，則可以怎樣行為，須得怎樣行為，或不得怎樣行為。法律規(guī)范不同于其他社會(huì)規(guī)范的地方在于其他社會(huì)規(guī)范通常都只具有單層邏輯結(jié)構(gòu)，即只存在一次邏輯關(guān)系，而法律規(guī)范卻存在相關(guān)涉的三次邏輯關(guān)系，即三層邏輯結(jié)構(gòu)。究其原因在于單層邏輯結(jié)構(gòu)總是不嚴(yán)格、不完整，其規(guī)范自身很難以達(dá)到對(duì)人們行為的明確且徹底的指引，當(dāng)規(guī)范的要求沒有被人們所遵循的時(shí)候規(guī)范本身無法提供進(jìn)一步的行為指引，也缺乏對(duì)于被否定后的要求再次肯定的外力輔助，此外，當(dāng)所制定的規(guī)范并不符合人們的利益或者制定者本身并不受其制約的時(shí)候，規(guī)范存在的合理性基礎(chǔ)便出現(xiàn)了漏洞。法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)是一種層級(jí)疊加式結(jié)構(gòu)，從總體上來看有三次邏輯關(guān)系，而每次邏輯關(guān)系之間緊密聯(lián)接，每次邏輯關(guān)系都表現(xiàn)為條件關(guān)系，每次條件關(guān)系又都可以在適宜的情形下互換，繼而使得法律規(guī)范具有不同層面的意義。具體三層邏輯結(jié)構(gòu)分析圖如下：

三者的關(guān)系是～種遞進(jìn)關(guān)系，可分析如下

(如果……，則……)并且(如果……，則……)并且(然則……則……）

(如果……，則……)并且(如果……，則……)并且(否則……則……）

下面對(duì)此作出具體說明：

第一次邏輯關(guān)系：

行為條件、行為內(nèi)容。行為條件是指立法主體在嚴(yán)格既定的立法程序約束制定的關(guān)于人們?nèi)绾涡袨榈那疤釛l件的規(guī)定，即在什么樣的條件下人們可以、應(yīng)該或不得進(jìn)行行為。行為條件中的規(guī)定主要涉及：主體條件(包括年齡、能力、身份、職務(wù)等的規(guī)定)、時(shí)空條件(包括時(shí)候、時(shí)機(jī)、地方、場(chǎng)合、處所、位置、方向等的規(guī)定)、背景條件(事件、活動(dòng)過程、狀態(tài)、環(huán)境等的規(guī)定)。行為內(nèi)容是指立法主體在嚴(yán)格既定的立法程序約束制定的關(guān)于人們?nèi)绾涡袨椋亲鳛檫€是不作為，如何作為和不作為的規(guī)定，即在既定的條件下人們可以如何行為、不得如何行為、必須如何行為。

第二次邏輯關(guān)系：

適用主體、行為選擇及行為后果。適用主體指的是普通大眾。行為選擇是指普通大眾在以立法主體制定的法律規(guī)范中引導(dǎo)自己的行為，可以怎樣行為、必須怎樣行為或不得怎樣行為。行為后果是法律規(guī)范中關(guān)于人們?cè)谧鞒龊鲜脚c否選擇時(shí)賦予相應(yīng)后果，是普通大眾面對(duì)既定法律規(guī)范的行為認(rèn)知。

第三次邏輯關(guān)系：

適用主體、適用條件與行為后果。此處的適用主體指的是擁有法律執(zhí)法及司法權(quán)的國家機(jī)構(gòu)。適用條件指的是司法和執(zhí)法主體對(duì)于行為主體適用既定法律規(guī)范的行為方式判斷。行為后果指的是司法和執(zhí)法主體對(duì)于行為主體適用既定法律規(guī)范進(jìn)行相應(yīng)行為的條件判斷及其遵從和違背既定法律規(guī)范規(guī)定的行為賦予相應(yīng)法律后果的規(guī)定。行為后果分為肯定性后果和否定性后果，肯定性后果是對(duì)合式選擇行為的保護(hù)、認(rèn)可或獎(jiǎng)勵(lì)；否定性后果是對(duì)違式選擇行為的否定、阻止、撤銷或制裁。

2．2實(shí)例分析

以《中華人民共和國刑法》1l5條的規(guī)定為例：

放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險(xiǎn)方法致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

此處的法律規(guī)范結(jié)構(gòu)分析如下：

第一次邏輯關(guān)系：

行為條件——公民個(gè)人；

行為內(nèi)容——不得做出放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險(xiǎn)方法致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的行為；

第二次邏輯關(guān)系：

適用主體——公民個(gè)人；

行為選擇——選擇為上述行為或不為上述行為；

行為后果——如果為上述行為，那么公民個(gè)人將被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。如果為不為上述行為，那么公民個(gè)人的行為受到國家的保護(hù)(隱含)：

第三次邏輯關(guān)系：

適用主體——司法裁審人員

篇（2）

一、系屬憲法體系的憲法規(guī)范

目前“，憲法規(guī)范”一詞在憲法學(xué)中被廣泛使用，表明學(xué)界已接納了這一法學(xué)術(shù)語。憲法規(guī)范是法制社會(huì)的根本規(guī)范，已為近代以降立憲運(yùn)動(dòng)所證實(shí)。憲法規(guī)范居于法律規(guī)范之首，其權(quán)威性無可質(zhì)疑。然而，在西方法律哲學(xué)名著中，“什么是憲法規(guī)范”，法哲學(xué)家們卻未給出現(xiàn)成的回答，甚至于根本沒有論及憲法規(guī)范問題。在我國，學(xué)界對(duì)憲法規(guī)范的概念表述不一，仍然存在分歧。具有代表性的觀點(diǎn)有：一是“憲法規(guī)范是指調(diào)整國家最基本、最重要的社會(huì)關(guān)系的各種規(guī)范的總和。”[2]P125二是“憲法規(guī)范是調(diào)整有關(guān)社會(huì)制度、國家制度的根本原則和國家政權(quán)的組織以及公民的基本權(quán)利和義務(wù)的社會(huì)關(guān)系的(規(guī)范)。”[3]P13三是“憲法規(guī)范是由民主國家制定或認(rèn)可的，憲法主體參與國家和社會(huì)生活最基本社會(huì)關(guān)系的行為規(guī)范。”[4]P41四是“憲法規(guī)范是指具有憲法效力的法律規(guī)范。”[5]P21憲法規(guī)范與憲法體系是密切關(guān)聯(lián)的。作為法律規(guī)范體系的一個(gè)單元，憲法規(guī)范有別于其他法律規(guī)范，且存在于憲法體系之中。因此，確立憲法規(guī)范的概念，首先必須明確界定憲法體系的范圍，否則就會(huì)犯內(nèi)涵過于寬泛或過于狹窄的邏輯錯(cuò)誤。然而這一前提常常被研究者所忽略。就上述概念而言，它們對(duì)于學(xué)習(xí)和研究憲法規(guī)范雖有一定啟發(fā)作用，但這些概念經(jīng)得起實(shí)踐的檢驗(yàn)嗎？首先，上述前三種概念均將憲法規(guī)范定位于調(diào)整國家最基本、最重要的社會(huì)關(guān)系之上，此乃憲法的特點(diǎn)所決定的，毫無疑問，這是正確的。然而，此類概念超出了憲法體系的范圍，內(nèi)涵過于寬泛，因而不夠科學(xué)。從實(shí)證分析角度看，并非所有調(diào)整國家最基本、最重要的社會(huì)關(guān)系的規(guī)范都是憲法規(guī)范，各國在其它部門法中也存在一些類似規(guī)范，而它們卻不屬于憲法規(guī)范。例如刑法，從其調(diào)整的社會(huì)關(guān)系而言，其涉及面同樣十分廣泛，也有國家最基本、最主要社會(huì)關(guān)系。如社會(huì)制度、公民的基本權(quán)利等；也有一般的社會(huì)關(guān)系，例如，市場(chǎng)交易關(guān)系、人身關(guān)系等。盡管刑法中也有調(diào)整國家最基本、最重要的社會(huì)關(guān)系，但它調(diào)整的手段是刑罰方法，且存在于刑法體系而非憲法體系之中，因此，它們只能稱之為刑法規(guī)范，而不能因其調(diào)整的社會(huì)關(guān)系最基本、最重要之故而稱2006年其為憲法規(guī)范。而第四種概念內(nèi)涵則偏小。它只用憲法效力設(shè)為限制條件，把憲法規(guī)范僅僅限于憲法典范圍內(nèi)。然而成文法國家的憲法體系既包括憲法典，又有憲法性法律、憲法判例、憲法慣例等，從學(xué)理上講，僅有憲法典才具有憲法效力，即最高法律效力。其實(shí)，從世界范圍看，“憲法典或者憲法性文件都由各種憲法規(guī)范構(gòu)成”[2]P30，也即憲法規(guī)范既存在于憲法典之中，也存在于憲法性法律、憲法慣例、憲法判例之中。顯然，第四種觀點(diǎn)過于狹窄，不可能正確揭示憲法規(guī)范的科學(xué)內(nèi)涵。可見，我們?cè)诜治鰬椃ㄒ?guī)范時(shí)應(yīng)將憲法規(guī)范確定在憲法體系范圍內(nèi)是十分必要的，否則就易造成以偏概全或概念不周延的邏輯錯(cuò)誤，引起爭(zhēng)議。其次，上述概念過于籠統(tǒng)。有的學(xué)者認(rèn)為“：憲法規(guī)范是憲法最基本的要素和最基本的構(gòu)成單位。”[4]P40這就產(chǎn)生了一個(gè)必須明確的問題，即憲法規(guī)范是等同于憲法規(guī)則，還是表示包括憲法規(guī)則、憲法原則、憲法概念在內(nèi)的一個(gè)整體概念呢？上述概念表述者均未論及此問題，因而導(dǎo)致憲法學(xué)研究、憲法學(xué)理論中“話語不通”“、邏輯混亂”的現(xiàn)象。英國法學(xué)家沃克(David•M•Walker)主張“法律規(guī)范就是法律規(guī)則。”[6]P803近年來“我國法學(xué)家傾向于把規(guī)則與規(guī)范看作同一概念。”[7]P70概念必須明確、規(guī)范。據(jù)此，筆者認(rèn)為，憲法規(guī)范與憲法規(guī)則當(dāng)屬同一概念，即與憲法規(guī)則并列使用，但不表示包含憲法規(guī)則、概念、原則三者在內(nèi)的上位概念。美國法哲學(xué)家本杰明•N•卡多佐曾說過：“定義是種冒險(xiǎn)，描述卻可以提供幫助。”[8]P16據(jù)此，筆者在這里力圖對(duì)憲法規(guī)范作這樣的說明，即：憲法規(guī)范是指存在于一國憲法體系之中，規(guī)定憲法主體的權(quán)利（力）、義務(wù)、責(zé)任的準(zhǔn)則、標(biāo)準(zhǔn)，或是賦予某種事實(shí)狀態(tài)以法律意義的指示、規(guī)定，又稱“憲法規(guī)則”。這一表述的優(yōu)點(diǎn)在于：一是將憲法規(guī)范界定在憲法體系范圍之內(nèi)，避免了憲法規(guī)范的寬泛無邊或過于狹窄：二是表明憲法規(guī)范即憲法規(guī)則，與憲法原則和憲法概念共同構(gòu)成一國憲法的基本要素，明確了憲法規(guī)范與憲法規(guī)則、原則、概念之間的關(guān)系；三是憲法規(guī)范是法律規(guī)范的一種，在分類上與刑法規(guī)范、民法規(guī)范、訴訟規(guī)范等是并列的，從而使憲法規(guī)范納入法律規(guī)范體系之中。

二、憲法規(guī)范的兩重結(jié)構(gòu)

篇（3）

法律概念的再認(rèn)識(shí)

在現(xiàn)代漢語詞典中，規(guī)范一詞的含義是明文規(guī)定或約定俗成的標(biāo)準(zhǔn)，如技術(shù)規(guī)范、行為規(guī)范。以法律的形式明文規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，即為法律規(guī)范。由于法律對(duì)于一般人的行為的規(guī)范性、普遍性以及強(qiáng)制性等特征，人們往往把法律稱之為法律規(guī)范，并用法律規(guī)范來代指整個(gè)法律。正是在這個(gè)意義上，沖突法與沖突規(guī)范往往被人們等同視之。然而從法的構(gòu)成要素角度來說，簡(jiǎn)單地把沖突法視為沖突規(guī)范的表述是不盡嚴(yán)謹(jǐn)合理的。筆者認(rèn)為，學(xué)者們習(xí)慣將沖突法表述為沖突規(guī)范，僅僅是在肯定沖突法的社會(huì)規(guī)范作用，但這并不代表沖突法在性質(zhì)上就是法律規(guī)范。因?yàn)榉梢?guī)范是一個(gè)法理學(xué)概念，它有自己的法理意義和邏輯構(gòu)成。規(guī)則的含義則是規(guī)定出來供大家共同遵守的條例和章程，如行為規(guī)則，游戲規(guī)則。以法律的形式規(guī)定出來的規(guī)則就是法律規(guī)則。從漢語本意上，法律規(guī)則和法律規(guī)范表達(dá)的基本是同一個(gè)意思，甚至在我國的相關(guān)法學(xué)著作中，這兩個(gè)詞語也往往是相互通用的。而在西方法理學(xué)中，法律規(guī)范則是法律規(guī)則的上位概念，西方法學(xué)界不僅將這兩個(gè)概念加以區(qū)分，而且認(rèn)為法律規(guī)則僅僅是法律規(guī)范中的一個(gè)要素。凱爾森就提出：最好不要把法的規(guī)范與法的規(guī)則混淆起來，因?yàn)榉ǖ膭?chuàng)制權(quán)威所制定的法的規(guī)范是規(guī)定性的；法學(xué)所陳述的法的規(guī)則卻是敘述性的。近年來，受現(xiàn)代西方法理學(xué)的影響，我國學(xué)者也多主張法律規(guī)范是由法律概念、法律原則和法律規(guī)則三要素構(gòu)成。

法律性質(zhì)的再認(rèn)識(shí)

在法理學(xué)上，沖突法并不符合法律規(guī)范的定義和構(gòu)成，因?yàn)樗炔皇且粋€(gè)單純的法律概念，也不是抽象的法律原則，更不屬于法律規(guī)則，它應(yīng)該是法的技術(shù)性規(guī)定。

篇（4）

民事法律關(guān)系是由民法規(guī)范調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，也是由民法確認(rèn)和保護(hù)的社會(huì)關(guān)系，它是民法的核心和靈魂。國家制定各種民事法律規(guī)范的目的是要求人們以其為根據(jù)設(shè)立各種民事法律關(guān)系，使人們的行為納入民法調(diào)整的法律軌道。民法學(xué)研究的中心問題是民事法律關(guān)系。民法學(xué)研究作為民事法律關(guān)系發(fā)生根據(jù)的各種民事法律規(guī)范，研究發(fā)生民事法律關(guān)系的各種原因，研究民事法律關(guān)系發(fā)生、變更與消滅的規(guī)則。民事法律關(guān)系理論是民法學(xué)理論的基礎(chǔ)，也是研究民事立法和各種民事法律關(guān)系的主線。把握這個(gè)基礎(chǔ)和主線，對(duì)正確理解和適用民事法律有指導(dǎo)意義［1］。

一、民事法律關(guān)系的本質(zhì)

通說認(rèn)為，法律關(guān)系的本質(zhì)在于，因法律的規(guī)定而在當(dāng)事人間發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法律關(guān)系的鼻祖薩維尼在論及法律關(guān)系的本質(zhì)時(shí)明確指出，法律關(guān)系的本質(zhì)，就是劃定個(gè)人的意思所能獨(dú)立支配的范圍，此謂“權(quán)利”，構(gòu)成了法律關(guān)系的事實(shí)要素。因此，法律關(guān)系的本質(zhì)就是權(quán)利，法律關(guān)系的形式就是權(quán)利的形式［2］。

然而，近代以來，有不少德國學(xué)者認(rèn)為法律關(guān)系的本質(zhì)是關(guān)系或連帶，并對(duì)權(quán)利的核心地位提出了批評(píng)。他們主張，在法律關(guān)系中并不只是純粹的權(quán)利，法律關(guān)系概念也給權(quán)利人的義務(wù)留下了空間，即權(quán)利者也負(fù)擔(dān)義務(wù)。應(yīng)從關(guān)系的角度，看待法律關(guān)系的內(nèi)容及當(dāng)事人的地位。所以在民法上，要以關(guān)系化了的法律關(guān)系為核心概念，而不是以權(quán)利為核心的概念。例如，拉倫次教授認(rèn)為，法律關(guān)系，一般來說，從一個(gè)人看是他的“權(quán)利”，從另一個(gè)人看就是一種義務(wù)，或者說是一種法律上的約束。就其結(jié)構(gòu)說，所有的法律關(guān)系同我們稱為“法律上的基礎(chǔ)關(guān)系”的相互尊重關(guān)系一樣，包含法律關(guān)系的主要要素，即權(quán)利和與之相應(yīng)的義務(wù)［3］。

毋庸置疑，在民事權(quán)利與民事義務(wù)這對(duì)矛盾中，民事權(quán)利顯然居于主導(dǎo)地位。民事權(quán)利的主導(dǎo)地位表現(xiàn)在：民事義務(wù)的設(shè)置是為實(shí)現(xiàn)民事權(quán)利服務(wù)的，不是為義務(wù)而權(quán)利，而是為權(quán)利而義務(wù)。因此，只有在一方主體享有權(quán)利的前提條件下，他方主體承擔(dān)義務(wù)才是必要的；權(quán)利的主體可以通過拋棄權(quán)利的方式來免除義務(wù)主體的義務(wù)，而義務(wù)主體則絕對(duì)不可能通過免除自己的義務(wù)來消滅權(quán)利主體的權(quán)利。這說明，在權(quán)利與義務(wù)這個(gè)統(tǒng)一體內(nèi)，是權(quán)利決定義務(wù)，而不是義務(wù)決定權(quán)利［4］。義務(wù)在具體的法律關(guān)系中，是為權(quán)利而被動(dòng)存在的，其目的是為權(quán)利的，其執(zhí)行由權(quán)利發(fā)動(dòng)。由此也就決定了民法必須以權(quán)利為本位，將規(guī)范的重心放在權(quán)利的取得、權(quán)利的行使、權(quán)利的保護(hù)等問題上，這也是民事法律關(guān)系的本質(zhì)之所在。

二、民事法律關(guān)系諸要素及其辯證關(guān)系

對(duì)于民事法律關(guān)系的構(gòu)成要素，學(xué)界存在三種觀點(diǎn)。一是三要素說，即民事法律關(guān)系是由主體、客體和內(nèi)容構(gòu)成。二是四要素說，即民事法律關(guān)系的要素包括主體、客體、內(nèi)容和責(zé)任。三是五要素說，即民事法律關(guān)系是由主體、客體、內(nèi)容、變動(dòng)及變動(dòng)的原因構(gòu)成。通說認(rèn)為，民事法律關(guān)系由主體、客體和內(nèi)容三要素構(gòu)成。如前所述，民事法律關(guān)系的本質(zhì)是權(quán)利。但在一項(xiàng)民事法律關(guān)系中，不僅包含權(quán)利，而且還有義務(wù)。權(quán)利義務(wù)是歸屬于人的，即法律關(guān)系的主體；而權(quán)利和義務(wù)則是法律關(guān)系的內(nèi)容，權(quán)利和義務(wù)都要指向具體的對(duì)象，即法律關(guān)系的客體。主體之間憑借客體這一邏輯紐帶而彼此之間建立了聯(lián)系，聯(lián)系的內(nèi)容即為權(quán)利義務(wù)。至于此種聯(lián)系的產(chǎn)生、變更與消滅的理由及其效果則是權(quán)利義務(wù)之變動(dòng)以及變動(dòng)的原因問題，它們并不是民事法律關(guān)系的本質(zhì)構(gòu)成要素。民事法律關(guān)系都是不斷變動(dòng)的，考察任何一種民事法律關(guān)系都應(yīng)當(dāng)了解變動(dòng)的原因及其變動(dòng)的效果，這就意味著必須查找一定的法律事實(shí)，但法律事實(shí)畢竟是外在于法律關(guān)系的，它是將抽象的法律規(guī)范與具體的法律關(guān)系加以連接的中間點(diǎn)，是使客觀的權(quán)利變?yōu)橹饔^的權(quán)利的媒介，但它本身并不是法律關(guān)系的要素。只有考察法律事實(shí)之后才能明確其引發(fā)了何種法律關(guān)系，而在明確了該種法律關(guān)系之后已經(jīng)無須再考察法律事實(shí)了。就民事責(zé)任而言，它在性質(zhì)上是違反民事義務(wù)的法律后果，申言之，責(zé)任是民事法律關(guān)系遭到破壞、違反而產(chǎn)生的新的法律關(guān)系，是原有的法律關(guān)系的變異形態(tài)［5］176-177。

民事法律關(guān)系的主體、內(nèi)容及客體是民事法律關(guān)系的三個(gè)構(gòu)成要素，缺少任何一個(gè)因素都不能形成民事法律關(guān)系。民事法律關(guān)系的主體是民事權(quán)利的享有者及民事義務(wù)或民事責(zé)任的承擔(dān)者；沒有民事法律關(guān)系的主體，自然無法產(chǎn)生和形成民事法律關(guān)系，民事法律關(guān)系也就會(huì)成為無源之水、無本之木，民事法律關(guān)系也就失去其靈魂。民事權(quán)利義務(wù)是聯(lián)結(jié)民事法律關(guān)系雙方主體的紐帶和媒介，它是法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)內(nèi)容；如果沒有民事權(quán)利義務(wù)，民事主體彼此之間孤立存在，也就無法形成民事法律關(guān)系。正是因?yàn)橛辛藱?quán)利與義務(wù)，民事法律關(guān)系才顯得充實(shí)且多姿多彩，人類社會(huì)才能在永恒中發(fā)展、前進(jìn)。

民事法律關(guān)系的客體是權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生的正當(dāng)性前提，它與民事權(quán)利義務(wù)密切聯(lián)系，共同體現(xiàn)民事主體的物質(zhì)利益或人身利益；如果沒有民事法律關(guān)系的客體，民事權(quán)利義務(wù)就無所依托，也無法落到實(shí)處。民事主體因一定的客體而發(fā)生聯(lián)系，產(chǎn)生相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是民事法律關(guān)系的客體決定民事法律關(guān)系的內(nèi)容，而非民事法律關(guān)系的內(nèi)容決定民事法律關(guān)系的客體。

三、民事法律關(guān)系之認(rèn)識(shí)論及方法論價(jià)值

民事法律關(guān)系的構(gòu)成要素在整個(gè)民法體系中具有工具理性的價(jià)值,它看重的不是動(dòng)機(jī),而是效果；它關(guān)心的是為了達(dá)到一個(gè)具體的目標(biāo),采用什么樣的手段是最有效率的。于是,為了實(shí)現(xiàn)目的,人們可以在不違背現(xiàn)行規(guī)制的前提下,選擇效率最高的結(jié)果。工具理性的關(guān)鍵在于：“它把問題的合理性變成了解決問題的程序、方法、手段的合理性，把一件事在內(nèi)容上是否正確的判斷變成了對(duì)一種解決方法是否正確的判斷。”［6］申言之，民事法律關(guān)系之主體、權(quán)利義務(wù)及客體三要素恰好就是市民社會(huì)所反映出來的東西。眾所周知，市民社會(huì)的基本物質(zhì)構(gòu)成形態(tài)就是權(quán)利與義務(wù)，把民事法律關(guān)系的三個(gè)構(gòu)成要素編織在一起就等于一個(gè)完整的社會(huì)形態(tài)完全地反映出來了。它客觀地、真實(shí)地展現(xiàn)了市民社會(huì)的實(shí)際情況，然后把它提升到一個(gè)較高的地位。進(jìn)言之，市民社會(huì)的存在的形式就是以民事法律關(guān)系方式存在的，它運(yùn)動(dòng)的形態(tài)就是用民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅來實(shí)現(xiàn)的。從歷史和發(fā)展的角度考察，整個(gè)市民社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)形式是民事法律關(guān)系加一個(gè)結(jié)構(gòu)形式，具體的一個(gè)一個(gè)的民事法律關(guān)系都是在不停地運(yùn)動(dòng)，不斷產(chǎn)生、變更、發(fā)展，從而推動(dòng)市民社會(huì)生生不息地向前發(fā)展。所以說，市民社會(huì)的基本運(yùn)動(dòng)規(guī)律就是民事法律關(guān)系的運(yùn)動(dòng)規(guī)律，就是民事法律關(guān)系的運(yùn)動(dòng)。民法要是講民法哲學(xué)的話，民法的核心就是民事法律關(guān)系。民事法律關(guān)系在民法的世界當(dāng)中、在市民社會(huì)當(dāng)中處于一個(gè)極端重要的地位。具體表現(xiàn)在：首先，民事法律關(guān)系是民法觀察這個(gè)社會(huì)的基本方法。它將整個(gè)社會(huì)都視為法律關(guān)系，各種各樣的抽象的法律關(guān)系是一個(gè)整體，每一個(gè)具體的法律關(guān)系都在運(yùn)動(dòng)。比如買菜、買衣服、坐公交車、結(jié)婚等等，這些都是在締結(jié)法律關(guān)系。其次，民法規(guī)范這個(gè)世界，規(guī)范社會(huì)行為的時(shí)候，也是用民事法律關(guān)系的方法。我們說整個(gè)民法講的就是民事法律關(guān)系，我們?cè)诿穹ó?dāng)中規(guī)定很多種情況，都是講的這種法律關(guān)系怎么辦，哪種法律關(guān)系怎么辦［7］。最后，民法學(xué)作為以民法為研究對(duì)象的學(xué)科，是從整體著眼將民法體系作為研究的對(duì)象，而法律關(guān)系正是貫穿始終的一根紅線，它將民事主體、客體、行為、各種民事權(quán)利等諸要素整合為一體，形成清晰的脈絡(luò)。民法學(xué)作為具有自身特點(diǎn)與體系的獨(dú)立學(xué)科，其研究體系與論述方式的展開也是建立在民事法律關(guān)系各要素的基礎(chǔ)上的。總之，民事法律千萬條，民法學(xué)著作千萬卷，歸根到底都是規(guī)定或者研究民事法律關(guān)系的。可以說，民法就是民事法律關(guān)系之法，民法學(xué)就是民事法律關(guān)系之學(xué)。

從方法論上看，民事法律關(guān)系是指導(dǎo)立法與司法實(shí)踐工作的基本思維模式與思考方法。一方面，民事法律關(guān)系是整個(gè)民法邏輯體系展開與構(gòu)建的基礎(chǔ)。以民事法律關(guān)系構(gòu)建民法體系的方法是由注釋法學(xué)派提出的。潘德克頓學(xué)派將整個(gè)法律關(guān)系的理論運(yùn)用到法典里面去，構(gòu)建了一個(gè)完整的民法典的體系結(jié)構(gòu)。具體來說，在總則中根據(jù)法律關(guān)系的要素確立了主體、行為、客體制度，然后在分則中確立法律關(guān)系的內(nèi)容，該內(nèi)容主要是民事權(quán)利，具體包括債權(quán)、物權(quán)、親屬權(quán)、繼承權(quán)。當(dāng)總則中確立的主體、行為、客體與分則中的權(quán)利相結(jié)合在一起時(shí)就構(gòu)成一個(gè)完整的法律關(guān)系［8］。由此可見，民法典實(shí)際上就是在規(guī)范民事法律關(guān)系。總則講的是抽象的民事法律關(guān)系，分則是把民事法律關(guān)系具體化、類型化，類型化的問題是要概括這一類民事法律關(guān)系的共性，民事法律關(guān)系的具體化才是最終對(duì)它進(jìn)行規(guī)范、適用及限制。另一方面，民事法律關(guān)系是指導(dǎo)司法實(shí)務(wù)工作者解決實(shí)踐問題的基本思維模式與思考方法。司法審判人員在處理民事糾紛時(shí)，都需要將當(dāng)事人置放在具體的民事法律關(guān)系中，分析該具體法律關(guān)系的主體、客體以及當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，把握權(quán)利的產(chǎn)生、變更、消滅，這樣才能公正裁判，正確地解決各種民事糾紛。這就是我們通常所說的法律關(guān)系分析法，即通過理順不同的法律關(guān)系，確定其要素及變動(dòng)情況，從而全面地把握案件的性質(zhì)和當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上通過三段論的適用以準(zhǔn)確適用法律，作出正確的判決的一種案例分析方法。

具體來說，它的適用可分為以下兩個(gè)步驟：第一步是考察案件事實(shí)所涉及的法律關(guān)系。具體又可以包括四個(gè)步驟，首先是明確爭(zhēng)議點(diǎn)及與其相關(guān)的法律關(guān)系，即明確爭(zhēng)議的核心法律關(guān)系，圍繞該核心關(guān)系還有那些“有關(guān)聯(lián)的法律關(guān)系”，二者關(guān)系如何。其次是確定是否產(chǎn)生了法律關(guān)系。再次是要分析法律關(guān)系的性質(zhì)。最后是分析考察法律關(guān)系的各要素及變動(dòng)，即考察法律關(guān)系的主體、內(nèi)容、客體，以及法律關(guān)系是否發(fā)生了變更、消滅的后果，及變更、消滅的原因何在。第二步是考察法律適用。在第一步確定的案件事實(shí)（小前提）的基礎(chǔ)上，查找適用核心關(guān)系與有關(guān)聯(lián)的法律關(guān)系的法律規(guī)范（大前提），這一過程就是邏輯三段論運(yùn)用的過程。在這里，不是先尋找大前提，而是先確定小前提，即對(duì)事實(shí)予以認(rèn)定，然后尋找大前提［5］162-163。

綜上，民事法律關(guān)系理論是研究民事立法和各種民事法律關(guān)系的主線，解析民事案件的過程就是解析民事法律關(guān)系的過程。通過確認(rèn)民事法律關(guān)系，可以對(duì)民事訴訟法律關(guān)系中當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)進(jìn)行正確的認(rèn)定。即通過確認(rèn)民事法律關(guān)系，可以明確誰與誰之間通過什么法律事實(shí)產(chǎn)生了什么樣的民事法律關(guān)系，以及在此民事法律中，誰享有什么權(quán)利及承擔(dān)什么義務(wù)。同時(shí)，確認(rèn)民事法律關(guān)系是民事訴訟法律關(guān)系的前提和基礎(chǔ)。進(jìn)言之，民事訴訟中，當(dāng)事人是指因與訴訟標(biāo)的有利害關(guān)系而參與民事訴訟并受法院裁判拘束的訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者。當(dāng)事人適格的問題不單純屬于民事訴訟法的范疇，其基礎(chǔ)和前提必須依靠確認(rèn)民事實(shí)體法律關(guān)系來解決。一般而言，當(dāng)事人因民事權(quán)利義務(wù)發(fā)生糾紛，引起訟爭(zhēng)，涉訟當(dāng)事人與該訴訟標(biāo)的中的權(quán)利義務(wù)有直接利害關(guān)系，理所當(dāng)然成為爭(zhēng)議的實(shí)體法律關(guān)系的主體。故明確民事法律關(guān)系是確認(rèn)當(dāng)事人適格與否的基礎(chǔ)，確認(rèn)民事實(shí)體法律關(guān)系的主體是確定民事訴訟主體的關(guān)鍵和中心線索。在審判實(shí)務(wù)中，由于不少法官?zèng)]有認(rèn)清民事法律關(guān)系與確定民事訴訟主體的關(guān)系或?qū)Χ叩恼J(rèn)識(shí)僅停留在理論上，未結(jié)合審判實(shí)踐運(yùn)用，以至對(duì)于一些問題惑然莫解。

四、結(jié)語

民事法律關(guān)系理論是建立在法理學(xué)價(jià)值論和方法論基礎(chǔ)之上的民法理論，它在法學(xué)家對(duì)市民社會(huì)的抽象思辨中產(chǎn)生，在邏輯的演繹推理中得到實(shí)際的運(yùn)用。作為民法的核心和靈魂,民事法律關(guān)系不僅承載了民法的精神和價(jià)值,而且也蘊(yùn)涵了民法的邏輯和方法，對(duì)于指導(dǎo)我們的民事立法、司法實(shí)踐及民法學(xué)的理論研究，都有極為重要的理論意義和現(xiàn)實(shí)價(jià)值。可以說，民法的哲學(xué)就是民事法律關(guān)系的哲學(xué)。它是我們理解和研究市民社會(huì)的一把鑰匙。同時(shí)，民事法律關(guān)系是一個(gè)歷史的概念和發(fā)展的范疇，在我國建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)程中，各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系變得豐富多彩且紛繁復(fù)雜，各種深層次的矛盾和問題會(huì)不斷顯現(xiàn)出來，所以我們應(yīng)該充分地運(yùn)用民事法律關(guān)系理論為全面建設(shè)小康社會(huì)的偉大實(shí)踐服務(wù)。

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［5］王利明.民法總則研究［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社,2003.

篇（5）

初學(xué)法律翻譯者都希望法律翻譯能有某個(gè)固定的模式可循，事物本身的復(fù)雜性又決定了法律翻譯的確不存在一個(gè)通用于所有法律文本類型的“殺手锏”模式。于是，我們把目光投向法律文體本身。

相當(dāng)數(shù)量的法律文件屬于規(guī)范性法律文件，或稱法律規(guī)范，法律規(guī)范的構(gòu)成是有模式可循的。法學(xué)理論界對(duì)法律規(guī)范的構(gòu)成有“三要素”說和“二要素”1說之別，但這不是本文關(guān)心的重點(diǎn)。從法律翻譯實(shí)踐的角度，筆者贊成“二要素”說，即法律規(guī)范由行為模式+后果構(gòu)成。

銘記這一模式對(duì)于法律翻譯的“解碼”過程，即對(duì)原文的理解十分有益。試看：

Where a contract has been validly concluded but does not expressly or implicitly fix or make provisions for determing the price， the parties are considered， in the absence of any indication to the contrary， to have impliedly made reference to the price generally charged at the time of the conclusion of the contract for such goods sold under comparable circumstance in the trade concerned.

如果譯者不能透徹理解這段原文，那么他（她）遇到的障礙可能來自三個(gè)層面。

1. 詞匯層面： ① “Where” 一詞在法律語篇中有特別含義。除了普通英語中表示的“在哪里”這一含義外，在法律語篇中，它還可以表示“在...的情形下”，此時(shí)其含義與“if”相同； ② “comparable circumstance”不是指“比較情形”或者“可比狀況”，而是指其它與本合同項(xiàng)下的交易條件相似的“類似情形”； ③“trade concerned”中“concerned”當(dāng)然是指相關(guān)的，但“trade concerned”所指并不是“相關(guān)交易”，而是明確地指本合同項(xiàng)下的交易，這是法律語篇中為了表述簡(jiǎn)捷而通常采用的方式，若表述為“trade contemplated under this contract”，則略顯復(fù)雜。

2. 指代層面；“such goods”字面意思是“這樣的貨物”，“這樣的貨物”究竟是什么樣貨物當(dāng)然應(yīng)當(dāng)弄明白，不然合同沒法執(zhí)行。在普通英語中，如果出現(xiàn)用“such”來修飾一個(gè)名詞，之后往往會(huì)緊跟一個(gè)“as... ”結(jié)構(gòu)來闡述或者補(bǔ)充“such”指代的究竟是什么，或者，如果“such”也與此處一樣只是單獨(dú)使用，并不附加“as”來說明，則上下文中必定有相應(yīng)的描述可用于確定such所指的具體內(nèi)容。法律語篇中則不然，“such”可能不僅是單獨(dú)使用而不附加“as...”結(jié)構(gòu)進(jìn)行闡釋和補(bǔ)充，而且參照上下文也確定不了“such”究竟指什么。此時(shí)的“such”一概可理解為“under this contract”，即“本合同項(xiàng)下的”。

3. 結(jié)構(gòu)層面：此段話中最令譯者費(fèi)解的部分可能就是“the parties are considered”，這一部分仿佛憑空而來，無首無尾，前后都不“搭調(diào)”。若論與前文聯(lián)系起來看，前文中根本沒提及“The parties”，若欲與后文銜接，后文“in the absence of any indication to the contrary”明顯在討論其它事宜，并未交待“The parties”有何行為。

如果譯者有“法律規(guī)范模式”意識(shí)，句首的“where”一詞就是一個(gè)提醒譯者將出現(xiàn)法律規(guī)范的標(biāo)記。這意味著譯者會(huì)對(duì)接下來的原文產(chǎn)生這樣的預(yù)期：先是出現(xiàn)一個(gè)描述法律行為主體為何種行為的句子，或者是描述出現(xiàn)了某種特定法律事件的句子（即行為模式），之后會(huì)出現(xiàn)一個(gè)規(guī)定在此種行為或事件發(fā)生后，產(chǎn)生何種法律后果的句子。果然，“where”之后描述了一個(gè)法律事件，即，當(dāng)事人簽訂了合同，但合同中沒有清楚明白地確定價(jià)格或者沒有規(guī)定價(jià)格條款。那么此種事件會(huì)產(chǎn)生什么樣的法律后果呢？譯者帶著這樣的預(yù)期繼續(xù)往下閱讀，但之后的文句“the parties are considered”不是對(duì)法律后果的描述，至少不是完整的描述，而是被“in the absence of any indication to the contrary”打斷了。如果沒有“法律規(guī)范模式”意識(shí)，譯者會(huì)因此而困惑不前，反之，“法律規(guī)范模式”意識(shí)會(huì)增強(qiáng)譯者信心，鼓勵(lì)譯者繼續(xù)向下探索前述事件的法律后果是什么。不出所料，再往下去的行文中出現(xiàn)了這一事件的法律后果，即“to have impliedly made reference to the price generally charged”（視為各方默認(rèn)采用通常的價(jià)格），當(dāng)然所謂通常的價(jià)格之后還有限定：“at the time of the conclusion of the contract for such goods sold under comparable circumstance in the trade concerned”，即，本合同簽訂之時(shí)與本合同項(xiàng)下交易類似的交易中同等情形下所售賣的貨物通常的價(jià)格。

回頭再來看“in the absence of any indication to the contrary”這個(gè)插入成分在整個(gè)句子中起何作用？從字面意思來理解，這一部分是說“在沒有相反表示的情形下”，聯(lián)想到“法律規(guī)范模式”我們會(huì)恍然大悟，原來這一部分是法律規(guī)范構(gòu)成二要素之一―行為模式的一部分，即前面的行為模式描述了兩個(gè)法律事件，其一是各方簽訂了合同但沒有明確價(jià)格，其二是各方在本合同中沒有對(duì)該價(jià)格作與下文所述法律后果相反的規(guī)定。

篇（6）

關(guān)于提單物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，在國際私法上向來也有兩種不同見解。一種為“分離說”，即認(rèn)為提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系應(yīng)適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，提單的物權(quán)關(guān)系應(yīng)依“物之所在地法”決定。另一種為“統(tǒng)一說”，即認(rèn)為若將提單法律關(guān)系分割為二，各有不同的準(zhǔn)據(jù)法，適用上非常不便。提單的物權(quán)關(guān)系依從于債權(quán)關(guān)系而存在，因此其準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)和債權(quán)法律的準(zhǔn)據(jù)法相同。就實(shí)務(wù)而言，采用“統(tǒng)一說”比“分離說”方便；但從理論上而言，提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系是分別獨(dú)立的兩種法律關(guān)系，認(rèn)為二者之間有從屬關(guān)系并無依據(jù)。如果采用“分離說”，國際私法上最常用的原則是“物權(quán)依物之所在地法”，但運(yùn)輸途中的物是移動(dòng)的，在發(fā)生某種物權(quán)法律關(guān)系時(shí)，很難確定貨物正通過哪個(gè)國家，即使能確定，這種關(guān)聯(lián)完全是偶然發(fā)生的，是有關(guān)當(dāng)事人無法預(yù)料的，因此也是不盡合理的。所以有學(xué)者認(rèn)為由于運(yùn)輸途中的貨物終極目的地是送達(dá)地，對(duì)在途貨物進(jìn)行處分行為，一般也要等到運(yùn)輸終了，才會(huì)發(fā)生實(shí)際后果，以交貨地法確定運(yùn)輸途中貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法較為合理。筆者基本上同意“分離說”的理論，但運(yùn)輸終了未必是交貨地。所以仍應(yīng)以“物之所在地法”為原則，在物權(quán)行為發(fā)生地?zé)o法確認(rèn)時(shí)，可以根據(jù)實(shí)際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點(diǎn)確定貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。

提單的法律行為主要包括提單的簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓和注銷。各國法律對(duì)此規(guī)定也是有所不同的。在提單的簽發(fā)上，有的國家法律規(guī)定法人的簽名可用蓋章來代替，有的國家法律規(guī)定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉(zhuǎn)讓上，我國法律規(guī)定“記名提單：不得轉(zhuǎn)讓”，但日本、韓國和我國臺(tái)灣的法律均規(guī)定，記名提單可以背書轉(zhuǎn)讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對(duì)提單行為準(zhǔn)據(jù)法的選擇。按照傳統(tǒng)的國際私法的“場(chǎng)所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近發(fā)展的國際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法，來確定法律行為的準(zhǔn)據(jù)法。如1946年《希臘民法典》第11條就規(guī)定：“法律行為的方式如果符合決定行為內(nèi)容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當(dāng)事人的本國法，皆認(rèn)為有效”。同樣，提單法律關(guān)系中的有關(guān)當(dāng)事人在簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓提單時(shí)當(dāng)然也是希望其行為在任何國家都是有效的，此外提單的流動(dòng)性很強(qiáng)，其效力在整個(gè)國際貿(mào)易中的作用是至關(guān)重要的，因此對(duì)提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規(guī)范，規(guī)定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權(quán)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當(dāng)事人的本國法，或者符合法院地法，皆認(rèn)為有效”。

從上面的分析中，我們可以得知提單債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法一般并不適用于提單物權(quán)關(guān)系和提單的法律行為的效力。這是我們?cè)诮鉀Q提單糾紛案件時(shí)應(yīng)該注意的問題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用。因?yàn)閹缀跛袊H商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權(quán)關(guān)系，同時(shí)由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權(quán)關(guān)系時(shí)又有獨(dú)特的表現(xiàn)。而提單的物權(quán)關(guān)系和提單法律行為效力的法律適用相對(duì)而言就比較簡(jiǎn)單，本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法實(shí)際上指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法。

法院在解決提單法律適用問題時(shí)，通常會(huì)提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應(yīng)該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見。雖然每個(gè)國家或是不同的有關(guān)提單的國際公約的締約國，或不是任何有關(guān)提單的國際公約的締約國，同時(shí)他們的國內(nèi)法律規(guī)定的國際私法規(guī)范也不同，不是什么原則都能適用。但各國在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規(guī)律。本文擬探討大多數(shù)國家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。

一、內(nèi)國強(qiáng)制性規(guī)則最為優(yōu)先原則

一般海上貨物運(yùn)輸?shù)膰H公約和國內(nèi)涉外法律都會(huì)有專門的條款規(guī)定本法的適用范圍，如波蘭海商法規(guī)定，本法是調(diào)整有關(guān)海上運(yùn)輸關(guān)系的法律；我國《海商法》第二條也相應(yīng)規(guī)定了本法的適用范圍。但這些條款都不是國際私法意義上的法律適用條款，也即它并沒有規(guī)定那些案件必須適用本法。但也有國家直接在本國海上貨物運(yùn)輸?shù)姆芍杏脝芜厸_突規(guī)范的形式規(guī)定了法律適用規(guī)范，其中主要是由于某些參加國際公約的國家，為使公約生效，將公約的內(nèi)容列入各自的國內(nèi)立法，在二次立法的過程中，往往根據(jù)本國的具體情況，對(duì)其法律的適用范圍作出不同于公約規(guī)則本身規(guī)定的法律適用范圍的強(qiáng)制性規(guī)定。

如澳大利亞1991年COGSA第11條規(guī)定：“提單或類似所有權(quán)憑證的當(dāng)事人，凡與從澳大利亞任何地點(diǎn)向澳大利亞以外的任何地點(diǎn)運(yùn)輸貨物有關(guān)的，……均被視為是有意按照起運(yùn)地的現(xiàn)行法律訂立合同的。”因此，從澳大利亞出口的提單和其它單據(jù)，只能適用該國法律，從而排除當(dāng)事人選擇適用其它外國法律或國際公約。英國1924年COGSA第1條亦規(guī)定，除本法另有規(guī)定的外，以英國港口為航次起運(yùn)港的所有出口提單均適用該法。英國1971年海上運(yùn)輸法亦相應(yīng)地把原來只管轄與適用出口簽發(fā)的提單的條款改為也適用進(jìn)口。最典型的是美國1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），該法明確規(guī)定，對(duì)外貿(mào)易中作為進(jìn)出美國港口的海上貨物運(yùn)輸合同的證據(jù)---提單或其它權(quán)利單據(jù)受本法的約束。關(guān)于其強(qiáng)制性，通過這樣一個(gè)事實(shí)就可見，即世界各國的許多班輪公司在其經(jīng)營美國航線的班輪運(yùn)輸?shù)母袷教釂紊蠈ｉT列有地區(qū)條款（LocalClause），規(guī)定對(duì)于運(yùn)自美國的貨物，提單的條款受美國的COGSA約束。中遠(yuǎn)的提單也不例外，其背面條款第27條就是LocalClause。當(dāng)然，美國COGSA的這個(gè)強(qiáng)制性法律適用規(guī)定，只在其本國發(fā)生訴訟時(shí)具有強(qiáng)制性，因?yàn)樗吘故且粐膰鴥?nèi)法，班輪公司之所以要制定這樣的地區(qū)條款，是為了使進(jìn)出美國港口的海上貨物運(yùn)輸糾紛案件即使不在美國行訴，也能用同樣的法律解決提單的糾紛，因?yàn)槠渌鼑也灰欢ㄓ羞@樣的強(qiáng)制性法律適用規(guī)范，而可能遵循意思自治原則，因此可保證這類業(yè)務(wù)所引起的糾紛在法律適用上的一致性。除美國外，這類國家還有比利時(shí)、利比里亞、菲律賓等。在這些國家，只要外貿(mào)貨物運(yùn)輸是進(jìn)出其國內(nèi)港口的，提單就須適用其國內(nèi)法化的海牙規(guī)則，而不論提單簽發(fā)地是否在締約國。

因此這類國家法院在審理以上所言及的法律所規(guī)定的某些案件時(shí)，是直接適用這些法律適用規(guī)范所指向的國內(nèi)法，一般是排除當(dāng)事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強(qiáng)制性，這也是本文將這類規(guī)范命名為強(qiáng)制性法律適用規(guī)范的原因。

這些強(qiáng)制性法律適用規(guī)范所指向的法律被稱為“強(qiáng)制性規(guī)則”，當(dāng)事人是不能通過任何手段排除其適用的，對(duì)于某些案件，內(nèi)國的國家將直接適用“強(qiáng)制性規(guī)則”，而不考慮當(dāng)事人的法律選擇。因此“強(qiáng)制性規(guī)則”在法國等國家通常又被稱作“直接適用的法律”

此外，這類國家在依據(jù)所締結(jié)或加入的國際公約制定內(nèi)國法時(shí)，同時(shí)也是在履行公約所規(guī)定的義務(wù)，因此制定這些強(qiáng)制性法律適用規(guī)范，并沒有違反公約的規(guī)定，只是在一定程度上擴(kuò)大了國際公約的適用范圍。

二、締約國的法院優(yōu)先適用國際公約原則

關(guān)于提單的三個(gè)公約均是實(shí)體法性質(zhì)的國際公約，公約既然是國家制定的，按照“合約必須遵守”（pactasuntservanda）的原則，締約國負(fù)有必須實(shí)施其所締結(jié)的國際公約的責(zé)任。締約國在其域內(nèi)實(shí)施其所締結(jié)的統(tǒng)一實(shí)體法公約，在許多情況下都意味著締約國的法院必須對(duì)于符合條件的案件適用該國際公約。但是也有例外，某些國際公約規(guī)定合同當(dāng)事人可以全部或部分排除該公約的適用，如1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中有這樣的規(guī)定。但有關(guān)提單的三個(gè)公約沒有“當(dāng)事人意思自治”的條款，在法律效力上，屬于強(qiáng)制性的國際統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范，締約國的法院有義務(wù)對(duì)符合公約適用條件的案件優(yōu)先適用公約，也即這種情況下，締約國的法院是排除當(dāng)事人選擇的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在該案中，貨物是裝在一艘荷蘭的貨船上，自蘇格蘭的一個(gè)港口起運(yùn)，提單上是注明適用荷蘭的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管轄權(quán)。但本案的貨方在英國法院提訟，英國是《海牙—維斯比規(guī)則》的締約國，而且本案符合該公約的適用條件，（貨物從一締約國起運(yùn)，提單也是在一締約國簽發(fā)）。本案若適用荷蘭的法律（荷蘭當(dāng)時(shí)還沒參加《海牙—維斯比規(guī)則》，適用的是1924年的《海牙規(guī)則》），則降低了承運(yùn)人的責(zé)任。因此本案以該理由駁回了承運(yùn)人主張中止訴訟的請(qǐng)求。結(jié)果，承運(yùn)人依《海牙—維斯比規(guī)則》進(jìn)行了賠償。

但這項(xiàng)原則的適用仍是有例外的，《海牙規(guī)則》和《海牙—維斯比規(guī)則》的第五條都規(guī)定：“承運(yùn)人可以自由地全部或部分放棄本規(guī)則各條中規(guī)定的全部權(quán)利或豁免，或其中任何部分，或增加其所應(yīng)承擔(dān)的任何責(zé)任與義務(wù)。但是這種放棄和增加，需在發(fā)給托運(yùn)人的提單上注明。”眾所周知，就承運(yùn)人的責(zé)任和義務(wù)而言，《海牙—維斯比規(guī)則》比《海牙規(guī)則》重；《漢堡規(guī)則》比《海牙—維斯比規(guī)則》重。因此對(duì)于本應(yīng)適用《海牙規(guī)則》的提單，當(dāng)事人同意《海牙—維斯比規(guī)則》或《漢堡規(guī)則》或其它承運(yùn)人的責(zé)任和義務(wù)較重的國內(nèi)法的，那么后者的規(guī)則中增加承運(yùn)人的責(zé)任與義務(wù)或減少承運(yùn)人的權(quán)利與豁免的條款一般應(yīng)予以適用。當(dāng)事人若在提單中直接規(guī)定了增加承運(yùn)人責(zé)任與義務(wù)或減少其權(quán)利與豁免的條款，盡管與應(yīng)適用的國際公約沖突，也是應(yīng)被采納的，因?yàn)楣s本身進(jìn)行了這樣的規(guī)定。當(dāng)然大多數(shù)承運(yùn)人已在其格式提單中對(duì)這一情形進(jìn)行了排除。如日本一航運(yùn)公司在其提單背面規(guī)定“…如果其它任何國家的法令被判定適用，則本提單受該法令條款的約束，在此法令下，本提單任何內(nèi)容并不認(rèn)為是放棄公司的權(quán)利和豁免權(quán)或?qū)ζ湄?zé)任和義務(wù)的增加。如果本提單的任何條款與上述法令或法規(guī)的規(guī)定不一致，這些條款將無效，但不影響整份提單的執(zhí)行。”

由于種種原因，目前關(guān)于提單的三個(gè)國際公約是同時(shí)并存的，有不少國家同時(shí)是幾個(gè)公約的簽字國，目前這種混亂的狀況還難以消除，公約本身也未對(duì)這種情況下，公約應(yīng)如何適用作出規(guī)定，不過，各締約國一般都通過制定國內(nèi)法加以解決。有的將國際公約轉(zhuǎn)為國內(nèi)法，對(duì)涉外貿(mào)易中進(jìn)出本國港口的海商案件強(qiáng)制適用指定的國內(nèi)法，如美國；也有的采用雙軌制，對(duì)來自《海牙規(guī)則》國家的貨物實(shí)行《海牙規(guī)則》，對(duì)所有出口貨物則適用《海牙-維斯比規(guī)則》，如法國。

這里需要指出的是這一原則與締約國根據(jù)強(qiáng)制性法律適用規(guī)范而適用本國法并不矛盾，因?yàn)檫@些國家在適用國內(nèi)法的同時(shí)也同樣在履行國際公約的義務(wù)，只是這些強(qiáng)制性法律適用條款將導(dǎo)致某些根據(jù)公約規(guī)則本身的規(guī)定并不適用公約的案件，事實(shí)上也適用了公約，而且是強(qiáng)制性的。正因?yàn)槿绱耍瑥?qiáng)制性法律適用規(guī)范所指向的內(nèi)國強(qiáng)制性規(guī)則最為優(yōu)先原則在順位上應(yīng)列在第一。

三、當(dāng)事人意思自治原則

當(dāng)事人意思自治原則，是指當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇應(yīng)適用的法律。該原則是法國法學(xué)家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。從19世紀(jì)末以來，該原則在國際私法的許多領(lǐng)域被采納，尤其成為涉外合同的法律適用的重要原則之一。

但該原則在提單的法律適用上比較復(fù)雜，爭(zhēng)議也較大。其中有學(xué)者認(rèn)為，提單通常都是由承運(yùn)人所準(zhǔn)備的格式文件，法律適用條款早就印在提單的背面，并沒有經(jīng)過當(dāng)事各方的協(xié)商，尤其在提單流轉(zhuǎn)到第三人時(shí)，更不可能是各方協(xié)商一致的結(jié)果，因此認(rèn)為這種條款是應(yīng)該被法院否定的。在實(shí)踐中也有這樣的案例，如在臺(tái)灣法院審理的一個(gè)案例中，承運(yùn)人甲是委內(nèi)瑞拉人，從印尼的某港口裝運(yùn)一批貨物至臺(tái)灣。提單上載明適用美國法。臺(tái)灣進(jìn)口商（托運(yùn)人以外的第三方提單持有人）持提單向承運(yùn)人索賠貨損，法院認(rèn)為不應(yīng)適用美國法，因?yàn)樵摲蛇m用條款不是提單持有人參與共同選定的，因而不應(yīng)約束提單持有人。法院最后選用了提單簽發(fā)地印尼的法律。當(dāng)然大多數(shù)國家在一般情況下是承認(rèn)這種條款的效力的。筆者也認(rèn)為應(yīng)該承認(rèn)這些條款的效力。單據(jù)的流轉(zhuǎn)是海上運(yùn)輸?shù)囊粋€(gè)特點(diǎn)，因此承運(yùn)人不可能和每個(gè)有關(guān)的當(dāng)事人都坐下來協(xié)商法律適用條款，各國制定有關(guān)的法律和締結(jié)國際公約，規(guī)定了承運(yùn)人的義務(wù)和責(zé)任，在很大程度上就是為了限制承運(yùn)人的締約自由，從而保護(hù)貨主的利益，因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對(duì)交易而言，法律關(guān)系的穩(wěn)定性比公平性更加重要，況且，大多數(shù)航運(yùn)公司的提單條款都是固定的，經(jīng)常打交道的客戶對(duì)這些條款也是明知的，因此也可以事先作出對(duì)策。此外，大多數(shù)提單在提單正面右上方或右下方都印有“托運(yùn)人、收貨人以及提單持有人接受或同意提單所有內(nèi)容”的聲明接受條款以加強(qiáng)提單上法律選擇條款的效力。總之，承認(rèn)這些法律選擇的條款對(duì)于當(dāng)事各方而言，利是遠(yuǎn)大于弊的。

(一)法律選擇的方式

1、單一法律選擇

有的提單的背面條款規(guī)定提單適用一個(gè)法律（體系）。如某提單規(guī)定：“本提單應(yīng)按照1924年《統(tǒng)一提單若干法律規(guī)定的國際公約》（簡(jiǎn)稱海牙規(guī)則）的規(guī)定發(fā)生效力”這樣的規(guī)定清晰明了，受理案件的法院根據(jù)法院地國的國際私法原則，在案件的法律適用上沒有前兩項(xiàng)原則可適用的情形下，一般就可以直接采納了。又如：廣州海事法院在審理“柯茲亞輪遲延交貨糾紛”一案中認(rèn)定：“五礦公司、班輪公司一致同意以1924年的海牙規(guī)則作為解決本案糾紛的法律。五礦公司與班輪公司雙方選擇法律適用的意思表示，不違反中國法律，應(yīng)確認(rèn)其效力。…”

但對(duì)法律適用條款指明受我國沒有承認(rèn)的國際公約約束時(shí)，（對(duì)中國法院而言，尤其指海牙規(guī)則）該法律適用條款的效力如何，學(xué)者們有不同的見解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)承認(rèn)其效力并予以適用。理由是我國《海商法》只規(guī)定第四章適用于國際海上貨物運(yùn)輸合同，并沒有規(guī)定其強(qiáng)制適用于出口和（或）進(jìn)口提單。所以，即使約定的海牙規(guī)則中的每件或每單位100英磅的單位責(zé)任限制低于《海商法》規(guī)定的每件或每貨運(yùn)單位666.67計(jì)算單位的限制，也不能認(rèn)為是違反我國法律的強(qiáng)制性規(guī)定。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)否認(rèn)其效力，理由是我國沒有參加該指定的國際公約，該國際公約在我國不具有國家強(qiáng)制力，不應(yīng)算是一種實(shí)體法。因此提單首要條款所指向的該國際公約的內(nèi)容只能作為提單的條款并入到提單中，提單上的其它條款原則上不能與之相沖突。但是，該國際公約的法律效力卻需依法院地國沖突規(guī)范指向的準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定來確定。公約條款與準(zhǔn)據(jù)法不相違背的，則有效；如有違背的，則違背的部分無效。該學(xué)者因此認(rèn)為，合同當(dāng)事人可以選擇的法律似應(yīng)指國內(nèi)實(shí)體法，不應(yīng)包括國際公約和國際慣例。筆者認(rèn)為第二種觀點(diǎn)是值得商榷的。有關(guān)提單的三個(gè)公約是統(tǒng)一的實(shí)體規(guī)范，當(dāng)然包括在法律的范疇中，那種認(rèn)為當(dāng)事人可選擇的法律不包括國際公約和國際慣例的說法是沒有依據(jù)的。《海牙—維斯比規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》中的一般法律適用條款中就明確規(guī)定，提單或提單所證明的合同規(guī)定適用本規(guī)則時(shí)，該規(guī)則便適用于此提單。如果公約不能適用于非締約國，公約又何必作此規(guī)定呢？實(shí)際上，多邊的國際公約被非締約國的當(dāng)事人選擇適用更是國際社會(huì)，尤其是航運(yùn)界非常普遍的現(xiàn)象。這也反映了當(dāng)事人意思自治原則的精神，只有當(dāng)事人才能根據(jù)自身利益，在不同的法律中選擇出適用于提單的法律。只要是國際社會(huì)普遍承認(rèn)的法律規(guī)范，都可作為當(dāng)事人法律選擇的對(duì)象。如果因?yàn)閲H公約在非締約國沒有強(qiáng)制性而不能被選擇，那么任何他國的法律在內(nèi)國都是沒有強(qiáng)制性的，為什么可以被選擇呢？基于同樣的原因，將提單首要條款指向國際公約看作是提單的并入條款也是沒有根據(jù)的，提單的法律選擇條款指向某國際公約時(shí)，該國際公約對(duì)于提單的法律關(guān)系就具有了法律約束力，提單的條款與公約內(nèi)容沖突的部分無效。而提單的并入條款則完全沒有這種效力。

此外還要再區(qū)分一下兩種強(qiáng)制性規(guī)則：一類是內(nèi)國法意義上的強(qiáng)制性規(guī)則。它們?cè)诒緡审w系內(nèi)，不能通過合同排除適用，但是，如果它們并非合同準(zhǔn)據(jù)法的一部分，則不具有這種效力。另一類則是沖突法意義上的強(qiáng)制性規(guī)則。它們不僅不能通過合同排除適用，同時(shí)也不能借助法律選擇而排除此類強(qiáng)制性規(guī)則的適用。只要合同滿足一定條件，該強(qiáng)制性規(guī)則就直接適用。顯然本文中所論述的第一項(xiàng)原則論述的強(qiáng)制性規(guī)則就屬于第二類。我國《海商法》的第四章的大部分條款確實(shí)是強(qiáng)制性條款，但該法并沒有規(guī)定什么樣的提單必須強(qiáng)制適用本法。只有我國《海商法》被確定為提單的準(zhǔn)據(jù)法之后，這些強(qiáng)制性的法律條款才能起作用，因此，我國《海商法》中的強(qiáng)制性規(guī)則屬于第一類。在我國《海商法》未被指定為提單的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，《海商法》中的強(qiáng)制性規(guī)則對(duì)案件是沒有法律約束力的。因此那種認(rèn)為《海牙規(guī)則》減輕了承運(yùn)人的責(zé)任，違反了我國法律的強(qiáng)制性，所以不能被適用的觀點(diǎn)是混淆了這兩種強(qiáng)制性規(guī)則的結(jié)果。而且如果這種說法成立的話，不光《海牙規(guī)則》不能在我國適用，任何他國的法律與我國的強(qiáng)制性規(guī)范沖突的，均不得在我國適用。事實(shí)上，我國法律中的強(qiáng)制性規(guī)范是普遍存在的，這樣一來，幾乎沒有什么他國法和國際公約可以在我國適用了。這樣的結(jié)論與國際私法的目的和精神相違背的。

當(dāng)然為了保護(hù)我國當(dāng)事人的利益，我們也可以效仿美國等國家，在《海商法》中規(guī)定：“對(duì)外貿(mào)易中進(jìn)出中國港口的海上貨物運(yùn)輸必須適用本法”。這樣，提單上規(guī)定適用《海牙規(guī)則》的條款自然無效了。但在法律修改之前，我們應(yīng)該遵守現(xiàn)有的法律。

2、復(fù)合法律選擇

復(fù)合法律選擇是指當(dāng)事人在提單中選擇了兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律（體系）。這是在提單的背面條款常見的情況。這又分三種情形：

第一種情形稱分割的法律選擇。國際上關(guān)于合同的法律適用有兩種理論，即“分割論”與“單一論”。總的來說，“單一論”主張對(duì)整個(gè)合同適用同一法律，“分割論”則主張合同的不同方面適用不同的法律。“單一論”與“分割論”都有其存在的客觀依據(jù)。“分割論”反映了合同關(guān)系的各個(gè)方面和諸要素之間往往相對(duì)獨(dú)立又特點(diǎn)各異的復(fù)雜情況，對(duì)合同的不同方面加以科學(xué)的劃分并適用不同的法律，有利于合同糾紛的妥善解決。當(dāng)然分割也必須有適當(dāng)?shù)某叨龋粗粦?yīng)對(duì)于明顯易于且可能區(qū)分的方面加以分割，對(duì)于一些內(nèi)在聯(lián)系緊密且不易或不宜分開的問題便不宜硬性分割。“單一論”則力求克服分割論可能帶來的缺陷，使合同處于一種比較穩(wěn)定的法律狀態(tài)，它符合現(xiàn)代國際經(jīng)濟(jì)生活所要求的快速和簡(jiǎn)捷。但“單一論”往往忽視合同關(guān)系的復(fù)雜性，難以滿足當(dāng)事人的正當(dāng)期望，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，“分割論”和“單一論”就應(yīng)該取長(zhǎng)補(bǔ)短，配合作用，才能最終達(dá)到合同法律適用的目的。這一作法是有利于維護(hù)國際合同關(guān)系的統(tǒng)一和穩(wěn)定。

一般來說，只要允許當(dāng)事人進(jìn)行法律選擇，那么他既可以作單一的法律選擇，也可以作分割的法律選擇──規(guī)定他們之間的國際合同的不同部分受他們選擇的不同法律（體系）的支配。不少國際公約就有這樣的規(guī)定。如1980年歐洲共同體在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》規(guī)定，合同可以分割選擇所適用的法律，…雙方當(dāng)事人可以自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙簽訂的《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款也規(guī)定：“買賣合同受當(dāng)事人選擇的法律支配，…這種選擇可限于合同的一部分。”

中國遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司的提單背面條款第2條規(guī)定：“本提單受中華人民共和國法律的管轄。本提單項(xiàng)下或與本提單有關(guān)的所有爭(zhēng)議應(yīng)根據(jù)中華人民共和國的法律裁定；…”，第3條又規(guī)定“有關(guān)承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免應(yīng)適用于海牙規(guī)則，即1924年8月25日在布魯塞爾簽訂的關(guān)于統(tǒng)一提單若干規(guī)定的國際公約。”該兩條規(guī)定應(yīng)表明當(dāng)事人同意在案件涉及承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；案件的其它方面適用中國法律。

但是也有學(xué)者對(duì)此有不同的看法。他認(rèn)為這兩種條款的性質(zhì)是不同的，前者稱法律選擇條款（ChoiceofLawClause），又叫法律適用條款，是提單中指明該提單引起爭(zhēng)議適用某國法律解決的條款。這一被選定的某國法律即為提單的準(zhǔn)據(jù)法（applicablelaw）；后者稱首要條款（ParamountClause），是提單中指明該提單受某一國際公約或某個(gè)國家的某一特定法規(guī)制約的條款。他認(rèn)為首要條款是作為當(dāng)事人議定的合同條款被實(shí)施，而且該條款僅調(diào)整合同的某些事項(xiàng)或在特定情況下適用。首要條款是否有效力，應(yīng)根據(jù)提單的法律選擇條款中約定的準(zhǔn)據(jù)法來決定。只要首要條款的內(nèi)容不與該準(zhǔn)據(jù)法的強(qiáng)制性規(guī)定相抵觸，應(yīng)該承認(rèn)首要條款的效力。否則，首要條款無效，不予適用。

這種觀點(diǎn)同樣是值得商榷的。我們知道，關(guān)于提單的國際公約和國內(nèi)法幾乎都是強(qiáng)制性法律規(guī)范，三個(gè)公約和各國的國內(nèi)法在承運(yùn)人的責(zé)任、義務(wù)、權(quán)利及豁免方面差別較大，這樣一來首要條款規(guī)定某些方面應(yīng)適用的法律幾乎肯定要和法律選擇條款中規(guī)定應(yīng)適用的法律相沖突，按照上面學(xué)者的觀點(diǎn)，首要條款被適用的可能性是極小的。當(dāng)事人又何必在提單背面費(fèi)盡心機(jī)訂立首要條款呢？筆者認(rèn)為，既然要運(yùn)用當(dāng)事人意思自治原則，就應(yīng)該盡可能在法律允許的范圍內(nèi)，尊重當(dāng)事人的意志。從中遠(yuǎn)提單中不難看出，當(dāng)事人顯然希望在案件涉及承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；而案件的其它方面適用中國法律。

此外，首要條款即是法律適用條款是海商法界的約定俗成，重新為它定義是沒有必要的，而且這種區(qū)分是沒有根據(jù)的。筆者認(rèn)為這兩個(gè)條款都是“法律適用條款”或“法律選擇條款”，只是當(dāng)事人在此作了分割的法律選擇。

第二種情形稱重疊的法律選擇，這種情形是指當(dāng)事人選擇了兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律（體系），但這些法律（體系）并非分別支配提單，而是共同在整體上支配提單。比如日本某航運(yùn)公司的提單背面條款規(guī)定，本提單受《1957年日本國際海上貨物運(yùn)輸法》和《海牙規(guī)則》的約束。又如廣州海事法院審理的萬寶集團(tuán)廣州菲達(dá)電器廠訴美國總統(tǒng)輪船公司無正本提單交貨糾紛案中認(rèn)定，本案所涉提單首要條款約定，因本提單而產(chǎn)生的爭(zhēng)議適用美國《1936年海上貨物運(yùn)輸法》或1924年《海牙規(guī)則》，該約定沒有違反中國法律，應(yīng)確認(rèn)其效力。上述兩個(gè)提單上的規(guī)定就是典型的“重疊法律選擇”。雖然“重疊法律選擇”似乎可以用來滿足各方當(dāng)事人的愿望，但是，顯而易見，在所選擇的法律規(guī)定相左的情況下，就會(huì)使提單關(guān)系的穩(wěn)定性受到損害。因此，有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡量避免作“重疊法律選擇”。一般來說，如果所選擇的法律規(guī)定是相互抵觸的，由于提單是一方制作的格式文件，根據(jù)現(xiàn)代的合同法精神，應(yīng)該適用于不利于提單制作人的法律規(guī)定。

第三種情形稱隨機(jī)的法律選擇，是指當(dāng)事人選擇了兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律（體系），但這些體系并非分別支配提單的不同部分，而是分別在不同的條件下，各自從整體上支配提單。例如，中遠(yuǎn)提單第27條規(guī)定：“關(guān)于從美國運(yùn)出的貨物，盡管有本提單的任何其它條款，本提單應(yīng)遵守美國1936年海上貨物運(yùn)輸法的規(guī)定。……”（這是我們前面提到的地區(qū)條款）顯然，中遠(yuǎn)提單背面條款的規(guī)定已經(jīng)構(gòu)成一種特殊的法律選擇，稱之為“隨機(jī)的法律選擇”。“隨機(jī)的法律選擇”是在充分地考慮將來某種事件的出現(xiàn)的基礎(chǔ)上作出的，它可以照顧到當(dāng)事人所從事的國際交易發(fā)展變化的不同情形，富有靈活性，因而也是有實(shí)踐價(jià)值的。

（二）選擇特定具體的法律還是選擇某一法律體系

當(dāng)事人在提單的法律選擇時(shí)可以選擇某個(gè)特定具體的法律，如，《美國1936年海上貨物運(yùn)輸法》，1924年《海牙規(guī)則》；也可以選擇某個(gè)法律體系，如中國法律、英國法律。選擇后者，比較容易處理，因?yàn)橐话阋粋€(gè)法律體系都包括審理案件所涉及的各種法律問題。但當(dāng)事人如果選擇的是前者，這里又有爭(zhēng)議。有的學(xué)者認(rèn)為，這種選擇特定具體的法律只能稱作“法律并入”（incorporationoflaw)，意為這種法律選擇的功能是將所選擇的法律并入到提單中，成為提單條款的一部分。因此被選擇的法律對(duì)該提單而言已經(jīng)不再是支配其的法律，支配提單的法律只能是當(dāng)事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。如果“并入的法律”與支配提單的法律相違背，自然是無效的。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是有違當(dāng)事人選擇具體法律時(shí)的初衷，與“當(dāng)事人意思自治原則”相違背的。既然當(dāng)事人選擇了某具體的特定法律，那么，該特定法律就應(yīng)當(dāng)是支配提單的法律。當(dāng)然，任何特定的法律都有一定的局限性，它們通常不可能支配提單的所有方面的法律問題，這是正常的。對(duì)于當(dāng)事人所選擇的特定法律客觀上無法解決的法律問題，自然應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。這與我們上面討論過的“分割論”的理論是一致的。

當(dāng)然，當(dāng)事人可以將某些法律規(guī)范并入到合同中，成為合同的條款，這在租船合同中經(jīng)常可以見到，這是由于調(diào)整租船合同的各國法律大多數(shù)是任意性規(guī)范，因此合同中的條款通常也就是約束合同當(dāng)事人的最終條款，所以在此類合同中采取“法律的并入”是有意義的，即使如此，也需要當(dāng)事人在合同中作出“法律并入”的明確意思表示。而對(duì)于提單，這種“法律并入”是沒有太多意義的，因?yàn)檎{(diào)整提單的各國法律規(guī)范或國際公約多是強(qiáng)制性法律規(guī)范，而且彼此差異較大，被“并入的法律”通常無法得到適用。因此，當(dāng)事人在提單條款中選擇某一具體的法律，是不希望被作為“并入的法律”處理的，除非他們明確表示愿意這樣。

除了在“當(dāng)事人意思自治的原則”中會(huì)遇到這個(gè)問題。在適用前兩項(xiàng)原則時(shí)也有這樣的問題，因?yàn)椤皬?qiáng)制性規(guī)則”和國際公約都是具體的特定法律，它們都不可能解決提單所有方面的問題。因此同樣在適用特定的法律無法解決的提單的其它方面，也應(yīng)依據(jù)法院地國的其它的法律適用的原則所確定的法律解決。還有一個(gè)問題是，在第一項(xiàng)、第二項(xiàng)原則被適用的情況下，與其沖突的當(dāng)事人法律選擇條款是不被適用的，但它能否支配這兩項(xiàng)原則所指向的具體的法律規(guī)范無法解決的問題，筆者認(rèn)為是可以的，因?yàn)楫?dāng)事人選擇的法律是想支配整個(gè)合同的，前兩個(gè)規(guī)則的優(yōu)先適用并不能完全否定當(dāng)事人所選擇的法律去支配提單剩下的其它方面的法律問題。

四、硬性法律適用規(guī)范原則

無論是“當(dāng)事人意思自治原則”，還是“最密切聯(lián)系原則”作為法律適用規(guī)范，它們都有一個(gè)共同的特點(diǎn)，這就是在解決法律適用問題過程中所具有的靈活性，亦即柔性。與此相反的是，在歷史上以及在現(xiàn)實(shí)中，都存在著一些確定地規(guī)定著國際合同適用某法或不適用某法的規(guī)范，通常稱作“硬性法律適用規(guī)范”。從這個(gè)意義而言，本章中的第一原則的法律適用規(guī)范也是“硬性法律適用規(guī)范”，之所以與前者區(qū)分開，是因?yàn)榍罢呤菃芜厸_突規(guī)范，是強(qiáng)行適用的和排斥當(dāng)事人意思自治的，而這里所指的“硬性法律適用規(guī)范”是雙邊沖突規(guī)范，是不排斥當(dāng)事人意思自治的，往往是在當(dāng)事人未就法律適用達(dá)成一致時(shí)才被采納。此外，并不是各國的提單國際私法規(guī)范都有“硬性法律適用規(guī)范”，如我國《海商法》第269條只規(guī)定了“當(dāng)事人意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”。但仍有不少國家在“當(dāng)事人意思自治原則”之后，“最密切聯(lián)系原則”之前規(guī)定了“硬性法律適用規(guī)范”。因此，筆者將該原則作為提單法律適用原則的第四序列，和大多數(shù)國家的規(guī)定是一致的。“硬性法律適用規(guī)范”的連接點(diǎn)通常主要有：

（一）船旗國

在本世紀(jì)之前的早些時(shí)候，英國法院常常傾向于以船旗國法作為支配國際海上運(yùn)輸合同的準(zhǔn)據(jù)法。1942年意大利的《海上運(yùn)輸法典》第10條也規(guī)定：在當(dāng)事人未作其他的意思表示時(shí)，租船合同或運(yùn)輸合同受船舶國籍法律的支配。然而，現(xiàn)在大多數(shù)國家的法律和司法實(shí)踐卻表明：以船旗國法作為提單的準(zhǔn)據(jù)法，已經(jīng)略顯過時(shí)了。之所以如此，除了別的原因以外，一些國家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很難再表示船舶國籍的歸屬。這樣，“船旗國法”就可能與船舶的真正國籍國法相背離；而且隨著船旗的變換，有關(guān)提單的準(zhǔn)據(jù)法也發(fā)生變換，這種情況顯然是人們避猶不及的。

（二）承運(yùn)人營業(yè)地（住所地）

按照波蘭、捷克、前民主德國等國的法律，在當(dāng)事人未作出法律選擇時(shí)，國際運(yùn)輸合同應(yīng)當(dāng)受承運(yùn)人的營業(yè)地（住所地）法的支配。以承運(yùn)人營業(yè)地（住所地）法作為國際海上運(yùn)輸合同或提單的準(zhǔn)據(jù)法的最大優(yōu)點(diǎn)，是富有穩(wěn)定性，因?yàn)槌羞\(yùn)人營業(yè)地（住所地）一般是比較固定的。它的另一個(gè)優(yōu)點(diǎn)，是富有可預(yù)見性—只要托運(yùn)人了解此種規(guī)則的存在，那么，他就知道了在未作出法律選擇的情況下，提單受什么法律支配。但按照此規(guī)則，在當(dāng)事人未作出法律選擇時(shí)，托運(yùn)人便被置于承運(yùn)人營業(yè)地（住所地）法的支配下，這看來是不公平的。在一定意義上，這也是可以被人們指責(zé)為該規(guī)則的一個(gè)缺陷。

（三）合同訂立地

按照某些國家的法律或司法實(shí)踐，在當(dāng)事人未作出法律選擇時(shí)，他們之間的國際海上運(yùn)輸合同受合同訂立地法的支配，例如，根據(jù)1968年《蘇聯(lián)海商法典》第14條第11款的規(guī)定，如果雙方當(dāng)事人未達(dá)成協(xié)議，則海上貨物運(yùn)輸合同應(yīng)受合同訂立地法律的支配。但是，如我們?cè)缫芽吹降模贤喠⒌氐拇_定，有時(shí)具有很大的偶然因素，在國際海上運(yùn)輸交易中也是這樣。比如，承運(yùn)人可能在不同的國家有其當(dāng)?shù)厝耍?dāng)?shù)厝丝梢猿羞\(yùn)人與托運(yùn)人訂立海上貨物運(yùn)輸合同，這樣，不同的當(dāng)?shù)厝嗽诓煌瑖矣喠⒌暮Ｉ线\(yùn)輸合同，就須受不同國家的法律支配，雖然合同的承運(yùn)人并沒有變化。這樣顯然是不合理的。

（四）法院地

按照1970年《保加利亞海商法典》第12條第1款的規(guī)定，在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下，有關(guān)的國際海上貨物運(yùn)輸合同應(yīng)受保加利亞法律的支配。這一規(guī)則似嫌武斷，而且也是有違國際私法精神的，目前，很少有國家這樣規(guī)定。

五、最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則在本章所討論的法律適用原則的先后序列中的位次是靠后的，各國的法律通常將它排在“當(dāng)事人意思自治”原則及硬性法律適用規(guī)范之后，但在實(shí)踐中這項(xiàng)原則被廣泛地采納，理論界的成果也較多。“最密切聯(lián)系”原則學(xué)說是在批判傳統(tǒng)沖突規(guī)范的機(jī)械性、僵硬性的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，與傳統(tǒng)的沖突規(guī)范相比，具有靈活性，從而有利于案件公正、合理地解決。然而，由于“最密切聯(lián)系”這一概念本身的抽象與模糊，若不對(duì)該原則進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗疲蜔o法減少或避免法官自由裁量權(quán)的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則時(shí)，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權(quán)的濫用又能保證案件處理結(jié)果的公正、合理。

我國海事法院在審理涉外提單糾紛案件時(shí)，經(jīng)常適用“最密切聯(lián)系”原則，但在運(yùn)用此原則確定提單應(yīng)適用的法律時(shí)，卻有較大的隨意性，有的案例中，僅寫明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應(yīng)適用與合同最密切聯(lián)系的國家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運(yùn)輸?shù)哪康母凼侵袊穷^港，故本案適用中國法律”，也有案例只是簡(jiǎn)單地寫明：“綜合考慮，中國與本案合同糾紛的聯(lián)系最密切，因此，應(yīng)適用中華人民共和國法律處理本案。”這種適用法律的方式是違背法律的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性的，這也容易在個(gè)別法官中形成一種法律適用的僵硬的公式：只要當(dāng)事人沒有選擇法律，一般就適用法院地法，只是羅列幾個(gè)連接點(diǎn)，把“最密切聯(lián)系”原則作為依據(jù)而已。顯然這與創(chuàng)立“最密切聯(lián)系”原則的初衷相違背的。

針對(duì)“最密切聯(lián)系”原則靈活有余，確定性不足的特點(diǎn)，歐洲國家發(fā)展了一種“特征性義務(wù)”（“特征性履行”）的理論，即是指以履行合同特征義務(wù)當(dāng)事人的營業(yè)地法或住所地法來支配該當(dāng)事人所訂立的合同。“特征性履行”的方法，一般總是排它性地或選擇性地以單一具體的連接點(diǎn)為據(jù)來確定支配國際合同的法律的，而“最密切聯(lián)系”原則的連接點(diǎn)是抽象的，不具體的，因此兩者的本質(zhì)應(yīng)該是不同的，但“最密切聯(lián)系”原則可以把“特征性履行”作為推定其連接點(diǎn)的一種方法，即將履行合同的特征性義務(wù)當(dāng)事人的營業(yè)地所在國或其慣常居所地國推定為與合同有最密切聯(lián)系的國家；這樣“特征性履行”方法就成為“最密切聯(lián)系”原則的組成部分之一了。1980年《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體關(guān)于合同債務(wù)法律適用的公約》就有這樣的規(guī)定；我國1987年的《最高人民法院關(guān)于適用“涉外經(jīng)濟(jì)合同法”若干問題的解答》第2條第6款就用“特征性履行”的方法規(guī)定了13種合同的法律適用規(guī)范。雖然這種方法有可能保證法律適用結(jié)果的公正與合理，但當(dāng)某一合同糾紛表明其與他國或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系時(shí)，僅依這一原則顯然是不能達(dá)到目的。因此1987年《瑞士國際私法》以及上述我國最高人民法院的解答中都規(guī)定，如果情況表明合同與其它國家或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系，就可使該與合同有最密切聯(lián)系地之法得到適用；對(duì)法律未以“特征性履行”方法規(guī)定的其它涉外合同關(guān)系，仍要以“最密切聯(lián)系”原則作指導(dǎo)，以確定其準(zhǔn)據(jù)法。

對(duì)于海上貨物運(yùn)輸合同或提單法律關(guān)系，不同國家的法律或國際公約在運(yùn)用“特征性履行”的方法適用“最密切聯(lián)系”原則結(jié)果都不同。如，1975年《德意志民主共和國關(guān)于國際民事、家庭和勞動(dòng)法律關(guān)系以及國際經(jīng)濟(jì)合同適用法律的條例》第12條規(guī)定，對(duì)于貨物運(yùn)輸合同、承攬運(yùn)送合同，其合同應(yīng)當(dāng)分別適用運(yùn)輸人、承運(yùn)人的主營業(yè)所所在地的法律。但也有的法律對(duì)運(yùn)用“特征性履行”方法對(duì)海上貨物運(yùn)輸合同的法律適用進(jìn)行的推定，規(guī)定了較嚴(yán)格的條件，如歐洲共同體于1980年6月19日在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)的法律適用公約》第4條規(guī)定，貨運(yùn)合同在訂立時(shí)，承運(yùn)人的主營業(yè)所所在國也是裝貨地或卸貨地所在國，或者也是托運(yùn)人的主營業(yè)所所在國，應(yīng)推定這個(gè)國家為與該合同有最密切聯(lián)系的國家；1986年德國民法實(shí)施法第28條第4款規(guī)定，貨物運(yùn)輸合同得被認(rèn)為與合同訂立時(shí)承運(yùn)人的主要營業(yè)地國家有最密切聯(lián)系，如果該國同時(shí)也是貨物裝運(yùn)地或卸貨地或收貨人主要營業(yè)地所在國。我國法律則對(duì)海上貨物運(yùn)輸合同和提單的法律適用未進(jìn)行推定，因此法院對(duì)此類案件在適用“最密切聯(lián)系”原則時(shí)仍有較大的自由裁量權(quán)。

“特征性履行”方法畢竟只是適用“最密切聯(lián)系”原則的一種推定的方法，在具體運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則時(shí)，仍必須對(duì)案件事實(shí)所反映出來的合同要素進(jìn)行全面細(xì)致的分析。客觀地看，所謂“與合同有最密切聯(lián)系的國家”指的是與合同本身有最密切聯(lián)系的國家。但合同本身是由各種合同要素構(gòu)成的，所以上述“最密切聯(lián)系”便只能通過合同要素與一定國家之間的聯(lián)系表現(xiàn)出來。因此我們要用“合同要素分析法”來具體運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則。“合同要素分析法”通常包括兩個(gè)部分，即“量的分析”和“質(zhì)的分析”。

1、量的分析

一般來說，對(duì)合同要素進(jìn)行量的分析可以分為兩個(gè)步驟。第一步確定有關(guān)的具體合同的基本要素總量；第二步，分析這些合同要素在有關(guān)國家中的分布數(shù)量。以海上貨運(yùn)合同為例，其合同的基本要素可歸納如下：

（1）合同的談判地；

（2）合同的訂立地；

（3）提單的簽發(fā)地；

（4）貨物的裝運(yùn)地；

（5）貨物的卸貨地；

（6）合同標(biāo)的物所在地；

（7）當(dāng)事人的住所地（營業(yè)地、慣常居所地）；

（8）當(dāng)事人的國籍；

（9）合同的格式特點(diǎn)；

（10）合同中使用的術(shù)語；

（11）合同使用的文字；

（12）合同中的法院選擇條款；

（13）合同中所約定的支付價(jià)金的貨幣；

（14）合同的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)意義等。

確定合同基本要素的總量是對(duì)合同要素進(jìn)行量的分析的基礎(chǔ)，受案法院只有在這個(gè)基礎(chǔ)上，才能運(yùn)用“合同要素分析法”作進(jìn)一步的分析。

接下來，就要分析合同要素在有關(guān)國家中的分布數(shù)量，任何一個(gè)國際合同，它的要素都不可能集中于一個(gè)國家，而只能分布于兩個(gè)或兩個(gè)以上的國家。假如有這樣一個(gè)案件：日本貨主與中遠(yuǎn)公司在廣州經(jīng)談判協(xié)商，訂立了一個(gè)貨物運(yùn)輸合同，裝貨港在日本，目的港在中國，提單是中遠(yuǎn)公司的格式提單，是用英文制作的，提單上載有“受中國法院管轄”的條款，支付運(yùn)費(fèi)的貨幣是美元。貨物到達(dá)中國港口后發(fā)生糾紛。在這個(gè)案件中，合同要素的分布的情況是這樣的：與中國有關(guān)的合同要素是：合同的談判地、合同的訂立地、合同當(dāng)事人之一的國籍和營業(yè)地、貨物的目的港、合同標(biāo)的物所在地、中國公司的格式提單、合同中的法院選擇條款；與日本有關(guān)的合同要素是：合同當(dāng)事人之一的國籍、營業(yè)地、貨物的裝運(yùn)港；與美國有關(guān)的合同要素是：支付合同價(jià)款的貨幣及使用的文字；與英國和其他英語國家有關(guān)的合同要素是：合同使用的文字。上述情況表明，合同要素的相對(duì)多數(shù)是集中在中國的，而合同要素的相對(duì)少數(shù)則分散在其他國家。在這種情況下，對(duì)于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”來說，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為：集中于一個(gè)國家的相對(duì)多數(shù)的合同要素常常具有決定性意義，因?yàn)檫@些合同要素的集中通常就已經(jīng)客觀地表明了：合同本身與有關(guān)國家的聯(lián)系是更多一些的。但是，這一結(jié)論并不具有絕對(duì)性，因?yàn)殛P(guān)于合同要素的質(zhì)的分析可能會(huì)在某種程度上對(duì)這一結(jié)論作出修正。

2、質(zhì)的分析

對(duì)于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”而言，這些合同基本要素的地位是不盡相同的，有些合同的要素地位較弱，如合同中使用的文字和支付價(jià)金的貨幣。有的合同的要素地位較強(qiáng)，比如合同中的法院選擇條款。這是由于合同當(dāng)事人選擇了某一特定國家的法院，這在一定程度上表示他們對(duì)該國法律制度的信賴。而且，當(dāng)事人選擇了某一特定國家的法院，這通常就排除了其他國家的法院對(duì)該合同案件的管轄權(quán)，使被選擇的國家的法院對(duì)該合同案件具有了管轄權(quán)。這種管轄權(quán)使該國法院與該合同案件之間產(chǎn)生了緊密的司法聯(lián)系，這種司法聯(lián)系是其他任何合同要素所不能造成的。

但大多數(shù)合同要素的地位是隨著不同種類的國際合同或同一種類的國際合同發(fā)生不同的爭(zhēng)議而變化的。比如，爭(zhēng)議是關(guān)于合同是否成立，那么，“合同訂立地”或“合同談判地”這樣的合同要素便應(yīng)予以充分注意；倘若爭(zhēng)議是關(guān)于合同履行的，那么，“合同履行地”這一合同要素便應(yīng)給予足夠的重視等等。

通過對(duì)合同諸要素的量的分析和質(zhì)的分析，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，對(duì)于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”這個(gè)連接點(diǎn)來說，各合同要素的意義是有所相異的。不僅集中于一個(gè)國家的相對(duì)多數(shù)的合同要素可能具有決定性意義；而且那些地位較強(qiáng)的合同要素也可能具有決定性意義；至于那些分散于不同國家的相對(duì)少數(shù)的合同要素，以及那些地位較弱的合同要素，他們一般是沒有決定性意義的。

篇（7）

一、民事法律關(guān)系理論概要

民事法律關(guān)系是一種社會(huì)關(guān)系，但又不是一般意義上的社會(huì)關(guān)系，而是在一般社會(huì)關(guān)系基礎(chǔ)上形成的特殊社會(huì)關(guān)系。法律關(guān)系是在法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系后的必然產(chǎn)物，或者說是一種法律化的社會(huì)關(guān)系。在民事領(lǐng)域中，就是民事法律關(guān)系。什么是民事法律關(guān)系呢？梁慧星教授認(rèn)為：“民事法律關(guān)系，是指人類社會(huì)生活關(guān)系中，受法律所支配的關(guān)系，其本質(zhì)在于，因法律之規(guī)定而在當(dāng)事人間發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。”江平教授認(rèn)為：“民事法律關(guān)系是人與人之間納入民法調(diào)整范圍的生活關(guān)系，即是人與人之間因民法調(diào)整而形成的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。”魏振瀛教授認(rèn)為：“民事法律關(guān)系是基于民事法律事實(shí)，由民法規(guī)范調(diào)整而形成的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。”這也是我國民法學(xué)教材比較普遍接受和采用的民事法律關(guān)系的概念表述。

民事法律關(guān)系的構(gòu)成要素，即構(gòu)成民事法律關(guān)系的必不可少的因素。民事法律關(guān)系之構(gòu)成應(yīng)包括動(dòng)和靜兩個(gè)方面，靜的要素為主體和客體。動(dòng)的要素為權(quán)利義務(wù)，及其變動(dòng)與變動(dòng)之原因。主體之間，即憑借客體以彼此聯(lián)系，聯(lián)系之內(nèi)容即為權(quán)利義務(wù)。至于此種聯(lián)系的開始，變動(dòng)，消滅及其法律效果，則為權(quán)利義務(wù)之變動(dòng)以及變動(dòng)之原因的問題。

二、民法適用的“三段論”

民事法律關(guān)系是解析案件最基本，最有效的工具。無論多么復(fù)雜的案件，只要將案件中的法律關(guān)系分析清楚，便能找到解決問題的辦法。法官在適用法律時(shí)，應(yīng)以民事法律規(guī)范為大前提，以具體的案件事實(shí)為小前提，然后才能得出結(jié)論，既判決。這就是法律適用中的“三段論”推理方法。法律適用的邏輯思維過程構(gòu)成表示如下：

(一) 法律的發(fā)現(xiàn)

法官在適用法律的過程中，尋找大前提，也就是“找法”作業(yè)，在民法的適用中，所要找的就是民法規(guī)范。民事法律規(guī)范無不體現(xiàn)著立法者所確定的抽象的民事法律關(guān)系。從宏觀上看，在法典化的國家，民法典的編制，民事法律制度的構(gòu)建都是圍繞民事法律關(guān)系來構(gòu)建的。法典的編撰者首先將民事法律關(guān)系的要素分為主體，客體，內(nèi)容，變動(dòng)（法律效果），變動(dòng)原因（法律事實(shí)）五個(gè)要素，然后把主體，客體，民事法律事實(shí)中的民事行為作為總則的內(nèi)容加以規(guī)定，內(nèi)容作為分則的內(nèi)容來加以規(guī)定。從某種意義上來說，所謂民法典的體系，其實(shí)就是民事法律關(guān)系的體系。只有以體系化了的民事法律關(guān)系為線索，按圖索驥，才能在泱泱數(shù)千條的民法典中找到適用于具體案件的法律規(guī)范。從微觀上看，民事法律規(guī)范由構(gòu)成要件和法律效果構(gòu)成。民事法律規(guī)范的構(gòu)成要件以民法所賦予行為人的權(quán)利和義務(wù)為中心來展開的。據(jù)此，民事法律規(guī)范分為權(quán)利性民事法律規(guī)范，義務(wù)性法律規(guī)范和復(fù)合性法律規(guī)范。而法律效果則體現(xiàn)著權(quán)利義務(wù)在當(dāng)事人的分配或再分配。體現(xiàn)了民事法律關(guān)系在民事法律事實(shí)的作用下，所發(fā)生的變動(dòng)。

(二)案件事實(shí)的確定

案件事實(shí)即處于糾紛中的具體民事法律關(guān)系。案件事實(shí)的確定取向于對(duì)法律規(guī)范的評(píng)價(jià)和對(duì)案件事實(shí)的抽象，看它是否具備法律規(guī)范中的構(gòu)成要件所指稱的特征。事實(shí)上，案件事實(shí)的確定和法律規(guī)范的尋找總是在交互進(jìn)行。當(dāng)獲得一個(gè)法律規(guī)范，首先必須對(duì)照生活事實(shí)，看構(gòu)成要件是否對(duì)它有意義。當(dāng)我們進(jìn)行這種比較的時(shí)候，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，構(gòu)成要件對(duì)于具體的生活事實(shí)過于抽象；與此對(duì)應(yīng)，具體的生活事實(shí)對(duì)于構(gòu)成要件來說就過于具體，而且摻雜了許多與構(gòu)成要件毫無關(guān)系的情況。經(jīng)過剔除，修剪一番之后，所留下的情況，仍嫌具體，無從與構(gòu)成要件對(duì)照。這時(shí)必須分析構(gòu)成要件，使它面向具體的生活事實(shí)而具體化，同時(shí)也要評(píng)價(jià)生活事實(shí)，使它面對(duì)構(gòu)成要件而類型化。其中類型化的根本方法，就是運(yùn)用民事法律關(guān)系的理論，分析案件中各當(dāng)事人之間所發(fā)生的具體的法律關(guān)系。

(三)判決的作出

判決的得出也必須運(yùn)用民事法律關(guān)系理論。如前所述，判決是將大前提和小前提結(jié)合起來，運(yùn)用邏輯推理而形成。問題是，屬于規(guī)范層面的大前提怎么能屬于事實(shí)層面的小前提結(jié)合起來？法官在運(yùn)用邏輯方法進(jìn)行推理時(shí)，其邏輯基點(diǎn)又在何處？我們認(rèn)為，答案非常簡(jiǎn)單，這就是民事法律關(guān)系。判決的形成過程，實(shí)際上就是民事法律關(guān)系的分析過程，包括對(duì)規(guī)范層面的抽象民事法律關(guān)系的分析和對(duì)事實(shí)層面的具體民事法律關(guān)系的分析，以及對(duì)上述兩個(gè)層面的民事法律關(guān)系進(jìn)行價(jià)值評(píng)判，邏輯涵攝和比較。經(jīng)過這一系列的邏輯推理過程最終產(chǎn)生的法律效果，

則是一個(gè)穩(wěn)定的具體民事法律關(guān)系，或?yàn)樵瓉淼木唧w民事法律關(guān)系的再確認(rèn)，或?yàn)樾拚木唧w民事法律關(guān)系的出現(xiàn)。但這個(gè)穩(wěn)定的具體民事法律關(guān)系必須符合法律規(guī)范所確定的抽象民事法律關(guān)系。

三、結(jié)語

民事法律關(guān)系亦作為民法學(xué)的基本概念，是民法的核心。在民法的適用中，民事法律關(guān)系是解剖案件最基本，最有效的工具。無論多么復(fù)雜的案件，只要將案件中的法律關(guān)系分析清楚，便能找到解決問題的辦法。只有這樣才能做到“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。

參考文獻(xiàn)：

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[3]魏振瀛.民法[m].北京大學(xué)出版社/高等教育出版社，2007.

[4]龍衛(wèi)球.民法總論[m].中國法制出版社，2001.

篇（8）

首先，從目的論的角度來看，實(shí)體規(guī)范是用來具體的規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，進(jìn)而調(diào)整社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范，它的根本目的就是使當(dāng)事人，責(zé)，權(quán)，義明確。從而形成可見的預(yù)期，進(jìn)而降低交易成本。我們也可以稱其為通過實(shí)體實(shí)現(xiàn)正義的規(guī)范。而程序規(guī)范，本身并不追求當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利義務(wù)的明確，而是使得當(dāng)事人在追求實(shí)體權(quán)利，義務(wù)的時(shí)候按照一定的方式行事，它追求的是一種秩序，一種看的見的正義，即“正義不但要實(shí)現(xiàn)，而且要以看的見的方式實(shí)現(xiàn)”。我們可以稱其為通過程序?qū)崿F(xiàn)正義的規(guī)范。而沖突規(guī)范，是在調(diào)整國際民商事關(guān)系中產(chǎn)生的。它本身既不規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利，義務(wù)，也不規(guī)定使用何種程序來實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的權(quán)利，義務(wù)，而是通過指導(dǎo)，來告訴法官選擇那個(gè)國家的法律來處理國際民商事關(guān)系。因此它也被稱做“法律適用規(guī)范”，“法律選擇規(guī)范”。因此我們可以稱其為通過選擇，指引來實(shí)現(xiàn)正義的法律規(guī)范。

篇（9）

問題就在于非法定目的犯之特殊目的的認(rèn)定。雖然我國刑法理論和實(shí)踐上一致認(rèn)為刑法分則中的諸多犯罪屬于非法定目的犯，但是，具備的原因何在?筆者看到，幾乎所有的刑法學(xué)者都只是從個(gè)罪諸如盜竊罪、信用證詐騙罪、金融票據(jù)詐騙罪、信用卡詐騙罪、保險(xiǎn)詐騙罪的角度進(jìn)行分析，而沒有從這類犯罪構(gòu)成要件整體的角度探討其特定目的存在的緣由及其實(shí)際適用的方法。為此，筆者擬從構(gòu)成要件構(gòu)造的角度對(duì)非法定目的犯的犯罪構(gòu)成及其適用方法展開分析，以期推動(dòng)刑法理論上對(duì)非法定目的犯的研究，并促使司法人員更好地面對(duì)和適用刑法分則中的此類犯罪。

一、非法定目的犯是開放性的構(gòu)成要件

1.封閉與開放的構(gòu)成要件

根據(jù)大陸法系的犯罪論體系，成立犯罪必須具備構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性與有責(zé)性。依照一般學(xué)者的見解，行為具備構(gòu)成要件該當(dāng)性即具有違法性的征表機(jī)能，如果沒有違法阻卻事由，違法性即可認(rèn)定。但是，德國學(xué)者漢斯·威爾哲爾先生則提出，刑法中的構(gòu)成要件得分封閉的構(gòu)成要件與開放的構(gòu)成要件。在封閉的構(gòu)成要件情況下，構(gòu)成要件具有違法性征表機(jī)能，如果行為滿足了構(gòu)成要件該當(dāng)性且無違法阻卻事由，行為即能認(rèn)定違法。在另外一些情況下，由于立法者未能詳盡地規(guī)定被禁止行為的各構(gòu)成要素，構(gòu)成要件并無違法性征表機(jī)能，行為即使無違法阻卻事由也不能認(rèn)定其違法，是否違法還需要法官從一般的違法性判斷或與其他要素的聯(lián)系之中進(jìn)行違法性要素的積極查明，來判斷行為的違法性，這樣的構(gòu)成要件就是開放的。構(gòu)成要件規(guī)定的不完整性以及由此導(dǎo)致的違法性征表機(jī)能失效，進(jìn)一步要求法官進(jìn)行的價(jià)值補(bǔ)充判斷，是開放的構(gòu)成要件的最本質(zhì)特征。

威爾哲爾認(rèn)為，故意犯罪不僅僅是“封閉的”構(gòu)成要件。許多情況下，立法者對(duì)構(gòu)成要件中的禁止內(nèi)容沒能“通過物本質(zhì)(即行為本身)、客觀具體的要素(salichgegenstandlicheMerkmale)竭盡所能地予以規(guī)定。”當(dāng)我們說一個(gè)構(gòu)成要件是“開放的”，那就是說，禁止行為各要素并沒有通過對(duì)物本質(zhì)客觀具體要素詳細(xì)描述竭盡所能地標(biāo)明，有構(gòu)成要件該當(dāng)性(dieErfullungdesTatbestandes)，但不能表征違法性(Rechtswidrigkeit)。[3](P3)結(jié)果是，在封閉性構(gòu)成要件情形，法官通常只需根據(jù)條文規(guī)定的構(gòu)成要件要素，確定行為是否違法，而在開放的情況下，則僅根據(jù)條文的文字規(guī)定不足以判斷行為的違法性，法官必須積極地查明那些能夠表明行為違法性的因素，并將這些因素補(bǔ)充出，才能確定行為是否違法。

威爾哲爾的開放的構(gòu)成要件理論提供了一個(gè)在刑法體系上新的觀察構(gòu)成要件與違法性之間關(guān)系的思考方向，開辟了研究構(gòu)成要件與違法性之間的關(guān)系的新視野。該理論將構(gòu)成要件與違法性的關(guān)系，作了與一般封閉的構(gòu)成要件情形完全不同的分析，使得構(gòu)成要件與違法性之間建立了一種全新的、更深層次的關(guān)系。同時(shí)這種細(xì)密思考的體系結(jié)構(gòu)，也拓展了對(duì)于違法性要素的理解，它一方面界定出與構(gòu)成要件無關(guān)的要素，另一方面則使得整個(gè)刑法體系中促使思考違法性由何而來之問題。凡此種種，對(duì)于構(gòu)成要件理論的發(fā)展，予以正面的助力，使得刑法的體系非但能夠在各層次有其設(shè)定的理由，而且也有緊密的關(guān)系。

在目前國內(nèi)外的刑事法學(xué)領(lǐng)域，開放的構(gòu)成要件尚是一個(gè)令人耳目一新的刑法理論。除了少數(shù)研究生教材簡(jiǎn)短地介紹了這一概念之外，[4](P95)[5](P81)對(duì)該理論的探討從未有過，而結(jié)合該理論分析刑法中的某些犯罪類型，為我們理解某種犯罪類型提供更堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)的，則更是前所未有。考慮到開放的構(gòu)成要件理論的特性——它研究的是刑法分則沒有明確規(guī)定而又為成立犯罪所必須的違法構(gòu)成要件要素；考慮到非法定目的犯的特點(diǎn)——特殊目的決定著犯罪的成立而刑法分則又未予以規(guī)定，筆者擬從開放的構(gòu)成要件的角度分析非法定目的犯特定目的存在的合理性及其適用。

2.非法定目的犯作為開放的構(gòu)成要件之原由

非法定目的犯的構(gòu)成要件是開放的還是封閉的?在威爾哲爾開放的構(gòu)成要件理論中，看不到對(duì)這一問題的回答。筆者以為，答案是肯定的。

(1)非法定目的犯之目的屬于主觀違法構(gòu)成要件要素

目的犯之目的具有兩個(gè)特性，一是它屬于主觀的違法要素；二是它屬于主觀的構(gòu)成要件要素。

首先，目的犯屬于主觀的違法要素。大陸法系犯罪論體系中對(duì)于犯罪目的的性質(zhì)，向來沒有明確規(guī)定犯罪目的、而該目的對(duì)于犯罪的成立又必不可少的構(gòu)成要件是否屬開放的構(gòu)成要件。對(duì)這一問題的回答首先涉及到對(duì)于目的犯中目的的認(rèn)定，即它屬于主觀違法的構(gòu)成要件要素還是屬于責(zé)任要素。

20世紀(jì)初期的刑法學(xué)認(rèn)為，行為的違法性在本質(zhì)上應(yīng)受評(píng)價(jià)規(guī)范的判斷，而非受命令規(guī)范的判斷，所以，對(duì)于行為人的責(zé)任能力或責(zé)任意思，并無在違法判斷時(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)的必要。這樣，違法只是客觀的——違法判斷的對(duì)象只與行為外部的物理側(cè)面相關(guān)；責(zé)任則是主觀的——行為人內(nèi)部的心理態(tài)度的責(zé)任判斷的規(guī)定。因此，故意與過失，目的犯中的目的、傾向犯中的傾向及表現(xiàn)犯中的心理要素等都被看成是責(zé)任而非違法的構(gòu)成要件要素。

但是，行為人主觀方面的要素對(duì)于違法性的存在與否也有不可或缺的意義。學(xué)者們發(fā)現(xiàn)，目的犯中的目的、傾向犯中的傾向、表現(xiàn)犯中的心理過程等要素，同樣是衡量行為是否違法的必要因素，它們不是責(zé)任的要素，而是違法性的要素。因此，違法的判斷對(duì)象并不限于行為的外部方面，還應(yīng)包括行為人的心理方面，這就是主觀的違法要素。1911年，H·A·費(fèi)舍爾(H.A.Fischer)首先發(fā)現(xiàn)了主觀的違法要素。它起初適用于民法，尤其是適用于特定的合法化事由。費(fèi)舍爾指出：不是這樣的客觀事件被禁止，“而是禁止或被允許，完全取決于行為人實(shí)施犯罪的思想。”納格勒和格拉夫·Z·多納(GrafzuDohna)同樣指出了刑法中的類似現(xiàn)象。此后不久，海格勒(Hegler)和M.E.邁耶幾乎是在同時(shí)對(duì)此類案件進(jìn)行了系統(tǒng)地分類。海格勒認(rèn)為，目的犯中的目的并不是單純地存在于行為人的內(nèi)心就行了，而是一種不要求有與之相對(duì)應(yīng)的客觀要素的超過的內(nèi)心傾向，即超出了客觀要素范圍的主觀要素；M.E.邁耶則認(rèn)為，如果周圍人的內(nèi)心要素決定行為的違法性時(shí)，這些內(nèi)心要素就是主觀的違法要素。因此，海格勒和邁耶“兩人雖然還只是在行為的社會(huì)危害性中發(fā)現(xiàn)了實(shí)質(zhì)違法性，但承認(rèn)，此等實(shí)質(zhì)違法性經(jīng)常由行為人所追求的目的所共同決定。紹爾(Sauer)以類似的方式指出，主觀不法要素更多地表明了犯罪類型的特征。”主觀不法要素理論的全面發(fā)展則應(yīng)當(dāng)歸功于麥茲格。麥茲格提出，除了目的犯中的目的以外，傾向犯中的內(nèi)心傾向、表現(xiàn)犯中的心理過程或狀態(tài)也是主觀的違法要素。也就是說，在麥茲格看來，行為的違法取決于行為人的意愿方向來源，取決于主體的、內(nèi)心世界的因素。這樣，“當(dāng)主觀要素在較老的作者那里還只是被視為原則上由身體行為決定的違法性的例外時(shí)，新系統(tǒng)學(xué)的追隨者們看到了個(gè)人的不法概念的證實(shí)。主觀不法要素理論，盡管其從純外界對(duì)違法性的理解的立場(chǎng)出發(fā)不乏反對(duì)者，但在德國仍然還是占統(tǒng)治地位的。”[6](P381—382)“在德國發(fā)展起來的這種理論，目前在日本也得到許多學(xué)說的支持。”[7](P47)

主觀的違法要素觀點(diǎn)的提出之所以得到學(xué)者們的普遍承認(rèn)，“蓋因可罰的違法雖系行為之客觀性質(zhì)，但人類外部行為無一不起源于內(nèi)在的精神活動(dòng)，法律于規(guī)律外部行為之際，有時(shí)不得不顧及其內(nèi)在的心意狀態(tài)，遇此情形，欲確定何者為違法，如不兼從行為之根源——主觀因素并加以判斷，尚無從得其真象，例如，刑法第195條第一項(xiàng)所謂‘意圖供行使之用而偽造變?cè)焱ㄓ弥泿偶垘陪y行券’，實(shí)以行使之意圖為偽造貨幣罪之要素，設(shè)偽造或變?cè)熵泿哦鵁o此意圖，即無違法之可言。”[8](P140—141)

可以說，犯罪的罪過即故意與過失是一般的違法要素，它存在于所有的犯罪之中；犯罪目的等則屬于特殊的違法要素，它只存在于若干特別犯罪類型。

其次，目的犯也是主觀的構(gòu)成要件要素。從構(gòu)成要件角度而言，構(gòu)成要件由客觀構(gòu)成要件要素和主觀構(gòu)成要件要素兩部分組成。行為人內(nèi)心世界以外的所有事物是客觀的構(gòu)成要件要素，它描述的是外部世界的對(duì)象，即行為、行為客體、行為結(jié)果、行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系和結(jié)果的客觀歸責(zé)、行為的外部情況和行為人。主觀構(gòu)成要件要素描述的是行為人的內(nèi)心事物，是該當(dāng)于構(gòu)成要件的行為的意志，通常是故意，“故意是個(gè)人行為不法的核心”，例外情況下才是過失。在主觀的構(gòu)成要件要素中，存在著特殊的主觀構(gòu)成要件要素——犯罪目的，它同樣是個(gè)人行為不法的組成部分。由于它進(jìn)一步明確地表明了行為人的行為意志，因此常常作為特殊的構(gòu)成要件要素加進(jìn)故意之中。當(dāng)我們承認(rèn)犯罪目的是犯罪的主觀違法要素以后，就同時(shí)應(yīng)該承認(rèn)，它也是主觀的構(gòu)成要件要素。

從主觀的違法要素到主觀的構(gòu)成要件要素的推論，其實(shí)并不難理解。因?yàn)樽鳛檫`法性判斷的對(duì)象并不是普通的要素，而是先經(jīng)過構(gòu)成要件該當(dāng)性判斷之后的要素，既然我們承認(rèn)犯罪目的是主觀的違法性要素，也就是說犯罪目的是違法性判斷的主觀對(duì)象，那么，作為這一主觀判斷對(duì)象首先必然是以該當(dāng)于構(gòu)成要件的形式出現(xiàn)的，換言之，它必然是為構(gòu)成要件所包含的可供違法性判斷的要素。所以，“構(gòu)成要件的主觀要素，更進(jìn)一步說，也就等于主觀違法要素。”[7](P53)反過來說，作為主觀違法要素的目的犯也就是構(gòu)成要件的主觀要素。雖然我們常說違法是客觀的，但是，“違法性是客觀范疇，因?yàn)槠錁?biāo)準(zhǔn)對(duì)于每一個(gè)人而言是一樣的。因此，在這一意義上，‘客觀的’的概念應(yīng)從‘普遍有效性’(Allgemeingueltigkeit)意義上來理解。因此將主觀不法要素納入構(gòu)成要件要素是不能被排斥的。”[6](P335)我國臺(tái)灣學(xué)者也指出，“違法判斷之客觀性，非指違法判斷‘對(duì)象’之客觀性，而違法判斷之對(duì)象，不限于客觀外部要素，并及于主觀的內(nèi)心要素，此項(xiàng)主觀違法要素，足以影響違法性之存在及其程度”。[9](P203)而構(gòu)成要件只要有助于解釋違法性，也就會(huì)同時(shí)被看做是主觀的構(gòu)成要件要素。所以，客觀違法要素的承認(rèn)與主觀違法要素的考慮，并不矛盾；主觀不法要素作為構(gòu)成要件要素也由此得到了承認(rèn)。目的犯屬于主觀的違法要素，表明此等要素屬于違法性評(píng)價(jià)的對(duì)象；目的犯屬于構(gòu)成要件要素，表明此等要素是被用于構(gòu)成要件的結(jié)構(gòu)。

而且，“關(guān)于目的犯，我認(rèn)為其特殊目的是本來就屬于道義責(zé)任的主觀構(gòu)成要件要素。偽造貨幣、偽造文書，僅此就已是違法，然而又只有在具有行使的目的，才開始構(gòu)成偽造貨幣罪或偽造文書罪，這時(shí)，目的是主觀構(gòu)成要件這一點(diǎn)是沒有懷疑余地的。構(gòu)成要件中超過性主觀要素，是與客觀事實(shí)沒有關(guān)系的純主觀要素。認(rèn)為它不屬于構(gòu)成要件，是無視構(gòu)成要件的實(shí)定法意義及其特殊化的意義，從而完全脫離了構(gòu)成要件理論的本題。”[1](P39)

總之，“對(duì)構(gòu)成要件的純客觀的、僅由外界決定的觀點(diǎn)的想象，因發(fā)現(xiàn)主觀構(gòu)成要件特征而變得不可能。例如，一名大學(xué)生晚間在法律研究室拿走一本書，準(zhǔn)備在使用后改日再送還。這里，該大學(xué)生缺乏占有目的，同樣也就缺乏盜竊的構(gòu)成要件(第242條)。一個(gè)純客觀的從占有目的中抽象出來的盜竊概念是沒有意義的，因?yàn)榈湫偷谋I竊犯罪只有在具備下列條件下才能構(gòu)成，即某種想長(zhǎng)期對(duì)他人之物施加影響，而不是暫時(shí)占有該物。因此，占有目的屬于盜竊之構(gòu)成要件，而不屬于罪責(zé)。”[10](P254)

正如威爾哲爾所說：“在大多數(shù)構(gòu)成要件中，不能將‘不法’單純地理解成客觀要素，而是同時(shí)還規(guī)定一定的主觀的(內(nèi)心)的要素。”[11](P39—40)而威爾哲爾是將包含了“不法”這類要素的構(gòu)成要件視為開放的構(gòu)成要件的，顯然，某一要素是客觀還是主觀的并不能決定包含了這樣的要素的構(gòu)成要件是開放或是封閉的。那么，類似于犯罪目的這樣的要素雖然是主觀的違法性要素與其作為開放的構(gòu)成要件是不相矛盾的。

(2)非法定目的犯之目的需要法官的補(bǔ)充適用

綜上所述，犯罪的主觀目的是作為主觀不法的構(gòu)成要件要素得到了承認(rèn)的。既然如此，當(dāng)構(gòu)成要件中沒有規(guī)定某一犯罪的目的，而該目的對(duì)于該犯罪的成立又是不可缺少的，那么，法官就應(yīng)對(duì)這樣的表明了違法性或者說對(duì)違法性的判斷至關(guān)重要的構(gòu)成要件要素作出補(bǔ)充。因?yàn)椋环矫嫠葘儆诹⒎ㄕ呶茨茉敱M地規(guī)定在構(gòu)成要件中的要素；另一方面，它又對(duì)違法性的判斷起著重要的作用。所以，由法官對(duì)這一立法時(shí)未能明確規(guī)定的構(gòu)成要件要素作出補(bǔ)充就是唯一的辦法。否則，犯罪的違法性就難以確定。總之，由于作為犯罪目的的構(gòu)成要件要素被省略(而非不存在)不予以規(guī)定，這就要求法官在分析適用犯罪構(gòu)成之際，予以自動(dòng)補(bǔ)充以求完整。而這一點(diǎn)正是開放的構(gòu)成要件之特性。

日本的刑事判例甚至比學(xué)說先行一步，呈現(xiàn)出了一種非常徹底地運(yùn)用主觀不法要素的傾向。日本裁判所在昭和14年12月22日的大審院判決。該案案由為，明知丈夫出征在外，而以與其妻子為目的進(jìn)入其住宅。“辯護(hù)人瀧川博士的申訴理由為，學(xué)說上的主觀性違法要素應(yīng)只能限于刑法所明示或默示的要素，刑法所沒有表示的主觀性要素不得認(rèn)可，在非法侵入住宅罪中，違法目的乃至動(dòng)機(jī)并不是構(gòu)成要件。原判以為目的這一刑法并未規(guī)定的主觀性要素作為行為違法性判斷的基準(zhǔn)，而認(rèn)定非法入侵住宅，這是一種處罰非罪行為的違法行為。對(duì)此主張，裁判所認(rèn)為，‘行為違法性的判斷不應(yīng)只是純客觀的，還應(yīng)考慮主觀性違法要素，判定非法入侵住宅罪成立的案例的主旨均是如此。僅以主觀性違法要素的行為目的乃至動(dòng)機(jī)作為構(gòu)成要件的犯罪，其主觀性違法要素的存在與否是相對(duì)于構(gòu)成要件是否充足而言的；而以主觀性違法要素作為構(gòu)成要件的犯罪，該要素的存在與否僅是行為違法性問題。彼此不能混同。’以此駁回了申訴。盡管在學(xué)術(shù)界就主觀性問題剛開始探討不久，但該判決卻是更早一步認(rèn)可主觀性違法要素的觀點(diǎn)，并且超越學(xué)說的一般觀點(diǎn)，在并非目的犯的非法入侵住宅罪中運(yùn)用了該觀點(diǎn)，這一點(diǎn)很有意義。當(dāng)時(shí)，小野清一郎博士雖然對(duì)該判決結(jié)果表示了批判，但仍贊成其判決主旨。”[12]

我國刑法同樣如此。一些犯罪的構(gòu)成要件未能將犯罪的目的規(guī)定在條文之中，但是，我國刑法理論中的社會(huì)危害性概念則是主客觀統(tǒng)一的，行為是否具有社會(huì)危害性，不僅取決于客觀因素，而且取決于主觀因素。因?yàn)樯鐣?huì)危害性是犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)，犯罪構(gòu)成是主客觀相統(tǒng)一的，既然如此，社會(huì)危害性也是主客觀相統(tǒng)一的。這與大陸法系中的違法性理論是極其相像的。因?yàn)椋箨懛ㄏ敌谭ɡ碚撝校m然說違法是客觀的，但前文已述，作為客觀性的違法并不是與行為人的內(nèi)心毫無關(guān)系，相反，它們是承認(rèn)犯罪目的作為主觀的不法要素存在的。也就是說，在判斷行為的違法性時(shí)，是以其作為欠缺的構(gòu)成要件要素來補(bǔ)充，并以之作為判斷行為違法性的根據(jù)的。同理，要判斷我國刑法中某一行為的社會(huì)危害性是否具備并達(dá)到了犯罪的程度，也必須在考慮客觀行為的同時(shí)，考慮行為人的主觀內(nèi)心。對(duì)于沒有明確規(guī)定某種目的是犯罪的構(gòu)成要件的場(chǎng)合，而這一目的又為認(rèn)定該種犯罪所必須時(shí)，作為從主觀方面說明行為的社會(huì)危害性的目的，就必須經(jīng)由法官予以補(bǔ)充。

哪些犯罪應(yīng)該具備特定目的才能成立，也就是非法定目的犯的范圍首先就是一個(gè)值得討論的問題。當(dāng)明確哪些犯罪應(yīng)該具備特定的目的時(shí)，這一目的應(yīng)該是什么即其內(nèi)容則相對(duì)容易。因?yàn)椋诳疾炷骋环缸锸欠駪?yīng)該以具有特殊目的作為犯罪必須具備的構(gòu)成要件時(shí)，往往是建立在對(duì)該罪應(yīng)該具有某一特定目的為前提的基礎(chǔ)之上的；換言之，我們往往是因?yàn)檎J(rèn)為某種犯罪似乎具有某種特定目的，才進(jìn)一步來探討這一特定目的是否為該罪成立的必備構(gòu)成要件。這是一種發(fā)自于經(jīng)驗(yàn)的邏輯考察習(xí)慣。進(jìn)一步，只要確定了哪些犯罪需要由法官補(bǔ)充犯罪目的，至于這些目的是什么，則相對(duì)容易得多。雖然從刑法理論來說，“對(duì)于法律沒有明文規(guī)定特定犯罪目的的普通直接故意犯罪來說，行為人的心理態(tài)度只要符合一般直接故意的內(nèi)容，就具備了犯罪構(gòu)成的主觀要件，而不論行為人實(shí)施行為的具體目的如何。”[4](P399—400)但是，事實(shí)并非如此。典型的例子是，刑法第260條的詐騙罪，條文并沒有規(guī)定該罪必須具備“以非法占有為目的”，但是，在刑法理論和司法實(shí)踐中，一致認(rèn)為該罪的成立必須具備“非法占有的目的”，法官在適用該條時(shí)通過補(bǔ)充這一目的之后予以認(rèn)定該罪。那么，這一目的緣何推導(dǎo)出?我們根據(jù)什么將詐騙罪確定為具有特定目的的目的犯?非法定目的犯的范圍究竟如何確定?法官的補(bǔ)充是否有根據(jù)，是否合理?更進(jìn)一步，我國刑法中究竟有多少犯罪與詐騙罪有著類似情況?哪些屬于應(yīng)該具有特定目的而法條又未規(guī)定的情況?法官對(duì)這些法條的特定目的進(jìn)行補(bǔ)充時(shí)，補(bǔ)充的特定目的之內(nèi)容如何?補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)是什么?這些問題，可以說在我國刑法理論上是一個(gè)付之闕如的問題，幾無探討。理論上通常探討的是那些法有明文規(guī)定的犯罪之目的。筆者認(rèn)為，這正是將目的犯作為開放的構(gòu)成要件予以研究的重要意義之所在。因?yàn)椋鳛樘厥獾牟环?gòu)成要件要素的非法定目的犯，其目的的存在提高了一定的犯罪類型的違法性，當(dāng)遇到它們的認(rèn)定時(shí)，行為的違法性因而成立或成為較重的違法性。所以，對(duì)非法定目的犯范圍之確定具有特別重要的意義。從大體上來說，哪些犯罪應(yīng)該予以補(bǔ)充犯罪目的，應(yīng)該考察構(gòu)成要件立法所依據(jù)的行為類型，也就是說，應(yīng)依據(jù)對(duì)行為類型的觀察而進(jìn)行補(bǔ)充，那么，法官的補(bǔ)充才可望正確。

二、非法定目的犯作為開放的構(gòu)成要件之適用方法

非法定目的犯沒有規(guī)定的犯罪目的，都是在刑罰規(guī)范中沒有規(guī)定的，是空缺的構(gòu)成要件要素，它需要法官根據(jù)一定的規(guī)則，將這些沒有規(guī)定的內(nèi)容在構(gòu)成要件的范圍內(nèi)予以補(bǔ)充出來。由法官補(bǔ)充適用開放的構(gòu)成要件，這除了是一個(gè)刑法理念和體制層面的問題，更是一個(gè)實(shí)踐操作的問題。法官究竟該如何具體操作以適用開放的構(gòu)成要件?

法官對(duì)開放性構(gòu)成要件的補(bǔ)充適用，對(duì)個(gè)案自由裁量權(quán)的行使，是通過對(duì)刑法規(guī)定的構(gòu)成要件進(jìn)行解釋而實(shí)現(xiàn)的。因此，探討法官如何適用開放性構(gòu)成要件的問題，就是探討法官如何運(yùn)用法律解釋學(xué)原理適用刑法中的構(gòu)成要件的問題。為此，筆者擬從對(duì)法律解釋類別的鑒定著手，根據(jù)開放性構(gòu)成要件的“開放”情形之不同，而確定與之相適應(yīng)的解釋方法。

1.法律解釋原理與非法定目的犯之適用方法

為了判決具體案件，法官必須探討法律的意旨以獲得作為裁判的大前提，規(guī)范地獲得處理一個(gè)具體案件的裁判大前提(derObersatz)的過程，就是法學(xué)方法論上所說的找法活動(dòng)(Rechtsgewinnung)，也就是通常所說的廣義的法律解釋。關(guān)于廣義的法律解釋究竟包含幾種解釋方法，則在法律解釋學(xué)上有不同見解，主要區(qū)分為三分說與兩分說。前者以我國臺(tái)灣學(xué)者楊仁壽先生為代表，并在大陸得到民法學(xué)教授梁慧星先生的繼承以及民法解釋學(xué)上的運(yùn)用；后者以德國法律詮釋學(xué)大師、價(jià)值法學(xué)的代表人物KarlLarenz為旗幟，并在臺(tái)灣得到著名民法學(xué)者黃茂榮先生的發(fā)揚(yáng)以及于民法解釋學(xué)上的運(yùn)用。

三分說。[13](P98)認(rèn)為廣義的法律解釋又包括狹義的法律解釋、價(jià)值補(bǔ)充以及法律漏洞補(bǔ)充三種方法。狹義的法律解釋是對(duì)于不明確的法律規(guī)范，以文義、體系、法意、目的或合憲等方法確定規(guī)范意義的內(nèi)容。價(jià)值補(bǔ)充是對(duì)不確定法律概念及概括性條款的一種解釋方法。漏洞補(bǔ)充是指法律對(duì)于應(yīng)規(guī)定未規(guī)定之事項(xiàng)，由于立法者之疏忽，未預(yù)見或情況變更，致就某一法律事實(shí)未設(shè)規(guī)定，造成“法律漏洞”，應(yīng)由司法者予以補(bǔ)充而言。其中，法律規(guī)定不明確，系屬法律解釋的范圍；而法律欠缺規(guī)定，則系補(bǔ)充問題。以上三種解釋方法在梁慧星先生的《民法解釋學(xué)》一書中被體現(xiàn)并運(yùn)用。

二分法。認(rèn)為廣義的法律解釋分為狹義的法律解釋與法律補(bǔ)充兩種方法或兩個(gè)階段。狹義的法律解釋(Gesetzesauslegung)是探求立法意旨并使之適用與具體案件事實(shí)。解釋的方法有文義、歷史、體系、目的、合憲等幾種解釋方法。[14](P225以下)法律漏洞補(bǔ)充(Rechtsforbildung)則是在法律可能的文義范圍外適用法律的情形。[15](P353—354)

顯然，三分說和二分說都承認(rèn)狹義的法律解釋方法，并對(duì)狹義法律解釋方法的見解大致相同。它們的區(qū)別在于：是否單獨(dú)承認(rèn)針對(duì)不確定法律概念和概括條款的價(jià)值補(bǔ)充方法。筆者以為，二分說的見解更有道理。二分說學(xué)者關(guān)于法律漏洞的看法上存在著分歧。有認(rèn)為不確定法律概念與一般條款屬于法律漏洞者，有認(rèn)為不屬于者。如果屬于法律漏洞，自不待言，按照漏洞補(bǔ)充方法適用之即可；如果不屬于法律漏洞，則對(duì)它們的操作適用屬于法律解釋。[15](P302)這樣一種理論較之三分法單獨(dú)將不確定功能與一般條款的適用獨(dú)立為價(jià)值補(bǔ)充的做法而言，更為合理。三分法雖然將不確定概念與一般條款的補(bǔ)充適用單列為法律解釋之一種，但是，并無理由之說明。此其一；其二，透視所謂的針對(duì)不確定概念與一般條款的“價(jià)值補(bǔ)充”法，其內(nèi)涵極不明確，且與狹義的法律解釋和漏洞補(bǔ)充并不能截然分開，易言之，這兩種解釋方法中并非不含價(jià)值補(bǔ)充的因素。可以說，任何解釋都是一種解釋者主觀因素不同程度的介入，都具有價(jià)值補(bǔ)充的成分。再者，價(jià)值補(bǔ)充方法因其抽象性而并無自身的適用規(guī)則，其最終結(jié)局往往就是通過狹義的法律解釋的方法來完成，所以即便連持二分法的學(xué)者也指出，價(jià)值補(bǔ)充與狹義的法律解釋方法關(guān)系“自屬非淺”。[13](P139)而所謂“自屬非淺”實(shí)際上就是在價(jià)值補(bǔ)充的過程中離不開對(duì)狹義法律解釋方法的運(yùn)用。既然如此，將價(jià)值補(bǔ)充單列為一種獨(dú)立的法律解釋方法就失去了其獨(dú)立性的意義。基于以上理由，筆者贊成二分法，反對(duì)將不確定法律概念與一般條款單獨(dú)作為一種需要解釋的法律文本形式，并將其適用方法——價(jià)值補(bǔ)充單列為一種法律解釋方法的做法。也因此，本文以下所說的法律解釋均指狹義上的。

對(duì)以上法律解釋學(xué)的觀點(diǎn)闡釋意義在于確定開放性構(gòu)成要件究竟屬于何種需要解釋的情況，進(jìn)一步確定對(duì)之適用的解釋方法。既然筆者贊同二分法的觀點(diǎn)，這意味著對(duì)開放的構(gòu)成要件要么使用確定規(guī)范意旨的法律解釋方法，要么適用補(bǔ)充法律漏洞的漏洞補(bǔ)充方法。那么，在開放性構(gòu)成要件中，何種情況屬于法律漏洞，何種情況不屬于，就是問題的關(guān)鍵了。因?yàn)槊鞔_了這一問題，相應(yīng)的解釋方法就是相對(duì)容易的事情。

筆者以為，目的犯屬于法律漏洞，對(duì)之應(yīng)以漏洞補(bǔ)充的方法適用之。

法律是否有漏洞?這曾是一個(gè)在法學(xué)史上被爭(zhēng)論過的問題。概念法學(xué)、純粹法學(xué)者否認(rèn)有法律漏洞，法律體系在他們看來是封閉的完備的，是一個(gè)具有自足性的邏輯體系。自由法學(xué)、利益法學(xué)及現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)者等從“活法”論出發(fā)，認(rèn)為成文法只是“活法”的文字形式，于此之外，現(xiàn)實(shí)生活中還存在許多未被文字化的“活法”，此即法律漏洞，它們有待于以科學(xué)的方法探求之。本世紀(jì)以來則一般均承認(rèn)有法律漏洞之存在，“歐陸法系不論，即如美國亦均承認(rèn)法律漏洞之存在，并進(jìn)而肯定司法造法的功能。”[16](P27)總之，任何法律皆有漏洞，系今日各國判例與學(xué)說公認(rèn)之事實(shí)。

目的犯為何屬于法律漏洞?這須結(jié)合法律解釋學(xué)上法律漏洞的相關(guān)理論分析。

按照KarlLarenz的觀念，法律漏洞，是指法律對(duì)其規(guī)整范圍內(nèi)的特定案件類型缺乏適當(dāng)?shù)囊?guī)則，或者立法者有意保持沉默，對(duì)應(yīng)該規(guī)定的規(guī)則不予規(guī)定，或者依規(guī)則的意義及目的，其不宜適用于某具體案例，而導(dǎo)致的計(jì)劃上的不圓滿性。[14](P281)

理解法律漏洞有幾個(gè)要點(diǎn)：一是法律漏洞并非法律規(guī)定上的空白。Larenz指出，法律的“漏洞”并非“未為任何規(guī)定”，毋寧是欠缺特定——依法律規(guī)定計(jì)劃或其規(guī)整脈絡(luò)，得以期待——的規(guī)則。基于這一點(diǎn)常被誤認(rèn)，因此Larenz指出，“此點(diǎn)如何強(qiáng)調(diào)均不為過。”[14](P283)二是違反計(jì)劃性。這是指違反立法計(jì)劃或立法意圖。只有在立法者無意的沉默，即立法者疏忽或未預(yù)見或者情況變更，導(dǎo)致法律就其規(guī)整范圍內(nèi)的事實(shí)缺乏適當(dāng)規(guī)則時(shí)，才屬于違反計(jì)劃性。如果是立法者有意的沉默，則不是法律漏洞。“法外空間”系立法者有意的沉默，不具備“違反計(jì)劃性”，[15](P282)所以不是法律漏洞。換言之，只有在已屬法律調(diào)整范圍之內(nèi)的問題上，法律的規(guī)定不完全時(shí)，才屬于違反了計(jì)劃性。而法律調(diào)整范圍之外的諸問題，系立法者未加理會(huì)，屬“有意”的沉默，不違反計(jì)劃性，因而不是法律漏洞。[15](P330)三是不圓滿性。這是法律漏洞的要點(diǎn)，又稱不完全性，是指法律規(guī)定有欠缺或不完全的場(chǎng)合，應(yīng)承認(rèn)法律有不完全性。依此見解，以法律規(guī)定的可能文義作為解釋的界限，凡超過此界限，即應(yīng)屬于漏洞補(bǔ)充。換言之，法律規(guī)定的可能語義范圍——違反字義，不能涵蓋所要處理的事態(tài)，即存在法律漏洞。[15](P294)Burckhardt認(rèn)為，假使不加入法律欠缺的規(guī)定，法律規(guī)范根本無法適用時(shí)，此時(shí)才構(gòu)成法律漏洞。Larenz認(rèn)為，這屬于規(guī)范本身的不圓滿性，可稱之為規(guī)范漏洞。[14](P282)

我們不妨對(duì)照以上幾點(diǎn)分析目的犯。目的犯作為必須具備某種特定目的才能成立的犯罪，其犯罪行為在刑法規(guī)范中已作了明確的規(guī)定，法條所欠缺的，只是對(duì)犯罪目的的明確規(guī)定。因此，就目的犯來說，并非刑法未為任何規(guī)定，只是說刑法的規(guī)定不完全，有所欠缺——欠缺特定的目的規(guī)則。而該目的如果不經(jīng)法官的補(bǔ)充加入，則不能適用于具體案件事實(shí)。目的犯之行為作為刑法調(diào)整的范圍，當(dāng)然不屬于什么“法外空間”。對(duì)于目的犯來說，刑法已經(jīng)為它設(shè)計(jì)了犯罪的構(gòu)成要件，已將它作為一種犯罪類型規(guī)定在刑法典中了，只不過由于立法者的疏忽而致在其犯罪構(gòu)成的設(shè)計(jì)上欠周全。

最為關(guān)鍵的問題是，對(duì)目的犯的補(bǔ)充適用，并不是在法律規(guī)定的可能文義之范圍以內(nèi)進(jìn)行的，換言之，對(duì)它的解釋適用已經(jīng)超過了可能的文義范圍。以刑法第170條規(guī)定的偽造貨幣罪為例。該條規(guī)定：“偽造貨幣的，處3年以上10年以下有期徒刑……。”刑法對(duì)該罪并未規(guī)定必須具備某種特定目的。但是，刑法理論和實(shí)踐一般認(rèn)為，從限定偽造貨幣罪的處罰范圍起見，構(gòu)成該罪必須要求具備某種特定目的，如“以營利為目的”，或認(rèn)為是“以非法牟利為目的”或“以獲取非法利益為目的”或“以供流通(或行使)為目的”等。[17]又如刑法第205條規(guī)定，“虛開增值稅專用發(fā)票或者虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票的，處3年以下有期徒刑或者拘役……。”對(duì)于該罪刑法也未規(guī)定什么主觀目的。但是，在實(shí)踐中，該罪的情況卻很復(fù)雜，譬如有的作案人僅僅為了在年終匯報(bào)編造虛假的銷售業(yè)績(jī)而虛開增值稅發(fā)票，此種情況是否定罪就有疑問。換言之，是否所有虛開增值稅發(fā)票或騙稅專用發(fā)票的行為不問是否為了逃稅或騙取國家稅款一律都定虛開增值稅、騙稅專用發(fā)票罪?有反對(duì)者從行為的社會(huì)危害性以及限定刑法處罰范圍出發(fā)提出，該罪必須主觀上具備“騙取出口退稅款、抵扣稅款或者獲取其他非法利益的目的”，[18](P512)否則不構(gòu)成犯罪。以上兩罪作為目的犯當(dāng)然還須作進(jìn)一步的論證，觀點(diǎn)是否成立不可遽下斷語。但有一點(diǎn)可以肯定的是，如果我們認(rèn)為此二罪是目的犯，那么，無論它們的目的如何表述，其目的內(nèi)容都超出了偽造貨幣罪或虛開增值稅、騙稅專用發(fā)票罪的可能文義范圍之外。從偽造行為本身并不能解釋出什么營利或行使等目的，它只表明仿照真貨幣做出與真幣一樣外觀的假幣而已；虛開增值稅、騙稅專用發(fā)票也只表明開設(shè)假的增值稅或騙稅專用發(fā)票，而并不能從其文義推導(dǎo)出“騙取出口退稅款、抵扣稅款或者獲取其他非法利益的目的”。其他目的犯如盜竊罪、詐騙罪等亦然。可見，對(duì)目的犯之目的的補(bǔ)充是通過超越條文文義可能的范圍進(jìn)行的。如果僅照其規(guī)范文義可能的范圍之內(nèi)，就不可能補(bǔ)充出某種特定目的。因此，目的犯具備了規(guī)范的不圓滿性。

目的犯作為法律漏洞屬于隱含的漏洞。制定法中的法律漏洞可以分為開放的與隱藏的法律漏洞。對(duì)于某種案件類型本應(yīng)加以規(guī)范，而立法者竟未為規(guī)范，是為開放的法律漏洞。如果法律已規(guī)定有適用某種案型的規(guī)范，但該規(guī)范涵蓋過寬，“在評(píng)價(jià)上未及此類事項(xiàng)的特質(zhì)”，而將本應(yīng)排除的案型包含在內(nèi)，則屬隱藏的法律漏洞。目的犯即屬隱藏的法律漏洞。因?yàn)榱⒎ㄕ邔?duì)目的犯的行為已為規(guī)定，如對(duì)偽造貨幣、虛開增值稅、騙稅專用發(fā)票或盜竊的行為等，只不過法律的規(guī)定過寬，尚未涉及案型的特質(zhì)，如泛泛的只規(guī)定盜竊行為而不規(guī)定非法占有的目的，就不可能將盜竊與盜用或其他行為區(qū)分開來，因此，法條的規(guī)定對(duì)于實(shí)際的盜竊犯罪而言可謂涵蓋過寬。通過目的限定正是為了將規(guī)范予以限制，排除其過寬的部分，以便其更好地適用于實(shí)際的案型。

隱藏法律漏洞的適用方法是目的性限縮。[14](P300)那么，對(duì)于作為隱藏的法律漏洞的目的犯當(dāng)然就是通過目的限縮的方法來進(jìn)行漏洞補(bǔ)充。為了貫徹立法者的意旨，對(duì)于目的犯通過違反字義的補(bǔ)充出特定目的——這是法律規(guī)范本身并未包含的規(guī)則，來將那些不具備特定目的的行為排除在外，以限縮案型規(guī)范的適用范圍。

2.以盜竊罪為模本的個(gè)案演繹

目的性限縮是基于規(guī)范意旨的考慮，依法律規(guī)整的目的或其意義脈絡(luò)，將依法律文義已被涵蓋的案型排除在原系爭(zhēng)適用規(guī)范外。然而對(duì)于目的犯如何具體應(yīng)用此項(xiàng)方法?對(duì)此，筆者擬以盜竊罪為例，分析目的性限縮方法之于目的犯這類開放的構(gòu)成要件的適用。

刑法第264條規(guī)定，“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大或者多次盜竊的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”。該條并沒有規(guī)定盜竊罪必須具備某種特定的主觀目的。但是，刑法理論和實(shí)踐卻一致認(rèn)為，盜竊罪必須具備非法占有的目的，不具備非法占有目的的偷竊行為即使數(shù)額較大或次數(shù)較多也不構(gòu)成盜竊罪。不過，近來理論上出現(xiàn)了相反的觀點(diǎn)。有學(xué)者指出，非法占有目的不是盜竊罪的構(gòu)成要件。[19]筆者以為，在我們將未規(guī)定犯罪目的的實(shí)際目的犯確定為開放性構(gòu)成要件以后，根據(jù)我們對(duì)開放性構(gòu)成要件所確定的相應(yīng)的解釋方法，分析最常見的盜竊罪是否應(yīng)該具備非法占有的主觀目的，具有典型性的意義。

由于目的性限縮主要是從法律規(guī)整的目的及意義脈絡(luò)——也就是立法目的——來考察限制性條件的，因此，欲以該解釋方法補(bǔ)充盜竊罪的法律漏洞，就必須首先確定盜竊罪的立法目的是什么。這要從盜竊罪的保護(hù)法益著手分析。學(xué)說上有關(guān)盜竊罪的客體存在著本權(quán)說與占有說之爭(zhēng)。本權(quán)說認(rèn)為，盜竊罪侵害的是所有權(quán)及其他本權(quán)，本權(quán)是指合法占有的權(quán)利。據(jù)此，被害人如果使用秘密手段取回被盜財(cái)物的，成立盜竊罪。占有說認(rèn)為，侵犯財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益是對(duì)財(cái)物的占有本身，據(jù)此，上述行為成立盜竊罪。[20](P756)雖然在這兩種觀點(diǎn)中，學(xué)者間承認(rèn)哪一種并不統(tǒng)一。但是，我們可以看到，無論是本權(quán)說的保護(hù)所有權(quán)及其他本權(quán)，還是占有說的保護(hù)對(duì)財(cái)物的占有本身，刑法對(duì)盜竊罪的規(guī)定從根本上是保護(hù)財(cái)產(chǎn)所有人對(duì)財(cái)物的“占有”——無論是這種占有的權(quán)利，還是占有的事實(shí)狀況本身。無論保護(hù)行為人對(duì)財(cái)物的合法“占有”的內(nèi)容是什么，保護(hù)“占有”是盜竊罪立法的最基本目的。因此，從此點(diǎn)來看，任何盜竊罪的成立必然要求侵犯了這種“占有”。但是，盜竊行為人是否侵犯了占有并非僅僅根據(jù)客觀的偷盜行為就可以認(rèn)定的，因?yàn)橛行r(shí)候，行為還并不那么明朗。例如，行為人意圖盜竊珍貴文物，當(dāng)他剛潛入博物館并將文物拿在手上觀看的時(shí)候，報(bào)警器已響，行為人未能得逞。此時(shí)，我們不可能根據(jù)對(duì)通常定盜竊罪的做法，以實(shí)際盜竊財(cái)物的數(shù)額為根據(jù)認(rèn)定已到手的財(cái)物，并確定對(duì)被害人占有的侵犯之存在。那么，此時(shí)如何確定行為對(duì)盜竊罪保護(hù)法益的侵犯，并將相應(yīng)的盜竊行為定罪?既然不能根據(jù)客觀行為，當(dāng)然就只有根據(jù)主觀上的目的了。如果行為人三番五次行竊，都是為了非法占有屬他人占有的財(cái)產(chǎn)，即使一次未得逞，也因?yàn)榍址噶吮I竊罪的保護(hù)法益，而能夠認(rèn)定犯罪。因此，對(duì)盜竊罪確定具有非法占有的目的，是我們根據(jù)盜竊罪的立法目的、立法者的立法意圖，為了認(rèn)定盜竊行為是否侵犯盜竊罪的保護(hù)法益而進(jìn)行的必要的目的性限縮。否則，我們就無法將盜竊行為與一般的違法行為或其他犯罪行為區(qū)分開。例如，如果我們不要求行為人必須具有非法占有目的，就不可能將未得逞的盜竊與非法侵入他人住宅罪區(qū)分開來，或者將盜竊罪與竊得財(cái)物后又毀壞的行為區(qū)分開來等。同時(shí)，只有確定盜竊罪主觀上非法占有的目的，也才能將我們對(duì)違法性的判斷由客觀行為及其實(shí)害轉(zhuǎn)向同時(shí)兼顧主觀的方面。因?yàn)橹饔^的違法要素同樣是立法者在設(shè)定一行為為犯罪時(shí)所考慮的因素。主觀的違法要素理論告訴我們，在不能通過客觀行為判斷行為的違法性時(shí)，就有必要以行為的目的甚至動(dòng)機(jī)等因素，作為判斷行為是否違法的必要因素。所以，如果有人不告而取他人之財(cái)物，雖然行為人實(shí)施了盜竊的客觀行為，但如果行為人無不法所有之意思，即欠缺主觀之違法要素，也不能認(rèn)定盜竊罪成立。

另外，如果我們對(duì)盜竊罪應(yīng)該具有非法占有的目的還有異議的話，那么，最高人民法院對(duì)盜伐林木罪非法占有目的的確定，實(shí)際上也為我們的觀點(diǎn)提供了有力的支持。刑法第345條規(guī)定，“盜伐森林或者其他林木，數(shù)量較大的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”。顯然，刑法對(duì)盜伐林木罪也沒有規(guī)定主觀上的特殊目的——雖然從實(shí)踐來看，我們都是按照具有這樣的目的來操作的。但是，在最高人民法院2000年11月17日頒發(fā)的《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱“解釋”)中第3條中明確規(guī)定，“以非法占有為目的，具有下列情形之一，數(shù)量較大的，依照刑法第345條第1款的規(guī)定，以盜伐林木罪定罪處罰。……”顯然，最高人民法院以司法解釋的形式對(duì)盜伐林木罪這一開放的構(gòu)成要件進(jìn)行了補(bǔ)充，對(duì)它的目的作了明確的規(guī)定。盜伐林木罪作為盜竊罪的特殊犯罪，除了偷盜的對(duì)象不同，其他的構(gòu)成要件是一致的。如果我們不能夠理解將非法占有目的作為盜竊罪的主觀內(nèi)容，那么，“高法”對(duì)盜伐林木罪則是有力的反擊和說明。

綜上，筆者以為，根據(jù)刑法規(guī)定盜竊罪的目的及意義脈絡(luò)考慮，將成立盜竊罪之盜竊行為限縮為必須具有非法占有的目的。

三、結(jié)論

非法定目的犯既然屬于開放的構(gòu)成要件，那么，在面對(duì)這些犯罪時(shí)，不能以刑法分則未有明確規(guī)定為由而斷然否定某種特定目的的存在。只要我們發(fā)現(xiàn)某些犯罪根據(jù)刑法分則條文對(duì)構(gòu)成要件的字面規(guī)定，還不能判斷其是否違法，還需要法官根據(jù)犯罪的一般理論或者具體犯罪的成立特性等因素加以補(bǔ)充適用，判斷其必須具備某種特定的目的時(shí)，那么，就應(yīng)該承認(rèn)它們作為目的犯的存在是合理的。對(duì)這樣一些犯罪，不能以違反罪刑法定為理由，認(rèn)定由法官補(bǔ)充適用其具備某種特定目的是違反罪刑法定的。因?yàn)椋瑥淖镄谭ǘǖ拿鞔_性原則以觀，“開放的構(gòu)成要件正是配合罪刑法定主義由嚴(yán)格到松弛、由絕對(duì)到相對(duì)的發(fā)展，而推陳出新的刑法構(gòu)成要件規(guī)定方式，也是一種有效貫徹了形式與實(shí)質(zhì)的法治國思想及形式與實(shí)質(zhì)的罪刑法定主義的構(gòu)成要件規(guī)定方式，”同時(shí)也是“罪刑法定的明確性原則在刑事立法技術(shù)上兩難處境的體現(xiàn)，”“它與罪刑法定原則是不相違背的。”[21](P113、127)因此，刑法理論上有觀點(diǎn)以刑法未有明確規(guī)定而主張諸如信用證詐騙等金融犯罪不應(yīng)具備“非法占有”等特殊目的的看法顯然是不成立的，是沒有從違法性的角度、從構(gòu)成要件構(gòu)造的角度看待非法定目的犯的結(jié)果；而主張諸如某些金融犯罪具備某種特定目的的學(xué)者之所以與否定論者反復(fù)就個(gè)罪進(jìn)行論辯，同樣是缺乏從違法性、從構(gòu)成要件的整體這一更高的層面探討這些犯罪的結(jié)果。[22](P1257以下)凡此種種，極大地阻礙了我們對(duì)非法定目的犯之目的的認(rèn)定和非法定目的犯的研究，這是今后的理論和實(shí)踐中應(yīng)該克服的。

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篇（10）

( 一) 舊實(shí)體法說

該說認(rèn)為訴訟標(biāo)的是原告在訴訟上所提出的一定的具體的實(shí)體法上的權(quán)利或者法律關(guān)系的主張。該說以實(shí)體法所規(guī)定的請(qǐng)求權(quán)的多少來作為訴訟標(biāo)的單復(fù)數(shù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，原則上有多少個(gè)實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)或者權(quán)利，即有多少個(gè)訴訟標(biāo)的。該說以當(dāng)事人訴訟中主張的請(qǐng)求權(quán)作為訴訟標(biāo)的，使得訴訟標(biāo)的的確定變得容易，從而大大降低了重復(fù)起訴認(rèn)定、客觀的訴的合并、訴的變更與追加以及既判力客觀范圍的認(rèn)定等的難度。但是該說在請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的情況下遭遇到了最大的困境。

( 二) 訴訟法說

該說以克服舊實(shí)體法說的缺陷為出發(fā)點(diǎn)，認(rèn)為不應(yīng)以實(shí)體請(qǐng)求權(quán)作為訴訟標(biāo)的的識(shí)別根據(jù)，而應(yīng)當(dāng)從訴訟法的立場(chǎng)來考察訴訟標(biāo)的問題，強(qiáng)調(diào)一次糾紛一次解決，公平保護(hù)當(dāng)事人。該說利用原告在訴狀中提出的訴的聲明以及事實(shí)理由來構(gòu)筑訴訟標(biāo)的的概念與內(nèi)容，將舊實(shí)體法說的實(shí)體權(quán)利和法律關(guān)系的主張作為當(dāng)事人的攻擊防御方法或者法院作出裁判時(shí)的法律觀點(diǎn)或者地位。訴訟法說又分為二分肢說和一分肢說。二分肢說認(rèn)為，訴訟標(biāo)的由訴的聲明以及陳述的事實(shí)關(guān)系所決定，相同的事實(shí)關(guān)系與相同的訴的聲明，都只會(huì)產(chǎn)生一個(gè)訴訟上的請(qǐng)求( 訴訟標(biāo)的) 。即當(dāng)訴的聲明與事實(shí)理由均為單數(shù)時(shí)，訴訟標(biāo)的為單數(shù); 訴的聲明和事實(shí)理由只要其中之一為復(fù)數(shù)，則訴訟標(biāo)的為復(fù)數(shù)。二分肢說雖然有力的解決了舊實(shí)體法說在請(qǐng)求權(quán)競(jìng)和問題上的理論缺陷，但是其頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳的研究方法，使其在產(chǎn)生之初就存在先天的缺陷。一分肢說認(rèn)為，事實(shí)理由并不是構(gòu)成訴訟標(biāo)的的要素，訴訟標(biāo)的僅由訴的聲明構(gòu)成，亦即以訴的聲明為訴訟標(biāo)的的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。該說有力地解決了舊實(shí)體法說和二分肢說的理論缺陷，但是在以金錢或者種類物為標(biāo)的的給付之訴中，無法區(qū)別不同之訴。

( 三) 新實(shí)體法說

該說由德國學(xué)者尼克遜首先倡導(dǎo)。尼克遜認(rèn)為請(qǐng)求權(quán)競(jìng)和屬于民法領(lǐng)域的問題，若民法學(xué)者自己不進(jìn)行修正，僅靠訴訟法學(xué)者的片面努力，想在訴訟法上建立訴訟標(biāo)的的概念，區(qū)分訴訟標(biāo)的的單復(fù)數(shù)，找出識(shí)別訴訟標(biāo)的的根據(jù)，是不可能的。他認(rèn)為，凡基于同一個(gè)事實(shí)關(guān)系發(fā)生的，以同一給付為目的的數(shù)個(gè)請(qǐng)求權(quán)存在時(shí)，并非真正的競(jìng)合，而只不過是請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的競(jìng)合。真正的請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合是指，幾個(gè)事實(shí)關(guān)系發(fā)生幾個(gè)請(qǐng)求權(quán)，同時(shí)請(qǐng)求的內(nèi)容又是相同的情形。但新實(shí)體法說仍有一定的缺陷，主要體現(xiàn)在新實(shí)體法在消滅時(shí)效上所遇到的困境。在同時(shí)發(fā)生侵權(quán)和合同責(zé)任的情況下，由于民法對(duì)于合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任分別規(guī)定了不同的消滅時(shí)效，在新實(shí)體法說下，由于其實(shí)際是一個(gè)請(qǐng)求權(quán)，那么這以請(qǐng)求權(quán)的消滅時(shí)效到底是應(yīng)該適用侵權(quán)責(zé)任的消滅時(shí)效還是合同責(zé)任的消滅時(shí)效? 這是新實(shí)體法說不能回答的問題。

三、我國民事訴訟環(huán)境下訴訟標(biāo)的含義的確定

當(dāng)強(qiáng)調(diào)對(duì)于當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利和利益的保護(hù)時(shí)，民事訴訟傾向于采大陸法系舊實(shí)體法說的訴訟標(biāo)的理論，訴訟標(biāo)的指的是原告在訴訟上提出的實(shí)體權(quán)利或者法律關(guān)系的主張。而當(dāng)強(qiáng)調(diào)對(duì)當(dāng)事人程序利益與實(shí)體利益一體保護(hù)時(shí)，表明在保護(hù)當(dāng)事人利益這一根本目的統(tǒng)領(lǐng)下，民事訴訟更注重對(duì)當(dāng)事人利益的實(shí)質(zhì)保護(hù)而不再是單純的為裁判去尋找實(shí)體法上的依據(jù)。因此，實(shí)體法律已經(jīng)不再是裁判正當(dāng)性的唯一標(biāo)準(zhǔn)。此種情況下，訴訟標(biāo)的也不再是原告實(shí)體權(quán)利或者法律關(guān)系的主張，而是原告通過訴訟所要獲得的法效果。實(shí)體法律在這里已經(jīng)不是唯一的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，民事訴訟就不在僅僅關(guān)注當(dāng)事人在實(shí)體法上的權(quán)利主張，而更關(guān)注他所要達(dá)到的目的與效果。因此，在我國民事訴訟保護(hù)當(dāng)事人利益的目的論下，筆者認(rèn)為，訴訟標(biāo)的應(yīng)界定為原告在訴的聲明中所表明的抽象的法律效果的主張。

四、訴訟標(biāo)的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)的確定

一分肢說存在的缺陷即在于金錢或者種類物的給付之訴中，無法正確區(qū)分訴訟標(biāo)的的單復(fù)數(shù)，因?yàn)榍昂髢稍V的訴的聲明可能是一的，但是所依據(jù)的事實(shí)卻是不同的，此時(shí)按照一分肢說，訴訟標(biāo)的是同一的，那么將被禁止重復(fù)起訴，而這顯然是荒謬的。筆者認(rèn)為，不單單是一分肢說，包括舊實(shí)體法說、二分肢說以及新實(shí)體法說在內(nèi)的所有訴訟標(biāo)的學(xué)說都存在這樣或者那樣的缺陷的最主要原因是，我們都在認(rèn)識(shí)論上陷入了同一個(gè)誤區(qū)，即先入為主地認(rèn)為訴訟標(biāo)的的確定標(biāo)準(zhǔn)與訴訟標(biāo)的的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)必須是同一的。當(dāng)然，通過事物本身的構(gòu)成要素來識(shí)別不同的事物，符合認(rèn)識(shí)論的一般規(guī)律。但是，在某些情況下，在僅觀察事物本身的構(gòu)成要素還不能正確認(rèn)識(shí)和辨別事物時(shí)，我們就需要借助于事物本身所處的環(huán)境中的一些因素來加以識(shí)別，例如化學(xué)中的同位素就是如此，U231 和U215 從本身的構(gòu)成要素上來講都是鈾元素，此時(shí)我們從其本身的構(gòu)成要素上無法對(duì)其進(jìn)行區(qū)別，我們要做到對(duì)這兩者進(jìn)行正確的區(qū)分就需要對(duì)其周圍的放射性進(jìn)行區(qū)分，環(huán)境中放射性強(qiáng)的是U231，放射性弱的就是U215。

篇（11）

”[1]

那么有關(guān)民事主體的原理與規(guī)則運(yùn)用在商主體上就顯得困難多了因?yàn)椋绻f民法有關(guān)民事行為的原理與規(guī)則很容易用來解決商事交易行為中的法律難題。民事主體制度一般僅僅關(guān)注主體在市場(chǎng)中的交易主體地位，即一個(gè)在交易中相對(duì)于其他主體的資格問題。這幾乎是從宏觀角度來關(guān)注主體的外部地位。否具有法人資格、否具有訴訟主體資格、否具有市場(chǎng)交易資格，一個(gè)相當(dāng)簡(jiǎn)單的法律課題。事實(shí)上，商主體之上最重要、最復(fù)雜的關(guān)系在于商主體內(nèi)部各個(gè)交易主體之間的關(guān)系。民法通則》確認(rèn)了公司的法人資格，但是對(duì)公司內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)運(yùn)行、股東權(quán)利等細(xì)節(jié)問題卻沒有涉及。所以，可以修改合同法、修改合同總則有關(guān)制度、擴(kuò)展有名合同種類，以解決新型商事交易對(duì)商行為制度提出的需求，但是很難通過修改《民法通則》來解決股東權(quán)益維護(hù)上可能出現(xiàn)的法律難題。

再則，很多新型商行為與商主體制度有密切聯(lián)系，最典型的就是證券發(fā)行與交易。商行為面臨的外部法律環(huán)境，在很大程度上實(shí)質(zhì)是對(duì)商主體的法律限制。諸如，某個(gè)商主體必須履行某種法定義務(wù)或職責(zé)的行為，必須服從國家強(qiáng)制機(jī)關(guān)的管理。

也正是在這個(gè)意義上，商法的困惑主要是商主體法的困惑。時(shí)代對(duì)商法的挑戰(zhàn)，也主要是對(duì)商主體法的挑戰(zhàn)。

可以歸結(jié)為以下三類：如何認(rèn)識(shí)并確認(rèn)商主體的法律主體地位？如何處置商主體的組織性和內(nèi)部關(guān)系？如何處置商主體制度中的自由與強(qiáng)制的關(guān)系？這些問題的解答，以上問題。涉及到商主體法律制度完善的宏觀性、知識(shí)性前提。本文看來，商主體，特別是經(jīng)濟(jì)生活實(shí)踐中問題比較多、爭(zhēng)論比較大的一些課題之所以存在一個(gè)很重大的原因就在于這些宏觀性認(rèn)識(shí)的缺乏或者錯(cuò)位。鑒于此，本文并不著眼于某一類商主體或者其中的某個(gè)具體問題，而是嘗試從比較宏觀的角度作初步探討。以下分步展開：從商主體的交易性與組織性的雙重特征動(dòng)身，探討商主體制度展開的落腳點(diǎn)；探討商主體內(nèi)外關(guān)系在法律規(guī)范上的邏輯框架；從產(chǎn)權(quán)界定與交易展開的不同角度分析商主體法律規(guī)范的功能；最后為結(jié)束語。

國商事交易實(shí)踐中還有很多與商主體有關(guān)的法律難題：有限責(zé)任，事實(shí)上。底是法人的前提還是法人取得的一種法律效果？為什么法國法律把無限合伙也當(dāng)作法人？普通合伙不是法人，那么有限合伙是不是法人？為什么合作社是法人？農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織是不是法人？非法人組織為什么有交易資格和訴訟主體資格？歸根到底，法人是什么？為什么要確認(rèn)法人制度？信托，自身有無組織問題？為什么信托法沒有關(guān)注組織性問題？為什么目前農(nóng)村土地制度的理論研究忽略了集體經(jīng)濟(jì)組織的內(nèi)部關(guān)系？農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的成員權(quán)該如何實(shí)現(xiàn)？企業(yè)形式類型化的管理邏輯下，如何處置市場(chǎng)創(chuàng)新自由與國家強(qiáng)制之間的關(guān)系？企業(yè)法律形態(tài)如何創(chuàng)新？企業(yè)主體制度的合同性理論日益強(qiáng)勢(shì)的語境中，如何認(rèn)識(shí)國家強(qiáng)制還大量存在現(xiàn)象？如何在商主體制度上落實(shí)日益盛行的企業(yè)社會(huì)責(zé)任理論？

二、商主體：交易與組織的混合機(jī)制

商主體，是從事營利的主體。商個(gè)人與商企業(yè)，是商主體的基本分類。商個(gè)人，即從事商業(yè)活動(dòng)的自然人，一般不需要由法律進(jìn)行規(guī)范。在我國，商法理論一般把個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、個(gè)體工商戶作為商個(gè)人看待。其實(shí)在嚴(yán)格意義上，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、個(gè)體工商戶與純粹的從事商業(yè)活動(dòng)的自然人已經(jīng)有區(qū)別，前者已經(jīng)具有了某種組織性和企業(yè)特性，所以才需要從組織的意義上由法律進(jìn)行規(guī)范。本文的商主體，主要針對(duì)具有某種組織性的商事企業(yè)。

商主體是從事交易活動(dòng)的獨(dú)立個(gè)體。而走進(jìn)這些主體的內(nèi)部去探究這些主體的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，法律上。會(huì)發(fā)現(xiàn)，商主體實(shí)質(zhì)是一種交易機(jī)制，也是一種組織性機(jī)制。企業(yè)的經(jīng)濟(jì)理論，打開了商主體神秘的面紗，揭示出了其交易機(jī)制的實(shí)質(zhì)。古典經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，企業(yè)是這樣一種經(jīng)濟(jì)組織，把生產(chǎn)要素（如資本、勞動(dòng)）結(jié)合起來生產(chǎn)產(chǎn)品和勞務(wù)”[2]該理論考察了企業(yè)的外觀和功能。企業(yè)首先是一種客觀存在以營利為目的經(jīng)濟(jì)組織，基本功能在于把生產(chǎn)要素轉(zhuǎn)化成一定產(chǎn)出。古典企業(yè)理論中，企業(yè)是一定“生產(chǎn)函數(shù)的實(shí)現(xiàn)者和載體”企業(yè)將兩種以上的特定生產(chǎn)要素組織于統(tǒng)一的生產(chǎn)過程之中，生產(chǎn)然后銷售產(chǎn)品。這個(gè)生產(chǎn)過程中，作為生產(chǎn)的組織者的企業(yè)家遵循“利息一收益”基本邏輯，通過確定最優(yōu)的生產(chǎn)要素組合和最佳的生產(chǎn)規(guī)模來達(dá)到利潤的最大化。古典企業(yè)理論從生產(chǎn)功能的角度來解釋企業(yè)，能夠告訴人們?cè)撈髽I(yè)生產(chǎn)如何組織，但是無法解釋為什么要選擇企業(yè)來進(jìn)行生產(chǎn)、企業(yè)生產(chǎn)是如何實(shí)現(xiàn)的問題。當(dāng)然，古典經(jīng)濟(jì)理論已經(jīng)論證了企業(yè)作為組織存在基本事實(shí)。此意義上，商主體自身具有組織性的特征。

制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的代表人物科斯認(rèn)為，企業(yè)與市場(chǎng)都是一種獨(dú)立存在的交易機(jī)制，且交易是有成本的。如果沒有企業(yè)而使所有的交易都在市場(chǎng)中完成，那么某些交易的成本就會(huì)很高。企業(yè)的功能就在于，把各種生產(chǎn)要素的所有的者通過內(nèi)部契約集合起來，組成一個(gè)集中代表各種要素所有者利益的獨(dú)立主體，然后以企業(yè)自身的名義而不是各個(gè)要素所有者的名義進(jìn)行市場(chǎng)交易。從交易成本的角度入手進(jìn)行考察，科斯得出了“企業(yè)的顯著標(biāo)志是價(jià)格機(jī)制的替代”的著名結(jié)論。[3]這樣，生產(chǎn)在市場(chǎng)、企業(yè)之間展開，成本是決定如何選擇的關(guān)鍵因素。所以說，科斯的理論與其說是企業(yè)理論，不如說是“企業(yè)與市場(chǎng)理論”。企業(yè)生產(chǎn)需要生產(chǎn)要素的組合，但是各個(gè)要素都有其產(chǎn)權(quán)主體，要素組合的實(shí)質(zhì)是各個(gè)主體進(jìn)行產(chǎn)權(quán)交易的過程。企業(yè)理論的核心問題就在于這個(gè)產(chǎn)權(quán)交易過程如何有效展開。

由此看來，交易實(shí)質(zhì)和組織特征，是企業(yè)制度兩個(gè)不可或缺的關(guān)注點(diǎn)。企業(yè)的交易性與組織性之間的關(guān)系，在合伙上有明顯體現(xiàn)。《民法通則》對(duì)民事合伙主要從合伙的交易性本質(zhì)去規(guī)定，所以民事合伙側(cè)重于合同性、交易性。《合伙企業(yè)法》則側(cè)重從組織角度規(guī)范合伙企業(yè)的組織性及其內(nèi)部外部關(guān)系。《合伙企業(yè)法》下的合伙，是一種企業(yè)組織，所以它相對(duì)于單純的合伙合同來說要復(fù)雜得多。不過，合伙企業(yè)依然存在于合同之上，合伙協(xié)議也因此成為合伙企業(yè)中最重要的文件。

在公司中，企業(yè)的交易性與組織性兩個(gè)特征有完美的結(jié)合。現(xiàn)代企業(yè)理論從契約路徑來研究企業(yè)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，認(rèn)為“企業(yè)是契約關(guān)系聯(lián)結(jié)點(diǎn)，它代表了一系列成文和不成文的合同”。[4]企業(yè)制度的實(shí)質(zhì)在于“規(guī)定或調(diào)節(jié)企業(yè)內(nèi)部不同參與者之間權(quán)力關(guān)系和利益關(guān)系的基本原則或標(biāo)準(zhǔn)”。[5]公司，正是現(xiàn)代企業(yè)理論研究的最佳范例。所以，公司，實(shí)質(zhì)是各個(gè)交易主體之間合同的聯(lián)結(jié)點(diǎn)。公司法，實(shí)質(zhì)是標(biāo)準(zhǔn)合同。雖然是一種交易機(jī)制，但因?yàn)橛薪档徒灰踪M(fèi)用的功效，企業(yè)與市場(chǎng)的交易機(jī)制還是有顯著的不同。其根源在于，企業(yè)內(nèi)部的交易，是一種長(zhǎng)期易關(guān)系；企業(yè)內(nèi)部的契約關(guān)系，是一種典型的關(guān)系契約。企業(yè)內(nèi)部各要素主體之間交易關(guān)系的解決，當(dāng)然地依賴于一系列組織性機(jī)制。正是這些組織性機(jī)制，使內(nèi)部交易費(fèi)用的降低得以可能。愛森伯格就是從公司的兩重性來研究公司法規(guī)范性質(zhì)的。他認(rèn)為，公司合同理論關(guān)于公司只是一系列契約聯(lián)結(jié)點(diǎn)的觀點(diǎn)，只反映了公司實(shí)際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的一面，在另一面，公司還是一個(gè)官僚性、科層性的管理組織。前者，的確應(yīng)當(dāng)從契約觀點(diǎn)來理解；后者，必須注意官僚組織和內(nèi)部管理規(guī)則存在的必要。[6]公司法是行為法與組織法的綜合物正是在這個(gè)意義上得以體現(xiàn)的。

因此，商事主體法的完備性，應(yīng)當(dāng)包括交易性規(guī)范的完備性和組織性規(guī)范的完備性兩個(gè)方面。一方面，商主體制度應(yīng)當(dāng)從合同基本理念和制度出發(fā)，對(duì)商主體內(nèi)部外部各類交易當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系作詳盡的安排，這主要體現(xiàn)為各類交易主體的權(quán)利與義務(wù)以及各個(gè)主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系結(jié)構(gòu)；另一方面，商法應(yīng)當(dāng)對(duì)不同類型企業(yè)內(nèi)部機(jī)構(gòu)的設(shè)置、運(yùn)行的基本法則、各類交易主體參與組織管理與監(jiān)督的程序作出詳盡的規(guī)定。

不同商事主體在交易性和組織性上的體現(xiàn)并不一致。所以，合伙企業(yè)與公司制度企業(yè)之間明顯的差異標(biāo)明。探討公司、合伙以及其他商主體時(shí)，也應(yīng)當(dāng)把注意力放在組織性與交易性上的不同表示以及制度的具體建構(gòu)上。對(duì)于商主體，特別是非典型性的商主體，法律制度設(shè)計(jì)以及理論認(rèn)識(shí)在交易性和組織性有機(jī)結(jié)合上表現(xiàn)出了些許偏頗。這是一個(gè)應(yīng)當(dāng)引起重視的現(xiàn)象。1993年的公司法》過分注重公司的組織性，忽略了交易性。2005年的公司法》強(qiáng)調(diào)規(guī)則的可操作性、強(qiáng)調(diào)合同自治原則的貫徹，其實(shí)是對(duì)商主體交易性提升的結(jié)果。對(duì)信托也是如此。很多人看來，不論是對(duì)私益信托，還是對(duì)公益信托，現(xiàn)行信托法制度都出現(xiàn)無法解決信托財(cái)富是否獨(dú)立、信托財(cái)富組織內(nèi)部如何運(yùn)作等難題。確，信托法》著眼于交易實(shí)質(zhì)，對(duì)信托合同關(guān)系進(jìn)行了詳細(xì)界定，但是對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的主體性與組織性問題沒有太多的關(guān)注，信托財(cái)富自身在民法通則》下是否具有民事主體資格也是一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題。法律滯后是顯然的但是不應(yīng)當(dāng)把現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的法律問題總歸結(jié)為立法。立法的滯后是具有某種肯定性甚至合理性的但是理論認(rèn)識(shí)的滯后就未必肯定與合理了信托，主要是一種交易機(jī)制，但是也具有某組織機(jī)制的性質(zhì)。信托，與公司制度、合伙制度一樣，實(shí)質(zhì)是一種財(cái)富分割機(jī)制。利用合同機(jī)制對(duì)財(cái)富加以分割后，被分割出來的財(cái)富自身具有某種獨(dú)立性。要規(guī)范獨(dú)立財(cái)富，就應(yīng)當(dāng)思考相關(guān)組織機(jī)制的問題。當(dāng)然了或許該機(jī)制可能相當(dāng)微弱，可能要被淹沒在不同主體的交易規(guī)范之中。但是不管怎樣，被分割出來的信托財(cái)富具有獨(dú)立性是一個(gè)社會(huì)事實(shí)；并且該事實(shí)在某種時(shí)候還會(huì)給法律提出明確的規(guī)范需求。所以，供認(rèn)信托財(cái)富的獨(dú)立性，一定時(shí)候（不是所有時(shí)刻）必要的這在公益信托上特別明顯。公益信托中，財(cái)富捐贈(zèng)人在很多時(shí)候難以通過合同機(jī)制去控制受托人的管理與經(jīng)營活動(dòng)，而受益人也因?yàn)樘\統(tǒng)而無法參與監(jiān)督。如果把信托財(cái)富作為一個(gè)獨(dú)立個(gè)體，再輔之以其他機(jī)制，或許在某種意義上能夠提升我社會(huì)對(duì)受托人監(jiān)督的實(shí)效。

對(duì)于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、其他各種合作社，也同樣如此。它們首先是成員之間進(jìn)行交易的機(jī)制，然后本身也是作為一個(gè)組織存在的組織機(jī)制。對(duì)于前者，需要通過合同法來規(guī)范成員之間的具體關(guān)系，特別是通過合同機(jī)制來界定某個(gè)成員相對(duì)于其他成員的權(quán)利、相對(duì)于集體的具體權(quán)利；對(duì)于后者，需要通過法律來規(guī)范該組織意思的形成與對(duì)外表達(dá)，這就需要內(nèi)部機(jī)構(gòu)的組成和運(yùn)行規(guī)則，需要成員收益權(quán)、管理監(jiān)督權(quán)等權(quán)利的行使機(jī)制等規(guī)范。對(duì)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的權(quán)利以及集體組織內(nèi)部運(yùn)行規(guī)則，《物權(quán)法》已經(jīng)有很多規(guī)定了；《農(nóng)民專業(yè)合作社法》也對(duì)合作社的法人資格、內(nèi)部成員關(guān)系等問題有了比較合理的規(guī)定。

三、商主體人格的規(guī)范邏輯

不同商主體在組織性和交易性特征上的表現(xiàn)并不相同。一般而言，組織性色彩越濃厚的，越需要由法律給予某種示范或者強(qiáng)制，這些組織對(duì)商法的需求也就越強(qiáng)烈。也正是在這個(gè)意義上講，公司法律制度要比合伙企業(yè)制度復(fù)雜得多。所以，我們可以認(rèn)為，企業(yè)類型的法定化規(guī)范，表面上圍繞投資者的責(zé)任形式而展開，實(shí)質(zhì)上是根據(jù)組織性特征來歸類的。

那么，商主體在交易上和組織上的特征如何上升為法律規(guī)范呢？一般而言，需要從內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系上分別考慮。在這里，有兩種關(guān)系值得關(guān)注：一則，企業(yè)自己表現(xiàn)于外的個(gè)體獨(dú)立性；一則，企業(yè)內(nèi)部的各種交易關(guān)系。

圍繞著交易效率與交易安全之間矛盾的調(diào)適，這些內(nèi)外關(guān)系在法律上的展開，表現(xiàn)為商企業(yè)主體人格獨(dú)立的五種要素。

首先，在市場(chǎng)交易過程中，商主體是作為一個(gè)獨(dú)立的個(gè)體而存在的，能夠以自己名義對(duì)外活動(dòng)。這是一個(gè)事實(shí)問題，法律只需要對(duì)此加以承認(rèn)。所以，信托財(cái)產(chǎn)本身和所有商組織顯然是具有獨(dú)立地位的。當(dāng)然，在承認(rèn)的過程中也不排除立法者在不同立法政策下會(huì)施加一些特別的政策性限制。在法律上，對(duì)商主體獨(dú)立人格加以規(guī)范的基本方式是“確認(rèn)＋公示”。一旦滿足準(zhǔn)則設(shè)計(jì)的基本要求，法律即應(yīng)確認(rèn)公司的獨(dú)立法律地位；由國家有關(guān)機(jī)關(guān)對(duì)其名稱、經(jīng)營場(chǎng)所、負(fù)責(zé)人進(jìn)行登記并公告，則是公示。這就是商主體人格的外觀獨(dú)立要素。通過該法律技術(shù)，商主體人格與其投資者或者成員的人格就已經(jīng)相分離。至于在法律上用什么術(shù)語來表示商主體外觀的獨(dú)立，則主要是一個(gè)技術(shù)問題。顯然，用“法人”的術(shù)語來表示的，取得法人資格的真正含義在于該企業(yè)獨(dú)立了，而法人內(nèi)部成員是否享有有限責(zé)任的特別優(yōu)惠則與該“法人”資格沒有必然聯(lián)系。鑒于在法律上承認(rèn)其人格乃是承認(rèn)其以“法律人”資格的事實(shí)，同時(shí)考慮到商主體已經(jīng)成為一個(gè)有財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)的“實(shí)體”，使用“法律實(shí)體”的概念不失為一種理性的選擇，它至少具有相對(duì)準(zhǔn)確、簡(jiǎn)明的優(yōu)勢(shì)。當(dāng)然，對(duì)不同商主體，確認(rèn)其法律人格的方式并不一致。對(duì)于企業(yè)類主體，在立法上采用類型法定化方式來規(guī)范是必要的；而對(duì)于商個(gè)人，則主要是從秩序規(guī)范的角度去考慮如何管理；對(duì)于信托財(cái)產(chǎn)，在訴訟中確認(rèn)其獨(dú)立地位可能才具有實(shí)際意義。

其次，商主體獨(dú)立的實(shí)質(zhì)目的在于，使得成員或投資者對(duì)商主體的對(duì)外責(zé)任保持某種程度的獨(dú)立性，此即責(zé)任的獨(dú)立性。成員或投資者對(duì)商主體責(zé)任的聯(lián)系，分有限責(zé)任與無限責(zé)任兩種基本類型。另外，即使是補(bǔ)充連帶責(zé)任，也具有某種獨(dú)立性。本來，成員與商主體對(duì)外責(zé)任之間的聯(lián)系可以通過合同方式來設(shè)定，但是法律直接規(guī)定則相當(dāng)便利。所以，是否享有有限責(zé)任，最好由法律明確規(guī)定。在這個(gè)意義上，相對(duì)于隱名合伙，有限合伙使用起來要方便得多。同時(shí)，商主體內(nèi)部有不同成員，不同成員之間對(duì)商主體責(zé)任的聯(lián)系方式可能有多種，這正是有限責(zé)任合伙產(chǎn)生的根源。

第三，如果賦予成員或投資者以有限責(zé)任優(yōu)惠，那么商主體的交易風(fēng)險(xiǎn)就轉(zhuǎn)嫁給了與該主體進(jìn)行交易的債權(quán)人。為使這種轉(zhuǎn)嫁具有某種正當(dāng)性，就必須使為商主體所經(jīng)營和支配的財(cái)產(chǎn)保持相應(yīng)的獨(dú)立性。一方面，成員或投資者必須按照法律或者合同的規(guī)定轉(zhuǎn)移投資資產(chǎn)給商主體；另一方面，成員或投資者不得隨意地取回財(cái)產(chǎn)、支配財(cái)產(chǎn)，也不得干涉商主體在財(cái)產(chǎn)上的經(jīng)營活動(dòng)，使得商主體能夠在實(shí)質(zhì)意義上獨(dú)立享有并且處分屬于自己的財(cái)產(chǎn)。

第四，商主體能夠獨(dú)立享有并處分自己財(cái)產(chǎn)的前提在于，其能夠發(fā)表并且實(shí)施自己的意志。在經(jīng)營活動(dòng)中，以商主體的名義進(jìn)行的交易應(yīng)當(dāng)受到商主體意志的支配。也就是說，商主體的意志必須獨(dú)立于成員或投資者的意志。

第五，為保障商主體意志的獨(dú)立性，必須保障商主體建立屬于自己的內(nèi)部管理機(jī)關(guān)，建立、完善相關(guān)管理制度以確保該機(jī)構(gòu)的有效運(yùn)行。

在五個(gè)要素中，第二個(gè)要素是相當(dāng)關(guān)鍵的。后三個(gè)要素都與其有直接聯(lián)系。責(zé)任獨(dú)立程度，直接決定了在財(cái)產(chǎn)獨(dú)立、意志獨(dú)立、機(jī)構(gòu)獨(dú)立上的要求程度。企業(yè)類型的分化，也主要圍繞責(zé)任的獨(dú)立性要素而展開。正因?yàn)槿绱耍匣锲髽I(yè)的組織性色彩相比于公司、集體經(jīng)濟(jì)組織、合作社組織來說，就要弱得多了。

商主體人格展開的獨(dú)立性五要素，也是理解法人資格的實(shí)質(zhì)、法人與有限責(zé)任之間聯(lián)系、商主體內(nèi)部關(guān)系法律建構(gòu)、商主體形態(tài)分化、不同商主體之間區(qū)別聯(lián)系的關(guān)鍵。承認(rèn)信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立商主體資格、承認(rèn)非法人商業(yè)組織的商主體資格，事實(shí)上是沒有障礙的。承認(rèn)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織與其他各種合作社的獨(dú)立主體資格地位，是理所當(dāng)然的。在合伙企業(yè)，某些合伙人享有有限責(zé)任的優(yōu)惠是建立在其他合伙人無限責(zé)任負(fù)擔(dān)的基礎(chǔ)上的，有限責(zé)任約定對(duì)債權(quán)人請(qǐng)求權(quán)的影響不是實(shí)質(zhì)性的。所以在有限合伙企業(yè)內(nèi)部，財(cái)產(chǎn)性要求與管理性要求相對(duì)于普通合伙不會(huì)有太大的變化。在合作社類的商主體，因?yàn)橘x予了成員以有限責(zé)任的優(yōu)惠，我們當(dāng)然應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)的規(guī)范建立與有效運(yùn)作。在合作社法中詳細(xì)界定組織機(jī)構(gòu)規(guī)則、社員權(quán)利的形式機(jī)制，不僅是基于其交易性、組織性特征的要求，也是給予其成員有限責(zé)任優(yōu)惠的必要結(jié)果。

公司法法人人格否認(rèn)的訴訟適用，也應(yīng)當(dāng)遵循這個(gè)基本邏輯。按照《公司法》第20條的規(guī)定，法人人格否認(rèn)的適用應(yīng)當(dāng)符合以下條件：第一，公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任。這是客觀條件，歸結(jié)到對(duì)法人獨(dú)立地位和有限責(zé)任的濫用行為上。第二，逃避債務(wù)。這是主觀條件，表現(xiàn)在債務(wù)逃避上。第三，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益。這是損害后果要件。對(duì)這些要件，可以采取相反的順序推論。損害后果要件比較容易判斷，表現(xiàn)為債權(quán)人的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)沒有得到滿足，公司的財(cái)產(chǎn)不足以支付。債權(quán)的多少，可以用數(shù)字來替代。沒有被滿足的債權(quán)數(shù)額大的，應(yīng)當(dāng)屬于嚴(yán)重。關(guān)鍵是多少數(shù)額才算大？這很難判斷。再看逃避債務(wù)的主觀要件。在糾紛發(fā)生時(shí)，要對(duì)股東的主觀心理狀態(tài)進(jìn)行考證是相當(dāng)困難的。在侵權(quán)行為法中，主觀過錯(cuò)向客觀過錯(cuò)的轉(zhuǎn)化，正是基于該原因。所以，是否構(gòu)成逃避債務(wù)的主觀目的，還需要從沒有履行支付義務(wù)的結(jié)果、濫用法人人格與有限責(zé)任的行為表現(xiàn)中去證明。矛盾的焦點(diǎn)轉(zhuǎn)到了第一個(gè)要件上。

仁者見仁、智者見智。理論界對(duì)此進(jìn)行了大量的類型化研究。法人人格否認(rèn)實(shí)質(zhì)是否認(rèn)股東對(duì)有限責(zé)任特權(quán)的享有。因此，從有限責(zé)任享有的前提條件上去考察適用條件才是最適宜的。同時(shí)要注意，對(duì)行為的類型化歸納應(yīng)當(dāng)具有邏輯性、涵蓋性。[7]我們認(rèn)為，資本顯著不足與公司不獨(dú)立，是法人人格否認(rèn)適用的兩大類客觀要件。先看資本顯著不足的情形。有限責(zé)任是把經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)在股東和公司債權(quán)人之間進(jìn)行分配的一種機(jī)制。股東利用公司從事商業(yè)活動(dòng)是一種經(jīng)營方式，債權(quán)人利用與公司簽訂的合同也是一種經(jīng)營方式。在經(jīng)營過程中，各自應(yīng)當(dāng)保持相應(yīng)的理性，至少不應(yīng)過度冒險(xiǎn)。對(duì)股東而言，在公司資本顯著不足的情況下從事具有高度風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)營行為，是不理性的；對(duì)債權(quán)人而言，在知悉公司的財(cái)務(wù)狀況不佳或者能夠采取合同手段來防范股東過度冒險(xiǎn)給自己帶來風(fēng)險(xiǎn)的，還要隨意簽訂合同，也是不理性的。在這個(gè)意義上，資本顯著不足可以成為適用法人人格否認(rèn)的一個(gè)客觀要件。不過，需要注意，如果債權(quán)是非自愿產(chǎn)生的，就應(yīng)寬泛適用；如果債權(quán)的基礎(chǔ)是合同，就要嚴(yán)格適用。再考察公司獨(dú)立的問題。基于公司人格獨(dú)立的幾個(gè)要素，我們認(rèn)為，按照以下思路反推法人人格否認(rèn)適用的具體條件，應(yīng)當(dāng)是可以判斷的：公司機(jī)構(gòu)獨(dú)立、運(yùn)行規(guī)則健全公司意志獨(dú)立公司經(jīng)營獨(dú)立財(cái)產(chǎn)獨(dú)立[8]所以，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)立足于前述五個(gè)要素來舉證，而法院也應(yīng)當(dāng)圍繞該五要素來判斷。

四、商主體規(guī)范的雙重性：財(cái)產(chǎn)性與管理性

我們認(rèn)為，從功能角度考慮，商主體規(guī)范有財(cái)產(chǎn)性與管理性兩類。財(cái)產(chǎn)性規(guī)范應(yīng)當(dāng)是界定作為交易前提的權(quán)利歸屬的規(guī)范。通常，“財(cái)產(chǎn)性（規(guī)范）涉及當(dāng)事人沒能通過合同進(jìn)行交易的權(quán)利，此時(shí)，由法律來規(guī)定指示當(dāng)事人有權(quán)獲得哪些權(quán)利”。[9]交易成本的存在，使得有效的交易必須以明晰的財(cái)產(chǎn)權(quán)界定規(guī)范為前提。商主體是一種交易機(jī)制，但是交易之前的產(chǎn)權(quán)狀態(tài)，需要由法律加以明確界定。通過商主體制度中的財(cái)產(chǎn)性規(guī)范，我們可以貫徹保護(hù)某些主體的政策目標(biāo)。財(cái)產(chǎn)權(quán)利分配的形式，還會(huì)影響當(dāng)事人同意交易的意愿。[10]商主體是否具有法律地位的資格規(guī)范、成員或投資者是否享有有限責(zé)任的責(zé)任規(guī)范，是兩類典型的財(cái)產(chǎn)性規(guī)范。美國學(xué)者漢斯曼（Hansmann）和卡拉克曼（Kraakman）正是從企業(yè)財(cái)產(chǎn)分割人手，來分析信托、公司以及其他企業(yè)形式之間關(guān)系的。他們認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)分割性的差異，也是這些財(cái)產(chǎn)組織形式的差異所在。財(cái)產(chǎn)分割的目的，是合同法難以有效實(shí)現(xiàn)的。[11]

商主體制度中的管理性規(guī)范，包括兩大類：一是在既有權(quán)利分配體制之下各個(gè)主體進(jìn)行交易談判的規(guī)范，一是針對(duì)商主體機(jī)關(guān)行為的規(guī)范。解決商主體的內(nèi)部問題，在合同路徑上有兩個(gè)方式：或者是當(dāng)事人就解決方案在事先協(xié)商一致，或者是由集體磋商代替?zhèn)€別磋商。在前者，主要是成員或投資者個(gè)體之間的磋商；在后者，主要是機(jī)關(guān)決策。一般而言，組織性特征弱的，管理性規(guī)范主要針對(duì)前者；組織性特征強(qiáng)烈的，管理性規(guī)范主要針對(duì)后者。對(duì)于組織性色彩濃厚的商主體，通過集體磋商進(jìn)行管理來解決其內(nèi)部關(guān)系，是典型特征。“與財(cái)產(chǎn)性解決有顯著不同，因?yàn)樗菍?duì)個(gè)別磋商的集體解決替代。這些解決方式與普通法以個(gè)人主義為其基礎(chǔ)的特征不相符合，盡管組織性過程首先是由個(gè)別合同構(gòu)成的。這里也沒有單一的組織解決類型，因?yàn)楦鞣N組織都有權(quán)利。”[12]

考察規(guī)范的財(cái)產(chǎn)性與管理性特征的意義，除了能夠指示需要哪些規(guī)范、不同主體應(yīng)當(dāng)著重哪些規(guī)范外，還有助于區(qū)分主體規(guī)范的性質(zhì)。商主體是融交易功能與組織功能于一體的一種混合機(jī)制。雖然其交易本質(zhì)是一致的，但是不同商主體在組織性上的表現(xiàn)并不相同。商主體制度實(shí)質(zhì)就是“合同的聯(lián)結(jié)點(diǎn)”，為什么還需要由國家強(qiáng)制機(jī)關(guān)來界定呢？這些商主體規(guī)范是否都屬于示范性規(guī)范、任意性規(guī)范？界定交易前提的財(cái)產(chǎn)性規(guī)范，應(yīng)當(dāng)具有強(qiáng)制性。法律分配的權(quán)利、用以交換或修正選擇權(quán)利的方式都對(duì)當(dāng)事人從交易中獲取的利益有根本的影響，這些內(nèi)容必須由法律來指示。[13]當(dāng)然，也有理論有不同看法。在公司法合同理論看來，分配問題不是一個(gè)關(guān)鍵問題，“公司法不是財(cái)產(chǎn)法的分支”。[14]我們認(rèn)為，這種極端的合同思維顯然是有問題的。當(dāng)然，不同商主體中，財(cái)產(chǎn)規(guī)范也并不相同。一般而言，組織性色彩越濃厚、成員責(zé)任越獨(dú)立的主體，財(cái)產(chǎn)性規(guī)范就越多，法律的強(qiáng)制性就越明顯。并且，管理性規(guī)范，也并非全部都是任意性的，這需要視商主體的組織性色彩而具體認(rèn)定。愛森伯格就認(rèn)為，公司具有合同與科層的雙重性質(zhì)。對(duì)前者，的確應(yīng)當(dāng)從契約觀點(diǎn)來理解；對(duì)后者，必須注意官僚組織和內(nèi)部管理規(guī)則存在的必要。[15]公司的決定，“一些由市場(chǎng)力量決定，一些由契約或者其他形式的協(xié)議決定，一些由法律決定”。[16]一味地以“個(gè)人是其自身利益的最佳法官’，作為理由，認(rèn)定當(dāng)事人的自愿選擇就是對(duì)其最佳的選擇，”就幾近荒唐“。[17]對(duì)公司之外的其他商主體，又何嘗不是如此。

五、結(jié)語

目前，對(duì)商主體的本質(zhì)與邏輯，理論認(rèn)識(shí)上還存在一些爭(zhēng)論，實(shí)踐中也存在著一些法律空白。如果走進(jìn)商主體內(nèi)部的經(jīng)濟(jì)關(guān)系去認(rèn)識(shí)規(guī)范展開的邏輯，這些爭(zhēng)論的意義或許是另外一重天，而法律空白或許是本身并不存在，或者僅僅是觀念認(rèn)識(shí)的差異而已。