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篇（1）

3、法律不知父母，只知真實。

4、極端的法規，就是極端的不公。

5、法律是社會習俗和思想的結晶。

6、法律的生命不是邏輯而是經驗。

7、不平何以持法，不廉何以為人。

8、好法律是由壞風俗創造出來的。

9、法律是人民道德觀念的具體化。

10、舉證職責之所在，即敗訴之所在。

11、弱者比強者更能得到法律的保護。

12、法律因罪惡而發展，并且懲辦罪惡。

13、法律不能被執行，就等于沒有法律。

14、法律和制度務必跟上人類思想進步。

15、法無授權不得為，法無禁止不得罰。

16、不貪不惰弘正氣，無私無畏護法威。

17、種德者必養其心，守法者必利自身。

18、法律的基本意圖是讓公民盡可能的幸福。

19、法者，所以禁民為非而使其遷善遠罪也。

20、公平、公正的實現要有廉潔自律來保證。

21、恪守法官職業道德，獻身司法神圣使命。

22、法律總是要遇到立法者的感情和成見的。

23、像房子一樣，法律和法律都是相互依存的。

24、身披法袍，心存道義。慎獨、慎言、慎判。

25、守義持正，巍如泰山。嚴肅執法，無愧天平。

26、法律規定得愈明確，其條文就愈容易切實行。

27、了解和掌握神圣法典的人越多，犯罪就越少。

28、法律總是把全民的安全置于個人的安全之上。

29、法律是用來保護我們的，而不是用來欺負別人的。

30、國家一旦沒有了正義，就淪落為一個巨大的匪幫。

31、心中有法，逢權勢不折腰；手中有案，遇親情不徇私。

32、慎言慎行一身正氣明是非，勤思善斷兩袖清風判糾紛。

33、一心為公，莫讓先賢專美；兩袖清風，堪當今世楷模。

34、法律一旦成為人們的需要，人們就不再配享受自由了。

35、法律就是一種社會行為準則，它是公道與正義的標志。

36、普遍的道德是社會的基礎，普遍的良心是法律的基礎。

37、在由意志而不是由法律行使統治的地方沒有正義可言。

38、遵紀守法利國利民利他人，違紀違法害己害家害子女。

39、秩序、公平、個人自由，這是法律制度的三個基本價值。

40、犯罪總是以懲罰相補償；只有處罰才能使犯罪得到償還。

41、我不同意你說的話，但是我愿意誓死捍衛你說話的權利。

42、當你用權力換取金錢的時候，同時也為自己掘好了墳墓。

43、正義是給予每個人他應得的部分的這種堅定而恒久的愿望。

44、刑罰的威懾力不在于刑罰的嚴酷性，而在于其不可避免性。

45、法者，天下之儀也。所以決疑而明是非也，百姓所縣命也。

46、自由是一種必須有其自己的權威、紀律以及制約性的生活方式。

47、法律如果不講道理，即使延續時刻再長，也還是沒有制約力的。

48、任何權力都不得位于法律之上，句子大全/否則它就成為腐敗的最大的溫床。

49、民眾對權利和審判的漠不關心的態度對法律來說，是一個壞兆頭。

50、實際上，咱們想要的不是針對犯罪的法律，而是針對瘋狂的法律。

51、一項法律越是在它的接受者那里以惡行為前提，那么它本身就越好。

52、法律是明燈，指引著生活的航程；法律是標尺，刻劃出人生的去從。

53、沒有哪個社會可以制訂一部永遠適用的憲法，甚至一條永遠適用的法律。

54、由于有法律才能保障良好的舉止，因此也要有良好的舉止才能維護法律。

55、法律之明了，不盡在其條文之詳盡，乃在其用意之明顯，而民得其喻也。

56、筷子不重打斷腰，酒盅不深淹死人。為了司法公正，請放下你手中的酒杯。

57、在個人的案件中或是他所看到的案件中不能有疏忽，因此執法從來不能疏忽。

58、假如沒有法律他們會更愉悅的話，那么法律作為一件無用之物自我就會消滅。

59、法律必須依靠某種外部手段來使其機器運轉，因為法律規則是不會自動執行的。

60、盡量大可能把關于他們的意志的知識散布在人民中間，這就是立法機關的義務。句子大全/

61、付給律師的費用不應據其在法庭上陳述時間的長短，而應據其辯護質量的優劣。

62、平等是一項神圣的法律，一項先于其他一切法律的法律，一項派生其他法律的法律。

63、不管會引起人們怎樣的誤解，法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由。

64、一切法律都是無用的，正因好人用不著它們，而壞人又不會正因它們而變得規矩起來。

65、法律研究的目的是一種預測，即對公共權力透過法院的工具性的活動產生影響的預測。

66、在我看來，失手殺人其罪尚小，混淆美丑、善惡、正義與不正義，欺世惑眾，其罪大矣。

67、如果我們的法律只是自然規律的幼芽，它毫無疑問是好法律。這樣的法律可以抑惡揚善。

68、在一個法治的**之下，善良公民的座右銘是什么？那就是“嚴格地服從，自由地批判”。

69、法律就是法律它是一座雄偉的大夏，庇護著咱們大家；它的每一塊磚石都壘在另一塊磚石上。

70、法律就像一個秤，你輕還是重，你對還是錯，在它面前一目了然，所以它不會庇護任何一個人。

71、學法、普法、懂法，不但是對自身利益的一種保護，更是對大多數人和整個社會利益的一種貢獻。

72、法律決非一成不變的，相反地，正如天空和海洋因風浪而起變化一樣，法律也因情況和時運而變化。

73、規則和秩序是一種生產方式的社會固定的形式，是它相對地擺脫了單純偶然性和單純任意性的形式。

74、如果我們國家的法律中只有某種神靈，而不是殫精竭慮將神靈揉進憲法，總體上來說，法律就會更好。

75、只要法律是不成文的，他就必定被戲劇化和表演、正義必須呈現出生動形象的外表，否則人們就看不見他。

76、法律規定的懲罰不是為了私人的利益，而是為了公共的利益；一部分靠有害的強制，一部分靠榜樣的效力。

77、法治應包括兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律。

78、人類對于不公正的行為加以指責，并非因為他們愿意做出這種行為，而是惟恐自己會成為這種行為的犧牲者。

79、由社會公約而得出的第一條法律，也是唯一真正根本的法律，就是每個人在一切事物上都應該以全體最大幸福為依歸。

80、法的基地一般說來是精神的東西，它的確定的地位和出發點是意志、意志是自由的，所以自由就構成法的實體和規定性。

81、法律的目的是創造一個穩定的、可以理解的行動結構，在這個結構中個人能夠執行其計劃并多少意識到可能產生的結果。

篇（2）

中圖分類號：D909.1 文獻標識碼：A

文章編號：1008-7168（2015）01-0056-06

一、 羅馬法復興的歷史背景

在歐洲中世紀中后期，發生了三次重要的思想解放運動，即羅馬法復興運動（Revival of Roman Law），文藝復興運動（Renaissance）和宗教改革運動（Reformation），由于其英文首字母都是“R”，因此又稱為“3R運動”，而羅馬法復興運動就是這三次思想解放運動的第一次。

羅馬法是古代羅馬奴隸制國家的法律。經過從公元前5世紀《十二表法》到公元6 世紀東羅馬皇帝優士丁尼編纂《國法大全》①千余年的發展，羅馬法成為一種概念明確、結構嚴密、博大精深的私法體系。羅馬法在世界法律發展史中具有極其重要的地位，其影響力持續至今。

馬克思、恩格斯對羅馬法評價很高，他們認為羅馬法是“商品生產者社會的第一個世界性法律”[1]（p.248），能夠被“巧妙地運用于現代的資本主義條件”[1]（p.454）。認為“羅馬法是純粹私有制占統治的社會的生活條件和沖突的十分經典性的法律表現，以至一切后來的法律都不能對它做任何實質性的修改”[1]（p.454） 。

公元476年，由于日耳曼蠻族的入侵，西羅馬帝國滅亡，歐洲進入中世紀封建社會。在歐洲中世紀早期，羅馬發達的奴隸制文明中斷，羅馬繁榮的工商業經濟逐漸被封閉的封建莊園制經濟所取代，羅馬法也一度走入低谷。

公元12世紀前后，羅馬法再度從意大利復興，并迅速傳播到歐洲各國，歐洲不少國家興起了研究羅馬法的熱潮，不少國家在制定民商法時也主要參照羅馬法。為什么羅馬法會從歐洲再度復興呢？

第一，羅馬法復興同中世紀歐洲經濟的發展密切相關，經過中世紀早期幾個世紀的戰亂和經濟蕭條，到公元10世紀時，歐洲自給自足的封建莊園制經濟逐漸產生分化，城市開始出現并日益得到發展，工商業經濟逐步得到恢復，商品貨幣關系及財產關系變得日益復雜化。這使得中世紀早期通行歐洲的既簡單又原始的日耳曼習慣法捉襟見肘，嚴密發達的羅馬法對于調整這些關系卻是游刃有余。

第二，隨著城市的興起和發展，城市中作為資產階級前身的市民和商人階層不斷成長壯大，他們在政治上要求有管理城市的權力，要求國王制定有利于工商業發展的法律，并通過法律保障自己的合法權益不受封建領主的侵犯。羅馬法對此已有詳盡的規定。于是，他們便從羅馬法中尋求靈感，以期通過羅馬法實現自己的目的。

第三，隨著社會的發展與科技的進步，人們逐漸從中世紀的黑暗愚昧中解脫出來。當時，歐洲不少地方建起了大學，如意大利的博洛尼亞大學、法國的巴黎大學、英國的劍橋大學和牛津大學都是歐洲最早的大學。中國人發明的造紙術與印刷術此時在歐洲日益普及和推廣，這為科學知識的傳播提供了條件。隨著知識的普及，人們越來越認識到法律在社會生活中的重要性，從而激發起研究法律的興趣。而羅馬法是調整商品經濟優良的法律，自然成為學者們研究的對象。

二、 羅馬法復興的經過

據說，羅馬法的復興肇始于一個偶然的事件。1136年，德意志皇帝羅退爾在南意大利戰爭中攻陷阿馬斐（Amalfi）城時，從戰利品中發現了優士丁尼《學說匯編》的原稿。羅退爾將它交給了同盟者比薩城，從而引起了意大利法學家研究羅馬法的興趣，掀起了羅馬法復興的浪潮。其實，根據德國歷史法學派的著名代表薩維尼的考證，中世紀歐洲大陸各國教會藏書中都有優士丁尼法典的原本，而在中世紀初期，教會法學者也曾引用過該法典。但是中世紀早期，知識被教會僧侶所把持，羅馬法的原文不易被普通民眾看到。另外，西羅馬帝國滅亡后，東羅馬（拜占庭）帝國依然存在，在東羅馬帝國境內仍然適用羅馬法，東羅馬帝國的法律還對斯拉夫國家和俄羅斯人的法律產生了重大影響。

在羅馬法的復興過程中，注釋法學派對整理、研究及傳播羅馬法做出了巨大貢獻，功不可沒。注釋法學派最初是意大利北部一些大學（如帕維納、博洛尼亞等）形成的研究羅馬法的法學流派，以博洛尼亞大學等為代表。博洛尼亞大學起源于中世紀的“語法”學校以及法庭執業者行會，并成為羅馬法復興的搖籃和羅馬法傳播到整個文明世界的偉大中心[2]（p.104）。

根據注釋法學派活動內容不同，可以分為兩個時期。

前期注釋法學派（12世紀初至13世紀中葉）的主要代表人物是：伊納留斯（Irnerlus）、阿佐（Azo）、阿庫西烏斯（Accursius）等。伊納留斯是注釋法學派的開山鼻祖，也是博洛尼亞大學法學院的創始人，他曾經在東羅馬（拜占庭）帝國的首府君士坦丁堡學習法律。伊納留斯對羅馬法有精深的研究，他提出了一些新的法律原則，被后人譽為“法律之光”。阿佐也是博洛尼亞大學教授，《法律大全》、《法典研究講義》等著作是當時法律界的必讀書。當時流傳著這么一句話，“不讀阿佐的書，不能登寶殿（法庭）”。

前期注釋法學派所做的主要工作是在《國法大全》每一頁的空白處和字里行間作注釋。他們不僅從字義上解釋原文的含義，而且還把前后矛盾的地方協調起來。以博洛尼亞為代表的注釋法學派是在文法學校的基礎上發展起來的，因此該學派重視修辭、邏輯和辯證法的運用，他們對《國法大全》的重要概念和字句進行詳細的注釋和總結。前期注釋法學家認為，羅馬法是―種普遍適用的法則，通過對羅馬法的注解，可以使更多人明確羅馬法中法律術語的含義，從而使羅馬法在實際生活中廣泛運用，使之成為現行的法律。但實際上，前期注釋法學派并未完成這一任務，他們所起的作用主要是傳播了羅馬法的知識。

后期注釋法學派（13世紀中葉至15世紀）主要以巴爾多魯（Bartolus）和西納斯（Cinus）等為代表。巴爾多魯早年曾在佩魯賈大學（Perugia）和博洛尼亞大學攻讀法律，之后在比薩大學和佩魯賈大學講授羅馬法，著有《三大法典課本》等書。他的著作不僅僅是給羅馬法作注，更重要的是將羅馬法與當時的日耳曼習慣法相結合，因而對中世紀后期西歐各國盛行的“繼受羅馬法”運動有較大影響。巴爾多魯被譽為“法律之王”，當時流傳著一句俗語，“不理解巴爾多魯，就不是真正的法學家”。巴爾多魯注重將羅馬法與本國司法實踐相結合，他的學說曾經流行了兩個多世紀[3]（p.851）。與前期注釋法學派相比，后期注釋法學派不只是從字面上理解羅馬法的含義，而是在批判的基礎上，有所取舍，有所鑒別，注重將羅馬法與教會法、日爾曼習慣法、城市法等相結合，注重羅馬法的體系化以及羅馬法在法庭中的實際運用。因此，后期注釋法學派或稱評論法學派在某些方面發展了羅馬法。

14世紀時，歐洲發生了文藝復興運動，在文藝復興運動的洗禮下，15世紀～16世紀以法國為中心形成了繼注釋法學派之后興起的人文主義法學派。人文主義法學派也認為羅馬法是人類法律的基本淵源，他們以人文主義為指導思想，著重于研究羅馬法的起源和歷史沿革關系。人文主義法學派的創始人是意大利人阿爾恰托（Alciato），主要代表人物還有法國的居雅斯（Cujas）和德國的察修斯

等人。他們要求將羅馬法作為歷史現象而不是作為現行法規進行研究。阿爾恰托出生于意大利米蘭，但他的主要活動在法國。他曾在意大利帕維亞大學和博洛尼亞大學學習法律，著有《評優士丁尼法典后三卷》一書。他對羅馬法的研究涉及范圍很廣，出版了大量有關羅馬法文本解釋和評論的著作，并試圖運用羅馬法原理解決各種實際法律問題。居雅斯出生在法國圖盧茲，曾長期在布爾日大學執教，著作甚多。他主要研究羅馬法的來源，代表作有《評帕比尼安》等。

人文法學派對羅馬法復興有著巨大的貢獻，該學派不僅恢復了羅馬法的全貌，對《國法大全》進行歷史性考察，而且還對四百多份羅馬法殘篇進行了研究。他們提出了“回到羅馬法原文”的口號，以求準確探求羅馬法原意和適用性。他們試圖綜合和歸納真正的羅馬法，并為其注入人文主義的精髓，建立起具有科學性、系統性、完整性的法律體系。在十七八世紀，該學派被自然法學派所繼承和取代，從而為西方資產階級國家政權及其法律制度的產生和確立提供了理論根據②。

三、 羅馬法復興運動在歐洲的傳播

12世紀時，羅馬法首先從意大利開始復興。意大利的博洛尼亞成為研究羅馬法的中心和傳播羅馬法的重要基地，當時歐洲許多國家和地區都有學者到博洛尼亞學習和研究羅馬法。到12世紀中葉，在博洛尼亞大學研究法律的學生達到一萬多人，不少學生畢業后，將羅馬法的知識帶到了歐洲各地。

從14世紀開始，歐洲經歷了一場“繼受羅馬法”的運動，這場運動持續了幾個世紀。歐洲各國對羅馬法的采用并不是統一的和隨處可見的。由于各國社會歷史條件不同，其受羅馬法的影響或繼受羅馬法的程度也有所不同，但到17世紀時，優士丁尼的《國法大全》經過注釋法學派的注解、評論，又融合了部分教會法，吸收了某些地方法和習慣，成為歐洲大多數國家的“普通法”，即國內普遍適用的法律。正如羅馬法學者吉爾克（Gierke）所說，“活著的意大利法（即羅馬法）已經跨越了阿爾卑斯山”③。我們以法、德、英三國為例，考察一下羅馬法復興后在歐洲的傳播。

（一）法國

12世紀不少法國學者就曾到意大利學習和研究羅馬法。在16世紀以前，法國在研究羅馬法方面完全受意大利的影響。16世紀后，歐洲文藝復興運動為羅馬法研究注入了新的活力，也使法國的羅馬法研究有了不少新的突破。16世紀時，法國研究羅馬法的著名學者是布爾日大學的居亞斯（Jean Cujas）和多諾（Hugues Doneau）。居亞斯不僅從羅馬法文獻中研究羅馬法，而且還從古代的文學和歷史中吸取營養，以發展的眼光看待羅馬法。多諾信奉基督教新教，由于在法國受到宗教迫害，他逃到荷蘭，曾經在萊頓大學教授法律。他著有《民法評論》28卷，在當己苡杏跋臁J七八世紀，法國研究羅馬法的著名學者是多默（Domat）和鮑迪埃（Pothier），他們的大部分著作被用于1804年公布的《法國民法典》的編纂和起草工作。

法國對羅馬法的繼受南方和北方有所不同。早在11世紀，法國南方省和北方省的法制就存在著較大的差異。在南方省，羅馬法以某種形式繼續存在，被稱為是“使用成文法的地區”。而在北方省中，各種地方習慣法長期存在，這些地區被稱為是“使用習慣法的地區”。由于各地習慣法繁多，法國哲學家伏爾泰曾幽默地說，在法國旅行，更換法律就像更換馬匹一樣頻繁。據說當時如果從中國販賣一批絲綢到法國，在法國境內征收的關稅比從中國到法國征收的關稅還要多。隨著法國王室中央集權的加強，以及羅馬法的廣泛傳播，使得羅馬法日益取代了地方習慣法，成為具有權威性的法律。

（二）德國

中世紀的德國也被稱為神圣羅馬帝國，其皇帝也常以羅馬帝國統治的后繼者自居。但在中世紀早期，羅馬法對德國并未產生多大影響。隨著文藝復興運動的開展，新航路的開辟，德國社會發生了革命性的變化，也使德國長期流行的日耳曼習慣法發生了根本性的動搖。德國從15世紀起開始普遍繼受羅馬法，最初表現為各大學對羅馬法的研究和教學。到15世紀，德國已創辦了布拉格、維也納、海德堡、科隆等十余所大學。到15世紀末，羅馬法已列為各大學的必修課，并出現通行全境以優士丁尼《學說匯編》為主要內容的“普通法”。當時，皇帝要求行政官員和法官必須精通羅馬法。所有法學博士不論其出身如何，一律承認其具有貴族身份。法學博士還可以充當律師，依照羅馬法為當事人訂立契約、遺囑和撰寫其他法律文書。18世紀時，德國研究、繼承羅馬法進入極盛時期，出現了“潘德克頓”（Pandekten，即優士丁尼《學說匯編》）中興運動和“潘德克頓”學派，使羅馬法的研究和應用達到了一個新的階段。到19世紀，以薩維尼（F. K. Von Savigny）等為代表的德國歷史法學派主張法理學的主要任務就是研究“純粹的羅馬法”，以便更廣泛地運用羅馬法。隨著羅馬法的研究和應用，羅馬法成為德國各地普遍適用的“普通法”，直到1900年元旦以羅馬法為基礎的《德國民法典》的公布實施才將其取代。

（三）英國

公元1世紀時，羅馬大將愷撒渡海征服不列顛。從公元1世紀至5世紀，不列顛曾是羅馬帝國的一個行省，通行羅馬法。五大法學家之一的帕比尼安就曾經在不列顛擔任法官，并審理案件。公元5世紀日耳曼人（主要是盎格魯―撒克遜人）入侵不列顛后，以日耳曼習慣法取代了羅馬法。但在蘇格蘭、愛爾蘭等地，羅馬法仍然有較多的遺存。12世紀羅馬法在意大利復興后，也傳播到了英國。英國法家格蘭威爾（Glanvil）的《法律通論》和布萊克頓（Bracton）的《英國律例通論》就是在羅馬法的指導下寫出的，這兩部著作對英國法的發展有著深刻而持久的影響?！队衫ㄕ摗分饕獏⒖剂藘炇慷∧帷秶ù笕泛汀栋⒆舴纱笕?，用羅馬法的定義、術語和分類來討論英國法，整理普通法。在亨利八世執政時期，曾試圖以羅馬法取代英國普通法中的土地法的嘗試雖然失敗了，但羅馬法的許多原則繼續在同商業貿易（商人法）和海商法相關的案件中使用，并長期發揮著效力。

18世紀英國“商法之父”曼斯菲爾德（Lord Mansfield）曾認真研究過羅馬法，他結合羅馬法和英國習慣法開創了英國商法體系。由于英國堅持恪守其以日耳曼習慣法為基礎的普通法，沒有全面繼受羅馬法，因而羅馬法對英國的影響不如對歐洲大陸國家影響大。但正如英國現代羅馬法學者克萊克納（D. G. Cracknell）和威爾森（C. H. Wilson）所指出的，“羅馬法在英國法的許多方面都留下了印跡”③，如上面提到的英國商法。此外，英國的衡平法和歷史上的衡平法院，也深受羅馬法的影響。衡平法是為了彌補普通法的不足而產生的，衡平法111的含義是通過法律來實現公平正義，衡平法的觀念及原則均來自羅馬法中的自然法。在衡平法院的審判中，法官經常整段摘引《國法大全》的原文，尤其是在有爭議無先例可循的情況下更是如此。20世紀初英國法官費偉（Farwell）在1913年“貝利絲訴倫敦主教”（Baylis V. Bishop of London）一案中指出，“羅馬法中的自然法……，對我們普通法的形成有著相當重要的影響”③。

復興后的羅馬法還傳播到了歐洲的其他地區，如西班牙和荷蘭。西班牙的巴塞羅那是較早繼受羅馬法的地區，巴塞羅那的法學家稱當地法為“城市法”，而稱羅馬法為“普通法”，巴塞羅那所編的地方法典，一部分直接引用優士丁尼的《學說匯編》，一部分則取材于羅馬法理學著作。15世紀后，巴塞羅那的法學家還為國王編纂的《七編法典》囊括了羅馬法和教會法，被稱為《萬法寶鑒》。后來該法典還通行于西班牙在海外的殖民地。荷蘭對羅馬法的繼受始于15世紀，17世紀法學家將荷蘭地方習慣法與羅馬法相結合，形成所謂的羅馬-荷蘭法。羅馬-荷蘭法也隨著荷蘭的殖民擴張被帶到南非、爪哇、蘇門答臘、新幾內亞、西印度群島等殖民地。

四、 羅馬法復興的意義

羅馬法是羅馬工商業經濟高度發達的產物，是羅馬人對世界文明的一大貢獻，在世界法律發展史上具有重要意義。德國法學家耶林指出，羅馬人曾經三次征服世界，第一次靠武力，第二次靠宗教，第三次靠法律;并認為羅馬法“是現代世界文明的基石”③。法國啟蒙思想家孟德斯鳩認為，“羅馬對于后世的遺惠是政治和法律”，而法律又是“歐洲法制的基礎”[4]（p.74）。英國法史學家梅因把羅馬法看成是世界古代法的“典型制度”和“典型表現”，對后世研究法律具有“廣泛、永久的影響”，他認為如果沒有像羅馬法一樣的一套法律和“純理論的淵源、意義與價值”，多數研究工作就將“不能有絲毫希望達到有用的結果”[5]（序言）。具體說來，羅馬法復興的意義還在于以下四個方面。

第一，羅馬法復興運動開文藝復興運動之先河，使歐洲從封建愚昧走向近代資本主義文明。文藝復興是人類歷史上一次深刻的思想解放運動，從表面上看，文藝復興是要復興古代希臘和羅馬的燦爛文化，但實際上是資產階級的興起，文藝復興極大地動搖了歐洲的封建統治，改變了歐洲的社會面貌，使人類文明大大地前進了一步。然而，在文藝復興之前約兩百年，歐洲先經歷了羅馬法的復興。羅馬法的復興使法律從封建神學的束縛下解放出來。注釋法學派的努力使法律研究變得世俗化和大眾化，也使法律觀念日益深入人心，從而為文藝復興的順利開展創造了條件。

試想，如果歐洲仍處在法律為封建教會所把持的愚昧、落后的社會狀況下，文藝復興運動的開展是無法想象的。因此，羅馬法的復興實質上是資產階級反對封建斗爭的重要組成部分，直接為開拓資本主義發展道路服務，它比起人文主義者在意識形態其他領域中的斗爭更深刻、更具體，它運用法律這個銳利的武器，動搖了封建神權統治的基礎，為建立新型資產階級的國家做了實際的準備④。

第二，羅馬法復興促進了資本主義商品經濟的發展。商品經濟若要健康、有序地發展，離不開公平、正義的法制原則和有關法律的規范。羅馬法是調整商品經濟社會各種關系的完備法律，它對所有權、債權、契約等商品生產必不可少的制度都有詳盡的規定。資本主義經濟是基于商品生產形成和發展起來的，是商品生產的最高形式，當它在封建社會內部逐漸成長時，得不到封建習慣法的保護，在日耳曼習慣法中也找不到它所需要的法律原則和制度，而在羅馬法中包含著這些原則和制度。所以，羅馬法的復興為正在成長中的資本主義經濟提供了一套現成的法律形式。通過羅馬法的復興和傳播，歐洲各國結合本國具體實際吸收了羅馬法的有關原則和制度，建立起了相應的法制，從而極大地促進了本國資本主義經濟的發展。隨著歐洲的殖民擴張和海外貿易，這些法律制度也被帶到了世界各地。

第三，羅馬法的復興奠定了近代資產階級法學的重要基礎。一是羅馬法的復興標志著新“研究方法”的興起，法學從辯證法、修辭學等學科分離出來，成為一門獨立的學科[2]（p.106）。二是羅馬法的復興還促進了近代資產階級法學的發展，近代西方資產階級的法學和法律制度在很大程度上是基于羅馬法建立和發展起來的。近代資產階級的陪審制度、律師制度、不告不理的審判原則、將法律劃分成“公法”與“私法”的理論、自然法思想等均來源于羅馬法。資產階級倡導的“法律面前人人平等”的民主法制原則，也是由羅馬人關于自由人權利平等原則發展而來。

正如英國法學家霍茲沃思（Sir W.Holdsworth）所指出的：“如果沒有對羅馬法的吸收，毫無疑問，歐洲的政治理論和制度，工商業組織，公法和司法的規則，就絕不會是今天這個樣子?！雹輾W洲大陸法在法學理論和觀念、法律原則和制度上直接繼承了羅馬法，這可以從法國和德國兩國分別在1804年和1900年制定的民法典中明顯地看出來。當然，大陸法并不只是簡單地繼承了羅馬法，而是在羅馬法的基礎上有所發展，有所創新，使之更適合現代社會的需要。英國雖然是判例法國家，但近代英國的法學理論和制度在不少方面也是以羅馬法為基礎的。除了普通法中較多地運用羅馬法的契約原則、信托原則、遺囑制度和法人制度外，英國商法、衡平法的許多原則也都是從羅馬法繼承而來?？傊_馬法的復興奠定了近代資產階級法學的基礎，為資產階級法學的進一步發展創造了條件。

第四，羅馬法的復興使羅馬法的原則和制度通過兩大法系特別是大陸法系，影響了整個世界的法律制度。隨著歐洲國家的殖民擴張，羅馬法也通過兩大法系傳播到了世界各地。當今，大陸法系國家的法制不僅通行于歐洲大陸，而且也通行于整個拉丁美洲、大部分非洲、近東、東亞和東南亞等國。羅馬法也通過大陸法系國家的法律影響到了近代中國。后，我國開始注意吸收和借鑒西方國家的法制，特別是大陸法系國家的法制。清朝末年，在修律大臣沈家本的主持下，清政府仿照日本和德國的法律修訂了刑法，制定了《民律草案》、《商律草案》等法律草案。在北洋政府和政府統治時期，我國的法制繼續受到德國法和日本法的強烈影響，政府指定的六法全書就是這一影響的產物。

總之，以希臘的民主和法治為基礎發展起來的羅馬法是對人類文明的巨大貢獻，羅馬法的復興催生了大陸法系的產生，也對英美法系產生了很大影響。因此，羅馬法的影響是世界性的，我們應珍視這一份人類共同的法律遺產，并將其發揚光大。

注釋：

①《國法大全》亦稱《羅馬法大全》或《查士丁尼民法大全》，由東羅馬皇帝優士丁尼主持編纂，包括《查士丁尼法典》、《查士丁尼學說匯編》、《查士丁尼法學總論》和《查士丁尼新律》四個部分。它的頒布標志著羅馬法已經發展到完備階段。

②參見http：///article/detail/2006/01/id/192426.shtml。

③參見D.G.Cracknell and C.H. Wilson， Roman Law：Origin and Influence，the HLT Group Ltd，1990，p.30，p.31，pp.30-31，p.29。

④參見張學仁：《歐洲文藝復興時期的法學――羅馬法的“復興”》，《外國法制史匯刊》1984年第一集。

⑤參見http：//.cn/article/default.asp？id=23429。

參考文獻：

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[2][英]梅特蘭，等.歐陸法律史概覽[M].屈文生，等.上海：上海人民出版社，2008.

篇（3）

公元前8世紀，古希臘開始進入城邦時代。城邦的出現為公民對于公共事務的思考以及法律思想提供了空間，希臘人注重法律，關注人和人類社會的觀念由此而生，并不斷發展，最終形成了城邦政治，這是古希臘民主制度的先驅。希臘的著名的城邦雅典，剛開始僅有習慣法，貴族會議決定國家大事，公民會議無實權，公元前621年，在平民的壓力下，雅典頒布了成文法，盡管對平民懲罰嚴厲，但限制了貴族的特權，這只是開始，而后經過政府和民眾的長期努力，雅典開始進入法律“統治”的時期。自此，法治的意識在希臘人的思想中形成，他們關注法律的權威，強調執政民眾對法律的服從，在人們的觀念中，法治逐漸取代了人治。

古希臘的文明盛極而衰，而此時，地中海上的亞平寧半島上，另一個國家正在迅速崛起，它就是羅馬。起先，它只是一個小小的城邦，誰也料不到，幾百年后，羅馬成為了征服全意大利半島的龐大帝國。在古羅馬時期，戰爭迭起，但硝煙中有一個人的光芒不容忽視，他，就是自然法之父，西塞羅。他認為，自然法恒存于世間，他以其自有的理性成為人類真正的行為準則，而無關乎國家與成文的法律。由此可知，理性是不成文的法律。西塞羅完善了法治的思想，使得理論上的法治觀念更加完備，與此同時，實踐上的法治也得到了更好的發展。由于羅馬的統治范圍不斷擴大，被統治的人民越來越多，社會糾紛也相應增多，法律就恰到好處地有了用武之地，于是，在帝國時代，羅馬法律逐步完善。一大批優秀的法學家也應運而生，甚至出現了五大著名法學家。這些法學家協助國家立法，同時整理和解釋舊的羅馬法，這無疑促成了羅馬法學的中興，稍后，羅馬皇帝查士丁尼編纂了《查士丁尼法典》。

這是繼古希臘法治的誕生后，西方法治的又一次發展。

篇（4）

 

我國的債務重組準則，是一種旨在在化解債務危機，改變債權人和債務人原有的合同關系，并對雙方利益進行重新分配的技術規范。論文大全，利潤操縱。然而，債務重組準則往往演變為上市公司進行利潤調節的“利器”，通過債務重組活動達到虛增利潤、粉飾報表的目的。2007年1月1日首次在上市公司推行的新會計準則體系中，債務重組準則有了原則性變化。新準則對債務重組的定義更加準確，并且引入公允價值計量使得債權人和債務人雙方的會計信息更加客觀公允，減少了利潤操縱的空間。然而，新準則仍客觀存在利潤操縱的隱患，影響會計信息的質量。

一、新債務重組準則存在利潤操縱隱患

（一）利用重組損益的確認來操縱利潤

舊準則規定由于債權人讓步使得債務人豁免或者少償還的債務，不確認為當期損失，而計入資本公積。新準則將其改變為確認債務重組損益，并計入營業外收入或營業外支出。

首先，對于債務人來說，特別是那些無力清償債務的公司，一旦獲得債務豁免，該收益交直接反映在其當期利潤表中，使其賬面業績大幅度提升，這就為上市公司利用債務重組操縱利潤打開了方便之門。其次，對于債權人來說，雖然遭受了一定的損失，仍然有可能通過安排債務重組的期間來轉移利潤，比如在債務重組的前期可以對準備進行債務重組的應收債權多計提減準備，然后債務重組當期轉回所計提的資產減值損失，從而實現將利潤由計提資產減值準備的期間轉移到債務重組的期間。論文大全，利潤操縱。值得注意的是，關聯企業之間的債務重組，如債務人與債權人合謀，將債權人利潤轉移到債務人賬面上，就可以達到粉飾財務報表的目的。

（二）利用公允價值的計量屬性來操縱利潤

新準則在非現金資產等業務中引入了“公允價值”計量屬性（舊準則主要使用賬面價值）。從理論上講，我國采用公允計算量，一是能合理、真實地反映企業的財務狀況，二是體現了我國會計準則與國際會計準則接軌的趨勢。但是，由于我國公允價值應用的市場化程度偏低，難以為公允價值計量的會計信息鑒證提供十分可靠的相關證據。大多情況下，公允價值的確定只來源于雙方的協商，使得公允價值難以“公允”。在不存在活躍市場且沒有公允價值的情況下，會計人員以職業判斷來確認公允價值，增加了主觀判斷的影響。因此，在實施中，公允價值往往成為企業控制利潤的手段。主要體現在三個方面：第一，企業措助關聯交易，濫用公允價值來編制利潤、粉飾財務狀況。第二，一些企業高層管理人員受自身利益驅使濫用公允價值，調節利潤和會計造假。論文大全，利潤操縱。第三，企業人為高估或低估所持有資產的價值，以少量資產抵償大量債務，操縱企業利潤。

（三）利用債務重組其他條款來操縱利潤

比如以修改其他債務條款的方式進行的債務重組，在修改后的債務條款中如果涉及或有應付金額，并且該或有應付金額符合或有事項準則中關于預計負債的確認條件，在這種情況下，債務人須將該或有應付金額確認為預計負責金額之和的差額，應作為債務重組債務的公允價值和預計負債金額之和的差額，應作為債務重級利得計入營業外收入。論文大全，利潤操縱。此條款的規定也為企業利用債務重組進行利潤操縱留下了一定的空間。

二、針對利用新債務重組準則進行利潤操縱問題的建議

（一）建立健全債務重組法律法規

財政部頒布的《企業會計準則―債務重組》是專門規范債務重組的規范，對債務重組業務的處理有重要意義。然而，債務重組會計準則實質上是一種技術規范。我國目前還沒有專門對債務重組進行歸置的法律法規，對債務重組事項涉及的法律方面規定分散在《企業破產法》、《公司法》、《證券法》、《企業債務重組業務所得稅處理辦法》等相關法律法規中。因此，迫切需要制定債務重組的專門法律，使其法律規范與技術規范相結合，“雙管齊下”，保證債務重組活動有序、有效地進行。一方面，從法的高度對債務重組進行規范，增加了威懾力，加大了監督力度，提高了處罰效率。另一方面通過立法的形式，迫使企業管理者加強對財務報告的責任制，通過完善的財務制度，強化企業控制度的管理，提高企業各種財務數據的透明度，并采取措施彌補各種缺陷，從而增加了企業的操縱成本。

（二）加大會計監督的力度

監督機構應加強對企業利潤操縱的管理和限制，不斷加大監督力度，可通過以下三個方面來改善：第一，政府及其相關職能部門要重視建立和完善會計監管體制，充分發揮國家審計部門、證監會、注冊會計師的職責，依據法律的規定和授權對會計主體的經濟活動進行監督。論文大全，利潤操縱。特別應警惕部分和授權對方會計主體的經濟活動進行監督。特別應警惕部分上市公司利用債務重組進行主體的經濟操縱等違法行為，保證會計準則執行到位。新準則規定債務重組收益計入非經常性損益，因此，在監管政策的實施中需全面考慮非經常性損益項目的影響。第二，注冊會計師作為會計監督的重要部分，一方面，要提高注冊會計師的風險意識，加強對企業盈余質量的審計。注冊會計師應以職業謹慎態度進行審計工作，對于瀕臨虧損、虧損的上調公司存在的異常波動的營運資金項目及異常的應計收益項目，應給予特別的關注。另一方面，提高注冊會計師的職業首先水平，增強注冊會計師實質上的獨立性，使其能客觀公正的對企業的財務報表提供鑒證服務，從而提高會計信息的真實性。注冊會計師應尤其關注關聯企業之間債務重組交易的公允性審查，以此規范債務重組交易的公允性。第三，從公司治理角度，加強內部控制能夠從源頭上保證會計信息披露規范，保證會計監督到位。完善公司治理結構應該從三方面進行改進：其一，需強化監事會的監督權。擴大監事會和監事的職權，提高其地位，增強其工作的獨立性，從而保證其能真正擔負起監督職能。其二，需完善獨立董事制度。論文大全，利潤操縱。獨立董事成員可從公司內部各個部門、各個層級獲取第一手信息資料，并通過對比分析，對內部披露的會計信息的質量做出合理評價。其三，需建立有效的激勵約束機制，使得管理者與企業的目標相一致，消除激勵管理者的利益障礙。

（三）增加會計信息披露

債務重組業務的信息披露尚待完善。現行債務重組準則下，報表使用者不能單單憑借利潤表中“營業外支出”項目提供的債務重組損失，就完全確定債務重組的相關信息，而應該與資產減值損失等項目相結合，進行綜合分析。因此，從一致性原則出發，將債權人由于債務重組所承擔的損失統一反映在利潤表項目中，以便能正確分析其利潤構成，提高企業對外提供會計信息的準確性與利用價值，為報表使用者提供決策依據。此外，債務人不權要披露債務重組事項產生的利得總額，還要披露債務重組利得對所得稅的影響，披露債務重組得得產生的每股現金流量以及股東權益報酬率等重要財務指標，披露會計政策選擇對利潤的影響程度。以此，充公全面對債務重組事項進行披露，能夠提高會計信息的透明度，保證該債務重組活動健康有效地進行

（四）提高會計人員的素質

依據新準則，會計人員在實際業務操作中有很大的選擇空間，尤其是對公允價值的確認的計量，要求會計人員有很強的職業判斷能力。為此，需從以下三個方面來提高會計人員的素質：第一，加強會計人員的職業道德建設，要求會計人員堅持誠信原則、恪守會計職業道德準則。遵守誠信既是會計人員上崗工作的基本條件，也是防止會計虛假信息的基本前提。會計人員須本著誠信的原則，客觀公正地對待實際發生的經濟業務，并對其作出合法合理的判斷。第二，提高會計人員的專業技能，會計人員除了具備基本的會計專業知識還要熟悉與會計相關的國際貿易、經濟、金融等相關知識。隨著經濟全球化的蓬勃發展，會計人員還需放開視野，學習國際通行的一些會計方法與準則。第三，提高信息處理能力和分析能力，要求會計人員具備合理的知識結構和廣泛的知識面。會計人員不僅要熟悉要企業的經濟運行情況，還要熟悉本行業及相關類型企業的經營狀況和市場情況。這樣才能，從根本上保證新會計準則的有效實施。

三、結束語

新會計準則以提高會計信息質量為核心，不僅適應于具有中國特色的社會主義市場經濟，而且趨同于國際會計慣例，順應了全球經濟發展的潮流。對于上市公司利用債務重組進行利潤操縱的現象，需要進一步完善監管制度，同時，企業應根據自身情況，深刻理解新準則的內容，貫徹執行新準則中的規定，從而提升企業整體素質，提高企業信息的可靠性，保持企業的健康發展。

【參考文獻】

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⑵劉茂盛，劉曉霞.淺談公允價值在債務重組中的應用[J].中國鄉鎮企業會計，2008⑻：12-13.

⑶梁邵華.論企業債務重組準則的變化及啟示[J].當代經濟，2008⑵：18-19.

篇（5）

一、從“和諧”觀到“和諧世界”

（一）和諧：中國傳統法的價值精髓

現代漢語上，“和”字有不下20種含義，但主要的意思仍然是：和諧、協調；結束戰爭或爭執。而“諧”的主要意思則是：調和；合?？梢?，當“和”與“諧”二字合在一起時，都表示一種協調的狀態，并通過同義的反復又強化了這一狀態。和諧，是人類共同的原始思維。古希臘的畢達哥拉斯是西方和諧思想的最早提出者，然而，西方正視沖突、強調權利的文化特點并沒有使和諧成為西方文明中的主流話語。相反，作為東方文明的代表，中國傳統文化很早就孕育了比較成熟的和諧理念，并逐漸發展為中國傳統法的主流話語，成為一種最高的理想價值?！昂椭C”在中國傳統法中的核心涵義有三個，即“天人合一”、“和而不同”和“貴和持中”?！兑捉洝分芯鸵呀洺霈F了和諧的思維，《尚書》、《周禮》中也有許多關于“執中”的觀念。從儒家德治觀的“天人合一”、“敬天保民”、“貴和持中”等和諧思想到“親親”、“尊尊”禮法融合的和諧精神；從“慎刑”的和諧制度設計到“無訟”的和諧程序保障，中國傳統法中無不體現著"和諧"的價值觀念，并將其貫穿至社會生活的方方面面。中國傳統法律文化的精神，所追求的乃是實現人與人、人與社會、人與自然之間的和諧，向往無爭無訟的“大同社會”。中國傳統法的傳承，均以和諧作為價值追求的首要目標。由此可見，中國傳統法文化中的“和諧”價值是普適的，其內涵之豐富已經遠遠超過了人與人之間的范疇，其設計的人與自然的協調觀，是中國傳統法文化中的閃光點。

（二）“和諧世界”理念與“和諧”價值觀

“和諧世界”，是純“中國式”產物，是對傳統“和諧”觀的繼承和發揚。在聯合國成立60周年首腦會議上，總書記提出了“和諧世界”的理念，這是以中國傳統的“和諧”價值觀為基礎，并結合新的國際形勢做出的外交宣言?！昂椭C世界”，應該是一個多元的世界，有序的世界，和平的世界，合作的世界，互利的世界，共贏的世界，發展的世界。在新的形勢下，"和諧世界"理念為國際社會在追求正義的同時兼顧和平與友善提供了理論依據，也為國際社會在尋求發展的同時尊重自然、順應自然提供了規則保障?！昂椭C世界”與“和諧”有聯系也有區別。“和諧世界”是“和諧”價值的一個發展形態，或者是一個未來的存在狀態，其核心也是“和諧”，但卻擴大了其內涵和外延?！昂椭C世界”是對一個理想、一個美好愿景的勾畫，這幅圖景是源自對“和諧”價值的不斷追求，是在將傳統和諧觀繼承和發揚基礎上最終達到的目標?！昂椭C世界”本身并不構成一種價值，而“和諧”卻可成為法的價值追求，指導法的制定和運作。從這個意義上看，和諧世界已經與傳統法文化價值上的主張“天人合一”、“和而不同”的和諧觀有所差別。因此，這里探討的是“和諧”，而不是“和諧世界”如何作為國際私法的價值而存在。國際私法中如若包含了“和諧”這一基本價值，那么離所追求的“和諧世界”也就不遠了，“世界和諧”的法治圖景就更可以期待了。

二、國際私法理論中“和諧”價值的缺失

（一）從國際私法理論沿革中找尋“和諧”

國際私法理論沿革，自然始于學說。從巴托魯斯的“法則區別說”到胡伯的“國際禮讓說”，從薩維尼“法律關系本座說”到里斯的“最密切聯系說”，這一國際私法的學說發展史遵循的共同理念是：“兼顧各方，解決沖突”，即以解決矛盾沖突為其根本價值追求。法則區別說中的“平等”和國際禮讓說中的“禮讓”，都是從國際政治的角度出發，是以國家為本位進行思考的，其核心都是“權力”，而不是“和諧”。本座說和最密切聯系說，都是從經濟利益的角度出發，以利益權衡、利益協調為本的，其核心是“協調”，也不是“和諧”，不曾體現與中國傳統法上“和諧”價值一樣的理念追求。

從國際私法淵源史來看，似乎也難覓“和諧”價值的蹤跡。在近代和當代，國際私法的立法史總體上可以歸為兩類：一類是以歐洲大陸國際私法法典為代表的，體現建構理性和分析主義法哲學觀的諸多成文法，它們追求沖突規范的明確性和可預見性。在國際私法的萌芽期，以《羅馬法大全》為代表的“萬民法”，以為所有民族或全人類共享為特征，看似“和諧”，但實際上關于適用外國法的問題，幾乎只字未提。從這個意義上講，“和諧”的“萬民法”不能作為國際私法的開端，這個“和諧”價值也不應算在國際私法的頭上。而歐洲大陸國際私法法典充分保障了法的安全價值，即保證法律的確定性、可預見性和一致性，代表了反映在明確、平等、可預見的法律規則中的社會利益。因此，無論是《德國國際私法》還是《瑞士聯邦國際私法》，歐洲大陸國家的國際私法立法發展模式，更多的是體現“安全”，而非“和諧”。第二類是以美國《沖突法重述》為代表的，根植于普通法系的國際私法諸法典，它們是一種對演進理性和實用主義法哲學觀的反映，強調法律的不確定性以及法官在法律適用上的靈活性。這種特殊的法律適用形式，注重法律規范的表達方式、外在形式與內容組織的有機統一，在追求法律開放性和靈活性的同時，體現了法律的秩序價值，看來也與“和諧”無關。比如英國的國際習慣私法，則是輕視理想、注重實效，它的力量在于法律管轄和適用的有效性。因而，作為成文法制定基礎的價值因素，“和諧”價值是不可能出現在英國習慣法中的。

（二）從國際私法的基本制度中尋找"和諧"

國際私法的基本制度是國際私法中具有普遍適用意義的內容，其主要組成部分是沖突規范。當國際私法調整某一涉外民事法律關系時，就要涉及適用外國法，但適用外國法往往又會給內國帶來不利或不便，于是各國就從各方面限制沖突規范的效力，從而在國際私法中形成了一系列的制度，包括識別、反致、法律規避、外國法查明、公共秩序保留等。識別，是對事實的定性，歸類行為和程序。外國法查明是對外國法的存在和內容的確定，也是一種確認行為。這兩項制度的價值都在于保證法律適用的明確性和準確性。其中對無法查明外國法解決辦法的規定，也是對判決公平合理性的保障。反致制度的確立，其價值意義是能在涉外民商事法律關系中更好地維護內國的利益，不但有利于實現判決結果個案的確定性，體現形式公正價值；而且有利于實現個案的合理公正，體現實質正義價值。法律規避制度的宗旨也在于維護本國法律的權威和利益，保證判決結果的公正。公共秩序保留制度，實際是一種例外規定，是一項拒絕適用外國法律的法定理由。其價值意義當然在于維護本國利益。由此可見，國際私法各基本制度中先有傳統“和諧”價值的蹤跡，而是將穩定、安全、正義、公正、既得利益等作為國際私法的基本價值追求。這種現象，與西方特有的法律文化思想相連，也與整個國際法基本價值構建中的缺陷相關。

三、國際私法理論中“和諧”價值缺失的原因

（一）中西方法律文化的相異

說國際私法是“西方的”，某種程度上是對的。從國際私法的產生、發展及制度體系來看，基本上是西方法律文化思想的表征和貢獻。可以說，西方國際私法的發展史對于國際私法理論的影響是巨大的，以至于現在一提到國際私法，首先想到和接觸到的知識都是以此為藍本的。因而，在西方法律文化熏染下的國際私法，必定也深深烙下了西方特有的文化印記。中西方思維方式和法律文化傳統的不同，使他們走上了不同的法制道路。中華民族習慣于整體性思維，追求事物的系統性，強調對事物的整體感受而不愿做單一的深究。這種思維方式又與“天人合一”的價值觀相互依存，由此決定了中國人對自然態度是多情的、感性的、欣賞的，而不是無情的、分析的、征服的。而西方文化習慣于哲學分析的思維，在價值觀上強調“主體性”，使人擺脫自然的束縛，刺激自由精神的發展，法律被奉為至上權威。在西方人的頭腦中，可能從未出現過“和諧”這樣的字眼，他們更多的是強調“正義”、“平等”和“權利”。在分析性思維與"主體性"原則的共同觀照下，法律所體現的形式正義與情理所體現的實質正義，是分開來對待的。西方自始至終不存在這樣一種視“和諧”為最高價值的意識，反映在法制發展史上，就是法的基本價值的缺漏。由此，國際私法的理論發展必然也遵循這樣一種軌跡，它所秉持的價值是西方法律文化傳統中彰顯的“公平、正義和平等”理念；它所缺少的也正是作為中國傳統法律文化精髓的“和諧”價值。

（二）國際法基本價值體系的缺陷

在國際法基本價值體系的構建上，歷來有兩種相反的觀點：一種是，國際法價值構建只是建立在國際政治、國際經濟“工具”基礎上的，“法”本身已不是目的，只是手段，而反應政治價值和經濟價值的“權力”與“發展”才是最終所追求的。另一種是，倡導國際法是獨立的“法”，主張國際法的獨立價值的觀點，如康德將“和平”作為國際法的基本價值，菲德羅斯以和平、善意、善鄰、容恕、人類共同幸福為國際法的主要價值，亨金相信，國際法試圖促進以下價值：國家獨立、國家平等、國家自治、國家的不可干涉性、國家所認同的國家利益，博德曼看來，國際法的基本價值是與和平。目前，在國際法領域尚沒有構建起普遍、符合自然法的基本價值，這與國際社會缺乏權威，難以整合不同國家的主觀分歧是有關的。但一些普遍適用的基本價值原則，如正義、公平、平等、善意等還是存在的，也被國家和國際社會所共同承認。這些價值，確實反映了國際社會發展的客觀規律，是需要堅持的。然而，國際社會是出于不斷的演進和變化過程中的，受西方法律文化影響頗深的國際法價值在“和諧”觀念上存在疏漏，這種缺失在新形勢下特別突出、特別危險：一方面使得失去現實制約的超級大國，逐漸習慣于按照自己的利益解釋“正義”與“和平”，與之價值觀相同則拉攏袒護，與之價值觀不同則提防遏制，使得國際社會難以實現真正的正義。另一方面會使整個人類陷入巨大的全球環境危機之中。相比之下，源自中國傳統法文化的“和諧”價值具有善于包容的特點，其強調的人與人、人與環境的融合也正迎合了當今國際社會的大背景，同時也為國際法的價值構建提供了一個新的選擇。進而會影響到作為國際法分支的國際私法的價值體系的構建。

四、國際私法理論中“和諧”價值的融入

（一）國際私法應以“和諧”為應然價值追求

無論在國際舞臺上還是在各國的內部事務中，法律的目的都是要起到一種制度性手段的作用，來促進內國和世界的“和諧”。眾所周知，國際私法又稱“沖突法”，字面意思就是“解決沖突的法律”，那么某種程度上說，國際私法的中心任務就是“解決沖突”。國際私法是調整國際民商事關系的基本法，而國際民商事關系是最基本的國際關系，國際民商事交往是國家間交往的主要內容，因此，國際私法力圖在跨國或全世界范圍內實現民商事交往的和諧，其通過規范和程序的建構而全力減少國際沖突，實質上是協調各國及其國民間的利益關系，出發點和目標都是謀求和實現“和諧”。因此，以解決法律沖突為基本功能的國際私法或沖突法，從一開始即包含著“和諧”的理念。國際私法的最終目標，是努力尋求判決的一致性，即無論訴訟在什么地方提起，判決總是一樣的，這實際上就蘊含著某種“和諧”。法律價值要求每個國家在制定規則時都要考慮到這些規則將會怎樣影響任何人與人之間的社會和經濟往來。國際私法的立法者必須記住一個社會的利益，這個社會既不是本國也不是他國或民族的，而是全體人類的社會。國際私法本身并不是國際的，但毫無疑問，它不應脫離國際思想而擬定。這個國際思想之一就是“和諧”。因而，將源自中國傳統法的“和諧”價值與西方的正義、公平、平等、善意等價值相結合，來完善國際私法的價值體系，是對國際私法價值理念思考和認識的進步和升華。在承認傳統國際私法價值目標的基礎上，順應全球化、一體化等世界發展趨勢，融合中西方法律文化的精髓， 完善國際私法的價值體系構建，也是國際私法“現代性”的標志?！昂椭C世界”雖然只是一個遙不可及的目標，而且在獨立國家存在的時期以內可能永遠不能達到，但它卻可以指導國際私法的發展方向。在和平與發展的主題下，在當今全球化進程和相互依賴程度越來越深的大背景中，國際私法更應該以建設和諧世界為追求目標，通過立法、司法和法學理論研究等多方面的努力和探索，為締造世界和諧的美好愿景發揮應有的作用。

（二）“和諧”價值融入的界限

（1）中國傳統法中視“和諧”為絕對的價值，為了達到和諧不惜犧牲正義、平等與公平原則，是不正確的。這種和諧觀所導致的一味強調義務與服從，否認權利與自由；片面強調全局，否定個體利益的弊端，都是需要揚棄的。（2）傳統的“和諧”觀對于穩定的過分強調，實際上是僵化了和諧的內涵，束縛了社會經濟和社會的發展，它忽視其他自然法基本原則的作用，使得國家在綜合國力的競爭中失敗。就現代社會來說，在巨大的發展生產力增強綜合國力的動力與壓力面前，不能只講和諧，還必須準確劃分權利義務、公平解決爭端、促進效率與優勝劣汰。因此，單純鼓勵“和而不同”絕不可能達到“無訟”的地步，在正義與公平受到極大威脅時，必須“爭訟”。這就意味著，要在維護正義和保障公平的前提下，盡量促進和諧。（3）國際私法的諸多價值構成不是一盤散沙、各自為政，也不是簡單重復、界限不清，他們之間的關系是相互關聯、相互制約，有著內在的邏輯聯系和層級、優先順序的，從而構成一個辯證統一的價值體系?！昂椭C”這一價值，可以說處在國際私法價值體系的末級，不是因為它的“出身”，也不是因為它加入的晚，而完全是由于價值本身的固有屬性，以及人們在實踐中所一直遵循的事物發展規律和道德約束標準使然。“和諧”需要符合正義、公平、平等、善意、安全等更為重要的價值精神。

參 考 文 獻

[1]孫光妍．《和諧：中國傳統法不變的價值追求》．中國法制出版社，2007（12）

篇（6）

2020檢察院頂崗實習報告

我從到大，做大的夢想就是要成為一名為人民伸張正義的檢察官，就在20x年9月22日至20x年11月22日,我在?？谑腥嗣駲z察民事行政檢察處進行了實習.這是我第一次來貴單位實習,對這里的一切還很陌生.學會去適應它,是一種鍛煉自我的過程.我的心情是非常地激動,因為貴單位能給我這種實習的機會,我想向所有為我的實習提供幫助和指導的?？谑腥嗣駲z察院的工作人員致謝,感謝你們為我的順利實習所作的幫助和努力.讓我不斷地補充自己,完善自己!實習時間雖不長,只有2個月,但我心得甚多.

民行處工作是針對民事和行政案件終審作出后當事人申訴展開工作的.只有做好檢查工作才能真正的捍衛法律的尊嚴,保障社會的正義,保衛人民的生活.民行處的工作讓我了解到,檢察院的工作不一定處處直接與法相關,但處處都是為了更好的執法而服務.司法工作不僅是正面與不法分子突擊,提高當事人對法律的認識,糾正錯誤,平息民怨也是依法治國的重要途徑.如何更好更有效的解決申訴問題是司法工作中不可忽視的環節.經過短短兩個月的見習,對此我有了深刻的了解.立志成為一名法律工作者的我也接受了一次無形的培訓.

學習法律的最終目的是要面向群眾,服務大眾,為健全社會法治,為我們的依法治國服務的.檢察院在推進法治建設過程中擔當著重要的角色,在社會上起到重要作用.現代的社會是一個開放的社會,是一個處處充滿規則的社會,我們的國家要與世界接軌,高素質法律人才的培養必不可少.因此,對人才的培養,應當面向實際,面向社會,面向國際.法學教育本身的實踐性很強,所以采用理論聯系實際,理論與實際相結合的辦學模式是比較可行的,所以,大學的法學院與公,檢,法,律師事務所等部門建立良好的關系,定期安排學生見習,讓學生更好的消化所學的知識,培養學生對法學的興趣,避免畢業后的眼高手低現象,向社會輸送全面,合格,優秀的高素質法學人才,現在我看來是非常有必要的.

我從學校走向臨時的工作崗位,在各級組織和領導的熱心關懷下,我堅持繼續學習,不斷提升理論素養,努力實踐,自覺進行角色轉化,培養責任心,磨礪方法論,以不辜負組織和領導的殷切期望.在實習期間能夠遵守工作紀律,不遲到,早退,認真完成領導和檢察人員交辦的工作,得到院領導及全體檢察干警的一致好評,同時也發現了自己的許多不足之處.這次實習是我大學生活中不可缺少的重要經歷,其收獲和意義可見一斑.

首先,"紙上得來終覺淺,絕知此事要躬行."在短暫的實習過程中,我深深的感覺到自己所學知識的膚淺和在實際運用中的專業知識的匱乏,這時才真正領悟到"學無止境"的含義.結合在民行處的工作和自身的專業,我深刻地認識到法學是一門實踐性很強的學科,法學需要理論的指導,但是法學的發展是在實踐中來完成的.所以,我們的法學教育應當與實踐結合起來,采用理論與實際相結合的辦學模式,具體說就是要處理好"三個關系":即課堂教育與社會實踐的關系,以課堂為主題,通過實踐將理論深化;暑期實踐與平時實踐的關系,以暑期實踐為主要時間段;社會實踐廣度與深度的關系,力求實踐內容與實踐規模同步調進展.

再次,"實踐是檢驗真理的標準",通過這次實習,我深覺自己有許多不足之處,在今后的生活中,我會朝著自己的目標,不斷努力學習,彌補不足,為自己的理想而奮斗!我將自己所學的知識應用于實際的工作中,在實踐中我的知識得到了鞏固,解決問題的能力得到了鍛煉;其次,本次實習開闊了我的視野,使我對檢察工作在現實中的運作有所了解,也對接人對事有了進一步的掌握;此外,我還結交了許多檢察員和優秀的工作人員,他們對于我的實習提供了良好的環境和悉心的指導,在指導我理論學習的同時,也教了我很多做人的道理,心得體會良多.略述一二.

一,要認識自我,提高自身實踐能力.

在信息時代,學習是不斷地汲取新信息,獲得事業進步的動力.作為一名大學生更應該把學習作為保持自身先進性的重要途徑.在見習過程中,我結合工作實際,不斷學習理論,業務和社會知識,用理論知識武裝頭腦,用學來的業務知識提升能力,以有限的社會知識不斷拓展視野.社會本身就是一個大學堂.作為一名大學生,要經常性地和社會打交道.與各種各樣的人交往,從某種程度上可以決定一個人工作的成功和失敗.因而,豐富的社會知識是工作順利開展的劑.我想只有以海納百川的開闊胸懷,接納吸收各種各樣的社會知識,才能豐富自己作為一個社會人的內涵,拓展自己的視野,促進自己工作的順利開展.

自參加見習工作后,我繼續保持自己在上學期間養成的讀書看報的習慣,在工作之余,每天堅持一定時間的自學,以了解和吸收最新的信息.在各項工作中積極完成項目任務,參與各種會議,了解工作情況與工作要求,樹立工作責任心.對工作和生活進行經常性的反思和總結,在生活中學習生活,在工作中學習工作,在理論學習中關注理論的實踐特性,在實踐中對實踐進行理論反思,以提高實踐活動的品格."理論是灰色的,生活之樹常青".只有將理論付諸于實踐才能實現理論自身的價值,也只有將理論付諸于實踐才能使理論得以檢驗.同樣,一個人的價值也是通過實踐活動來實現的,也只有通過實踐才能鍛煉人的品質,彰現人的 意志.

二,在不同的社會環境中做好自己.

雖然自己是法律科班學生,從學校走向社會,首要面臨的問題便是角色轉換的問題.從一個學生轉化為一個單位人,在思想的層面上,必須認識到二者的社會角色之間存在著較大的差異.學生時代只是單純的學習知識,而社會實踐則意味著繼續學習,并將知識應用于實踐,學生時代可以自己選擇交往的對象,而社會人則更多地被他人所選擇.諸此種種的差異.不勝枚舉.但僅僅在思想的層面上認識到這一點還是不夠的,而是必須在實際的工作和生活中潛心體會,并自覺的進行這種角色的轉換.

三,做事先做人

這次實習也讓我深刻了解到,在工作中和他人保持良好的關系是很重要的.做事首先要學做人,要明白做人的道理,如何與人相處是現代社會的做人的一個最基本的問題.對于自己這樣一個即將步入社會的人來說,需要學習的東西很多,他們就是的老師,正所謂"三人行,必有我師", 師之善教,曰如坐春風之中;感師之造成,曰仰沾時雨之化."我向他們學習到很多知識和做人的道理.

此外,一個大學生的個人形象直接影響著工作單位對海南大學學生的形象的認識.一個法科大學生的形象直接關系著人們對高等學校法學教育的公正的判斷.高尚的人格獲得工作單位認可的條件.真誠所至,金石為開.我在工作中,始終注意對自己人格的塑造,勤奮工作,謙虛謹慎,對人待事和顏悅色,以禮相待, 自覺以一名法科大學生的角色來要求自己.

"千里之行,始于足下",這兩個月短暫而又充實的實習,對我走向社會起到了一個橋梁,過渡的作用,是人生的一段重要的經歷,也是一個必不可少的步驟,對將來走上工作崗位也有著很大幫助.向他人虛心求教,遵守組織紀律和單位規章制度,與人文明交往等一些做人處世的基本原則都要在實際生活中認真的貫徹,好的習慣也要在實際生活中不斷培養.這一段時間所學到的經驗和知識大多來自領導和干警們的教導,這是我一生中的一筆寶貴財富.我將會孜孜不倦的在這個領域內不斷奮斗。

2020檢察院頂崗實習報告

大學的最后一個學期，根據學校的安排我被分配到開封市金明分局檢察院進行為期六周的實習，實習時間是從20x年3月13號至4月22號。進行此次實習的目的是為了將自己在學校所學的理論知識向實踐方面轉化，盡量做到理論和實踐的結合，深化自己對所學知識的理解，為將來奠定良好的基礎。

在實習期間，我嚴格要求自己，遵守紀律，不遲到.不早退，認真完成領導和檢察院工作人員交付的工作，得到了領導和檢察人員的好評，但同時也發現了自己有許多不足之處。

一：實習單位情況

這次實習，我是被安排在檢察院公訴科，剛到科室的時候我主要從事的是內勤工作。學習一些文書的制定，包括起訴書、公訴意見書不起訴書等,幫老師打印有關的案卷材料,做好卷宗的裝訂歸檔工作?？臻e時間向科室的老師們請教問題，得到很多的指點。在公訴處老師的知道下，很快我就熟悉了進行公訴的一系列法律程序。

二：實習過程的主要情況

在公訴科的實習過程中，我主要從事的是一些法律文書的處理，對一些沒有完全經過程序的卷宗進行補充和修訂，以及一些輔質的工作。在次期間，我又認真學習了刑法和刑事訴訟法，完備深化自己的法律知識，這對我的工作起了很大的作用。以下是具體的實習工作。

(一)學習公訴程序的具體規定

剛進入實習單位，領導給我介紹了一些關于公訴科工作的基本情況，又給我一些關于公訴工作的書籍讓我學習。我通過認真的學習理解，大致了解了公訴的具體工作范圍和內容。同時也體會到自己知識的匱乏和淺薄，所學東西過于的膚淺。

(二)法律文書處理

在實習期間，我工作的重點就是法律文書的處理和卷宗的裝訂歸檔。例如起訴書.審問筆錄.裁決判定書等等，在經過長時間的工作后，對這些文書有了更為深刻的理解，也更加熟悉了這些文書的書寫格式和內容要點，極大的豐富了我的法律知識，對我有很大的幫助。在卷宗裝訂歸檔的過程中，我又學習到了在課堂上見不到的知識。例如公安局和法院等相關文件在檢察院文件提起公訴后，怎樣去整理?各種文件和文書在歸檔時是否都應該裝訂上?這些問題在檢察院老師的指點下，我慢慢地掌握了。

(三)協助辦案人員辦理相關案件

實習過程中，我跟隨檢察人員一起辦理了一起關于一起人身意外死亡的案件。在辦案期間，我深刻體會到理論知識和現實生活的差距。學校所學的法律專業知識有時候在辦案過程中完全沒有用處，而且我所學的知識也太過與膚淺，根本不能深層次的去理解，通過實踐接觸辦案過程，親身體會法律知識的運用，使我受益良多。

三：專業知識在實習過程中的應用

我在學校所學的是法學專業，所包括的法律門數相當的廣泛，可以說是面面俱到。正因為這樣，我在學習過程中不能更為深刻的理解各門法律知識，不能從本質上掌握這些內容。現在能夠通過實習來是自己的理論知識轉化為實際需要，對我來說是個很好的時機。抓住這樣的機會，我能夠把理論和實踐相結合，從而使自己的知識上升一個層次。

在公訴科我從事的工作內容基本上都是與刑法相關，所以在空閑時間我及時充電，又深入學習了刑法和刑事訴訟法。通過學習，使自己在工作中更加有把握，游刃有余。

首先，在整理案件和卷宗過程中，我留意了下起訴書和判決裁定書的制定和具體的內容。把這些東西同我的刑法知識想結合，自己來判斷案件的性質和判定結果，再與卷宗對比查出自己的不足之處，通過這樣的方法我對刑法的條文規定更加的熟悉。同樣，作為一門程序法的刑事訴訟，更加是不能缺少的。各種文書的制定都是要經過法律規定的程序的。

其次，由于公訴科的案卷過于煩瑣，單純的刑法相關知識根本不能應對，其他的法律知識是不可或缺的。一個案件甚至有時候要運用幾門法律結合來判斷，這對我的理論知識是個很大的挑戰。我不斷的請教檢察院的老師們，請他們指點我的工作方法，暗地里和同學相互交流知識心得，經過長時間的磨練，我有了長足的進步。

最后，文書的制定雖然在實踐中比在書本上的類型要多很多，但基本的格式內容還是一樣，我在實習過程中也練習了下，感覺到文書制定也是一件很嚴肅的事情。

四：實習過程中發現的幾個問題

由于公訴案件的復雜性，加上我們國家體制的一些不完善地方，使得在處理相關案件的時候產生了很多的問題。通過我在實習過程的觀察，具體有以下幾個：

首先：對于案件的后續工作做的不是很充分。當相關的偵查人員偵查過后，對于案件中出現的有關問題處理，沒有及時的提出司法建議，這對以后犯罪的預防十分不利。

其次：在工作過程中，對于現在科技的東西運用手段不是很完善?？赡苁怯捎诮洕蛘咂渌裁匆蛩氐南拗疲瑱z察人員并沒有很多現代化的技術設備能夠運用。

最后，在各個檢察院之間的案件調動辦理過程中，不必要的程序過多，使得整個辦理過程拖延時間太長，影響了辦案的效率。

針對這些問題，檢察機關應該提出一個切實可行的辦法來，既要滿足檢察人員的需要，有不能過于的浪費。同時還應該加緊對檢察人員法律素質的培養強化，培訓他們掌握新科技的運用，提高辦案效率。

五：實習的心得體會

通過這次實習，我真正的接觸到了法律的最前沿工作，提高了自己的認知水平，明白了許多新的道理，有了很多新的體會。

(一)在課堂中一定要刻苦學習理論知識，應當明白“書永遠都不白讀”的道理?，F在許多同學都說，實踐與理念是不同的，書上講的在實踐中是用不上的，看書沒什么作用。從我的實踐來看，課堂知識對于從總體上把握工作的方向，對于某些工作的指導作用，是實踐所不能代替的，加強課堂知識的學習，對于工作是很重要的。

(二)理論知識必須通過實踐的檢驗和認可，這樣才能與實踐結合，才能更好的指導實踐工作。雖然實習單位的工作，我在課堂上都有所聞，但到實際中，才發現，現實還是很復雜的，不是說光憑一些框架式的理論就能解決的。參加實踐對于理論知識的學習和深化，是很有幫助的。

(三)必須擴展知識面，增強綜合素質。這次實習中接觸的案件，與其他各門科學都有聯系。在辦案過程中，偵查.證據的知識顯得極為重要，不明白，就不懂;還有其他相關知識對于了解當事人所處的環境，對于案件的偵查對有幫助。加強綜合技能的培養，擴大知識面，可以切實的開展實際工作。

六：實習結語

我們學習法律的最終目的是要面向群眾，服務大眾，為健全社會法治，為我們的依法治國服務的。現代的社會是一個開放的社會，是一個處處充滿規則的社會，我們的國家要與世界接軌，高素質法律人才的培養必不可少。因此，我們不僅要努力學習法律的理論知識，還要有相關的實踐體會。用理論聯系實際，理論與實際相結合的模式來深化自己的理解層次，提高自己的法律素養，為做一個合格的法律工作者奠定穩定良好的基礎。

2020檢察院頂崗實習報告

不知不覺，歷時一個月的檢察院實習過程已經結束。為了給自己的實習工作作一個交待，我特別擬寫了以下這份檢察院實習報告。

大學的最后一個暑假，我去區檢察院實習，時間是從二00二年七月十六日至八月九日。實習期間努力將自己在學校所學的理論知識向實踐方面轉化，盡量做到理論與實踐相結合，在實習期間能夠遵守工作紀律，不遲到、早退，認真完成領導和檢察人員交辦的工作，得到院領導及全體檢察干警的一致好評，同時也發現了自己的許多不足之處，以下是我的畢業實習報告。

此次實習，主要崗位是審查起訴科，因此主要實習科目是刑法和刑事訴訟法，也涉及一些其他私法科目。在實習中，我參加了幾起案件的開庭審理，認真學習了正當而標準的司法程序，真正從課本中走到了現實中，從抽象的理論回到了多彩的實際生活，細致的了解了公訴起訴的全過程及法庭庭審的各環節，認真觀摩一些律師的整個舉證、辯論過程，并掌握了一些法律的適用及適用范圍。跟隨干警提審，核實犯罪事實，探詢犯罪的心理、動機。真正了解和熟悉了我國的公訴程序及法庭的作用和職能，同時還配合公訴人員做好案件的調查筆錄和庭審

實習期間，我利用此次難得的機會，努力工作，嚴格要求自己，虛心向領導和檢察干警求教，認真學習政治理論，黨和國家的政策，學習法律、法規等知識，利用空余時間認真學習一些課本內容以外的相關知識，掌握了一些基本的法律技能，從而進一步鞏固自己所學到的知識，為以后真正走上工作崗位打下基礎。

“紙上得來終覺淺，絕知此事要躬行。”在短暫的實習過程中，我深深的感覺到自己所學知識的膚淺和在實際運用中的專業知識的匱乏，剛開始的一段時間里，對一些工作感到無從下手，茫然不知所措，這讓我感到非常的難過。在學?？傄詾樽约簩W的不錯，一旦接觸到實際，才發現自己知道的是多么少，這時才真正領悟到“學無止境”的含義。這也許是我一個人的感覺。不過有一點是明確的，就是我們的法學教育和實踐的確是有一段距離的。法學是一門實踐性很強的學科，法學需要理論的指導，但是法學的發展是在實踐中來完成的。所以，我們的法學教育應當與實踐結合起來，采用理論與實際相結合的辦學模式，具體說就是要處理好“三個關系”：即課堂教育與社會實踐的關系，以課堂為主題，通過實踐將理論深化;暑期實踐與平時實踐的關系，以暑期實踐為主要時間段;社會實踐廣度與深度的關系，力求實踐內容與實踐規模同步調進展。

在實習過程中，也發現法律的普及非常重要。我國政府為推進法治建設而進行的多年的普法教育活動，取得了很大成就。人們的法制觀念、法律意識都有了很大的提高。但是在普法的深度與廣度上還有一些不足。比如有些時候，人們對有些法律條文是知道的，但卻不知道如何適用它，以至于觸犯法律;有時候人們對兩個以上不同法律對同一問題的規定不明白，不知道該適用哪一部法律，有一個案件就是這樣的，被告人原是某村會計，后來在改選中落選，這樣一些會計帳簿、會計憑證需要移交，但是他一直認為《會計法》是規定的要等帳目清算后再移交，所以就堅持不交出，結果被以隱匿會計帳簿、會計憑證罪逮捕。這一個案例就說明我們的普法活動不能只做表面文章，要深入實際，真真正正的讓人們了解法律、法規的含義。并在這個基礎上，逐步確立人們對法律的信仰，確立法律神圣地位，只有這樣法治建設才有希望。

再有一個問題就是青少年犯罪。在實習中所接觸的案件中，有很大一部分案件的被告是八十年代以后出生的，甚至有兩個犯有搶劫罪的被告人是八七年的。不考慮被告人家庭和自身因素，從社會大環境來說，我覺得社會也有一些責任的。從八十年代初改革開始到八十年代末，這是一個重大變革的時期。這一段時間對精神文明建設有些放松，也就是說，有些犯罪人在童年時期就有可能已經沾染上了一些不良習氣。所以說，教育從娃娃抓起，不能只是一個口號，要真正落到實處。

篇（7）

《侵權責任法》于2010年7月1日起實施，作為民法的部門法，它承擔著從否定的角度為民眾行為劃定范圍、制定規則的功能，“人生來就是自由的，卻無不處于枷鎖之中”[1],限制自由的目的在于保障權利的實現，知識產權作為民法中權利的一種，其受侵害的普遍凸顯著受保護的急迫，這種保護不僅體現在行政機關的各項具體的活動中，更深遠的源自于立法的諸項規則甚至每個概念的運用中。

關于知識產權的侵權中，甚有爭議的便是歸責原則的問題。究竟采用過錯責任還是無過錯責任，討論由來已久，甚至有對知識產權侵權之直接侵權和間接侵權分別討論，認為前者適用無過錯責任，后者適用過錯責任，針對這些爭議，筆者提出自己的觀點。

一、歸責原則的含義。

在當事人一方權利受侵的情況下能夠通過哪些方式進行救濟，從《民法通則》第134條及《侵權責任法》第15條的規定中可以看到，侵權的救濟方式上包括停止侵害排除妨礙等防衛性的請求權，也包括對損害進行賠償的損害賠償請求權，這兩者的內容不同，目的不同，于是構成要件也相應不同，這些區別在物權法上體現為物權請求權與損害賠償請求權的區別，而在知識產權領域則體現為對侵害人要求停止侵害，返還利益等內容的請求權（在知識產權領域沒有專有的名詞，所以有學者提出知識產權請求權[2]。與損害賠償請求權不同，這樣的區分在知識產權領域似乎尚未系統化，相比而言，在物權領域的區分由來已久，并形成更為一致的觀點，我們可以透過物權領域來看出這兩種請求權的不同。

（一）兩種請求權的差異。

在物權領域，物權請求權是以排除非法狀態以恢復受害人權利行使為目的，這一目的下，當事人權利行使受到妨害或有妨害之虞是行使的條件；與此不同，損害賠償請求權則在于對當事人所受到的損害進行賠償，在于損害的轉移，由受害人轉向侵害人的原因在于侵害人行為的可歸責性，于是，受有損害及侵害人有過錯為這一請求權行使的條件，而僅僅在法律規定的特別情況下不需要侵害人有過錯，即侵害人無論是否有過錯都需要承擔損害賠償的責任，這一原則支撐它的理念在于危險的分擔。總之，“物上請求權或準物上請求權體現的是權利（這里是廣義的權利，包括一切受法律保護的個人利益）保全規則，而侵權損害賠償請求權體現的是責任規則。”[3]

（二）歸責原則所指向的請求權。

通過上面的分析我們知道，在權利受到侵害時，法律會賦予兩種不同基礎上的救濟方式，這兩種是并存的，只是構成要件、歸責原則不盡相同，而我們通常所說的侵權責任，特別是在論述歸責原則時所指的責任，僅僅是指侵權損害賠償責任，不包括保全規則下的請求權?！啊謾嘭熑巍拍畹谋緛砗x表明，該制度并不是對私權進行救濟的完整制度，它只是私權保護中的一種方式———進取性保護，而沒有涵蓋私權防衛性保護的內容。”[4]也就是說，我們討論歸責原則只是在討論是否承擔侵權損害賠償責任時才涉及，其他情況下原本就不存在所謂歸責原則的討論。這一點我們在閱讀關于歸責原則的有關法律和論著中都可以發現。

1.立法上的依據。

在民法條文中，表述多是行為人故意或過失時，負損害賠償責任。如《法國民法典》第1382條規定：“人的任何行為給他人造成損害時，因其過錯致該行為發生之人應當賠償損害?！盵5]第1383條亦有在過失責任下應對損害負賠償責任，并在后面的條款中規定了特殊侵權行為的損害賠償責任，如動物致人損害、建筑物致人損害等，都僅描述了所有人負的是損害賠償的責任?！兜聡穹ǖ洹返?23條第一款規定：“因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者，對他人因此而產生的損害負賠償義務。”[6]另外在《日本民法典》第709條[7]、《意大利民法典》第2043條[8]、我國臺灣地區民法典第184條第一款都做了類似的規定，表明行為人在過錯時負的責任是損害賠償責任，也就是說，我們一直以來討論的過錯原則和非過錯原則是針對損害賠償的，學者們討論歸責原則時引用的法律條款也都是指過錯或無過錯時的賠償責任，“認為侵權行為歸責原則是侵權行為賠償責任的原則，可以從侵權法的發展歷史中找到依據。如《法國民法典》第1382條規定……此后制定的德國民法典、日本民法典等均作如此規定。所以這些國家和地區關于侵權行為的歸責原則均是就損害賠償請求而言的，這一點即使在英美法系國家也不例外?！盵9]

2.理論上的指向。

在說明歸責原則這一問題時也是直接指的損害賠償責任，對其他侵權的責任方式并不涉及，例如王澤鑒先生在說到過失責任時指出“關于侵權行為法上的歸責原則，首先應提出的是過失責任，即因‘故意或過失’不法侵害他人權利時，應就所生的損害，負賠償責任。”[10]談到歸責原則時即損害指賠償責任的歸責原則，并在《民法學說與判例研究一》

上直接有以《損害賠償之歸責原則》為題的文章，更顯歸責原則與損害賠償的關系。所以筆者認為講到歸責原則并不是針對侵權行為的認定，而僅僅針對侵權損害賠償責任，“我國民法中通常所認為的一般侵權行為的構成要件和歸責原則實際上指的是侵權損害賠償的構成要件和歸責原則?！盵11]

對這一點的明確是問題的關鍵。

二、知識產權法上兩個層面的爭執。

在知識產權領域，關于侵權責任首先討論的便是有關歸責原則的問題，作為責任承擔的基礎和前提，這一理論問題變得重要起來，于是很多學者從不同的角度論證了過錯原則或無過錯原則的觀點，并形成了知識產權侵權領域爭議十分激烈的討論，似乎各自成理，難分伯仲。

閱讀一些學者的論述，筆者認為，爭論主要體現在兩個不同的層面：一部分是認可損害賠償需要過錯的要件，但對于知識產權侵權責任歸責原則應采用何者卻有爭論，這一部分學者的爭議問題在于對侵權責任歸責原則的理解不一；另一部分則對于損害賠償請求是否需要過錯作為主觀要件進行爭論，也就是說，這一部分學者明確了歸責原則的含義，但是對采納過錯與否形成爭議。筆者將從這兩個層面進行分析。

（一）侵權歸責原則含義的確定。

在這一爭論下主要不是集中于對損害賠償請求權要件的認定上，甚至可以說很多學者在這一要件上認識是一致的，他們認同在侵害知識產權行為發生時，如同上文所述，法律賦予了兩種救濟方式，包括停止侵害、返還利益等保全性的和損害賠償請求權。前者不需考慮侵害人主觀過錯，而后者則要求只有在侵害人過錯的情況下才規定要付出賠償。

但爭論產生的原因就在于對侵權行為的認定與侵權責任的歸責原則上出現了混淆：認為侵權行為認定上不需要過錯要件，并舉某些防衛性的侵權救濟方式不需要過錯為例，來說明歸責原則上采用無過錯責任，是概念上的不清晰。如同前

文所述，在侵權責任的歸責原則上我們同意后者，即損害賠償責任的認定上才有所謂過錯責任、無過錯責任之討論，對于前者與這一問題的討論根本無關，也就是說，我們以過錯原則為依據，去否定某個侵犯知識產權行為的侵權賠償責任時，并不是否定它是侵權行為，并不認為它不需要停止侵害。

明確了這一問題后，可以發現在這一層面上學者的一些爭論實質上并不矛盾，主張過錯原則的學者認為不能放棄主觀上這一要件的考慮，以免擴大侵權責任的適用，動輒涉及侵權將有礙人們行為的自由，而侵權賠償責任確定的確是以過錯為要求的，主張無過錯原則的學者認為只要有侵害事實就應當制止，以保護易受侵害的知識產權，而侵權行為的認定確實是以損害事實發生為依據的，對使用的概念理解尚不相同時，從立法目的上進行爭論，會變得各自成理且毫無頭緒，而在概念的使用取得一致的含義后，接下來的爭論才可以在同一個層面上而不顯得混亂。

（二）損害賠償要件的確定。

在這一爭論下，不是對侵權歸責原則的含義進行爭論，而是對損害賠償請求權是否需要以主觀過錯為要件產生了不同看法，從上一點可知，侵權歸責原則意指侵權損害賠償的歸責原則，所以對損害賠償請求權要件的爭論也就是對侵權責任要件的爭論，這里才涉及到侵權歸責原則的實質性爭議。

侵權歸責原則的分過錯原則與無過錯原則分轄不同領域，在這兩個領域里支撐兩種原則的理念完全不同，采用過錯原則為損害賠償的要求系以行為人之可歸責性作為承擔責任的依據，在侵權法上可謂是一般性的規定，我國《侵權責任法》第六條第一款規定：“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任?！倍鴮τ跓o過錯原則的理念在于損失的分擔，這主要在于一些特殊領域，王澤鑒先生將這些領域歸為三類：“①由特定危險事物享受利益，就此危險所生損害賠償責任。②基于法律特許，利用他人物品所生損害賠償責任。③基于法定擔保義務，尤其因自己行為創造之信賴要件，而產生之損害賠償責任?！盵12]特別是針對第一項，從危險的來源、危險的控制者、獲得利益者的角度，系于公平正義的考慮，法律在這些特殊情形適用無過錯原則，所以這一原則被視為特殊侵權行為下的適用原則，如《侵權責任法》第七條規定：“行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定?！?/p>

所以對于損害賠償要件的討論，我們需要判斷的是在這一討論的領域，支撐起損害賠償的理念采用哪一種相對而言更為普遍合理，是行為人過錯抑或損失的分擔，而在知識產權這一領域里，我們發現它作為權利的一種而不是某個特別的行業，我們討論高空高危行業歸責原則、討論醫療糾紛領域歸責原則，但我們不去討論物權歸責原則、人身權歸責原則，是因為損失分擔的理念源自于這些行業具有危險性等特點，卻不在于它保障的客體、保障的權利有所不同，知識產權與物權、人身權一樣是法律保護的權利，“以保護被害人的利益，因既有保護他人法律的存在，行為人自有注意之義務。

由此可知保護他人法律的違反非屬無過失責任，從而依該當保護他人之法律的內容，無過失亦得違反時，僅于行為人有過失時，始生損害賠償責任?！盵13]因此，筆者認為，此處自當采用過錯原則作為知識產權侵權的一般歸責原則。雖然在特殊的行業、特殊的情形下可以適用過錯推定或是無過錯原則，但是這只能是作為過錯原則這一一般原則下的，補充性的例外規定，只能是基于某些特殊行業上的特點，而不能混淆到侵權防衛性請求權。

綜上所述，筆者認為，在區分清楚侵權行為的認定和侵權責任歸責原則的前提下，侵權歸責原則應適用過錯原則。

三、知識產權侵權分類討論。

除了上述爭論之外，也有學者從知識產權領域直接侵權與間接侵權兩種類別，提出適用不同的歸責原則，實質上與上述爭論的內容也相差無幾。

（一）直接侵權與間接侵權。

直接侵權是指行為人直接實施了知識產權法明確禁止的、侵害知識產權人權利的行為。對應的間接侵權則是指行為人并未直接實施侵權行為，而是參與到他人侵權的某個環節，在美國，將間接侵權行為又分為輔助侵權行為和替代侵權行為兩種。[14]在我國現行知識產權法的相關條文中并沒有體現這一劃分，而學界卻對此進行了大量討論，至《侵權責任法》實施，其中第三十六條第一款規定：“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任?！钡诙畹谌钜幎ǎ骸熬W絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”這成為了很多學者劃分直接侵權與間接侵權的依據。

（二）侵權分類下的歸責原則。

在這一劃分中，一些學者認為直接侵權時侵害人應當適用無過錯責任，只要發生侵害事實即承擔侵權責任，在間接侵權時侵害人應當適用過錯責任，只有在侵害人明知或應當知道的情況下才承擔侵權責任，對于明知或應當知道的判斷，又提出不同的規則等，對此筆者甚有疑惑。

認為直接侵權無過錯即承擔侵權責任的學者，同時卻也補充說到這里的侵權責任不僅僅局限于損害賠償責任，而包括保全性規則下的責任，“行為人的主觀過錯并非構成‘直接侵權’的必要條件，只影響賠償責任的承擔。”[15]從這一描述中，我們就可以看出這與前文的爭議實際是一致的，對于賠償責任與侵權行為認定的混淆造成了這一不必要的爭論，文章并舉直接侵權的出版社為例，提出“但只要出版社確無主觀過錯，并不需要承擔賠償責任，而只需承擔停止侵權（停止印刷和出售侵權小說）和返還利潤的法律責任?！盵16]以停止侵權和返還利潤的要件作為歸責原則上無過錯的證明，更是我們說的將侵權責任的歸責原則與知識產權防衛性保護的歸責原則進行了混淆。“返還利潤與支付法定賠償額似乎并非是侵權賠償責任的內容，前者屬于返還不當得利的范疇，而后者則更多的是出于公平責任原則的考量……如果我們將之定性為無過錯責任則不甚妥當。”[17]

在我們明確了侵權歸責原則的含義后，我們發現無論直接侵權或是間接侵權，適用的歸責原則根本是一致的，都是過錯原則。都是只有在有過錯下才適用損害賠償責任，而對于侵權行為認定上，依照兩者是否有所不同則不是歸責原則下該討論的問題。

知識產權的保護不是一個部門的法律可以完善的，知識產權的侵權規則也不是一兩方面的內容可以涵蓋的，作為民法的一個特別領域，它需要更多專業的知識去理解，更多的方式去維護，路雖漫漫，立法仍應從細節出發，從每一點入手，耐心求索，概念的清晰才能維護法律的體系和邏輯的統一，我們等待到了《侵權責任法》的實施，我們仍然期待立法的完善，以使知識產權能夠得到更好的保護。

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篇（8）

一、民法解釋學的發展及對所有權觀念的影響

(一)民法解釋學的發展

民法解釋學是關于民法解釋適用方法規則的理論，是操作性較強的實用法學。法律制度的創設不可能是完美的，其所對應的社會又處在不斷發展變化中。在這樣的前提下，包括民法解釋在內的所有法律解釋都力求達到彌補現存制度適用中存在的缺陷的目的。而民法解釋學實現這一目的的過程客觀上推動了民法理論的發展。民法解釋學也從關于單純的技術規則的理論發展成為綜合的學問，成文法國家的民法學教科書以及民法相關的論文，都是從現行的民法制度入手在理論上、實務上進行歷史的、體系的整理，實現能動的理解和適用民法制度。民法解釋學有一個發展演進的歷史過程，并且表現為兩種立場(客觀主義和主觀主義)爭鳴的過程，在某一個歷史階段，某種立場取得學說上相對主導的地位，對這一過程可以大致人為的區分為三個階段。②

1．客觀主義主導階段

民法解釋要達到客觀的目標，有一個前提條件必須為真，即解釋目標是客觀的。如果解釋目標不具有客觀性，則民法解釋的客觀性就成了沒有依據的目標。按照梁慧星先生的說法，法律解釋的目標“是指解釋者通過對法律條文、立法文獻及其附隨情況進行解釋，所欲探究和闡明的法律規范之法律意旨?！保?］P205

黃茂榮先生也認為:“法律解釋的對象是作為法律意旨表達方式的法律文本，包括法律規范的條文，立法文獻如立法理由書、草案、審議記錄等，以及立法當時的社會、經濟、政治、技術等附隨情況。法律解釋的目標是通過對法律文本的解釋所要探明的法律規范的法律意旨?！保?］P263－264

僅從兩位先生的定義看來，法律解釋的目標應具有客觀性，但是這里有兩個問題非常容易忽略:一是立法當時應有確定的法律意旨，但是基于人的有限理性卻很難加以還原，而且法律意旨本身涵蓋性較強，即使作為法律條文的起草者也難以就法律意旨做出確定邊界的清晰界定;二是法律所欲解決的是發展著的社會中的問題，立法之時的社會經濟狀況偏移，法律意旨源何存在?所以客觀主義本身存在重大缺陷。但是客觀主義卻與法治社會初創時對法律應有宗教般信仰的精神相契合，即能夠把解決糾紛的能動主體的精神限制在立法精神所預設的框架內，法官判案的唯一正確依據就是法律，法官通過對法律概念、法律原則、法律規范以及法律構成理論的邏輯推演，就可以解決一切糾紛，法官不具有也不需要具有造法功能。這種法律實證主義的傾向，假定了法律不僅是獨立存在的，而且法律中隱含著解決問題的“客觀”規范，法律學的任務無非是合乎邏輯的概念計算。

2．主觀主義主導階段

隨著社會經濟發展的速度加快，客觀主義的缺陷愈發明顯。于是替代客觀主義的相反的立場———主觀主義就粉墨登場而爭取主導地位，民法解釋學也進入發展的第二個階段。主觀主義立場不承認法律解釋目標具有真正的客觀性，而認為法律的意義取決于法官的判斷。當然，容許法官的判斷并不等于是法官的任意，而僅僅意味著法院不僅適用法律條文，根據明確的法律進行推理，而且可以根據社會上各種利益要求和國家的秩序要求從現實中歸納和創造出法律規范來，承認法律淵源的多元性，特別是在法律沒有明確規定的情況下強調非正式法源在構建審判規范時的作用。對法律解釋的主觀主義，一般認為來自耶林的自由法學。隨著“自由法學”所開創的關于法律的自由研究，許多學者把法律解釋的利益考量，科學法學等可自由注入法律意義的作法引進法學研究，其中弗蘭克對法律的客觀性理論進行了最為猛烈的批判，弗蘭克用弗洛伊得的精神分析法來考察法律界的眾生相，認為傳統的概念法學和法律客觀論就像那些堅信父親全知全能的兒童一樣不成熟。他甚至公開說，在實際審判過程中，決定判決內容的既不是法律規范也不是邏輯，更不是概念，而是跟著感覺走。［3］P14－15

主觀主義作為客觀主義對立面出現，過分強調對客觀主義缺陷的彌補，而忽略了客觀主義的正確之處，因此極容易走入另一個極端，即過分強調解釋法律的主體的能動性，使解釋活動完全沒有約束，尤其是可能導致法官的恣意裁判行為的發生。

3．倡導主客觀相結合的第三階段

主觀主義與客觀主義的劃分只是理論的區分，法律的意義只有存在于解釋過程中才能具體化和臻于完善。主觀主義主導的階段相比客觀主義主導的階段既短暫又不純粹，它并未取得像客觀主義那種在民法解釋學上的絕對主導地位，而隨后即進入民法解釋學發展的第三個階段。在第三階段，既不是客觀主義占據主導地位，也不是主觀主義立場在起主導作用，而是理論與文本共同制約著法律解釋者。雖然有時在進行法律解釋時，對某一解釋者來說，追求客觀性的想法強烈地激勵著他，但他仍然不能擺脫這一事實，即解釋主體不可能簡單地面對他的對象和生活環境，相反，解釋者是生活中鮮活的、充滿個性的人，因為他是社會中的人，所以必須根據對社會的體驗來實現對文本的應用。立法和現實之間總存在一定距離，這個距離不因立法的精確和細致而減少，它取決于社會的不斷發展。法律解釋學應改變那種以法律文本為對象、以注解為方法的研究，轉向研究文本與事實的互動關系。立足于本體論解釋學，站在存在的高度去審視和考察一切法律及其現象，那么法律解釋的文本或對象即不再是封閉、固定的，而是存在于人和人、人和物的相互關系當中，是一個開放的體系。拉倫茲認為:“法律解釋的目標從而只得是探求當今現行法上準則的，亦即‘規范的’法律意旨，既不與歷史上立法者的意思或具體的規范觀同一，也不與它完全無關地被認定。它毋寧是這樣一個思考程序的結果，在這個程序中，所有的前面起到過的，亦即包括主觀的和客觀的要素都要被拿來考慮。”［4］P8也就是說，在民法解釋目標的決定上，應當考慮主客觀上一切相關的因素。

某些近代從大陸法系移植傳統私法制度的國家，基于其本國不同于歐洲大陸的社會經濟發展狀況，這種主觀主義和客觀主義交錯的民法解釋學第三階段的特點尤為明顯，日本和我國即為其著例。關于日本的情況，段匡先生論述道:“日本在明治維新制定民法典的時候，起初選擇是以《法國民法典》為藍本，繼而由于國內政治上、社會環境等原因，再度起草時基本上沿用了《德國民法典》的體系。這種轉變的原因在于:首先，《法國民法典》是革命的產物，而《德國民法典》是體制不變之下向近代化轉化的產物，更為符合日本當時維新的政治需要。其次，是革命的產物難免會帶有一定的粗糙，而一方面德國起草民法典晚于法國近百年，在一定程度上避免了《法國民法典》的弊病，另一方面，嚴謹的體系、統一的制度對于志在自上而下推動變革的日本來說更為適宜。當然，這樣的選擇也是與公法體制上君主立憲有一定的聯系的。由于日本在維新前后，雖然已經對歐洲法治文明有所研究，但是從社會層面來看，還是白紙一張。為此，在完成立法第一步后，日本學界就全面導入了德國民法學的體系，并且這種理論體系的移植也影響了司法的實務。這樣，日本明治維新后建立的私法教義學與德國的私法教義學有著類似的構造和性格。其中體現出不少日本自身的特征。也為其今后的發展打上了烙印。”［5］P373－374

與日本的情況類似，民法制度及理論同樣移植于國外，而且受到的影響更加龐雜。我國中華民國時期的民法，按照梅仲協先生的說法:“現行民法(指中華民國時期制定的民法)，采德國立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日蘇聯之成規，亦嘗擷取一二，集現代各國民法之精英，而棄其糟粕，誠巨制也?！保?］P1

中華人民共和國建國后，雖然一直沒有制定民法典，但民法理論受前蘇聯影響較大，改革開放之后的民事立法更是在前蘇聯影響的基礎上廣泛借鑒各國之制度，甚至包括英美法的制度。在這種情況下，我國的民法解釋學必然要走一條主觀和客觀相結合的實用主義的道路。因為這種移植外國法律的模式面臨的主要問題是法律制度對本國社會經濟狀況的適應，而僅僅通過立法的更新顯然需要漫長的過程，只有在司法實踐的解釋活動中才能更直接、更具體的發現社會所需要的法律制度。因而主客觀相結合的實用主義法學就成了移植大陸法系私法國家的法學理論首選的法解釋學模式。

(二)民法解釋學發展對所有權觀念發展的影響從發展過程來看，所有權觀念經歷了羅馬法時期的個人主義所有權、封建時代的雙重所有權、近代自由主義的絕對所有權等階段，最后進入現代的修正的絕對所有權階段。在所有權觀念的發展的過程中，民法解釋學也在不斷發展，在不同的階段民法解釋學給予所有權觀念的發展以不同程度的影響，同時所有權觀念的發展也反作用于民法解釋學的發展。

根據前述的民法解釋學發展過程，在羅馬法時代應該還沒有真正意義上的民法解釋學。但是作為解釋、適用法律的民法解釋行為應該是存在的，而這種解釋適用法律的活動也多少影響到民法制度的發展。從羅馬法所有權發展過程看，早期的羅馬法并沒有個人所有權的概念，古羅馬社會是一個充斥著等級觀念的社會。在這樣的背景下，羅馬市民法以家庭為單位確定財產的歸屬，在家庭內部，靠家父的權威維系一種等級身份的差別。不平等的身份制度不僅在國家中得以體現，而且滲透到家庭之中家父是家族的者，是唯一為法律承認的擁有完整權利能力的人。被稱為“自權人”。家父的權威在財產的支配上也得到充分體現。根據純粹原則，家父是財產權利的唯一主體。他不僅隨心所欲的處置家庭財產，而且由家子取得的財產也歸于他。但是商品經濟的逐漸發展，頻繁交易的需要促使家父允許家子甚至奴隸擁有某些財產，家子對這些財產有權享用和經營，但不能贈與或者采用臨終處分行為。［7］P129－130

在這種演變的過程中，理論的每一步的質變是和社會的重大變革相伴———如新的法律的頒布，但是其量變的積累都是在同時代法學家的解釋論中實現的。直到優士丁尼頒布《國法大全》的四個法律匯編———《學說匯纂》、《法學階梯》、《優士丁尼法典》和《新律》之前，羅馬法的所有權制度一直處于不斷的變遷之中，其根本的原因當然是社會經濟的發展，但是法解釋活動也是其推動力之一，而《國法大全》頒布后，解釋法律的活動被禁止，這一時期羅馬社會的經濟發展也因為各種外因而陷于停滯，所有權制度及觀念的發展也隨之停止。

民法解釋學與所有權觀念發展關系較為密切的時代應該是近代私法的絕對所有權階段。在近代民法典的代表———《法國民法典》中，所有權是神圣不可侵犯的，所有權人對自己的物有使用、收益、處分等不受限制的自由，甚至濫用的自由。其后的《德國民法典》堅持的也是絕對所有權的觀念。從《法國民法典》到《德國民法典》正處于民法解釋學從客觀主義主導向主觀主義主導演進的過程，這兩部法典堅持的仍然是客觀主義解釋立場賴以存在的土壤———法律的精確性。從《法國民法典》事無巨細———規定了鴿舍、兔園到酒類、干草等內容———的規定就可以看出，立法者的出發點是不給法官任何的解釋自由，他必須嚴格地按照法典規定的內容來處理糾紛。但是法律適用過程中的現實還是無情地打碎了立法者的夢想，針對濫用所有權的情況，以1855年科瑪爾法院和1856年里昂法院的兩個判決為契機，通過借用學說上的解釋，對禁止所有權濫用進行了類型化，進而成為其行使私權的一般指導性原則。［8］P256

民法解釋在這里表現出對所有權理論發展的影響，同時純粹的客觀主義的民法解釋學也開始松動?！兜聡穹ǖ洹废啾确▏穹ǖ漭^為成熟，《德國民法典》第一草案說明書對所有權權能的解釋，“此種解釋符合自十九世紀以來的一種要求，即從不同的專業學科和意識形態的立場出發所堅定追尋的要求:私法的所有權保護包含積極的用益權能和處分權能，但是不包含不使用權能、破壞權能、令(所有權)荒廢的權能或不保護‘不作為的使用’”。［9］P262

雖然《德國民法典》制定時已經通過對所有權概念內涵的修正來適應社會的發展，但是《德國民法典》施行之后的一百年仍然是不斷修正的歷史，尤其是像1919年通過的《地上權條例》和1951年通過的《住宅所有權法》，都是因應社會發展變化，通過解釋學理論對所有權理論進步的顯著的推動。③

而隨著社會發展進入知識經濟的時代，近代的幾個民法典的規定都已經明顯的滯后于社會發展，而之所以《法國民法典》經歷了二百多年、《德國民法典》經歷了一百多年還能保持其生命力繼續存在，正是因為有民法解釋學才使得它們的生命得以延續并發揮作用。

可以說，所有權理論發展的每一步都伴隨著民法解釋學的推動，而民法解釋學所經歷的不同發展階段，正是基于實用法學的出發點———如何能動地解釋和發展法學理論以解決現實中存在的問題———而出現的。但是民法解釋學要發揮其對理論的推動作用，也需要借助于民法理論的質變，僅僅是民法解釋學本所能起到的作用是有限的。在修正的絕對所有權的階段，民法解釋學不斷地突破絕對所有權觀念的限制，當絕對所有權觀念基本上被打破的時候，必須有一個新的所有權觀念來支撐所有權理論的進一步發展，筆者以為這種理論就是相對所有權觀念所負載的民法理論。

二、相對所有權觀念在民法解釋學中的應用

(一)相對所有權觀念的范疇解釋功能

所謂范疇解釋功能，是指解釋適用民法規則的過程中，運用民法理論對基本概念內涵進行解釋，使基本概念之間具有邏輯的合理性。相對所有權觀念在民法解釋學中得到應用首先就在于其能因應社會經濟的發展，對基本概念的內涵進行解釋。在私法發展的過程中，不管具有“完美”邏輯結構的傳統理論體系是否愿意，新的權利或制度都層出不窮。這些新產生的權利或制度很難歸入傳統物權的體系之中，因為它們的內涵與絕對所有權觀念是矛盾的。因而在私法制度應用上就出現了大量的特殊權利和特殊規定，沒有比將一種獨特的權利進行特殊規定更方便的了。當解釋論中產生了大量的特殊權利或特殊制度的時候，私法理論的危機也到來了。危機面前，唯有用新的理論去解釋基本概念內涵，才能使新的權利或新的制度更好地融入到私法體系中。相對所有權觀念的范疇解釋功能的表現主要可以分為兩個方面:

1．對所有權概念本身的解釋

最主要的表現是解釋我國社會主義市場經濟體制下以主體來劃分所有權的合理性。公有制是一種經濟關系的體現，為保護這種體制下國家和集體的利益，需要經物權法加以物權化，通過物權法的調整使之成為一種財產權關系，從而明確產權歸屬，確定權利義務的內容，如此才能使公有制的優越性得到充分體現。多年來，由于物權制度的不完善，特別是由于國家和集體享有所有權不符合傳統民法理論的邏輯，因此隨著社會主義市場經濟的不斷發展，逐漸造成公有財產中所有者虛化、財產無人負責、產權界限不清等問題，不僅沒有使公有制的優越性得到充分發揮，而且還使社會生產力受到束縛，并導致了國有資產的嚴重流失。［11］P281

筆者認為造成這種局面很大程度是因為在公有制的體制下仍然堅持用大陸法系傳統的絕對所有權理論來解釋國家所有權和集體所有權，而作為所有權主體的國家和集體根本不具備傳統民法典型民事主體———自然人、法人———那種自我維護私權的能力，換句話說國家和集體并不適合享有一個“絕對所有權”。既要保護這種利益，又要維持交易秩序，就必須根據相對所有權理論使“所有權”破碎化，作為公有制主體的國家和集體所享有的所有權自始就是要分裂的，套用傳統民法權能分離論的觀點就是國家所有權和集體所有權一開始就要發生權能的分離，在國家和集體享有所有權的基礎上，必須為其他一般的民事主體設定他物權，如把國有資產設定股權投資于公司、在國有土地上設定建設用地使用權、在集體土地上設定土地承包經營權等。通過這些權利的設定，使國家和集體的利益得到保護，也使這些財產進入一般的民事法律關系領域。筆者贊成王利明先生以下觀點:“制定物權法時必須要充分體現對于各類所有權的平等保護，但平等保護與在物權法中對國家所有權及集體所有權做出專門的規定并不矛盾，因為平等保護意味著沒有必要在保護規則方面對哪一類財產或所有權予以特別的保護。事實上，在物權法中規定國家所有權和集體所有權并不意味著要對這些財產給予特殊保護，而只是因為這些財產客觀存在，需要通過物權法予以確認和保護?！保?0］P282實際上正因為按照相對所有權理論將國家所有權和集體所有權加以相對化，使得國家和集體所享有的公法上的權力僅僅是在為自然人、法人設定物權時才有意義，而這時候的公權力起到的是管理作用。

2．對新出現的物權概念的解釋

所謂新出現的物權概念，是指近代民法的傳統物權體系不包含的物權概念。主要表現為對建筑物區分所有權、股權、信托中受托人的權利和受益人權利的解釋等。第一，關于建筑物區分所有權的解釋。當代高層建筑物的發展促使了建筑物區分所有權的產生。④

由于建筑物本身和土地是渾然一體、不可分割的，因此區分所有人所享有的權利受到極大的限制，這與傳統民法上的所有權頗為不同。理論上將其區分為專有所有權、共用部分持分權和成員權，［8］P386這三個權利的區分只是人為抽象地把一個權利區分成三個部分，實際上三者是復合在一起不可分的。但是無論是否做這種區分，絕對所有權理論都無法解釋建筑物區分所有權存在的合理性。即使對其專有部分，區分所有人享有的也不可能是完整、絕對的所有權，而更多地體現為對一整體物共同協作使用的模式，民法上所有權的效力諸如排他性、絕對性、回復性等都不能完整地得到體現。所有權的核心支配權和處分權在這里也不能體現出私權的純粹性，因為專有部分作為建筑物的一部分實際上不可能由某一人完全支配，其他所有住戶的權利及于專有部分。就建筑物共有部分而言，區分所有人的物權性支配更是幾乎喪失殆盡，僅僅體現為一種社員權。在絕對所有權觀念下，這是一種矛盾的邏輯，但是如果用相對所有權觀念去解釋就不存在矛盾:整個建筑物的各個業主之間只不過存在著相對所有權的交錯而已，也不需要對這種權利進行定性，每個業主所享有的權利都受到其他業利的限制，同時也限制著其他業主的權利，而且權利人之間還表現出一種團體性的關系。

第二，股權性質的解釋。對于股權性質學術界眾說紛紜，有諸如“所有權”說、“債權”說、“社員權”說、“占有權”說、“經營權”說等，目前占主導地位的是股權“獨立權利”說。［11］P116

關于股權性質的爭議就是如何處理公司與股東的關系問題，或者說對股東投入公司的財產的歸屬問題。如果依據相對所有權的觀念解釋股權，就不會出現這種爭議。比如將有體物投資到公司法人，法人獲得物的所有權。投資人獲得股權。在相對所有權觀念下，股權是讓渡了有體物所有權之后，保留了和有體物分離的針對價值的所有權的結果。股息紅利是價值所有權的收益，屬于“價值”這個“物”的孳息。法人獲得的所有權是權利目的分裂的產物，是資產的原所有人利用所有權的名義的結果。所有權人利用了物的所有權的名義，并為自己保留了價值所有權。

第三，對信托中信托人的權利和受益人的受益權的解釋。在英美法中，信托人將信托財產交給受托人管理或處理，受托人取得該項財產的處分權，信托人或受益人則享有信托利益的收益權。對于受托人和受益人享有的權利屬何種性質，英美法通過“雙重財產權”獲得了與其傳統理論一致的解釋，而大陸法系學者則一籌莫展，始終不能自圓其說。依據相對所有權觀念，在信托關系中，設定信托的委托人將物的所有權在目的上和價值上加以分裂，將物的所有權名義讓渡給委托人，將價值所有權交給受益人，受托人和受益人都享有所有權，但是他們享有的所有權所支配的內容是不同的，也可以把受托人的權利當成所有權而把受益人的權利當成他物權，但無論如何這兩種權利都不同于近代民法的傳統物權，都表現為對某種價值利益的支配。受益人的權利雖然在信托期間僅表現為獲取收益的屬性，但是在特定時候，如受托人破產的時候，這種價值支配權會直接作用于對整個物的支配。

(二)相對所有權觀念的體系解釋功能

相對所有權的體系解釋功能，是指依據相對所有權觀念來解釋物權法體系中制度之間的邏輯關系的功能。簡而言之，就是怎樣解釋所有權和用益物權、擔保物權之間的關系。大陸法系傳統物權法體系的構筑有賴于“權能分離論”。傳統物權法學說將所有權定位為唯一的完全物權，并且認為:所有權“包含兩個重要的權能，即對物的使用權能與將物通過轉讓而予以變價的權能。所有權人對所有權的自己使用與自己變價，是其行使所有權的一種形式，但不是唯一的形式。所有權人可以讓別人分享對物的使用，也可以將對物的變價權轉讓給別人，甚至還可賦予第三人取得屬于自己所有之物的取得權。換言之，所有權人有可能為了他人利益，自其完全權利中‘分離’出去一部分權能，并且這種分離可以采取使該他人取得一項物權性權利的方式”。［12］P32這種從所有權分離出的物權為限制物權，限制物權是依據對所有權所設定的限制而形成的。根據所支配的內容，限制物權可分為用益物權和擔保物權。所有權是自物權，是對物的歸屬權，而限制物權僅僅是對他人之物的利用權，這樣就產生了一個對立:所有權和限制物權的對立，結果是限制物權針對客體的使用價值和交換價值的歸屬性被忽視了。

“權能分離論”創設于物權客體限于有體物的時代，換句話說，這種理論可以解釋的是有體物上多重權利設定的問題，但是卻不能解釋現代物權法上設定于無體財產上的物權的問題。例如權利質權，可以設定于知識產權、股權之上，甚至可以設定于債權之上，而這三種權利根本就沒有一個可供權利分離的絕對所有權。僅從這一點看，“權能分離論”在現代物權法中已經喪失了解釋學上的功能。依據相對所有權觀念，所有權和用益物權、擔保物權都是設定于物權客體上的物權，它們之間并不存在分離的關系，而是一種平等和協調的關系，在有體物上設定用益物權、擔保物權的情況是客體的使用價值和交換價值的一種分離，所有權受到客體上新設定的權利的限制表現出一種剩余支配權的屬性，實際上所有權的內容(亦或權能)沒有變化，只是其支配的價值范圍發生了變化;而設定于無體財產的物權因為本身就不存在一個抽象的“所有權”，所以相對所有權觀念的解釋則更加便利，任何物權都是對某種價值的支配權。如此解釋，現代物權法體系上的矛盾則不復存在，獲得了邏輯上的相對自恰。

三、在解釋論上構建以裁判為中心的物權制度

(一)以裁判為中心的物權制度的必要性

民法理論應用所涉及一個中心問題是裁判，如果一種民法理論不能在糾紛的解決中發揮作用，其理論價值將不復存在。依據相對所有權觀念去解釋我國的《物權法》制度，就會發現很多制度雖然具有很強的宣示性，但是很難直接用于裁判，換言之具備行為規范的屬性而缺乏裁判規范的功能。例如我國《物權法》第57條規定:“履行國有財產管理、監督職責的機構及其工作人員，應當依法加強對國有財產的管理、監督，促進國有財產保值增值，防止國有財產損失;，，造成國有財產損失的，應當依法承擔法律責任。違反國有財產管理規定，在企業改制、合并分立、關聯交易等過程中，低價轉讓、合謀私分、擅自擔?；蛘咭云渌绞皆斐蓢胸敭a損失的，應當依法承擔法律責任。”依據我國《物權法》的制度設計，國有資產通過為自然人、法人設定物權的方式進入市場，國家作為主體享有的相對所有權，即通過受益權對其交換價值加以支配。如果發生糾紛的話，則通過對受益權的舉證和對自然人、法人設定的物權的舉證來解決糾紛，而我國《物權法》第57條的規定，毫不涉及國有資產在市場交易中可能出現的問題，卻對管理、監督國有資產的工作人員規定應當依法對國有資產保值增值，如果因為市場風險導致出現資產貶值是否也該承擔責任呢?這就脫離了裁判這個中心，而且國有資產不可能在國家占有狀態下進行利用，它必須通過設定物權移轉到法人或自然人手中，能否保值增值還有賴于獲得其使用價值的民事主體的經營，如果不能保值增值該主體要承擔相應的民事責任。至于國家和民事主體之間物權的設定，應依照一定的程序，通過程序性優先的法律規制，確定工作人員在為自然人、法人設定物權過程中的責任，從而也賦予裁判功能，但是這個規范則屬于公法規制的內容，相應地應該制定國有財產管理法，而不是我國《物權法》應該規定的了，或者說沒有我國《物權法》應當具備的功能。

我國《物權法》第五章有關所有權的規范很明顯失去了法律規則應有的完整性，主要表現為后果歸結的普遍缺失，缺乏后果的歸結，法條所表述就不是完整的規則。而物權法在現實的應用卻絕不僅是行為規范，更是裁判規范，后果的歸結更加重要。在司法裁判中，法官適用條文應該是對規則的解釋，不能把解釋的作用置于立法之上，由于法條對規則表述的不完整，法官在裁判中可能隨意偏離法律條文，或者隨意偏離條文的常規適用進行隨心所欲或者別有用心的裁判，這是斷不可取的，法官的自由裁量亦絕不可隨意而為之，一定要在嚴格的技術框架內進行，必須是針對案件事實確實缺乏法律依據，或確實是為了追求法律的正當價值，依據法律解釋或漏洞填補的方式獲取成文法的涵義，或根據法律原則、法律精神及其背后潛藏的理念等進行判斷。唯其如是，才能真正做出符合案件具體情況的裁決，也才能夠真正體現和實現事實對于司法過程的構建。

按照相對所有權觀念來分析國家所有權，可以更好地區分其中應由私法規制的內容，從而有利于物權法構建裁判為中心的私法規范。對于具體的司法實際，就要做到在現行法的解釋上如何進行裁判，即從立法的精神層面去完善解釋適用中的規則，法律規范在法條上的表述可能是不完整的，但是在具體解釋適用的過程中則必須是完整的。裁判的本質只能是就具體事件宣告法規的邏輯結論，要向裁判中導入理想的成分，那也只能在類推或對法律精神的解釋的外衣下承認之，或者正面肯定在各個裁判中導入理想的成分，而這種在具體場合導入理想成分而構成的裁判仍然只是對法律的宣告，把法律的本質作為可以與法規和判例分離的一種可動的理想的體系。［13］P355所以，即使我國《物權法》第五章的規定沒有從裁判為中心來構筑規范，但是從解釋論的角度完善以裁判為中心的制度則是可能的，也是必須的。

(二)如何在解釋論上構建以裁判為中心的物權制度

在司法的過程中應用相對所有權觀念以實現構筑以裁判為中心的所有權制度，必須把握社會經濟的發展變化。相對所有權觀念應用于司法實踐最大的優勢在于其所具有的一定的開放性，這種開放性能夠把司法實踐對現實生活的理解快速地融入到物權制度當中，從而有利于解決新發生的問題。即使現實生活關系分化產生新的物權并導致新的糾紛發生，因為相對所有權觀念不存在嚴格的物權法定主義的束縛，也能夠通過解釋物權法規則來解決問題，充分尊重民事主體之間的意思自治以實現經濟上的效率。

在解釋論上構建以裁判為中心的物權制度要做到以下三點:

第一，做到概念內涵的統一。在同一內涵上使用所有權概念看似簡單，但實際很難做到，因為在諸如所有權這樣的內生性制度的發展中，因為“所有權”概念被通俗地使用和本身的不易界定，使其作為一個包容性極強的概念而廣泛應用。從近代民法規定看，無論是《法國民法典》第554條的權能列舉式的定義，還是《德國民法典》第903條的抽象概括式定義，都在內涵上表現的是絕對所有權的概念內涵。而我國《物權法》的規定卻表現為第39條的絕對所有權定義和其他具體規定所表現的相對所有權內涵的矛盾。從體系上按照相對所有權的內涵來統一解釋“所有權”這一概念，是適用第五章進行裁判所首先必須做到的。

第二，超越絕對所有權觀念，在相對所有權內涵上使用所有權概念?！跋鄬λ袡唷弊鳛橐粋€名詞早已為法學界所使用，主要有兩種解釋:其一，是指中世紀封建主義的雙重所有權和現代英美法系中的雙重所有權。這些所有權概念與羅馬法的所有權概念截然不同，往往是多重的、相對的權利。其二，認為“相對所有權”是“絕對所有權”的對稱。大陸法國家民法中規定的所有權，因其在內容上受到法律的諸多限制，因此不是絕對所有權，而是受限制的、相對所有權。本文所說的“相對所有權”是接近后一種含義所有權概念，但又有所區別。所謂相對所有權，是對物權客體上價值的一種立體分割，即在同一物權客體上可以存在兩個或兩個以上相容的物權，也可以在不特定的物權客體上成立一個或多個特定的物權?；蛘哂妹废挠⑾壬脑捳f是一種所有權的“質的分割”，所謂“質的分割就是權利分割，它無需通過物的空間歸屬來界定當事人的利益，而是直接賦予當事人一定的行為范圍，從而明確地劃分當事人的利益”。［14］P23

篇（9）

根據刑法自然科學思維的主張:一方面, 在涉及科技含量的刑事司法過程中, 應當以自然科學精神為要求, 以自然科學原理為指導, 以自然科學技術為手段, 有針對性地解決在刑法立法、刑法司法和刑罰執行過程中的相關問題, 以使刑法合乎規律地發揮效用[2]。另一方面, 在非涉及科技含量的刑事司法中, 雖然未必需要以自然科學原理為指導, 但仍應當遵循自然科學精神, 高度重視自然科學技術對刑事司法的幫助價值。

刑法自然科學思維的實踐價值實質, 是以科學新思維改變傳統刑法思維及刑事司法方法, 將社會科學和自然科學之知識, 包括自然科學規則、社會科學原理和自然科學精神, 引入到刑法方法論中。其服務目標是刑法司法實踐, 但它完全不同于西方法學方法論的唯科學主義, 而是揚棄著唯科學主義, 取其精華、去其糟粕。因此, 刑法自然科學思維秉持著自身的基本立場:提倡尊重科學規律, 積極運用自然科學思維, 而不唯科學主義;重視辦案邏輯, 運用辦案邏輯思維, 而不迷信邏輯經驗主義;理性看待人文主義, 運用人文主義的優秀成果, 而不刻意拔高人文主義。

唯科學主義, 是西方大陸法系法學方法論發展過程中的一種形態。唯科學主義與大陸法系的哲學觀念和成文法傳統有著密切關聯。由于司法是包含解決具體案件中技術方法的活動, 而每個時代的科學技術都可能為處理案件帶來一定的技術幫助, 于是隨著自然科學技術在歐洲的發達, 其吸引了法學家們的高度關注, 逐漸被引入和嫁接到法學方法論領域。有必要說明的是, 唯科學主義的問題不在于將自然科學的方法嫁接到法學方法論中來, 而在于相信社會科學如同自然科學那樣存在著亙古不變的規律, 通過自然科學的方法完全可以發現社會科學的普遍規律, 從而由自然科學方法帶來社會科學的萬能方法。這正如有人所言:受自然科學的影響, 大陸國家的法學家們相信人類社會發展有規律可循, 只要找到體現這種規律的知識, 就可以一勞永逸地、徹底地解決人類社會的秩序和發展問題。[3]

有人說:法律方法論很難提供一種尺牘范本大全之類的東西。[4]唯科學主義的思維把法律視為或等同自然規律, 那么法律制定者就會把自身上升為法律真理的發現者和把控者, 從而使法律掌握在少數人手中。在法典制定者身上, 尤其是法學家們, 由于對科學主義產生了可以促成社會科學知識法律萬能情節, 于是對法律法典化產生了極端迷信, 聚集為法典萬能主義。對此刑法自然科學思維否定了唯科學主義論, 明確指出法典及其規則不能替代和包攬理性、經驗、制度、政策、道德、習俗和傳統的社會治理功能, 單純地運用自然科學的方法去認知和服務社會治理, 終將事與愿違。歐洲大陸國家法律制度之所以出現合法性危機, 是因為本應以人為目的的合法性卻被科技知識殖民化了[2]。

刑法自然科學思維在克制和扭轉唯科學主義之時, 注意避免反唯科學主義過度化, 畢竟西方科學主義也含有合理的價值因素, 不可因噎廢食。伴隨高科技的迅猛發展和社會生活的深刻改變, 法律和法律方法都應以開放的姿態容納自然科學在自身發展中的一定空間?，F在以網絡、淘寶、微信、電視電話、視頻直播等通訊方式為平臺的商業交易和金融往來異?；钴S, 相關的網絡犯罪活動也日益蔓延, 利用網絡實施的犯罪已經并且繼續在以驚人的速度增加。相應的網絡警察已經成為公安警力的重要新部分。僅此而見, 刑法也應借自然科學之手, 豐富、加強打擊科技化犯罪的手段, 以符合自然科學規則、規律及精神要求的法律方法應對犯罪和保護社會。

從我國刑事司法實踐和法學研究來看, 對自然科學思維的研究和應用不是太多, 而是太少。刑法方法理論在對科技成果的吸收和應用方面, 遠遠落后于科學技術本身的發展和應用。較之現代科技犯罪的層出不窮, 刑事司法的技術和方法應對顯得勉為其難力不從心。近年來, 中央政法高層已對此高度關注, 多次通過電視電話會議等方式, 對全國政法干警開展科技前沿培訓, 增強政法干警的科技意識, 并探討應對高科技犯罪的方法和理論。當然, 在刑事立法層面, 刑事法也并非無動于衷。但是, 在司法層面的自然科學思維方法依然滯后, 過于沉寂。

(二) 刑法自然科學思維超脫著人文主義

既然認識到唯科學主義是構成法律合法化危機的根源, 那么危機的出路在于使西方的整個文化來一個根本轉變[5]3的觀點, 得到越來越多的關注和支持。但根本轉變的文化由何種文化來擔當又是個問題。法學家們從各個方面反思法律, 尋求法律觀念的轉變。在這一過程中, 逐漸樹立了人文主義的法律觀念, 法律方法開始從唯科學主義轉向法律人文主義。當法律人文主義地位得到確立時, 也就成為與唯科學主義對立的法律方法論。法律人文主義認為, 唯科學主義只見自然科學知識之物, 而不見法律對象之人的主體地位, 在研究方法和研究對象上就搞錯了方向。因為法律方法屬于人文科學, 所以在研究方法上當然也屬于人文方法, 于是完成了法律本體論轉向法律存在論, 從而顛覆了唯科學主義的屬性和立場。

在刑法自然科學思維看來, 法律人文主義把法律看作保護人的手段, 并把人作為法律的目的, 似乎又走向了與唯科學主義相反的另外一個極端。一方面, 法律人文主義徹底否定唯科學主義, 宣示人類社會的特殊性決定了認知和研究人類社會不能用自然科學方法[2]。可是, 事實上研究人類社會的方法, 無論如何也離不開自然科學方法?？脊艑W對古人類、古生物的研究, 恰恰在使用著各種自然科學知識和科學技術設備, 從而得以推進考古學的發展, 并實現把對人的認識提升到了新高度。這表明人文主義無法脫離自然科學而獨自獲得良好發展, 反而是受到科學發展的深刻影響。因為人發展著科學, 又通過創造的科技來服務于人, 包括把科學技術運用到人所制定并遵守的法律, 而法律活動已處處顯示著科學的影子。所以, 科技服務法律, 法律運用科技, 二者之間似乎已經完成了互相鑲嵌, 難以割舍。當前, 我們似乎已經難以想象, 若沒有科技, 法律將如何生存和發展。

另一方面, 法律人文主義主張案件的辦理, 應當不折不扣地執行同樣情況同樣處理、同案要同判, 對法律面前人人平等的理解有偏執之嫌。刑法自然科學思維則指出, 相同情況相同處理是一項司法共識和原則, 這個原則建立在一般觀念的基礎上, 實質是類似情況應當類似處理, 以發揮法的統一規范性, 保證法實施的公平公正。而且, 法律面前人人平等是指, 不同的人在法律面前應該得到平等對待, 而非權利或權力的相等。然而, 司法活動中根本不存在絕對的相同情況, 而只有相似的情況?？茖W的法律觀應當是相同的情況大致相同處理, 不應超出公眾普遍的容忍底線, 裁判的結論應當遵守罪刑法定和罪刑相當原則, 并在刑罰的法定裁量幅度之內作出判決。

在人文主義看來, 法律觀念中的人完全是自由、自主和自決的。情況果真如此嗎?刑法自然科學思維對此持有異議, 認為法律眼中的人其實是規范中的人, 要服從社會秩序和公共利益。人之自由、自主、自決的人文法律觀, 實為西方自由主義之浪漫, 它在不自覺中把人之自由視為凌駕于社會生活規則之上。但它忽略了一點, 作為社會生活規范的法律, 不是憑空用來設計和規范社會生活的秩序、和諧及糾紛處理規則, 而是人在享有自由的基礎上達成的超越個體自由的群體自由及其規范。它既能保障個人自由, 又使得個人自由不至于過于出格, 否則要受到一定的制約或制裁;同時, 該規范也保障地域共同體社會生活的整體自由。

二、刑法自然科學思維之方法論

(一) 刑法自然科學思維的法律發現觀

對司法人員而言, 在論及刑事司法方法之法律發現問題時, 首先面臨的是從何處發現法律以及如何發現所需要之法律規范。有學者指出:法官從哪里發現法律, 其實質是法官法源的理論問題法官法源的核心是法官尋找發現法律的思維方法。[6]275這一觀點表明了發現法律的思維方法對司法工作的不可或缺性, 同時也折射出應對司法中各種難以預料之問題或疑難復雜之問題, 同樣需要形成并應用某種科學的司法思維。而在刑事司法方法論中, 司法人員尋找、發現和應用何種刑事司法方法思維, 就成為迫切需要解決的任務。

對于以判例法為主要淵源的國家而言, 司法人員在辦理個案中是采取先例的原則, 因此需要找到恰當的先前判例, 從相似判例中發現可以遵循的判決規則和裁判原理。這也是判例法國家司法人員發現法律的思維方式。而對于以制定法為主要法律淵源的國家而言, 司法人員在發現法律時, 應當而且必須以立法機關所創設的法律典本為根本依據, 尋找到具體案件事實所需要的法律規范并將其適當地予以適用。由于制定法在形式上一般都較為具體和完備, 司法人員發現有關法律條文幾乎并不費力。但問題是, 司法人員想找到最合適的先例或制定法條文, 卻難免遇到各種困惑。在兩大法系互有吸取借鑒的發展趨勢下, 司法人員似乎都在從制定法和判例兩個側面著手尋求法律發現的新思路。

在刑法自然科學思維看來, 由于法律發現僅是法律涵攝的一個步驟, 而法律涵攝又與法律解釋和法律論證密切關聯, 甚至還與法律續造不可分離。因此, 若要處理好法律發現問題, 就有必要同時理順法律發現與法律涵攝、法律解釋、法律論證或法律續造之間的關系。鑒于法律涵攝注重的僅是通過法律發現把選定的法律規范運用到個案事實, 其思維程式過于簡單化和機械化, 所以選擇的法律規范及產生的法律后果, 經常在新型犯罪面前顯得心有余而力不足, 不得不借助法律解釋、法律論證等其他法律方法來解圍。刑法自然科學思維主張, 為避免法律發現的錯誤或偏差, 關鍵在于克服機械化的法律涵攝活動, 從而避免司法機械主義。刑法自然科學思維不認為會存在普世統一的法律發現模板, 強調法律發現一方面要堅持罪刑法定原則, 另一方面要善于發現司法規律和依據司法規律辦案。特別是要把科技創新的最新成果作為司法技術手段的組成部分, 善于運用到具體司法活動中來。最終, 以符合科技規律的刑法思維, 對辦理具有科技含量的犯罪案件進行類型化牽引和指導。

(二) 刑法自然科學思維的刑法解釋觀

有觀點認為, 在司法裁判過程中, 法律解釋只是法官解決問題的策略[7]。不過, 如果只看到法律解釋是法官的策略, 那就沒有關注到其背后的法官思維。也有觀點認為, 司法裁判不單純是致力于對法律的正確理解和運用, 而是法官根據特定場域的權力話語所作的策略和使選擇的權力話語合法化的法律技術[8]。該觀點在把司法裁判視為一種法律適用策略的同時, 又理解為是一種法律技術的應用, 但這種觀點同樣沒有認識到法官法律思維的重要性。如果撇開法律思維, 倒不如說法官的任務在于通過理性的論證來證明其具體的裁判的正當性[9]447來得更加直接。

法律解釋是在法律規定不明確時, 由有關主體對法律文本或法律條文的解讀和說明。在刑法自然科學思維看來, 刑法解釋是刑法思維在刑法解釋學上的展現, 是刑事司法裁判方法的必然演進結果, 刑事裁判活動已經離不開刑法解釋的助攻或主攻作用。在我國, 刑法解釋首先包括對刑法典的解釋和單行刑法的解釋, 這是最主要的構成部分。其次, 刑法解釋還包括有關部門所作的司法解釋。一般來講, 立法機關所作的刑法解釋有著非常嚴格的程序規定, 最高人民法院和最高人民檢察院作為有權的司法解釋機關, 同樣對刑法解釋采取非常嚴謹的態度和嚴格的程序規范, 并把大量的刑事司法實踐經驗納入到司法解釋參考之中。由于立法機關解釋法律的不定期性和非常態性, 在實務中兩高的司法解釋就有著非同一般的地位和影響力。由于解釋主體的不同和相對分散性, 刑法解釋的法律思維也就發生了顯著的區別, 其直接表現為某些立法解釋和司法解釋的不銜接或不調和, 難免有時會對司法適用產生副作用。

不過, 刑法解釋主體不同所產生的刑法思維差別, 更多表現在司法活動中兩種看待司法解釋的態度上。首先, 一種態度認為, 刑事法官首先應當在刑法的正式淵源即刑法典和單行刑法中尋找裁判規范, 不過在尋找中自然離不開借助非正式法源如司法解釋、非正式的司法解釋等[10]?？梢? 依該觀點的理解, 刑事司法裁判中的法律適用, 其裁判規范有著正式淵源和非正式淵源的等級和位階差別, 刑法典和單行刑法高于司法解釋, 應當優先考慮和適用。但是, 根據我國法律規定, 刑法典、單行刑法和兩高的司法解釋卻具有同等的法律效力。如此看來, 在不區分案件適用的具體情況, 而直接武斷地把司法解釋視為次等考慮位階, 不僅人為降低了司法解釋的效力層級, 還容易對刑事司法裁判產生錯判的結果。事實上, 兩高的司法解釋, 包括兩高的會議紀要、對下級院請示給予的批復等, 往往是對刑法典 (包括刑法修正案) 和單行刑法的含義不明確或遇到新情況而作出的進一步規定, 其實踐指導價值有著不可替代性。而否認其法律效力地位, 必然會降低其適用的機會和所應當發揮的效用。

其次, 另一種態度認為, 各省、自治區、直轄市的高級人民法院在其召開的座談會或研討會之后形成的會議紀要, 以及高院作出的各種指導意見或量刑意見, 甚至最高人民法院所作出的會議紀要, 也不具有適用法律淵源的性質。而在刑法自然科學思維看來, 刑事法律適用的淵源問題, 應當根據定罪和量刑作出兩個不同層面的區分:一是就定罪而言, 刑法適用的正式淵源不僅包括刑法典和單行刑法, 也必然包括兩高的司法解釋;二是就量刑而言, 應當給地方高院的會議紀要、量刑指導意見等規范性法律文件以一席之地。這些會議紀要往往是針對各省、自治區、直轄市范圍或全國范圍內的一些共性問題, 提出一些具有見地和可接受性的司法實務標準, 在下發各級地方司法機關后就可以被遵照執行。其實, 這種情況并不奇怪。即便是否定論者也不得不承認:雖然不出現在判決中, 但是其在實踐中的作用相當大, 其中一些共性問題的實踐做法和掌握標準可以成為法官裁判的論據。這也可以說是中國刑事司法中隱形的法律發現場所。[2]

刑法自然科學思維非常重視經驗法則, 認為刑法思維在很大程度上是基于刑事司法的實踐經驗而發生和提升, 而地方高院的會議紀要等規范性法律文件的產生, 則是根源于豐富的地方司法實踐, 在一定程度上也可以說是地方司法經驗匯編及其官方認可。刑法自然科學思維反對司法解釋非正式淵源論。在刑法自然科學思維視域下, 上述兩種否認觀點有著深刻的偏見根源, 這就是法典完美主義。在它們視野中, 只有立法機關制定的表現形式不同的刑法, 才稱得上是司法適用的正式法律淵源, 并明確申明司法解釋的法源地位與刑法本身的法源地位是在不同位階上。當下, 法典完美主義仍有很大市場。

刑法自然科學思維認為, 法典完美主義是法典主義強迫思維的體現, 其奉行法典至上、法律規范優先, 在不自覺中輕視司法解釋的效能和地位, 把司法解釋看作是低法典一級的二等公民。實務中, 有的司法人員在司法過程中很少考慮司法解釋的適用空間, 形成了制定法優先的慣性思維, 甚至上升到唯制定法典化的高度。不論司法解釋功能得到何等充分利用, 其刑法適用正式淵源身份都無法被認同, 只能低調默默運行。實際上, 這就造成了刑法適用方法的壓抑和埋沒。尤其是對于省級高院制定的量刑意見等規范性文件, 包括省級地方公檢法司等部門聯合制定的意見, 整體上呈現出地方范圍內的功能化運行, 卻又帶來極大的不確定性, 其司法適用的前途命運面臨著隨時被替換或被終止。

對司法解釋和地方規范性法律文件的這些遭遇, 刑法自然科學思維持批判態度。之所以如此認為, 是因為法律淵源與司法中適用法律的淵源是既有區別又有聯系的不同概念。法律淵源是法律的表現形式, 具有不同來源的法律淵源, 其效力和作用也有所不同。而司法適用中的法律淵源, 因包含著司法人員的一定自由裁量因素, 從而應當具有更加廣泛的內涵。此外, 需要指出的是, 當法律解釋已經不能解決案件問題, 無法適用社會發展對法律補充或變通的需要, 刑法自然科學思維強調此種情況下要尊重司法規律, 如同尊重自然科學規律, 切不可以法律解釋方式強拉硬上進行判決。若對該法律確實有需要增加, 則可以通過立法、法律續造等方式去實現。對我國而言, 由于不像判例法國家那樣存在法律續造的制度基礎, 法官既沒有續造的法律依據, 也沒有獲得續造的授權, 因此只能通過立法形式來實現。

(三) 刑法自然科學思維的法律推理觀

法律推理是法律適用的一種方法, 包括法律的形式推理和法律的實質推理。在刑法自然科學思維看來, 法律的形式推理包括演繹、歸納和類推方法, 但認為形式推理更在意法律的形式正義;而法律的實質推理則涉及到法律的解釋、論證, 其更關注法律的實質正義。有人認為真正的法律推理就是三段論的推理過程, 這一過程所解決的是判決的合法性問題[6]198, 從而反對法律的實質推理。不過, 該觀點值得商榷。一般而言, 一種法律方法是否有價值, 不是根據個人的好惡, 而是源自司法實踐的客觀需要。如果司法現實中沒有被需要的法律方法, 人們就會不自覺地在實踐中創造相關法律方法;如果司法實踐認為某種法律方法不完全符合實踐需要, 但仍然存在一定價值, 那么人們便會對這種法律方法進行改造和完善。從法律方法發展的歷程來看, 法律方法從法律涵攝、法律解釋、法律續造到利益衡量的逐步發展和完善, 就足以說明法律方法的歷史性、客觀性和時代性, 而不以個人的意志為轉移。

刑法自然科學思維主張以案件的客觀事實為基礎, 在查明事實后再根據更能實現正義的方式來取舍法律推理方法, 而不是在一開始就預先給法律推理方法確定位置。這體現出刑法自然科學思維的實用主義立場的側面。事實也是如此, 法律的形式推理和法律的實質推理各有其獨特優勢, 二者既不能互相取代, 也不能互相融合。在刑事司法實踐中, 罪刑法定原則對法律的形式推理更有需求, 因為形式推理有助于貫徹罪刑法定, 這是定罪的需要;但是, 罪責刑相適應原則, 卻對法律的實質推理更有偏好, 因為實質推理更注重罰當其罪, 這是量刑的需要。所以, 不同的刑法原則、不同的刑法宗旨和不同的刑事政策, 甚至不同的司法人員, 都可能導致類似案件會選擇不同的推理方法。但這正是符合刑法自然科學思維的要求, 正是由于罪刑法定、罪責刑相適應等不同的刑法原則, 從不同側面對法律推理提出了不同要求, 從而使得法律推理的結果更加具有合法性和合理性。

刑法自然科學思維深刻反映了法律存在的社會基礎。法律只能是社會事實的客觀摹狀者, 而不是社會事實的刻意創造者。因此, 法律必須奠定在社會事實基礎上, 而不能背離社會事實, 突發奇想, 創造一種社會事實。[11]盡管事實是一個充滿爭議的概念[12]324, 但事實關涉案件的本質。事實可以猜測, 案件本質可以推定和論證, 但終不能容忍類推。所以, 刑法自然科學思維反對在刑法適用方法中采用類推推理。刑事司法最關乎人的尊嚴和權利, 對法律方法的適用要求也就最為嚴格。以尊重人權作為理念的刑法自然科學思維, 當然不敢怠慢。

(四) 刑法自然科學思維的利益衡量觀

利益衡量是價值衡量的重要方面。有學者提出:利益衡量是各種法律方法的最高境界, 但也是經過慎思后才能運用的方法。法律價值反映法律與人的關系范疇, 體現著人類對法律目標的追求, 具有目的的屬性。[6]275利益衡量的最高境界, 源自利益衡量法律方法的漸進嬗變, 經過法律發現、法律解釋和法律續造后的完善而達致法律方法的新高度。在刑法自然科學思維看來, 這是刑法方法的表層完善或技術性進步, 除此之外刑法方法還有著本質的層面。在探討刑法方法的本質時, 如果說一切法律均是為了人的緣故而制定的。制定法律的宗旨就是為了保護人民的生存利益。保護人們的利益是法的本質特征[13]4。那么, 一切刑法的司法和方法更是為了在實踐中更好地落實保護人民的利益。保護人民的利益或是多數人的利益, 而不是保護少數特權人的利益, 從個人上升到人類, 才是利益衡量的本質所在。

也有學者認為:應擺脫邏輯的機械規則之束縛, 而探求立法者于制定法時衡量各種利益所為之取舍, 設立法者本身對各種利益已經衡量, 而加取舍, 則法義甚明若有許多解釋可能時, 法官自須衡量現行環境及各種利益之變化, 以探求立法者處于今日立法時, 所可能表示之意思, 而加取舍。斯即利益衡量。[14]234此觀點從立法者的立場考察利益衡量, 并結合現實之實際情況, 自有可取之處。但根據刑法自然科學之思維, 過于看重立法者的立場也值得商榷。一則立法者過去的利益基礎隨著主客觀環境的變化很難探求到位, 彼時的法義明確不表明此時法義仍然明確;二則對所應考察的現行環境和各種利益變化并沒有特別所指, 也容易發生不同法官可依個人所好而自由裁量, 從而使得利益衡量的標尺發生各種偏移。

在刑事司法中, 利益衡量也體現著司法人員內心對正義的價值判斷。正義有不同的表現形式, 包括法律的正義和自然的正義。刑法自然科學思維堅持法律正義和自然正義的利益平衡, 在法律正義優先的同時, 兼顧自然正義的考量。法律正義是最注重法律程序的正義, 貫徹法律的程序本身也是正義;而自然正義包含有樸素正義的因子, 具有原始或原本的側面, 與法律正義有重合部分。但自然正義主要是邏輯正義, 缺乏明確的法律意義上的標準, 在實務中難以實際把握, 故不宜作為主要的正義考量因素。

三、刑法自然科學思維之實踐原則

(一) 區別經驗法則和經驗主義

法律上的經驗主義是英美法系的一種偏向, 一般指英美法系法官的辦案方法和思維模式。經驗主義與判例法傳統密不可分, 判例法是最為經典的法律經驗主義之表達。依據當代經驗主義, 若遵循先例原則, 關鍵在于尊重先前判決及其裁判理由。由于經驗主義過于看重具體特殊性, 時有否定經驗的普遍性, 不利于法官在浩如煙海的案件中發現、鑒別和甄選先例, 產生需求的標準不一與時間耗費等缺陷。因此經驗主義逐漸關注和部分采納理性主義的做法, 制定一些理性主義的成文法作為判例法的補充。從表象來看, 代表判例法的經驗主義和呈現成文法的理性主義有著部分融合的趨勢。事實上, 在英美法系國家, 先例在司法實踐中的地位并非總是唯一選擇;而在大陸法系國家, 法官也未必一定會否定先前判決。但由于經驗主義憂慮理性主義有培養威權主義的危險性, 以及理性主義顧忌經驗主義操作性之繁瑣和不確定性, 所以經驗主義和理性主義各自特征依然明顯, 外在上還是有著較為明顯的分野。

在刑法自然科學思維看來, 經驗主義未能妥善看待經驗法則, 在司法實踐中容易產生兩種偏差。一是導致司法形式主義。形式主義司法有其不可行和不合理一面, 對于一個形式主義法官而言, 在做出判決結論過程中所犯的典型錯誤是:在對一個一般性法律術語進行解釋時忽視這種解釋可能帶來的社會后果或其他愚蠢后果[15]。二是實證主義思維過于濃重。對英美法系法官而言, 由于深受實證主義方法論影響, 司法中往往認為只有可實證的法律才是裁判依據, 法官不應陷入法律之外如政治因素, 或受法律空白之外如道德因素之影響。雖然實證主義并不必然意味著形式主義, 但它們在英美法系司法思維中并不鮮見。

刑法自然科學思維主張司法不能忽視經驗法則, 而不主張西方的司法經驗主義。現代司法已經非常注重司法技術化, 司法包含豐富的裁量性技術是常態。經驗法則是司法裁量技術的方式方法, 而不是感覺經驗、唯經驗。經驗法則也不屬于邏輯經驗主義, 邏輯經驗主義是經驗主義的發展分支, 它意圖揭示科學知識與感覺經驗的邏輯關系。邏輯經驗主義堅持:科學理論和定律的唯一認識論來源就是觀察和經驗, 科學的命題必須是可證明的, 否則就沒有意義。[16]所以, 邏輯經驗主義認為真理就是經驗證明的科學。但是, 有時經驗法則和真理可以認識或推理得出, 而無法實質性驗證。邏輯經驗主義自認為有一套邏輯分析的方法, 但因很難找到對應原則或橋接原理而陷入困境。

與之不同的是, 刑法自然科學思維主張從實踐和哲學層面看待經驗法則, 透過常識、常理、常情的角度尊重經過深刻積淀而成的經驗法則。在我國法律制度中, 經驗法則從不被法典化認可, 發展為在實體法和程序法中均有體現。比如, 兩高三部《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》明確規定, 根據證據認定案件事實的過程要符合邏輯和經驗規則。一般來說, 證人的猜測性、評論性、推斷性的證言不能作為證據使用, 但根據一般生活經驗判斷符合事實的, 則可以適用?？梢? 經驗法則并不是非要潛行于刑法司法實踐, 而是可以通過證據的審查判斷, 進入案件的事實認定之中。

(二) 遵循法治思維和法治方式

作為法治的構成要素, 法治思維和法治方式是治國理政的基本要求。因而, 法治思維是監察體制改革、深化司法體制改革、以庭審為中心的審判改革、化解社會矛盾以及全面推進法治建設應當遵守的法律思維。雖然法治思維有多種不同理解, 但法治思維具有四個方面的特征:一是受規范和程序約束, 二是限制權力的任意行使, 三是追求公平正義和保護自由, 四是講究邏輯和解釋技術。[]法治思維包括蘊含在法治原則、法律概念、法律原理、法律方法之中的權力約束和權利保障觀念, 要求司法人員在辦案過程中兼顧實體正義和程序正義, 滿足個體正義和一般正義, 注重法律效果、政治效果和社會效果的統一。在二者關系上, 是法治思維決定法治方式, 雙方共同啟動以法律治國理政。

根據刑法自然科學思維的主張, 刑事司法過程中的思維、方法、手段均不應違反科學規律和科學精神。刑法自然科學思維倡導的法治方式, 包含著法律手段、法律技術和司法方法論, 而不是等同于法律手段, 法律手段只是更加具體化的法治方式。刑法自然科學思維拒絕并防范司法人員的專權和擅斷, 強調首先要從思維層面隔斷司法擅斷的思想基礎, 加強對司法人員的法治思維教育和培養。其次, 在法治方式上, 刑法自然科學思維可以基于科學精神的優勢, 創新科學的制度機制, 并發展完善的權力分工框架和權力制約方式。

對于刑事司法遭遇的犯罪技術的激烈對抗, 特別是網絡犯罪高發態勢, 迫切要求刑法方法轉向新方向、新思考和新理念。刑法自然科學思維積極應和著這些思考和理念, 但不主張嚴打式的司法掃蕩。法的權威不是來自嚴厲, 而是來自穩定、明確、可靠。因此, 刑法司法方法應當從破除舊觀念、樹立新觀念、提升司法人員能力和司法技術水平等方面尋求突破。刑法自然科學思維倡導大力加快推進司法科技水平提升, 只有以法治的科技方法打擊犯罪的技術手段, 才能有助于在司法方法上阻止道高一尺魔高一丈現象。以科技的司法應對犯罪的技術, 不僅可以克制犯罪蔓延, 而且在利用科技中所獲得的相關證據, 具有彌足珍貴的涵攝意義?？梢?。僅在涉及高科技犯罪領域, 刑法自然科學思維就有著廣闊的用武之地。

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[14]楊仁壽.法學方法論[M].北京:中國政法大學出版社, 1999.

篇（10）

一、本人在入職時保證個人資料、相關證件真實有效，并已接受相關醫院體制檢查，在過往單位工作過程中無任何職業病病史，也未存在任何職業病傾向，更無職業病潛伏狀況。

二、本人已與原工作單位解除勞務關系，無勞資或經濟糾紛等相關事宜，無任何競業限制約定，若出現原單位追究我本人相關責任，均與公司無任何關系，給公司帶來的損失，將由我本人承擔。

三、公司規章制度和崗位職責我已學習和明確，將嚴格遵守和履行各項制度，服從公司管理，堅守崗位，再苦再累也要克服工作中的各項困難，完成工作任務;若有違反，愿意接受公司相關處罰;觸犯法律的，愿承擔法律責任。

四、任職期間，不在外兼職，并嚴格遵守公司規定的作息時間，因工作需要將服從加班的安排和接受崗位調配。

五、自覺維護公司榮譽，不利用職務之便舞弊，不泄露和探聽薪資，不偽造或盜用公司印信文件等不正當手段來從事其他活動。

六、自覺維護公司利益，不侵占公司、同事或客人的財物、不貪占、無故損毀公司財物，對與本人發生的相關業務經費，愿意接受公司的調查和處理。

七、遵守公司保密規定，保守公司秘密，不將公司的任何材料帶離工作場所，不向他人泄露公司秘密，不散播不利于公司的言論，更不做中傷公司的事，自覺維護公司聲譽。

八、在工作時間內按公司規定穿戴公司提供的工作服等勞保用品，并保證整潔;中途辭職，所發放的勞保用品需要上交，若遺失，則按價賠償。

九、個人意見或建議，保證做到逐級反映;當反映意見或建議未獲解決或采納時，保證以書面形式向上級反映。如確需當面反映時，保證在工作結束后進行。

十、因故申請離職時，我將提前一個月以書面形式呈報公司，并辦妥相關移交手續。如擅自離職，甘愿將本人未領的所有工資、福利等作為違約處罰。

十一、離職后，不得單獨或聯合他人實施有損公司利益和形象的行為，不得直接、間接或變相利用未經允許的公司品牌和資源的任何業務;若有違背，則愿承擔一切法律責任。

以上承諾，系本人真實意愿之反映。

保證人：

__________年____月____日

學生保證書范文尊敬的校長：

我在之前的學校不好好認真學習，但是我還是很想好好學習的，學習對我來是最重要的，對今后的生存，就業都是很重要的，我現在才很小 ，我還有去拼搏的能力。我還想在拼一次，在去努力一次，希望老師給予我一個做好學生的一個機會，我會好好改過的，認認真真的去學習 ，那樣的生活充實，這樣在家也很耽誤課程，學校的課程本來就很緊，學起來就很費勁，在今后的學習生活中，我一定會好好學習，各課都努力往上趕

我犯了很多不應該犯的錯誤，對于家長對于我的期望也是一種巨大的打擊，家長辛辛苦苦掙錢，讓我們可以生活的比別人優越一些，好一些，讓我們可以全身心的投入到學習中去。但是，我犯的錯誤卻違背了家長的心愿，也是對家長心血的一種否定，我對此很慚愧。

相信老師看到我這個態度也可以知道我對這次事件有很深刻的悔過態度，相信我的悔過之心，我的行為不是向老師的紀律進行挑戰，是自己的一時失足，希望老師可以原諒我的錯誤，我也會向你保證以前不該做的事不會再有第二次發生。

對于這一切我還將進一步深入總結，深刻反省，懇請老師相信我能夠記取教訓、改正錯誤，把今后的事情加倍努力干好。同時也真誠地希望老師能繼續關心和支持我，對我的問題酌情處理。

以后我決定制定以下學習方法：

1、合理安排好學習時間。

每天回家先把當天的作業完成，再利用剩下的時間預習、復習。而且，要充分利用零星時間。零星時間積少成多，集合起來，就是寶貴的整段時間。在學校，要安排好自習課時間。不能把完成作業作為自己自習課上的唯一任務。在還沒有真正弄懂所學知識時不急于做作業。

2、要注重預習和復習。

每次預習不用太多，一節內容即可。通過預習，找到暫時無法理解的問題，待老師講過后看看是否已經被解決。否則，就向老師請教。除了預習，還要做好復習。每節課后，利用一兩分鐘的時間快速回憶課堂上老師所講的主要內容;每天中午，利用半個小時的時間回憶上午所學幾門課程的主要內容;到了晚上，把一天所學知識內容都復習一遍。周末把一周所學知識復習一遍。

3、注意課堂聽講效率。

在預習的基礎上，課上專心聽講，不開小差，沿著老師的思路，認真地聽講、思考、領會，全面正確地理解和把握所學內容。并且做好筆記。尤其是老師反復強調的、相似知識的對比、課文內容與現實相聯系的知識點、分散知識的歸納綜合等等都好筆記。

無論怎樣，不能把自己所指定的目標計劃當作一句空話。我要踏踏實實，持之以恒地向著自己的目標前進。

希望校長可以再給我一次改正的機會，給我一次重新做人的機會。

謝謝

檢討人：

企業保證書范文本企業作如下保證：

一、本企業的設立和經營活動符合《汽車品牌銷售管理實施辦法》中關于汽車品牌經銷商的相關要求。

二、本企業經授權合法擁有前表所述的品牌汽車的銷售權，以及店鋪名稱、商標、標識的使用權，且已報工商行政管理部門備案。

三、遵守《汽車品牌銷售管理實施辦法》的有關規定。

四、將依法與汽車供應商/汽車總經銷商簽訂授權合同/協議，并按合同/協議的規定銷售汽車。

五、遵守與進出口、分銷相關的海關、外匯、稅務、檢驗檢疫、環保、知識產權等中華人民共和國其他法律、法規、規章。

六、遵守與本企業經營相關的其他各項法律、法規、規章。

七、按照相關規定，參加工商年檢/外商投資企業聯合年檢。

八、在本表中所填寫的信息是完整的、準確的、真實的;所提交的

所有材料是完整的、準確的、合法的。

法定代表人簽字：

公司蓋章： X年X月X日

工作保證書范文本人工作崗位： 本人所在部門：

一、本人在履行崗位職責前，向學校和所在部門鄭重保證如下：

1、本人能認真學習了國家有關安全的法律、法規，電力集團公司《安全生產工作規定》和《安全生產工作獎懲規定》。

2、本人能認真學習學校制定的《省電力技工學校安全生產工作獎懲細則》、《省電力技工學校習慣性違章處罰考核管理辦法》、《省電力技工學校安全生產工作細則》、《省電力技工學校交通運輸及交通安全管理制度》等相關安全制度并熟悉學校的安全生產目標。

3、本人能清楚并掌握本崗位職責范圍內的辦公設備、辦公室門窗、辦公區域防護設施、消防設施的安全要求，工作人員的安全要求。

4、本人原意遵守學校制定安全制度實施細則，自覺接受學校相關安全制度、實施細則的約束。

5、本人力爭做到“我不傷害自己，我不傷害他人，我不被他人傷害，我保護他人不受傷害”和“在我身邊無事故，我在崗位無差錯”。

二、如違反相關安全制度、實施細則，給學校造成經濟損失或信譽損害的，愿按學校管理制度接受處置。

三、以上保證請所在部門和學校監督。

保證人： 保證人所在部門（蓋章）

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（簽字）： 部門領導（簽字）：

x年x月x日 x年x月x日

質量保證書范文XXXXXXXXXXXXX公司向您保證我們的產品均嚴格按照

ISO9000認證管理體系進行生產，現對我公司生產的XXXX產品提供如下質量保證：

1、我公司保證產品在出廠會對產品進行各項指標的嚴格檢驗，確保產品合格率達到100%。

2、我公司保證自產品安裝調試并驗收合格后壹年內，如產品自身出現質量問題，我公司負責進行免費維修。如果產品超出了我們的保修期限，我們也會在合理的范圍內給您提供相應的有償服務。

3、屬于下列情況之一的不給予免費保修，但可以實行合理的有償服務。

*超過保修期; *不能提供購買憑證的;

*未按產品使用說明書的要求使用、維修而造成損壞的（特別注意發生進水、摔壞以及人為的損壞）;

*客戶擅自維修、拆卸產品的或者客戶委托非本公司指定的維修人員維修，拆卸產品的;

*使用非正規的劣質通信電纜造成的損壞;

*由于水災、火災、雷擊、地震等不可抗拒災害造成產品發生故障或損壞的;

*其它非產品自身原因造成的故障或損壞。

4、產品使用過程中出現問題，我公司技術人員將做到有問必答，屬于產品質量問題的，我公司保證24小時內給予明確答復或解決方案，質保期內需要現場處理，保證48小時到達現場。

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三、遵守《汽車品牌銷售管理實施辦法》的有關規定。

四、將依法與汽車供應商/汽車總經銷商簽訂授權合同/協議，并按合同/協議的規定銷售汽車。

五、遵守與進出口、分銷相關的海關、外匯、稅務、檢驗檢疫、環保、知識產權等中華人民共和國其他法律、法規、規章。

六、遵守與本企業經營相關的其他各項法律、法規、規章。

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一、本人在履行崗位職責前，向學校和所在部門鄭重保證如下：

1、本人能認真學習了國家有關安全的法律、法規，電力集團公司《安全生產工作規定》和《安全生產工作獎懲規定》。

2、本人能認真學習學校制定的《省電力技工學校安全生產工作獎懲細則》、《省電力技工學校習慣性違章處罰考核管理辦法》、《省電力技工學校安全生產工作細則》、《省電力技工學校交通運輸及交通安全管理制度》等相關安全制度并熟悉學校的安全生產目標。

3、本人能清楚并掌握本崗位職責范圍內的辦公設備、辦公室門窗、辦公區域防護設施、消防設施的安全要求，工作人員的安全要求。

4、本人原意遵守學校制定安全制度實施細則，自覺接受學校相關安全制度、實施細則的約束。

5、本人力爭做到我不傷害自己，我不傷害他人，我不被他人傷害，我保護他人不受傷害和在我身邊無事故，我在崗位無差錯。

二、如違反相關安全制度、實施細則，給學校造成經濟損失或信譽損害的，愿按學校管理制度接受處置。

三、以上保證請所在部門和學校監督。

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*客戶擅自維修、拆卸產品的或者客戶委托非本公司指定的維修人員維修，拆卸產品的;

*使用非正規的劣質通信電纜造成的損壞;

*由于水災、火災、雷擊、地震等不可抗拒災害造成產品發生故障或損壞的;

篇（11）

The Research on Comparative Study of the Good Faith principle of Contract Law

Abstract: The function of the good faith principle in contract laws has a tendency to be strengthened .The good faith principle not only is the conduct principle of the person directly concerned. but also has a function of balancing benefit. It entrusts the judges with the right of free arbitration to make justice in society come true. So it has been defined in the civil law and common law. China and some relevant international good faith principle has high generality. Openness and inclusiveness. The contries which have two law systems all apply the formation of presedent or concretely apply it in jurisdiction practices to avoid the uncertainty and unpredictability in application. The good faith principle is a model from which the contract laws of China can benefit in this way.

Key words: good faith; Contract law; The civil law; The common law; Priciple

誠實信用原則是合同法甚至整個民法的一項極為重要的原則。在大陸法系，它常常被稱為是債法中的最高指導原則或稱為“帝王規則”。[1]如今，該原則已經成為具有世界意義的法律現象，而且隨著社會、經濟的迅速發展，誠實信用原則在近一個世紀以來出現了擴張的跡象。許多法律概念、規則、規范乃至原理、制度，均在誠實信用原則的沖擊或影響下發生了或者正在發生著巨大的變化。因此，對合同法誠實信用原則進行比較研究，不僅具有重要的理論意義，而且具有重大的實踐意義。

一、羅馬法

誠實信用原則最早起源于羅馬法，在羅馬法中就有“善意”的概念，我國有學者認為，誠實信用原則起源于羅馬法中的“誠信契約”，根據“誠信契約”債務人不僅要承擔契約規定的義務，而且要承擔誠實善意的補充義務。[2]也有學者認為，誠實信用原則起源于羅馬法惡意抗辯的訴權中，德國學者普郎克等人認為，誠實信用原則與羅馬法的“一般惡意抗辯”制度在含義上是相同的。[3]，其實，“誠信契約”和“一般惡意抗辯”制度都是誠實信用原則的起源。

羅馬法中誠實信用原則的廣泛傳播得益于“萬民法合同”的巨大發展。實際上，在不要求任何形式要件的情況下，在實施合同自由時，誠實信用原則是既定協議具有約束力的這一原則的基礎。蓋尤斯在《法學階梯》第3編中說：“在設立買賣、賃借貸、合伙、委托契約時，雙方當事人應當根據公平和善意原則相互承擔責任?！保―44、7、2、3）如買賣契約“是以善意為基礎的，也就是說，善意是這一契約的唯一制約力。”[4]在羅馬法中，誠實信用原則要求義務人交付或做“一切依誠信原則應該交付的物品或做的事情”[5]，也就是說，在確定給付標的時，當事人的意思表示受該原則的約束。誠實信用原則限定了合同從訂立到履行的所有階段當事人應當實施的行為，在合同談判締結過程中（締約上的過失），在合同履行階段，以及在當事人主張其權利階段。在上述最后一個階段中，誠實信用原則成為評價債權人行為是否合法的標準，從而確定債權人的行為是否構成權利的濫用，即是否構成行使權利中的惡意。在羅馬法中，誠實信用原則在萬民法中得到了極大的發展，隨后，首先被共同的羅馬法——《民法大全》普遍采用。[6]又被現代法一方面以一般性規定的方式，另一方面又以大量專門條款的形式，引入了現代民法典和國際法。[7]

二、英美法

在英國，雖然沒有合同法誠實信用原則的一般性規定，但是誠實信用原則的規定卻散見于關于各種合同義務的具體法律規定以及判例之中。英國的衡平法和判例法很早就確認了誠實信用原則。[8]自中世紀衡平法院設立以后，衡平法官處理案件主要依據“衡平與良心”的原則（the rules of equity and good conscience），以后逐漸開始適用前衡平法官所創設的先例的原則，在衡平法院管轄的案件中，大量屬于詐欺案件，在這些案件中法官大量地適用了誠實信用原則。[9]在合同的履行中，英國法通過特定的判例規則來適用誠實信用原則。如英國法院經常限制受害方在對方輕微違約的情況下終止合同的權利，如果其終止合同的真實動機在于逃避一個不劃算的生意（a bad bargain）[10]相反，被錯誤地拒絕履行的受害方，也不得不顧對方的拒絕履行而擅自完成自己的履行，并且向拒絕履行方請求合同權利，除非受害方這樣做有合法的利益。[11]為了排除一方當事人在可能不打算執行的情況下使用某些條款，特別是除外條款，如保險合同中聲明不屬于保險事項的條款，法院就是用誠實信用原則來解釋合同的條款。

美國《統一商法典》以制定法的方式明確確認了誠實信用原則，該法典第1-203條規定：“本法所涉及的任何合同和義務，在其履行和執行中均負有遵循誠信原則之義務?！痹摲ǖ?-103（b）條對誠實信用原則又作了具體解釋：“涉及商人時，“善意”指事實上的誠實和遵守同行中有關公平交易的合理商業準則”。根據該法典第1-102條規定，依誠實信用原則產生的義務，屬于法定的強制性規范，當事人不得通過協議加以改變。美國法院在審判實踐中判斷當事人行為是否符合誠實信用原則，不是根據當事人如何表白，而是根據特定行業中有關公平交易的合理商業準則，即采用一個通情達理的第三人認為是合理的標準。在美國，法院運用誠實信用原則的情況一般為當事人采用某項合同并沒有明文禁止的行為，但是若允許該項行為，將會給另一方當事人的合同權利與利益造成極大的損害。許多法院認為誠實信用原則是用來防止一方的機會主義行為（Opportunistic behavior）。在合同賦予一方當事人擁有自由處置權（discretion），法院要求當事人在行使其處置權時，應當符合誠實信用原則的要求，不得懷有不當動機，不得損害合同雙方基于合同的預期利益。在這方面，產量合同與需求合同是兩種較為典型的例證。產量合同是指賣方交貨的多少取決于其生產產品的產量的合同，這種合同使賣方擁有對合同的數量條款的處置權。而需求合同的買方的購貨量取決于他對賣方提供的產品的需求，從而使買方擁有對合同條款的處置權。這兩種合同都可能導致擁有合同條款的處置權的一方可以在有利可圖的情況下增加或者減少貨物的供應量，從而對另一方當事人不利，在此情況下，法院有權依誠實信用原則確定供貨量。

在美國，法院甚至在不適用美國《統一商法典》的案件中以普通法的誠實信用要求限制當事人的自由處置權。例如，在合同規定一方當事人轉讓合同權利須征得對方當事人同意的情況下，如果對方當事人拒絕同意，法院要求其依誠實信用原則來拒絕。在著作權人與出版商所簽訂的合同中，規定稿件須經出版商同意才能出版，法院也逐漸傾向于，出版商如果拒絕同意，必須依據誠實信用原則。

1991年美國第七巡回上訴法院審理的Market street Associates ltd partnership v?Frey一案中，合同約定，一個購物中心的承租人有權要求出資人出資改進設備，如遭拒絕，有權選擇購置租用的財產。于是承租人向出租人提出出資改進要求，但沒有涉及租約的選擇規定。當出租人拒絕其要求時，雙方形成訴訟。在上訴法院，審理此案的理查德?波斯納法官認為，承租人違反了誠實信用的義務，因為“利用你優越的市場知識是一回事；但存心利用你合同伙伴的關涉其合同利益的疏忽，是另一回事。”[12]

三、大陸法

《法國民法典》第1134條規定：“依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當于法律的效力?！薄扒绊椘跫s應以善意履行之。”第1135條規定：“契約不僅因其明示發生義務，并按照契約的性質，發生公平原則，習慣或法律所賦予的義務。”《德國民法典》第157條規定：“對合同的解釋、應遵守誠實信用原則，并考慮交易上的習慣。”第242條規定：“債務人有義務依誠實和信用，并參照交易習慣，履行給付?！薄度毡久穹ǖ洹返?條第（2）款規定：“行使權利及履行義務時，應恪守信義，誠實實行。”1907年《瑞士民法典》第2條規定：“任何人都必須誠實信用地行使其權利，并履行其義務?！背送猓?865年意大利民法典第1124條；1942年意大利民法典第1175條、1337條、1338條、1366條、1375條；1889年西班牙民法典第1258條；1967年葡萄牙民法典第726條；1850年巴西民法典第131條；1869年阿根廷民法典第1198條（經修正）；1936年秘魯民法典第1328條；1984年秘魯民法典第1362條；1928年墨西哥（聯邦特區）民法典第1796條都對誠實信用原則作了規定。[13]大陸法系國家在成文法中對誠實信用原則的規定有兩種模式：一種是在債法中作出規定，如法國和德國；另一種模式是在民法的基本原則中加以規定，如瑞士和日本。

在大陸法系國家的法典中，許多條款體現了誠實信用原則，如《法國民法典》第1109條、1116條；《德國民法典》第123條關于詐欺、脅迫的規定，還有其他關于合同成立、生效、履行和違約責任的許多條款，都體現了誠實信用原則的精神，這些條款可以直接運用于司法實踐中。除此外，法官在許多司法解釋和判例中，常常直接運用誠實信用原則來解決實踐中所出現的各種復雜和疑難問題。部分大陸法系的國家如法國和德國以司法解釋和大量判例擴展或延伸了法律的規定，以彌補制定法對誠實信用原則規定的不足。

《法國民法典》雖然對合同法誠實信用原則作了規定，但是在19世紀，法官判案必須嚴格依照成文法，司法被界定為機械的三段論：即法典規定為大前提，案件事實為小前提，法院判決為結論?！斗▏穹ǖ洹返?條也明文規定：“審判員對于其審理的案件，不得用確立一般規則的方式進行判決?！豹q如拿破侖所作的司法古典浪漫主義想像：他認為，將法律化為簡單幾何公式是可能的，任何一個能識字并將兩個人思想聯系在一起的人就能作出法律裁判。[14]這樣，《法國民法典》第1134條、1135條關于誠實信用原則的一般規定，幾乎是一紙空文，而不能在實際生活中發生作用。法國司法實踐彌補了成文法的這一不足。

在法國，自20世紀初以來，隨著國家對社會經濟的干預的不斷加強，在司法實踐中，合同解釋的目的也逐步發生了變化，對當事人意志的探尋逐漸為維護社會公正的需要所代替。誠實信用原則的一般規定起到了十分重要的作用。法官在解釋合同的時候，常常并不去刻意尋求當事人通過合同所要表達的真實意圖，而是傾向于使合同產生法官所希望產生的那些法律效果。事實上，當合同當事人在合同中表達不清楚或不完整時，法官完全是根據“當事人的意愿是要訂立公正和符合社會利益的合同”這一推定對合同作出解釋。除此而外，法官在處理合同糾紛時，不僅將某些道德規范及經濟規則直接運用于審判過程，完全根據公平和最大限度地保護交易安全的需要對糾紛作出判決，而且在涉及到對當事人意思表示瑕疵的評價問題時，不再煞費苦心地去考慮尋找一種判斷意思表示是否自由、是否清晰的具體標準，而是更多地去考慮當事人一方是否使用了不誠實的手段或者取得了不正當的利益，以此來決定合同是否無效。[15]這說明，在法國合同法中，誠實信用原則在合同解釋、合同的履行以及合同糾紛的解決等各個方面都已起著十分重要的作用。

不過，在20年前法國法院還沒有特別重視“合同必須依善意履行”的法律規定，而通常以當時較為完善的“權利濫用理論”來獲取誠實信用原則同樣的適用結果。但是近20年以來，法院已在確認當事人義務時公開直接適用誠實信用原則，判決中引用這一條款課以當事人相互忠實，互通信息和共同合作的義務，并且用它來限制那些使一方當事人逃避違約責任的合同條款的效力。[16]

《德國民法典》第157條、第242條僅對合同的解釋和債務人履行債務作了誠實信用的規定，這只涉及合同關系中的部分內容?！兜聡穹ǖ洹窙]有完成將誠實信用原則一般化的工作，留下的大量的立法空白，是通過無數的司法判例得已彌補的。

在德國，“那些被民法典起草人置于困境而不顧的法院一直不得不依賴它，去解決第一次世界大戰后隨著經濟崩潰、通貨膨脹和貨幣貶值而發生的極其重要的經濟和社會問題?！盵17]第二次世界大戰以后，司法實踐中通過對《德國民法典》第242條的解釋和具體適用，已經形成了以誠實信用原則為核心的、廣泛適用于合同糾紛的判例體系，大規模地擴展了《德國民法典》第242條的內涵，以適應經濟生活的需要。盡管《德國民法典》第242條看上去平淡無奇，然而它卻是民法典中最令人驚奇不解的現象之一。在調整合同履行的一般條款中，竟然冒出了一條適用整個《德國民法典》的“超級調整規范”，而實際上，除了民法典之外，這一條款還適用于其他大多數德國法律。這一條款作為關于誠實信用一般要求的制定法規范或者“法律的道德原則”，在整個法律體系中處于支配地位。其他大陸法國家的法典如《法國民法典》、《瑞士民法典》、美國《路易斯安州民法典》都規定了誠實信用原則，但它們都沒有像德國法一樣，形成了一整套調控體系。

在實證主義時期，法官們非常嚴格地恪守著民法典的條文，如果法官打算將這部內容浩繁的民法典適用于社會現實，他們需要得到明確的授權，同時他們也需要有一種靈活的工具。在《德國民法典》第242條得到愈來愈多適用的時期，關于如何填補法律空白的討論出現了傾斜，人們開始承認，法官在解釋現行法時，也就是在創制法律。第242條既是通過審判實踐發展私法的一種媒體，又是保持法律對追加秩序因素敏感性的一種途徑。它使一些寬泛的道德準則具有了法律效力，為法官提供了價值判斷的依據。而盡管法典的起草者曾認為這部法典沒有它也無問題。

然而法院依第242條審判案件并不是只憑自己的感覺。從一開始，法院就特別小心翼翼地使自己的判決與已有的結論和判決保持一致，并通過這種方法從具體案件中發展確立一般性的原則。實際上，根據《德國民法典》第242條判決案件的數量極多，與德國法中任何其他東西相比，它們最接近英美法系中的判例法。[18]

以《德國民法典》為基礎，德國法院已經創造出若干新的制度，并創造出許多用來保證合同的忠實履行的義務，例如，合同當事人各方的協力義務，相互保護對方利益的義務，提供信息和呈示帳目的義務等。在德國法院創新的制度中，以下幾項最具有影響力。

①情勢變更。即客觀情況的一種變化致使合同一方當事人的履行極為艱難，可以導致當事人合同義務的變更或者終止。

②權利濫用。即如果一方當事人權利的行使勢必導致其權利的濫用，則該方當事人的權利會被限制或自行喪失。

③終止延續了一段時間的合同義務。即可以由于不得已的原因終止合同義務，即使這種做法沒有得到制定法或合同規范的支持。終止這類合同義務的權利可以受到合同限制，但不能被完全排除。[19]

日本司法界在20世紀早期便開始了對誠實信用原則的適用，而直到1945年《日本民法典》修訂時，才寫入了誠實信用的原則的明確內容。因而在合同法誠實信用原則的司法實踐中日本能做出突出的成績就毫不奇怪了。

四、中國法

《中華人民共和國民法通則》第4條規定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用原則”。為包括合同行為在內的一切民事法律行為確立了誠實信用原則?！吨腥A人民共和國合同法》第6條明確地規定：“當事人行使權利，履行義務應當遵循誠實信用原則”。從整部合同法的規定來看，誠實信用原則分別出現在一般規定、合同的訂立、合同的履行、合同的權利義務終止及合同解釋等制度中，即合同法第6條、第42條、第60條、第92條、第125條，其規制著合同交易的全過程。關于誠實信用原則的五個條款的內容構成了合同當事人享受權利和承擔義務的最基本的規則體系，而且以誠實信用原則為軸心連接了先契約義務、契約義務、附隨義務和后契約義務，使這四者在合同法中順理成章地確立了起來。

不過，在我國直接適用誠實信用原則處理案件，以彌補成文法之不足的司法實例還比較少。在合同法頒布前適用誠實信用原則有十四則判例。截止1994年4月，由最高人民法院公報公布的適用誠實信用原則的合同糾紛的判例有四則；[20]截止1998年底，經最高人民法院下屬的中國應用法學研究所編輯刊行的適用誠實信用原則的合同糾紛判例有七則，此外還有三則合同糾紛判例適用的是誠實信用原則的規則但是未明文引用誠實信用原則條款。[21]其中最高人民法院法函1992年27號載明：就本案購銷煤氣表散件合同而言，在合同履行過程中，由于發生了當事人無法預見和防止的情勢變更，即生產煤氣表的主要原材料鋁錠的價格，由簽訂合同時國家定價每噸4400元至4600元，上調到每噸16000元，鋁外殼的售價也相應由每套23.085元上調到41元，如要求重慶檢測儀表廠仍按原合同約定的價格供給煤氣表散件，顯失公平。有學者認為，此條對《民法通則》第59條第1款“顯失公平”所為價值的補充。特別值得注意的是，最高人民法院在本案中通過對“顯失公平”概念的具體化，在我國民法中首次確認了情更原則，在法制發展上有其重要意義。[22]情勢變更作為誠實信用原則的具體化，該案件是首次直接適用誠實信用原則彌補立法缺陷，將會對我國合同法誠實信用的發展產生深遠的影響。

五、有關國際公約、慣例

《歐州合同法原則》第1：201條規定了誠實信用的一般義務，該條規定：“（一）各方當事人均須依誠實信用和公平交易而行為。（二）當事人不得排除或限制此項義務?！背送?，《歐州合同法原則》的許多規定體現了誠實信用原則。如第1：102條規定：“當事人可以自由締結合同，但要符合誠實信用和公平交易，以及由本原則確立的強制性規則。”第1：106條規定：“本原則應本其目的予以解釋和發展，特別是，應注意有必要促進誠實信用和公平交易，合同關系的確定性和適用的統一性。第2：301條規定：“……（二）但如果一方當事人所為磋商或終止磋商有悖于誠實信用，則要對給對方當事人造成的損失負責。（三）一方當事人在沒有真實意圖與對方當事人達成合意的情況下從事磋商或繼續進行磋商，則為有悖于誠實信用。”

《聯合國國際貨物銷售合同公約》在很多條款的規定中也體現了誠實信用原則，如第7條第1款規定解釋公約時，應考慮到在國際貿易上遵守誠信的需要。其它諸如第8條第2款，第16條第2款（b）項規定等。

《國際商事合同通則》第1.7條規定：“（1）每一方當事人在國際貿易交往中應根據誠實信用與公平交易的原則行事。（2）當事人各方不得排除或限制此項義務?！薄锻▌t》是將誠實信用作為其一項基本原則加以規定的，在《通則》的不同章節或不同的條文中都大量直接或間接地體現了該項原則。例如《通則》第2.15條關于惡意談判或惡意中止談判的責任規定；第2.16條關于在談判過程中保密義務的規定；第2.18條關于書面變更或中止條款效力的規定；第3.5條關于相關錯誤的規定；第3.10條關于重大失衡的規定；第3.8條關于欺詐的規定；第四章關于合同解釋，第五章關于合同的內容，第六章關于合同的履行以及第七章關于合同不履行的救濟等中，都有直接或間接地體現誠實信用原則的規定。根據《通則》規定，誠實信用原則是強制性的基本原則，當事人不得在其合同中對該原則體現的義務加以限制或排除。

六、結論

從以上可以看出，羅馬法、英美法系國家、大陸法系國家、中國的合同法以及有關國際公約對誠實信用原則的規定和適用上，有許多共同之處。第一，羅馬法、英美法系國家、大陸法系國家、中國的合同法以及有關國際公約及慣例對誠實信用原則都作了規定，這種不同歷史時期，不同法律傳統，不同社會制度以及經濟發展和社會條件迥異的國家以及有關國際公約均對合同法誠實信用原則給予了立法關注的現象，說明了人類對合同法誠實信用原則的重要性有相當的共識，也反映誠實信用原則在調整合同法律關系方面具有不可或缺的本質屬性，反映了合同及合同法律關系的內在的、必然要求，這也是誠實信用原則能寫進有關國際公約以及被各締約方接受的前提條件。為什么誠實信用原則會成為調整合同法律關系不可或缺的原則呢？筆者認為，主要是合同法誠實信用原則具有能衡平利益，保障公平，維護交易安全，維系人們對合同的穩定的預期，達到調整社會生活，保證社會秩序安定的功能。合同法通過誠實信用原則來達到衡平的正義，誠實信用原則以社會為本位，表達了人類對經濟生活中利益公平和道德文明的向往。尤其是二十世紀以來，社會經濟結構發生了重大的變化，壟斷組織大量涌現，使當事人間地位平衡的天平嚴重傾斜，從保護弱者，維護社會正義，促進社會經濟生活正常流轉的角度出發，來自于道德母體的誠實信用原則越來越受到人們的推崇，并逐漸成為合同法乃至整個民法的一項基本原則。

第二，絕大多數國家對合同法誠實信用原則作了高度概括性的規定，而且，兩大法系國家均在司法實踐中豐富、擴展了誠實信用原則的具體內涵，大陸法系的主要國家如德國和法國在此問題上將判例作為法律的淵源，反映兩大法系的融合趨勢，同時也說明了誠實信用原則只有在司法實踐中尤其是通過判例才能獲得生命力，才能豐富和發展自身的內容。這也是由誠實信用原則自身的特性所決定的。首先，合同法誠實信用原則具有包容性，誠實信用作為道德規范，是模糊的社會公平正義的道德觀念在合同法領域中的體現，它包容了社會對合同當事人行為的合理性要求，而這種要求是對應調整的各種社會關系的概括，而這種社會關系又不可能在立法規定上予以窮盡。其次，合同法誠實信用原則又具有開放性，它使合同法由封閉的體系變為動態開放的體系，它把現時社會對合同當事人行為的道德合理性要求吸納于其中。正是由于合同法誠實信用原則的包容性和開放性，才使得該原則具有彌補成文法缺陷的功能。也正是由于其包容性和開放性，使得合同法誠實信用原則本身運用無確定性和缺乏可預測性，這就需要以判例的形式來確立法律規則，將其具體化，誠實信用原則才能在經濟生活中發揮其作用。

從各個國家關于誠實信用原則規定的情況來看，英國是用判例法體現的法律規則來確立誠實信用原則，美國在《統一商法典》以及在成文立法如《第二次合同法重述》中對誠實信用原則作了概括性的規定，而判例也占有了相當重要的地位。大陸法系國家中的法國和德國在成文法對誠實信用原則規定不完善的基礎上，以司法解釋和判例擴展和完善了法律的規定，從而完成了傳統向現代合同法誠實信用原則的轉換，而日本和瑞士則以民法典的形式對合同法誠實信用原則作了規定。英美法系和大陸法系國在司法實踐中對合同法誠實信用原則適用的范圍都相當廣泛，而且都十分注重采用判例的形式來將誠實信用原則的法律規則具體化。中國在《民法通則》和《合同法》中對誠實信用原則作了規定，但是在司法實踐中還很少適用，也不承認以判例作為法律淵源來擴展和豐富誠實信用原則，這與誠實信用原則本身的特性和內在需要判例來將其具體化的要求不相適應。

注釋：

[1]參見[日]森田三男：《債權法總論》，學陽書房1978年版，第28頁。轉引自王利明、崔建遠著：《合同法新論?總則》，中國政法大學出版社，1997年版，第115頁。

[2]徐國棟著：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社，1996年版，第79頁。

[3]史尚寬著：《債法總論》，第320頁，轉引自王利明、崔建遠著：《合同法新論?總則》第116頁。

[4]參見[意]桑德羅?斯契巴尼選編，丁玫譯：《契約之債與準契約之債》一書前言，中國政法大學出版社，1998年版。

[5]參見：Gai，4，47，黃風譯：《蓋尤斯?法學階梯》，中國政法大學出版社，1996年版，第311頁。

[6]參見J.4，6，30，張企泰譯：《優士丁尼?法學階梯》，商務印書館，1989年版，第213頁。

[7][13][意]桑德羅?斯奇巴尼：《〈國際商事合同通則〉與羅馬法》，丁玫譯，載《比較法研究》2000年第2期。

[8]徐炳：《買賣法》，經濟日報出版社，1991年版，第182頁；第18頁。

[9]何孝元：《誠實信用原則與衡平法》，第19頁，轉引自王利明、崔建遠著；《合同法新論?總則》，第122頁。

[10]參見Hoening V.Isaacs[1952]Z All E.R.(C.A.)and Hong Kong Fir Shipping co ltd.v. kawasaki kisen kaisha ltd[1962]2Q.B.(C.A.)。

[11]參見Attica Sea carriers corp.v.ferrostal poseidon bulk reederi gmbh[1976]1 lloyde'rep.250.(C.A.).

[12][16][19]鄭強：《合同法誠實信用原則比較研究》

[14]弗蘭克：《法律與現代精神》，第5頁；轉引自沈宗靈：《現代西方法律哲學》，北京大學出版社，1996年版，第328頁。

[15]尹田編著：《法國現代合同法》，法律出版社，1995年版，第29-30頁

[17][德]康拉德?茨威格特等：《略論德國民法典及其世界影響》，載《法學譯叢》1983年第1期。

[18][德]羅伯特?霍恩等著，楚建譯；《德國民商法導論》，中國大百科全書出版社，1996年版，第147-151頁。