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篇（1）

中圖分類號： H111文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號： 1009-4474（2012）06-0029-07

高誘，東漢涿郡（今河北涿縣）人，著名訓(xùn)詁大家。現(xiàn)存三書注《呂氏春秋》、《淮南子》、《戰(zhàn)國策》多集中于詞義訓(xùn)釋，但也不乏語詞讀音注釋。這類音注據(jù)我們統(tǒng)計共有386條①，其中反映異讀的音注雖然不多，但有限的材料本身仍說明了上古時期存在形態(tài)音變現(xiàn)象。沈建民提到，隨著漢語形態(tài)音變的逐漸消失，很多異讀材料難以揭示早期的形態(tài)語法規(guī)律〔1〕。于是有許多學(xué)者對把異讀看成形態(tài)音變表示質(zhì)疑，認(rèn)為異讀只是一種詞匯現(xiàn)象或語義現(xiàn)象，也有學(xué)者把它看作音變構(gòu)詞的手段。我們贊成沈先生的觀點(diǎn)，認(rèn)為從語音變化的角度看，大多數(shù)異讀仍應(yīng)看作形態(tài)音變的反映。本文將從高誘音注異讀現(xiàn)象入手，對語詞的形態(tài)音變規(guī)律試作探討。

一、高誘音注異讀反映的一些形態(tài)現(xiàn)象 1.異讀區(qū)分動詞致使和非致使

王力認(rèn)為一般非致使動詞讀濁音，致使動詞讀清音〔2〕。周法高認(rèn)為輔音清濁交替具有區(qū)分上古漢語自動詞、使動詞語法意義變化的功能〔3〕。包擬古認(rèn)識到上古漢語可能有*s前綴，此前綴有致使意義的痕跡〔4〕。潘悟云、梅祖麟同意輔音清濁交替是上古漢語動詞非致使和致使的構(gòu)成形式，梅氏同時提出*s語素是一個致使化前綴〔5～6〕。舒志武提出致使化是*s前綴的重要構(gòu)形功能之一〔7〕。梅祖麟舉8例說明上古漢語*s語素的致使義〔8〕。鄭張尚芳認(rèn)為上古漢語*s是表使動式的詞頭〔9〕。潘悟云舉11例論證*s的前綴致使義〔10〕。Pulleyblank提出前綴*在上古漢語中為非致使動詞前綴〔11〕，其后Baxter、龔煌城、沙加爾等學(xué)者紛紛吸收這一觀點(diǎn)，對前綴*展開討論〔12～14〕。金理新在評定前人例證的同時，補(bǔ)充了大量例子對*s前綴的致使功能、*前綴的非致使功能做了充分說明〔15〕。高誘音注異讀材料區(qū)分動詞致使和非致使關(guān)系正是通過前綴*s、*交替實(shí)現(xiàn)的，其中前綴*s表示致使義，前綴*表示非致使義。

包擬古列舉了以母和書母交替構(gòu)成的同族詞〔4〕，大體就是非致使、致使動詞的關(guān)系。舉例子五對，即施/施、豫/舒、夷/矢、繹/釋、逸/失。潘悟云采納了其中的“施/施”作為非致使、致使動詞配對的例子〔10〕。

《淮南子·俶真訓(xùn)》：“嗜欲連于物，聰明誘于外，而性命失其得。施及周室之衰。”高注：施，讀難易之易也。

施：《廣韻》式支切，施設(shè)，亦姓。/施智切，易曰：云行雨施。/以豉切。

劉 芹 高誘音注異讀反映的語法形態(tài)規(guī)律探賾據(jù)高誘音注，施當(dāng)讀中古“以豉切”，上古音為*dar②，表示非致使義“延也”；而施在中古讀“式支切”，上古音為*sthar時，則表致使義“使延”，可見兩音有語法區(qū)別。根據(jù)文義，顯然“施”為自動詞；根據(jù)語法結(jié)構(gòu)，“施”后不帶賓語帶補(bǔ)語，無致使對象。所以“施”為非致使動詞，高誘為“施”所注讀音與其語義、語法皆合。“施”字的這種語法形態(tài)音變在先秦文獻(xiàn)中不乏其例，如《莊子·人間世》：“哀樂不易施乎前。”“集釋：施，讀為移。”〔16〕“施”表示“延也”義，為非致使動詞。又如《國風(fēng)·周南·兔罝》：“肅肅兔罝，施于中林。”〔17〕施，式支切，上古音*sthar，表示“使延”義，為致使動詞。

2.異讀區(qū)分動詞自主和非自主

金鵬指出，藏語自主、非自主動詞與語法結(jié)構(gòu)有重大關(guān)系〔18〕。馬慶株參考藏語動詞的自主和非自主劃分法，得出了現(xiàn)代漢語動詞也分自主和非自主的結(jié)論〔19〕。金理新認(rèn)為上古漢語更像藏語，除詞匯手段（筆者注：即不同的詞交替）外，還有相當(dāng)多的動詞是通過語音屈折表現(xiàn)自主和非自主差別的〔15〕，語音表現(xiàn)的手段有輔音清濁交替及*s、*后綴轉(zhuǎn)換。高誘音注異讀反映的動詞自主、非自主變化是通過后綴*s、*交替完成的。其中，后綴*s表示非自主義，后綴*表示自主義。例如：

a.《淮南子·俶真訓(xùn)》：“古之真人，立于天地之本，中至優(yōu)游，抱德煬和，而萬物雜累焉。”高注：煬，炙也。煬，讀供養(yǎng)之養(yǎng)。

b.《淮南子·精神訓(xùn)》：“是故無所甚疏，而無所甚親，抱德煬和，以順于天。”高注：煬，炙也。讀供養(yǎng)之養(yǎng)。

養(yǎng)：《廣韻》余兩切，育也。/余亮切，供養(yǎng)。

《群經(jīng)音辨》：“上育下曰養(yǎng)，余兩切，書政在養(yǎng)民；下奉上曰養(yǎng)，余亮切。”

供養(yǎng)，指對長者或尊者必須做的動作行為，是說話者主觀無法控制的，中古音余亮切，上古音*jaηs，表示非自主義。轉(zhuǎn)化為自主動詞后，中古讀余兩切，上古音*jaη，表示“養(yǎng)育”之養(yǎng)，動作行為是說話者主觀可以控制的，即說話者可以選擇養(yǎng)或不養(yǎng)的行為。高誘音注旨在說明其時的常用字“養(yǎng)”已有兩讀，有語法形態(tài)變化。“養(yǎng)育”之養(yǎng)的動作說話者可以主觀控制，表示自主語法意義。為了反映“養(yǎng)”字的語法形態(tài)變化，作音時特別注明“供養(yǎng)”之養(yǎng)。

“養(yǎng)”之兩讀語法區(qū)別，文獻(xiàn)多見。《尚書·大禹謨》：“政在養(yǎng)民。”〔17〕上養(yǎng)下，動作主觀可控，為自主動詞。讀如常用音，即上古音*jaη。《左傳·文公十八年》：“如孝子之養(yǎng)父母也。”《釋文》：“之養(yǎng)，餘亮反。”〔17〕“養(yǎng)父母”為下養(yǎng)上，動作主觀非可控，為非自主動詞，上古音*jaηs。

3.異讀區(qū)分動詞及物和不及物

19世紀(jì)末，德國康拉迪認(rèn)為中國語動詞有及物和不及物的形態(tài)分別，由聲母清濁交替實(shí)現(xiàn)③。此后，Maspero〔20〕、Schuessler〔21〕、Pulleyblank〔11〕等都認(rèn)為及物、不及物動詞清濁交替是上古漢語顯著的形態(tài)現(xiàn)象。Pulleyblank同時指出不及物動詞的濁輔音聲母來自及物動詞附加*前綴，這個*前綴導(dǎo)致詞根輔音聲母濁化，后來演變成濁輔音聲母。這一觀點(diǎn)后為Baxter〔12〕吸收。周祖謨〔22〕、周法高〔3〕、王力〔23〕、黃坤堯〔24〕對上古漢語不及物、及物動詞語詞形式之別都有認(rèn)識。綜上，上古漢語實(shí)現(xiàn)及物、不及物動詞之間轉(zhuǎn)換的方式除了聲母清濁交替外就是附加詞綴或詞綴替換。高誘音注異讀對動詞及物、不及物語法意義的轉(zhuǎn)換是由后綴交替實(shí)現(xiàn)的，表現(xiàn)為后綴*s表示動詞及物性，后綴*表示動詞不及物性。例：

《淮南子·說林訓(xùn)》：“漁者走淵，木者走山。”高注：走，讀奏記之奏。

走：《廣韻》子茍切，趨也。/則候切，《釋名》曰疾趨曰走。

走，據(jù)高誘音注，中古讀則候切，上古音*tjos，表示及物動詞。高注的目的是為了跟中古子茍切、上古音*tjo的“走”區(qū)別，他明確指出“走山”的“走”是及物動詞。“走”之不及物動詞用例見《孟子·梁惠王上》：“棄甲曳兵而走。”〔17〕“走”為不及物動詞，中古讀子茍切，上古音*tjo。“走”之兩讀語法意義有區(qū)別，語音形態(tài)亦隨之不同。

a.《呂氏春秋·季夏紀(jì)·季夏》：“是月也，令漁師，伐蛟取鼉，升龜取黿。”高注：漁師，掌魚官也。漁讀若“相語”之語。

b.《呂氏春秋·季冬紀(jì)·季冬》：“是月也，命漁師始漁，天子親往。”高注：漁讀如《論語》之語。

c.《淮南子·原道訓(xùn)》：“釣于河濱，朞年，而漁者爭處湍瀨，以曲隈深潭相予。”高注：漁，讀告語。

d.《淮南子·時則訓(xùn)》：“乃命漁人，伐蛟取鼉，登龜取黿。”高注：漁人，掌漁官。漁，讀若“相語”之語也。

e.《淮南子·時則訓(xùn)》：“命漁師始漁。”高注：漁，讀《論語》之語。

f.《淮南子·說林訓(xùn)》：“漁者走淵，木者走山。”高注：漁，讀《論語》之語。

語：《廣韻》魚巨切，《說文》論也。/牛倨切，說也，告也。

高誘為“漁”注音時明確指出為“‘相語’之語、告語、《論語》之語”等，旨在說明“語”字兩讀，當(dāng)區(qū)別開來。文中幾例注音同為去聲，“語”上古音*dηas，表示及物動詞；轉(zhuǎn)化為不及物動詞后，中古讀魚巨切，上古音*dηa。高誘時代的“語”字有語法形態(tài)音變，故高注時對此常用字以“相語”、“告語”、“《論語》之語”等限定“語”字讀音。

“語”之語法音變，文獻(xiàn)習(xí)見。如《論語·鄉(xiāng)黨》：“食不語，寢不言”〔17〕，“語”為不及物動詞，上古音*dηa。《論語·陽貨》：“居，吾語女。”《釋文》：“吾語：魚據(jù)反。”〔17〕“語”后帶賓語“女”，為及物動詞，上古音*dηa。

《淮南子·時則訓(xùn)》：“陶氣必良，火齊必得，兼用六物。”高注：齊，讀齊和之齊也。

齊：《廣韻》徂奚切，整也，中也，莊也，好也，疾也，等也。/在詣切，火齊似云母重沓而開，色黃赤，似金出日南，又齊和。

齊，據(jù)高注中古當(dāng)讀在詣切，上古音*djirs，表示及物義；轉(zhuǎn)化為不及物動詞后，中古讀音為徂奚切，上古音*djir。兩音語法意義有別，“齊”系一常用詞，高誘為其注音，其時“齊”字具語法形態(tài)音變。

4.異讀區(qū)分動詞施與指向

梅祖麟把有施與指向特性的動詞稱作內(nèi)向動詞和外向動詞，并用“買、賣”這樣的例子作了說明〔25〕。周法高將這一類型的詞義轉(zhuǎn)變叫“主動被動關(guān)系之轉(zhuǎn)變”。金理新首次提出“動詞施與指向”這一語法概念，認(rèn)為后綴*s有動詞施與指向的功能，并用大量例證作了有力論述，其中就有“遺、告”〔15〕。高誘音注異讀表現(xiàn)動詞施與指向變化的手段是附加后綴*s。例：

《淮南子·覽冥訓(xùn)》：“猨狖顛蹶而失木枝。”高注：狖，讀中山人相遺物之遺。

遺：《廣韻》以追切，失也，亡也，贈也，加也。/以醉切，贈也。

高注特別指明“中山人相遺物”，意在說明“遺”不只一讀。注文中“遺”當(dāng)讀中古以醉切，上古音*gjurs，表示動作有一個施與指向。上古漢語詞匯系統(tǒng)中意義為“施與”的語詞，在語音形式的選擇上有一個共同點(diǎn)，即聲調(diào)同是中古漢語的去聲，此點(diǎn)金理新有詳細(xì)論述。對于一個動詞需要突出其動作施與指向時，就會附加一個表示施與指向的動詞后綴*s。如贈，中古音昨亙切，上古音*tjes，《說文》：“贈，玩好相送也”；賜，中古音斯義切，上古音*stigs，《說文》：“賜，與也”；貸，他代切，上古音*thegs，《說文》：“貸，施也”等。

《淮南子·泛論訓(xùn)》：“乾鵠知來而不知往。”高注：鵠，讀告退之告。

告：《廣韻》古到切，報也。/古沃切，告上曰告，發(fā)下曰誥。

“告退”之告意在點(diǎn)明告字不只一讀。注中“告退”之告當(dāng)讀中古古沃切，上古音*kug，表示“報告”義，動作由下對上，卑者對尊者完成；中古音古報切，上古音*kugs則表示上對下，尊者對卑者的動作，動作突出施與指向，語音形式上附加有后綴*s。

5.異讀區(qū)分動詞完成體與未完成體

沃爾芬登認(rèn)為動轉(zhuǎn)化s后綴來自于藏語動詞完成體后綴s〔26〕，這一觀點(diǎn)為許多學(xué)者接受，如白保羅、馬提索夫等。梅祖麟通過對藏語名詞后綴s來源的分析，似乎認(rèn)為上古漢語名詞*s后綴跟動詞完成體有關(guān)〔25〕。潘悟云肯定了*s后綴是上古漢語的一個既事式后綴〔10〕。黃坤堯認(rèn)為上古漢語動詞有完成和未完成的區(qū)別〔24〕。吳安其專文討論了上古漢語完成體〔27〕。諸家用于討論上古漢語完成體后綴*s的例證并不豐富。金理新認(rèn)為上古漢語動詞有現(xiàn)時式和既事式之分，他舉了上古漢語大量*s后綴動詞表完成體的例子，同時給出了上古漢語未完成體后綴*形式的諸多例證〔15〕。所舉例中有轉(zhuǎn)引周法高采自《群經(jīng)音辨》的例字“過”，新增例字“解”、“易”、“重”。高誘音注異讀材料表現(xiàn)上古漢語動詞完成式、現(xiàn)在式語法意義變化是由后綴交替實(shí)現(xiàn)的，即后綴*s表示動詞完成式，后綴*表示動詞現(xiàn)時式。例見下：

《淮南子·覽冥訓(xùn)》：“故不招指，不咄叱，過歸鴈于碣石。”高注：過讀責(zé)過之過。

過：《廣韻》古禾切，經(jīng)也。/古臥切，誤也，越也，責(zé)也，度也。

過，高注“讀‘責(zé)過’之過”，中古讀古臥切，上古音*kors，表示動詞完成式，義為“過越”；而中古音古禾切，上古音*kor一讀表示動詞現(xiàn)時式，義為“經(jīng)過”，兩音語法意義分別清楚。此處高注表明其有明顯的語法概念區(qū)別。

經(jīng)典中對“過”字兩義分別清楚，《釋文》為其作注87次，其中見紐去聲17次，見紐平聲49次，兼注21次。兼注原因在于各家對兩詞意義辨別不清，因?yàn)殡S著上古漢語形態(tài)的消失，六朝人想要清楚分別兩音之間的差別確實(shí)不容易。但兩音這百分之七十多的井然分界，確實(shí)又說明它們之間存在區(qū)別。這一區(qū)別正是動詞既時式、動詞完成式之間的分別。具體例證詳劉芹《經(jīng)典釋文“過”字音義辨析》一文〔28〕，此不贅論。

a.《淮南子·原道訓(xùn)》：“施四海，一之解，際天地。”高注：解，達(dá)也。解，讀解故之解也。

b.《淮南子·修務(wù)訓(xùn)》：“以身解于陽盱之河。”高注：解，讀解除之解。

解：《廣韻》佳買切，講也，說也，脫也，散也。/胡買切，曉也。/古隘切，除也。/胡懈切，曲解。

解，高注“讀‘解故’之解”對應(yīng)中古音佳買切，上古音*kli，表示動詞的現(xiàn)時式（即現(xiàn)在時）；“讀‘解除’之解”對應(yīng)中古音古隘切，上古音*klis，表示動詞的完成式。兩讀音異義別，前者表示一種動作行為，后者則表示這種動作行為完成后的一種結(jié)果或狀態(tài)，語法意義不同，其形態(tài)也相應(yīng)發(fā)生變化。

文獻(xiàn)中“解”字以異讀區(qū)別動詞現(xiàn)時式、完成式的例子比比皆是。《禮記·曲禮上》：“解屨不敢當(dāng)階。”〔17〕“解”為動詞現(xiàn)時式，表示動作現(xiàn)時的狀態(tài)“正在解除”義。《莊子·人間世》：“故解之以牛之白顙者，與豚之亢鼻者，與人有痔病者，不可以適河。”《釋文》：“解，徐古賣反，又佳買反，注同，向古懈反。”〔16〕根據(jù)文義，“解”作“已解除”義解，陸氏以徐古賣反為首音，亦取此義為先。“解”表示“已解除”義，強(qiáng)調(diào)動作完成，表示動詞完成式，語音與動詞現(xiàn)時式之“解”自當(dāng)分別。

a.《呂氏春秋·士容論·辯土》：“農(nóng)夫知其田之易也，不知其稼之疏而不適也。”高注：易，治也。易讀如“易綱”之易也。

b.《淮南子·俶真訓(xùn)》：“莫窺形于生鐵，而窺于明鏡者，以覩其易也。”高注：易，讀河間易縣之易。

c.《淮南子·俶真訓(xùn)》：“嗜欲連于物，聰明誘于外，而性命失其得。施及周室之衰。”高注：施，讀難易之易也。

易：《廣韻》以豉切，難易也，簡易也，又禮云：易墓非古也。易謂芟除草木。/羊益切，變易，又始也，改也，奪也，轉(zhuǎn)也。

易，高注“讀如‘易綱’之易”及“讀‘河間易縣’之易”。還有一例出現(xiàn)在“施”的注音字中，即“施，讀‘難易’之易也”。“河間易縣”系一專名，此專名音讀為中古音羊益切，上古音*dig，被注音字“易”文義為“變易”，為動詞未完成體。“易綱”之易及“難易”之易中古當(dāng)音以豉切，上古音*digs，表示動詞的一種完成體形式，與其由之轉(zhuǎn)變而來的未完成體形式即既事式的“易”相區(qū)別。高誘“易”字二音分別井然，語法概念清晰。

“易”之兩讀語法區(qū)別，文獻(xiàn)多見。《莊子·駢拇》：“天下莫不以物易其性矣。”〔16〕此易為“變易”之易，中古入聲，上古音*dig。物變則易為而不變則難為，“易”通過附加后綴*s派生出“難易”之“易”。《莊子·人間世》：“有而為之，其易邪。”《釋文》：“易，以豉反，后皆同。向、崔云：‘輕易也。’”〔16〕表示形容詞“容易”義，中古去聲，上古音*digs。

《呂氏春秋·開春論·審為》：“不能自勝而強(qiáng)不縱者，此之謂重傷。重傷之人無壽類矣。”高注：重讀“復(fù)重”之重。

重：《廣韻》直容切，復(fù)也，迭也。/直隴切，多也，厚也，善也，慎也。/直用切，更為也。

重，據(jù)高誘音注中古當(dāng)音直用切，上古音*rdoηs，表示動詞的完成式，其由之轉(zhuǎn)變而來的動詞既事式中古讀直容切，上古音*rdoη。“重”之兩義分別，語音亦自分別。“重”去聲，副詞。此副詞系為動詞動作完成后呈現(xiàn)的一種狀態(tài)，故由動詞轉(zhuǎn)化而來的副詞歸為動詞完成體一類。《莊子·讓王》：“此之謂重傷，重傷之人無壽類矣。”《釋文》：重，直用反〔16〕。《呂氏春秋》文與此文相類，“重傷”之重高注“復(fù)重”之重，音與《釋文》同，語法意義表示動詞的完成體。

6.異讀表示詞性轉(zhuǎn)化

古人沒有名詞、動詞及虛詞這些語法術(shù)語，但在他們的語感中對詞性的辨認(rèn)還是相當(dāng)明確的。《經(jīng)典釋文·序錄》云：“夫質(zhì)有精麤，謂之好、惡（并如字）；心有愛憎，稱為好、惡（上呼報反，下烏路反）。當(dāng)體即云名譽(yù)（音預(yù)），論情則曰毀譽(yù)（音余）……如、而靡異，邪（不定之詞）、也（助句之詞）弗殊。莫辯復(fù)（扶又反，重也）、復(fù)（音服，反也），寧論過（古禾反，經(jīng)過）、過（古臥反，超過）。”〔29〕《經(jīng)典釋文》用對這類字的異讀說明古人有語法詞性區(qū)分。

周祖謨把因詞性不同而變調(diào)者分為七類〔22〕。王力認(rèn)為凡名詞和形容詞轉(zhuǎn)化為動詞，則動詞念去聲；凡動詞轉(zhuǎn)化為名詞，則名詞念去聲〔23〕。總之，轉(zhuǎn)化出來的一般都變?yōu)槿ヂ暋｜S坤堯?qū)㈥懙旅鳌夺屛摹樊愖x分為五項，其中有區(qū)別詞性的異讀〔24〕。金理新在“聲母清濁交替”一章涉及語詞異讀跟詞性之間的關(guān)系，詳細(xì)討論了輔音清濁交替跟名詞、動詞之間詞性轉(zhuǎn)換的關(guān)系。他在“后綴s”一章中論述了上古漢語后綴s（中古去聲來源）具有名謂化、動轉(zhuǎn)化、動詞完成體及其它語法功能；在其它前綴、后綴章節(jié)多次涉及名謂化功能，即名詞實(shí)現(xiàn)向動詞轉(zhuǎn)化的語音形態(tài)變化〔15〕。沈建民提到《經(jīng)典釋文》異讀反映的形態(tài)時，其中一條即詞性轉(zhuǎn)化〔1〕。

綜合各家觀點(diǎn)，去聲異讀具有轉(zhuǎn)化詞性的功能。對于去聲來自上古漢語s韻尾各家基本達(dá)成一致意見，而這正好說明*s后綴具有區(qū)別詞性的功能。

《淮南子·本經(jīng)訓(xùn)》：“有不行王道者，暴虐萬民，爭地侵壤，亂政犯禁，召之不至，令之不行……”高注：言不行上令者。行，讀行馬之行。

行：《廣韻》戶庚切，行步也。/下孟切，景跡。

行，據(jù)高誘音注中古當(dāng)讀戶庚切，上古音*gla，表示動詞；轉(zhuǎn)化為名詞后，上古音*glas，中古讀下孟切。

《淮南子·時則訓(xùn)》：“天子乃儺，以御秋氣。”高注：儺，讀躁難之難。

難：《廣韻》那干切，艱也，不易稱也。/奴案切，患也。

難：出現(xiàn)于高注“儺，讀‘躁難’之難”。“躁難”之難當(dāng)讀中古奴案切，上古音*naans，表示名詞；其由動詞轉(zhuǎn)化而來，中古音那干切，上古音*naan（據(jù)潘悟云上古音體系）。高注說明高音中“難”字有兩讀，具有區(qū)別詞性的語法意義，故出注時特別指明“躁難”之難。

《淮南子·俶真訓(xùn)》：“至伏羲氏，其昧昧芒芒然，吟得懷和，被施頗烈，而知乃始昧昧?xí)棔棥备咦ⅲ罕唬x光被四表之被也。

被：《廣韻》皮彼切，寢衣也。/平義切，被，服也，覆也。書曰光被四表。

被，據(jù)高誘音注中古當(dāng)讀平義切，上古音*bals，表示動詞；轉(zhuǎn)化為名詞后，中古讀皮彼切，上古音*bal（據(jù)潘悟云上古音體系）。高注旨在說明文中為動詞“被”，表義“服也，覆也”。

正如王力所言，“凡動詞或形容詞轉(zhuǎn)化為名詞，則名詞念去聲”。金理新將上古漢語名詞變動詞的實(shí)現(xiàn)手段概括為輔音清濁交替、附加前綴、附加*s后綴，同時并存輔音清濁交替或附加前綴。

《淮南子·泛論訓(xùn)》：“當(dāng)此之時，一饋而十起，一沐而三捉髪，以勞天下之民……”高注：勞，讀勞勑之勞。

勞：《廣韻》魯?shù)肚校胍玻谝玻∫病?郎到切，勞慰。

勞，據(jù)高誘音注當(dāng)讀中古郎到切，上古音*raaws，表示動詞；而中古魯?shù)肚校瞎乓?raaw（據(jù)潘悟云上古音體系），表示名詞，兩者詞性的區(qū)別是通過附加*s后綴來實(shí)現(xiàn)的。高注指明文中“勞”義當(dāng)為動詞義，表示“勞慰”，并通過音注反映了“勞”字的語法意義，可見高誘音注中無時不滲透著強(qiáng)烈的語法概念意識。

漁，中古韻書注音只有一讀，而高誘不厭其煩為其注音6次，且用有異讀之語詞“語”為其注音，指明它在文中讀音當(dāng)為去聲，而《廣韻》僅收其平聲一讀。漁，《說文》解為“捕魚也”，動詞。探其源，本字當(dāng)為“魚”。據(jù)孫玉文研究，“漁”字是由“魚”變調(diào)構(gòu)詞產(chǎn)生的，在漢代讀為去聲〔30〕。他從六朝經(jīng)師音注推斷至晚六朝后期“漁”已讀成平聲，至唐代“漁”只能讀平聲，注去聲只是“合韻”。《廣韻》不論捕魚的“漁”寫成什么，都遵從后代讀法，注成平聲。可見，高誘音注無疑保留了古讀，其音注的目的當(dāng)是為了區(qū)別語詞的語法意義，辨別詞性。

二、高誘音注異讀與形態(tài)的關(guān)系 潘悟云指出以下幾種語音交替現(xiàn)象反映了形態(tài)音變：（1）韻尾相同而主元音相近的韻母之間的交替，即清儒所說的旁轉(zhuǎn)。（2）主元音相同而韻尾部位相同的韻母之間的交替，即清儒所說的對轉(zhuǎn)。（3）同部位的塞音，包括清濁和送氣不送氣之間的交替。（4）流音之間的交替。（5）同部位鼻音之間的交替。（6）詞根加前綴音或加后綴音。（7）詞根聲母和元音之間加中綴。（8）長短元音之間的交替。（9）小舌塞音和舌根塞音之間的交替。（10）帶次要音節(jié)的詞和不帶次要音節(jié)的詞之間的交替〔31〕。從對高誘不多的音注異讀材料分析來看，有兩點(diǎn)結(jié)論可以得到肯定：

1.上古漢語無疑是存在形態(tài)變化的

從高誘音注異讀材料來看，我們可確定以下幾種語音現(xiàn)象與形態(tài)有關(guān)：（1）前綴*s與前綴*之間的交替。（2）前綴*s與無s前綴之間的交替。（3）后綴*s與后綴*之間的交替。（4）后綴*s與無s韻尾之間的交替。（5）去聲與其他三聲之間的交替。

高誘音注異讀主要涉及的構(gòu)詞詞綴有前綴*s、前綴*、后綴*s、后綴*。通過前文分析，我們可將各類詞綴的構(gòu)詞功能概括如下，即：

前綴*s是一個致使動詞前綴，具有致使功能。與之相對的是前綴*，是一個非致使動詞前綴，具有非致使功能。兩前綴常常通過語音交替實(shí)現(xiàn)語詞致使功能、非致使功能的語法意義轉(zhuǎn)換。

后綴*s語法功能較多，有表示非自主動詞、及物動詞、動詞完成式、施與指向功能及動轉(zhuǎn)化與名謂化功能。其中動轉(zhuǎn)化、名謂化功能并不沖突，對此金理新已有詳細(xì)論證〔15〕，茲不贅述。后綴*與后綴*s相對，具有表示非自主動詞、不及物動詞、動詞現(xiàn)時式功能。在這三類語法意義上，兩后綴有交替關(guān)系。

2.異讀與形態(tài)之間存在著相互依存的關(guān)系

潘悟云認(rèn)為，古代漢語隨著形態(tài)的消失，異讀大部分也消失了〔5〕。形態(tài)與異讀的關(guān)系是一種相互依存的關(guān)系。確實(shí)，高誘音注中的“漁”字在高誘時代當(dāng)還有兩讀，可到了中古，從韻書中保存的資料看就沒有異讀了，這跟它區(qū)別語法意義的形態(tài)音變消失不無關(guān)系。可見，語音的日趨簡化導(dǎo)致異讀無法存在，上古漢語的形態(tài)在歷史發(fā)展過程中也就隨之消失。可以說，語詞異讀與語法形態(tài)兩者之間存在著相生相滅的關(guān)系。

（感謝馮蒸教授、金理新教授的指導(dǎo)，感謝匿名審稿專家提出的修改意見，文中錯漏部分概由作者自負(fù)。）

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篇（2）

沖突規(guī)則本身對于系爭的效力來源是什么，其效力依據(jù)何在? 這成為法律選擇適用中突顯的一個內(nèi)在實(shí)質(zhì)性問題。如果從法律規(guī)范作為一種有別于其他規(guī)范的特性上講，其具有效力實(shí)在性。對此，凱爾森認(rèn)為，我們所說的效力，意思就是指規(guī)范( norm)的特殊存在。說一個規(guī)范有效力就是說我們假定它的存在，或者就是說，我們假定它對那些其行為由它所調(diào)整的人具有約束力。由此可見，法律規(guī)范存在是以其能夠成為對當(dāng)事人法律關(guān)系確定的效力依據(jù)為前提和基礎(chǔ)的，如果一項法律規(guī)范在對具體案件當(dāng)事人最終權(quán)利義務(wù)分配中不起實(shí)效作用，或者其效力根本就未被受其調(diào)整的當(dāng)事人所意識到，那該種規(guī)范本身能夠證明成為法律規(guī)范的可能性都是不存在的。對前例中沖突規(guī)則來講，其是否具有法律規(guī)范的本質(zhì)屬性就存在了疑問。

二、問題的分析

要分析沖突規(guī)則是一種法的技術(shù)性規(guī)定而非法律規(guī)范需要首先把握什么是法的技術(shù)性規(guī)定以及其與法律規(guī)范的異同。可以發(fā)現(xiàn)，該文是從對法的技術(shù)規(guī)定的界定入手，對于什么是法的技術(shù)規(guī)定，此文并沒有過多加以論證，其直接引用權(quán)威著述，所謂法的技術(shù)性規(guī)定( 也稱法律技術(shù)) ，一般是指創(chuàng)制和適用法律規(guī)范時必須應(yīng)用的專門技術(shù)知識和方法，如表達(dá)法律規(guī)范的方法、整理規(guī)范性法律文件的方法、解釋法律或進(jìn)行法律推理的方法等。借用此概念并基于以下理由，本文認(rèn)為，該文對沖突規(guī)則及法的技術(shù)規(guī)定的論證是值得商榷的，沖突規(guī)則并不屬于法的技術(shù)規(guī)定。

( 一) 從沖突規(guī)則的本身來講

為了證明沖突規(guī)則不屬于法律規(guī)范，該文指出了兩者在邏輯結(jié)構(gòu)上的差別，以此作為區(qū)分兩者并進(jìn)而將沖突規(guī)則歸屬法的技術(shù)規(guī)定的理據(jù)。其將沖突規(guī)則的范圍部分橫向地與法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)中的假定條件進(jìn)行比較，認(rèn)為前者包括的是一大類法律事實(shí)，而后者是單一的事實(shí)，因此兩者在數(shù)量上和程度上存在差異。如此論證，也正好與其所提出的，與法律規(guī)范相較，法的技術(shù)規(guī)定中的范圍往往規(guī)定的比較寬泛，這一論斷契合。對于這一論證思路，本文認(rèn)為其存在兩個方面的問題:其一、該文存在一個概念運(yùn)用上的邏輯錯誤，其稱沖突規(guī)則范圍中包含的是某一大類法律事實(shí)，這里使用了法律事實(shí)作為沖突規(guī)范范圍所包涵的內(nèi)容，但問題是，按照法理，一定的事件和行為之所以是法律事實(shí)，是由法律規(guī)范規(guī)定的。其在不承認(rèn)沖突規(guī)則屬于法律規(guī)范的大前提下，在對沖突規(guī)則結(jié)構(gòu)的描述中提及只有在法律規(guī)范中才應(yīng)具有的概念，這似乎不合乎邏輯。其二、該文希望通過數(shù)量或程度的比較，在沖突規(guī)則與法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)上尋找其關(guān)鍵的差異，但問題是，這種比較是否可行，能否將兩種事物徹底的劃分到兩類不同的情形下去。本質(zhì)的區(qū)別是劃分不同歸屬的根本，而這里的所謂一大類與單一甚或比較寬泛等都是抽象的標(biāo)準(zhǔn)，自身都難以界定，更勿論用于區(qū)分歸屬。進(jìn)一步講，即使是單一的法律事實(shí)，其也包括了各種各樣的情況，從數(shù)量上講也是難以用以衡量比較的。另外，該文也試圖通過調(diào)控對象角度，將沖突規(guī)則與法律規(guī)范加以區(qū)分。其指出，沖突規(guī)則的適用具有極強(qiáng)的針對性，其更像是為法官所設(shè)立的裁判準(zhǔn)則，而非給一般市民的行為規(guī)范。以此為理由，該文希望表達(dá)沖突規(guī)則所具有的如法的技術(shù)規(guī)定般專門性。殊不知，法并不只是評價標(biāo)準(zhǔn)，它也將是有實(shí)效的力量正是在法官那里，法才道成肉身。這條古諺表明，法律規(guī)范的適用對于法官而言同樣是具有專屬性。因此在適用過程中，沖突規(guī)則對于法官的需要程度與一般法律規(guī)范無異，而且實(shí)際上也并沒有什么所謂專門的沖突法法( 院)規(guī)存在，對于該文的此種概括，恰恰相反說明了沖突規(guī)則依附法官的特性，使得其成為一種法律規(guī)范的外化。

三、問題的解決

通過上述辨析與總結(jié)，似乎可以認(rèn)為沖突規(guī)則還是應(yīng)該屬于法律規(guī)范的范疇，但問題還沒有徹底解決，因?yàn)橐环矫妫瑢_突規(guī)則的各種歸屬問題尚存不同的認(rèn)識，在理論上和實(shí)踐中需要進(jìn)一步加以澄清，另一方面，如果將沖突規(guī)則作為一類法律規(guī)范，其具有的許多較一般法律規(guī)范特殊之處如何理解，是否會改變對法律規(guī)范的基本法理都是值得進(jìn)行探究。

篇（3）

中圖分類號：D915.4

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：ADOI：10.3963/j.issn.16716477.2017.01.0018

關(guān)于憲法權(quán)威的認(rèn)識一般都認(rèn)為包括三個層面上的權(quán)威：法律上的權(quán)威、道義上的權(quán)威和政治上的權(quán)威[1]。在法治國家的建設(shè)中，憲法權(quán)威是其他法律法規(guī)制定的根據(jù)，也是所有組織和個人的最高行為準(zhǔn)則，任何組織和個人都不得與憲法相抵觸，不得凌駕于憲法之上。從傳統(tǒng)的法理觀念看來，憲法權(quán)威的形成是基于憲法自身的至上性和強(qiáng)制性的法律屬性，法律規(guī)則的規(guī)范性基礎(chǔ)來源于其強(qiáng)制性，然而憲法權(quán)威的形成不必然是基于法律的強(qiáng)制性或憲法自身賦予的至上性，公民內(nèi)心對于憲法的認(rèn)知和認(rèn)同狀態(tài)對于憲法權(quán)威的形成應(yīng)當(dāng)同樣重要，并且是憲法權(quán)威形成的關(guān)鍵因素。

一、法律規(guī)范秩序的基礎(chǔ)――默示的認(rèn)同

在傳統(tǒng)的法治理念和規(guī)范視野內(nèi)，在法律規(guī)則居于主導(dǎo)地位的社會中，人們對于法律規(guī)范有著明確的認(rèn)識，并確定應(yīng)當(dāng)遵守法律，法律規(guī)范作為構(gòu)建社會秩序的根本依據(jù)和人們的行為準(zhǔn)則，其正當(dāng)性來源于法律的規(guī)范強(qiáng)制性，而由法律規(guī)則所構(gòu)建的規(guī)范秩序則是立足于法律規(guī)范本身所具有的威懾力和強(qiáng)制心理效果，在分析法學(xué)的視野中法律的權(quán)威來自于制裁或者強(qiáng)權(quán)，法律的本質(zhì)是靠強(qiáng)制制裁執(zhí)行的者的命令[2]。法律的強(qiáng)制性是其成為社會基本規(guī)范的原因，社會秩序的建立必須以法律規(guī)范為基礎(chǔ)，社會的其他事務(wù)和制度的建構(gòu)應(yīng)當(dāng)以法律規(guī)范為參考并在法律的軌道內(nèi)有序運(yùn)行，依法治國的法治理念是被確認(rèn)為最為優(yōu)化的社會治理方案，支撐法治社會秩序存在和發(fā)展的是法律的形式和規(guī)范，并以國家對法律的保障和法律規(guī)則的強(qiáng)制性為基礎(chǔ)。

法律規(guī)范的存在使得社會秩序的形成更具穩(wěn)定性，在現(xiàn)代政治國家中，由美國所確立的政體成為世界各國紛紛效仿的模式，憲法自此被認(rèn)為是構(gòu)建現(xiàn)代社會秩序最基本的法律，美國政治文明的發(fā)展也使得秩序成為理想的社會秩序藍(lán)圖。然而在秩序的圖式中必然有著對基本法律即憲法的形式強(qiáng)化，形式上的憲法規(guī)范影響著社會秩序的形成，法治意義上的社會秩序的基礎(chǔ)就是法律規(guī)范，作為社會規(guī)范的一種，法律規(guī)范因其得到國家的認(rèn)可并以強(qiáng)制力保障其內(nèi)容得以實(shí)現(xiàn)，而具備了成為維護(hù)和建立社會秩序的根本因素。在現(xiàn)代國家，由法律規(guī)范形成的法律體系的核心是憲法，因而社會秩序是建立在人們對于憲法的認(rèn)知基礎(chǔ)上的，基本法律規(guī)范秩序的基礎(chǔ)則是來源于人們對憲法的認(rèn)可。麥考密克在其Institutions of Law一書中所例舉的“排隊”例子說明了規(guī)范性秩序的產(chǎn)生基礎(chǔ)，法律規(guī)范秩序的基礎(chǔ)在于一種非正式的規(guī)范性實(shí)踐，而這種非規(guī)范性實(shí)踐進(jìn)一步構(gòu)成了正式的法律秩序的基礎(chǔ)，麥考密克認(rèn)為人們之所以自覺地排隊，正是因?yàn)檫@些行動者具有了共同的信念，知道自己應(yīng)當(dāng)怎么做，并“相信”別人知道應(yīng)該怎么做，于是一種依賴于共同信念的規(guī)范秩序得以形成[3]。

在麥考密克的制度法學(xué)理論看來，社會秩序的基礎(chǔ)和規(guī)范性來源是基于社會成員之間不成文的T例，一種對規(guī)范相互期待的信念，以此共同信念的實(shí)踐就形成了一種默示的規(guī)范。與傳統(tǒng)的社會秩序形成理念不同的是，制度法學(xué)理論認(rèn)為法律規(guī)范秩序的基礎(chǔ)不在于者的命令或法律規(guī)范的強(qiáng)制性，而是來自于社會成員對于規(guī)范相互期待的認(rèn)同意識，支撐社會秩序得以存在的是一種默示的規(guī)范和對此的默示的認(rèn)同[4]32，憲法作為法律規(guī)范的核心，其所欲形成的秩序的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是公民對于憲法規(guī)范的一種默示的認(rèn)同。

二、立足于默示認(rèn)同基礎(chǔ)上的憲法權(quán)威

一般認(rèn)為憲法權(quán)威是指一國憲法在法律上和實(shí)踐中都具有最高的法律效力[5]，還有人認(rèn)為憲法權(quán)威是就國家和社會管理過程中憲法的地位和作用而言的，其內(nèi)容包括憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力，是一切機(jī)關(guān)、組織和個人的根本行為準(zhǔn)則等方面[6]。從此種觀念看來，憲法權(quán)威應(yīng)當(dāng)通過其在實(shí)踐中的切實(shí)運(yùn)行予以體現(xiàn)，同時在具體的憲法實(shí)施中體現(xiàn)其最高的法律效力和地位，從而彰顯其權(quán)威性。然而憲法權(quán)威之所以能獲得最高的法律地位和法律效力，最重要的因素應(yīng)當(dāng)是公民對于憲法規(guī)范的默示的認(rèn)同，這種默示的共同觀念構(gòu)成了以憲法為核心的法律得以成立的基礎(chǔ)，此與社會契約論的觀點(diǎn)有些許類似，但不同于社會契約的理論假設(shè)前提的自然狀態(tài)的描述和公民讓渡權(quán)利組成政府實(shí)現(xiàn)個體的聯(lián)合[7]。立足于默示認(rèn)同基礎(chǔ)上的憲法權(quán)威是一種觀念即公民共同接受“政府有權(quán)進(jìn)行管理，公民應(yīng)該服從政府和政府制定的法律”的共同觀念，公民與政府共同的認(rèn)同意識表現(xiàn)出來的就是一種默示的慣例，建立在默示認(rèn)同基礎(chǔ)上的慣例取得了對憲法和政府管理的承認(rèn)，由此憲法才獲得了其構(gòu)建社會秩序、在社會的實(shí)踐運(yùn)行中取得最高的地位和法律效力。

法律規(guī)范所形成的社會秩序的基礎(chǔ)是公民的默認(rèn)認(rèn)同意識，基于此，憲法作為法律規(guī)范體系的核心，其所確立的秩序必然也是以公民對于憲法規(guī)范所具有的默示認(rèn)同的心理，建立在默示的認(rèn)同之上的慣例對憲法予以承認(rèn)，憲法乃至整個法律體系都依賴于此種簡單的認(rèn)同觀念：足夠多的公民相信其他公民也會像自己一樣認(rèn)同憲法的觀念。從這個方面來看，憲法權(quán)威應(yīng)當(dāng)是以公民對于憲法自覺形成的依附感，并將其作為自己行為的根本準(zhǔn)則，由此也成為整個社會秩序正常運(yùn)轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)。

默示的認(rèn)同是一種內(nèi)化于心的信念，不同于一般意義上國家以強(qiáng)制力作為后盾而推行的法律規(guī)范，基于默示的認(rèn)同而漸進(jìn)式養(yǎng)成的慣例或規(guī)則在壓迫式的服從方面的阻力是較小的，公民個體對于規(guī)則或是事物的認(rèn)知與贊同的情況下，可以預(yù)見的是公民個體會自覺在規(guī)則的指引下進(jìn)行行為，并不會逾越規(guī)則的限度，個體的自由意志是行為的前提，默示的認(rèn)同將個體的自由意志統(tǒng)一在一個合理的范疇內(nèi)，進(jìn)而使得一個區(qū)域內(nèi)的共同體有了較為合理的依靠和支撐。憲法作為一國的根本法律規(guī)則，基于社會契約而形成的權(quán)力與義務(wù)規(guī)則對于一定區(qū)域內(nèi)共同體的公民都是普遍適用的，而憲法的有效性適用則依賴于共同體內(nèi)的公民對于該規(guī)范的認(rèn)同，其權(quán)威性的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是共同體內(nèi)公民對其內(nèi)化于心的默示的認(rèn)同。

三、憲法權(quán)威得以形成的因素

制度法學(xué)理論認(rèn)為，法律規(guī)范性的來源或是法律秩序得以確立的基礎(chǔ)是不同于凱爾森的實(shí)證分析法學(xué)抽象假設(shè)――“規(guī)范性基礎(chǔ)”，也不同于哈特的承認(rèn)規(guī)則理論，而是一種社會成員相互之間的默示的認(rèn)同，基于相互期待和如何行為的“規(guī)范”，默示的規(guī)范成為了法律秩序的最終來源[4]4749。憲法同樣如此，立足于默示的認(rèn)同的憲法權(quán)威是在公民對于其他公民默認(rèn)同樣會和自己一樣行為的前提之下形成的，憲法權(quán)威的形成也意味著憲法所欲構(gòu)建的法治社會的秩序的確立，然而以默示的認(rèn)同為基礎(chǔ)的憲法權(quán)威是不同于主流法學(xué)理論所設(shè)想的那樣，而是通過把龐雜的法律規(guī)則內(nèi)化來理解他人的行為，并在此之上構(gòu)建法治秩序。因此憲法權(quán)威的形成必然是另外一種路徑，憲法權(quán)威的形成應(yīng)當(dāng)是其內(nèi)生因素的使然，包括時間上的累積和憲法在社會生活中的實(shí)踐性“遺忘”。

（一）時間的累積――內(nèi)生因素

以規(guī)范為核心的法律理論看來，法治的形成和實(shí)現(xiàn)必須依靠民眾對法律規(guī)范的了解和認(rèn)知，并應(yīng)當(dāng)將法律作為一個整體而被信仰，國家的法律的核心地位是個體經(jīng)過“理性的反思”而建立的，建立于法律之上的秩序因而具有個體理性建構(gòu)的色彩[8]。憲法權(quán)威同樣應(yīng)當(dāng)是以公民對憲法規(guī)范的認(rèn)知和了解為前提，通過個體理性認(rèn)知到規(guī)范秩序乃至法治秩序的形成，憲法權(quán)威在此過程中也自然得以形成。與此理性化的秩序假設(shè)不同的制度法學(xué)理論認(rèn)為，秩序的形成包括憲法權(quán)威的形成以非理性為基礎(chǔ)，但是同樣要經(jīng)過一個轉(zhuǎn)化的過程，公民對于規(guī)范的認(rèn)可并進(jìn)而轉(zhuǎn)化為個人行動，遵守憲法規(guī)范所確立的秩序，但是這一認(rèn)識是非理性的，是公民自覺的過程。

無論是主流法學(xué)理論還是制度法學(xué)理論，其都認(rèn)為法治秩序的形成包括憲法權(quán)威的形成且都需要經(jīng)過一個過程，無論是主流法律理論認(rèn)為的從對規(guī)范的認(rèn)知到做出相應(yīng)的行為的過程，還是制度法學(xué)理論認(rèn)為的從規(guī)范到默示認(rèn)同的慣例的轉(zhuǎn)變，法治秩序的形成都依賴于這樣的一個過程。對于法律和秩序的形成馬克思也指出：“只要作為現(xiàn)狀基礎(chǔ)的關(guān)系的不斷再生產(chǎn)，隨著時間的推移，取得了有規(guī)則和有秩序的形式，這種情況就會發(fā)生。”[9]所以法律的形成或是秩序的構(gòu)建無疑都是一個長時間的社會交往的產(chǎn)物，時間是法律的內(nèi)生變量之一，同時也是憲法權(quán)威的內(nèi)生因素。

因此憲法權(quán)威的形成必然需要時間的積累，時間的內(nèi)生因素決定著憲法權(quán)威和憲法所欲確立的法治秩序的穩(wěn)定性，法律在社會中被使用的時間越長，其被知曉的可能性就越大，個體的認(rèn)知也就成為可能，無論是從社會風(fēng)俗到法律規(guī)范或是直接的習(xí)慣，法律規(guī)范所具有的權(quán)威性都會獲得社會成員的認(rèn)可。

（二）社會性的實(shí)踐――外生因素

制度法學(xué)理論認(rèn)為規(guī)則并不是始終以規(guī)則的形式在日常生活中被公民個體所意識到，規(guī)則會在社會實(shí)踐的過程中被不斷使用，在此過程中有些會逐漸轉(zhuǎn)化為個體的習(xí)慣，而規(guī)則在被使用的過程中必然會與社會性的實(shí)踐相結(jié)合，與憲法權(quán)威形成的實(shí)踐內(nèi)生因素不同的是，這一社會性的實(shí)踐是憲法權(quán)威形成的外生因素，其通過將規(guī)則外化為個體的習(xí)慣并形成穩(wěn)定的內(nèi)心認(rèn)同感。

法律必須處于社會生活之中才會展現(xiàn)其規(guī)范性的一面，并使其作為社會秩序的基礎(chǔ)因素更為明顯，相對于時間的內(nèi)生變量，社會性的實(shí)踐是與現(xiàn)實(shí)密切聯(lián)系的，通過社會生活將憲法規(guī)則在社會中的生命力彰顯，以實(shí)現(xiàn)法律規(guī)則本身存在的目的，法律規(guī)則融入公民生活之中，融入公民社會性的實(shí)踐活動中，會使得社會個體對法律規(guī)則或法律制度更容易承認(rèn)和接受，而離開了日常生活中公民的行為實(shí)踐和態(tài)度的支撐，憲法權(quán)威將會是被架空和邊緣化的概念而不具有任何實(shí)質(zhì)性的意義[4]7275。因此，作為憲法權(quán)威形成的外生因素，社會性的實(shí)踐會使規(guī)則更加成為自然，成為公民的一種自覺的習(xí)慣，將憲法規(guī)則乃至法律規(guī)則嵌入公民的日常生活之中，在習(xí)慣之中形成對于憲法的認(rèn)同，憲法權(quán)威也就自然得以形成。

四、超越規(guī)則之治――從規(guī)則到習(xí)慣

（一）規(guī)則之上的習(xí)慣

從法的起源觀念看來，法律最初的狀態(tài)為習(xí)慣，其次則是社會風(fēng)俗和慣例，者下達(dá)的一般性命令即俗稱為法律[10]，從成文法到不成文法，以習(xí)慣為基礎(chǔ)的規(guī)則演變?yōu)榉桑ㄟ^法律規(guī)則實(shí)現(xiàn)規(guī)則之治成為理想的社會治理模式。法律規(guī)則源自習(xí)慣，在法律取得維持社會秩序的功能之后，遵守法律則是社會成員的基本義務(wù)，法律規(guī)則的權(quán)威性也因社會成員的認(rèn)同而愈加鞏固。

法律規(guī)則從習(xí)慣中衍生而來，此種習(xí)慣是社會成員個體或大多數(shù)習(xí)慣性的行為方式，并被固定化而成為特定群體共同認(rèn)可的行為模式，這時的習(xí)慣是規(guī)則之前的習(xí)慣，而在規(guī)則之后的習(xí)慣則是在規(guī)則的基礎(chǔ)之上形成的，是公民對于規(guī)則熟悉的基礎(chǔ)上，在面對現(xiàn)實(shí)實(shí)踐時無意識或下意識而作出反應(yīng)的行為，這是公民對規(guī)則經(jīng)過內(nèi)化之后形成的一種默示的認(rèn)同習(xí)慣。所以在制度法W理論看來，社會秩序乃至法治秩序的基礎(chǔ)是非理性的，就是對規(guī)則內(nèi)化之后的習(xí)慣，公民遵守法律不僅僅是因?yàn)榱私夥梢?guī)則，而是因?yàn)楣褚呀?jīng)將法律規(guī)則內(nèi)化為自身的習(xí)慣，出于個人的習(xí)慣性思維和意識而做出相應(yīng)的行為。法律規(guī)則只是公民學(xué)會守法的工具，一旦公民學(xué)會了如何正常行為，就不會去思考是法律規(guī)則讓他們?nèi)绱诵袨椋?dāng)他們遇到類似的情形時，他們就會進(jìn)行無意識的處理，而不會再去考慮法律規(guī)則是如何規(guī)定的，規(guī)則在此時甚至被“遺忘”，最終依靠習(xí)慣形成了社會秩序，此時的習(xí)慣超越了法律規(guī)則，成為公民日常生活的行為準(zhǔn)則。

規(guī)則之上的習(xí)慣比規(guī)則之前的習(xí)慣更具有穩(wěn)定性，在此基礎(chǔ)上形成的憲法秩序或法治秩序因而更加穩(wěn)固，而憲法權(quán)威也自然形成并獲得公民對于憲法的尊重。

（二）個人習(xí)慣與憲法權(quán)威

人們對并非出于設(shè)計的規(guī)則和慣例的遵守，亦即對傳統(tǒng)規(guī)則和習(xí)俗的遵循，乃是自由社會得以有效運(yùn)行所不可或缺的條件[11]。慣例或習(xí)慣的確立使得社會成員的相互交往更為自由，而不是一種強(qiáng)制性的命令的結(jié)果，在規(guī)則之上的習(xí)慣為社會個體所習(xí)得并成為公民無意識的思維方式，個人習(xí)慣的確立和增長對于憲法的合法性的確立和法治秩序的形成有著重要的作用。主流法學(xué)理論對于個體對規(guī)則理性認(rèn)知的假設(shè)過于理想化，公民不可能認(rèn)知全部的法律規(guī)則，也不會每時每刻都在思考法律規(guī)則。所以個人習(xí)慣的獲得是公民對于憲法乃至法律規(guī)則體系的非理性認(rèn)知過程，這一從規(guī)則到習(xí)慣的轉(zhuǎn)變的前提就是公民已經(jīng)認(rèn)同了整個法律體系的合法性，由此法律對個體行為的影響和對社會秩序的構(gòu)建超越了“規(guī)則――行為――秩序”的簡單模式，從規(guī)則到習(xí)慣的內(nèi)化過程使得個人習(xí)慣成為公民行動的影響因素甚至是決定性因素，而規(guī)則又具有了習(xí)慣的特征，習(xí)慣化了的規(guī)則構(gòu)建的社會秩序比較穩(wěn)定，因?yàn)閷τ谝粋€國家來說，公民對于習(xí)慣化了的憲法或其他法律規(guī)則，不加思索地按照規(guī)則去行為，毫無疑問，這樣的憲法秩序是非常堅固的。

法律規(guī)則的存在是為了影響公民個體的行為并由此而形成法治秩序，而習(xí)慣則是對法律規(guī)則的補(bǔ)充，但是規(guī)則之上的習(xí)慣卻不僅僅是規(guī)范社會秩序的補(bǔ)充，經(jīng)過了從規(guī)則到習(xí)慣的轉(zhuǎn)變，個人習(xí)慣成為了公民無意識的行為思維方式，規(guī)則已經(jīng)內(nèi)化為公民的思維意識之中，憲法的至上性和最高性已成為一種信念，基于默示的認(rèn)同而形成的憲法權(quán)威使得公民更加遵守憲法，憲法秩序的形成也水到渠成。個體習(xí)慣“取代”規(guī)則的同時也賦予了規(guī)則更加強(qiáng)大的生命力，同時在公民無意識的思維并行為的過程中“規(guī)則”被遺忘，以個人習(xí)慣為特征的憲法秩序是穩(wěn)定的法治秩序，而憲法權(quán)威也在此基礎(chǔ)上更加穩(wěn)固。

五、結(jié)語

憲法權(quán)威的形成與樹立是法治社會建設(shè)的必然，建設(shè)社會主義法治國家的核心就是依法治國，樹立憲法權(quán)威。法治秩序建立的過程同時也是憲法秩序的形成過程，實(shí)現(xiàn)法律規(guī)則之治并不僅僅是依靠法律背后的國家者的命令抑或法律的強(qiáng)制性，同時也包括公民對于規(guī)則或憲法的一種默示的認(rèn)同，基于公民內(nèi)心對于憲法的信念形成的一種認(rèn)同，由此使得憲法權(quán)威得以確立，默示的認(rèn)同過程是一個從規(guī)則到習(xí)慣轉(zhuǎn)變的過程，具有個人習(xí)慣性的規(guī)則才是“活法”，具有真正的生命力，實(shí)現(xiàn)法律規(guī)則本身存在的目的，在以個人習(xí)慣為特征的規(guī)則所構(gòu)建的社會秩序中，法律規(guī)則之治亦自然形成，而憲法權(quán)威則愈加穩(wěn)定。

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篇（4）

作者陳林林，浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。（杭州310008）

法律原則的司法適用是法律方法領(lǐng)域的一個熱點(diǎn)問題，近四十年來持續(xù)位居國際法律理論的研究前沿。德沃金和阿列克希為代表的法律原則理論，以基于“規(guī)則－原則”二元規(guī)范模型的整全性、融貫性和“權(quán)重公式”，展示了法律原則適用中“理性化考量”的方法和判準(zhǔn)，但被批評為“難以信服”、“基本沒什么價值”。①法律原則的反對者甚至認(rèn)為，法律方法論只需兩種類型的規(guī)范：正確的道德原則和實(shí)定化了的法律規(guī)則。法律原則既無法律規(guī)則在行為指引方面的確定性優(yōu)點(diǎn)，又不具備道德原則具有的道德正確性優(yōu)點(diǎn)，所以在法律方法論中并無一席之地。②不過，倘若否定法律原則的規(guī)范地位，那么在遇有規(guī)則漏洞的疑難案件的裁判中，法律推理是否仍然是一種區(qū)別于普遍實(shí)踐推理的、“部分自治”的推理模式，也就成為了一個問題。實(shí)際上，藉由對規(guī)則、尤其是原則之類別的進(jìn)一步細(xì)分，能對法律原則的適用過程――尤其是規(guī)則和原則的關(guān)系――給出一個更清晰的結(jié)構(gòu)性分析，并回應(yīng)、澄清對原則理論的一些詰難和誤解。

一、規(guī)則的兩種屬性：自主性和總括性浙江社會科學(xué)2012年第3期陳林林：法律原則的模式與應(yīng)用

法律原則理論作為一個系統(tǒng)的規(guī)范理論，見諸于德沃金對法律實(shí)證主義的批評。通過描述原則在疑難案件中的裁判功能，并藉此確立原則的法律屬性或法規(guī)范地位，德沃金意欲否定“法律是一個由承認(rèn)規(guī)則保障的規(guī)則體系”這一實(shí)證主義的基本信條，并據(jù)此重新劃定法律的邊界。在對Riggs v. Palmer案和Henningsen v. Bloomfield Motors案的解讀中，德沃金論證了一種與法律規(guī)則全然不同的法律原則。具體說來：其一，規(guī)則是以非此即彼的方式適用的。對于個案來說，構(gòu)成事實(shí)要件一旦確認(rèn)，規(guī)則就要么適用（規(guī)則生效），要么就不適用（規(guī)則無效）。由于原則并未清楚界定事實(shí)要件，因此對個案來說，并不存在一條確定的、排他適用的原則。一條原則只是支持這般判決的一個理由，同時卻可能存在另一個更優(yōu)越、更適切的原則，要求作出不同的判決；其二，原則在適用中含有一個規(guī)則所沒有的特性，即“分量”或曰“重要性”。當(dāng)不同原則之間發(fā)生沖突時，法官必須權(quán)衡每一條原則的分量并擇優(yōu)錄用，但這不會導(dǎo)致落選的原則失效。規(guī)則的沖突直接涉及效力問題，不予適用的規(guī)則會事后失效，并被排除在既定法律之外。③德沃金隨后指出，形式取向的承認(rèn)規(guī)則無法識別出法律原則，因?yàn)榉稍瓌t并非源于立法者或法院的某個決定，而是一段時期內(nèi)在法律職業(yè)共同體中形成的公正感，需要從形式和內(nèi)容兩方面入手才能得到識別。④法律實(shí)證主義的巨擘拉茲，試圖否認(rèn)規(guī)則和原則之間的“質(zhì)的差別”，來化解德沃金的批判。拉茲指出，某些貌似法律原則的評價性標(biāo)準(zhǔn)，只不過是法律規(guī)則的縮略形式；法律規(guī)則在相互沖突之際，也存在分量上的比較。⑤所以，原則和規(guī)則的差別僅僅是程度上的，而非邏輯上的。拉茲進(jìn)而以社會來源命題為分析工具，強(qiáng)調(diào)了法律原則的事實(shí)屬性。他主張即便法律原則是一種道德評價，那么它也是一種事實(shí)存在的公共價值標(biāo)準(zhǔn)。因此，“法律”的內(nèi)容及其存在與否，仍可以參照社會事實(shí)、依據(jù)承認(rèn)規(guī)則予以決定，而無需訴諸于道德權(quán)衡。⑥

德沃金和拉茲的爭論，表明法律規(guī)則和法律原則各自可能存在雙重屬性或二元類別。法律規(guī)則作為一種一般化的規(guī)范性指示，由事實(shí)假設(shè)和行為方式或后果兩部分組成。制定法律規(guī)則的理由或依據(jù)，是道德原則平衡或價值判斷；換言之，法律規(guī)則是對各種道德原則進(jìn)行通盤考慮之后進(jìn)行理性選擇的產(chǎn)物。法律規(guī)則一旦形成，就在一定程度上遮蔽（opaque）了規(guī)則背后的道德理由，即規(guī)則的適用不需要法官再行關(guān)注設(shè)立規(guī)則的一系列原則。判斷規(guī)則是否可得適用，只涉及理解表述規(guī)則的文字，確認(rèn)爭議事實(shí)是否存在，并對照這二者是否一致。⑦當(dāng)一條規(guī)則依賴若干相關(guān)的一系列原則的平衡得以正當(dāng)化后，規(guī)則隨后就排除或取代了那些原則――即所謂的一階理由或基礎(chǔ)性原則――直接適用于規(guī)則自己所涵蓋的那類事實(shí)情形。這就是規(guī)則的二階命令、排他性特征的來源。排他性理由最重要的功能，在于排除了理由的通盤考量這個實(shí)踐原則，即規(guī)則不僅排除了其他理由的適用，而且自我界定為采取特定行動方案的一個理由。規(guī)則具有的二階命令、排他性的特征，顯現(xiàn)了規(guī)則在適用上的一個屬性，即規(guī)則的“自主性”。

規(guī)則的“自主性”地位，來源于規(guī)則的另一個屬性――“總括性”，即作為一種一般性規(guī)范的規(guī)則代表的是一些全局判斷，是對各種一階理由或一系列原則進(jìn)行通盤權(quán)衡后所做的行動選擇。規(guī)則的總括性特征，讓法官“依規(guī)則裁判”時不僅能節(jié)約成本，還能減少偏見、避免自行權(quán)衡出現(xiàn)錯誤。但要注意到，可錯、偏見與成本，是理性行動所固有的缺陷，作為總括性解決方案的法律規(guī)則，本質(zhì)上仍是一種“次優(yōu)”而非“最優(yōu)”的解決方案。因?yàn)樽顑?yōu)的行動方案至少建基于三個必要條件：一是擁有有關(guān)個人處境與行為后果的完整信息；二是發(fā)掘出適用于該處境的全部理由；三是對于該理由適用的推理過程是完美的。這些條件的結(jié)合，才使得“理性的行動”呈現(xiàn)出“在獲得有關(guān)行為人所處實(shí)際境況全面、準(zhǔn)確的信息的基礎(chǔ)上，找到對行為人的行為最佳支持”這個基本含義。但這是太過理想化的看法，因而無法得到真正的實(shí)現(xiàn)。⑧

德沃金和拉茲皆指出，規(guī)則最主要的邏輯特征是其“決定性”：當(dāng)一個具體的事實(shí)情形符合規(guī)則的適用條件，那么規(guī)則就必須得到遵循。自主性意義上的法律規(guī)則，是排除一階理由意義上的原則權(quán)衡的，或者說，在適用中是怠于或否定對一系列原則的權(quán)衡進(jìn)行持續(xù)評估，因此其始終是具有決定性的。對于總括性意義上的法律規(guī)則而言，只要法院不改變對道德原則之間的基礎(chǔ)性平衡的認(rèn)識，那么它同樣是具有決定性的。不過，當(dāng)法院對基礎(chǔ)性的道德原則平衡的觀點(diǎn)發(fā)生變化時，總括性規(guī)則就會不斷地得到修正。顯然，較之自主性規(guī)則，總括性規(guī)則的“決定性”更弱而“內(nèi)容性”更強(qiáng)。與規(guī)則適用中的自主性特征和總括性特征相對應(yīng)的，是法律原則的理性化模式和最佳化模式。⑨

二、原則的兩種模式：理性化和最佳化

對于個案裁判而言，自主性法律規(guī)則必然是有拘束力的。當(dāng)法官遇到了既有規(guī)則未予明確規(guī)定的個案時，如果要貫徹一致性和平等對待，那么依據(jù)德沃金的理論，法官能采取的合理方法是根據(jù)一系列原則――這些原則能最佳地證成一系列相關(guān)的、有拘束力的自主性法律規(guī)則――來判決案件。如果所有這些法律規(guī)則在道德上是正確的，那么法官可以認(rèn)為，那些為規(guī)則提供正當(dāng)性的法律原則在道德上是正確的。當(dāng)然，法官也可能認(rèn)為，某些自主性規(guī)則在道德上也可能是錯誤的。在此情形下，法官往往會主張，依據(jù)能從道德上正當(dāng)化那些長期有效的自主性規(guī)則的次佳原則是合適的。次佳原則為道德上存疑的一些自主性規(guī)則做了最直接的辯護(hù)，藉此允許法官在判決新的案子時，能盡量與現(xiàn)行的那些規(guī)則保持一致。這種與規(guī)則自主性觀念相輔相成的原則適用過程，因?yàn)槿匀灰砸恢滦浴⒖深A(yù)測性等形式價值（次佳原則）為最優(yōu)判決目標(biāo)，被稱為法律原則的理性化模式。⑩

前述分析表明法院（乙）認(rèn)同先前判決設(shè)立的規(guī)則R，但支持理由卻不同于法院（甲）。在這種情形中，法律原則的理性化模式和最佳化模式實(shí)際是重合的，因?yàn)樽罱K的行動方案是相同的。但是，如果純粹基于法律原則的最佳化模式的分析思路，那么法院（乙）應(yīng)追求個案相關(guān)的一系列相關(guān)原則的最佳平衡，因此不一定受法院（甲）的判決推理或結(jié)論的拘束，盡管法院在原則平衡時仍然要考量到可預(yù)測性、一致性等第二位階的原則。換言之，法院（乙）在跨越適當(dāng)?shù)恼J(rèn)知門檻后，可以法院（甲）的判決推理或結(jié)論，例如否定作為規(guī)則R之正當(dāng)化基礎(chǔ)的原則C2，修改規(guī)則R的事實(shí)構(gòu)件，乃至否定規(guī)則R本身。當(dāng)然，廢棄規(guī)則R這樣的重大法律變動，必須基于一些德沃金“整全法”意義上的整體性理由，即視為是錯誤的規(guī)則或判決，必然落在不能依最佳化證立予以正當(dāng)化的那部分既定法律的范圍之內(nèi)。顯然，基于最佳化模式的法律推理，還內(nèi)置了羅爾斯式的審慎明智、協(xié)調(diào)一致的“反思性平衡”：在普遍性的所有層面上做出深思熟慮的判斷，其范圍從關(guān)于個人具體行為的判斷，到關(guān)于特定制度和社會政策之正義和非正義的判斷，最終達(dá)到更普遍的信念。這意味著一條原則的法律地位部分地依賴于一種規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)，這個標(biāo)準(zhǔn)要求原則的內(nèi)容和分量居于道德合理性的適當(dāng)范圍之內(nèi)。法官必須訴諸于自己的道德信念和識別力，來判斷這個標(biāo)準(zhǔn)是否得到了滿足。換言之，法官們必須和自己進(jìn)行道德論辯，而不單單是審查和以往其他人的道德推理相關(guān)的社會事實(shí)。藉此也再一次表明，法律原則的效力標(biāo)準(zhǔn)不是純粹基于系譜的，也不可能完全是基于內(nèi)容或道德論證的，它是獨(dú)立于規(guī)則和道德原則之外的另一類規(guī)范依據(jù)。因此在遇有規(guī)則漏洞的疑難案件的裁判中，基于法律原則的判決推理，仍然可以顯現(xiàn)為一種區(qū)別于普遍實(shí)踐推理的、“部分自治”的推理模式。

作為一種司法裁判理論，法律原則的兩種模式是有一定解釋力和說服力的，但也難免于若干困惑。限于篇幅，此處只討論隱含其中的三個基本問題：A、法律原則的規(guī)范屬性；B、適用法律原則的司法語境。C、原則適用的方法論。問題A所指的法律原則的“規(guī)范屬性”問題，和反對法律原則的學(xué)者所提的問題相關(guān)卻并不相同。亞歷山大和克雷斯曾強(qiáng)調(diào)：法律原則既無法律規(guī)則在行為指引方面的確定性優(yōu)點(diǎn)，又不具備道德原則具有的道德正確性優(yōu)點(diǎn)，因此在法律方法論中沒有一席之地。前面的論述已指出，法律原則是獨(dú)立于規(guī)則和道德原則之外的另一類規(guī)范依據(jù)。但很顯然，法律原則在行為指引方面的確是不同于法律規(guī)則。這種“不同”的表面差異是行為指引上的確定性程度，實(shí)質(zhì)差異是某個法律體系中的法律規(guī)則既是“行為規(guī)范”又是“裁判規(guī)范”，但法律原則僅僅是一種“裁判規(guī)范”。行為規(guī)范和裁判規(guī)范的劃分，可追溯至邊沁的理論。邊沁曾以刑法為例指出，“規(guī)定犯罪的法律與對犯罪施加處罰的法律，是兩種不同的法律。……它們管轄的行為完全不同；適用的對象也完全不同”。一條“禁止殺人”的規(guī)則，既是社會公眾必須遵守的行為規(guī)范，也是殺人案件發(fā)生后法官必須考量適用的裁判規(guī)范，并且對于公眾和法官來講，“禁止殺人”都是一條明確的法律規(guī)則。相反，一條“任何人不得從自己的錯誤行為中獲利”的原則，盡管也是社會公眾應(yīng)當(dāng)遵守的道德行為規(guī)范，但一般公眾在社會交往的過程中，并無恰當(dāng)?shù)哪芰Γɡ绶伤仞B(yǎng)或法感）和信息（例如檢索以往判例）――因此也無義務(wù)――去識別該原則是否是規(guī)范某一具體事項的一條法律原則。不過依據(jù)法律原則理論，一旦這類爭議被遞交到法官面前，法官就有義務(wù)去識別并適用與個案相關(guān)的法律原則；此外，判斷一條道德原則是否是法律原則，取決于法官是否認(rèn)定其得到了制度歷史的支持，而與社會公眾的認(rèn)識或判斷無關(guān)。換言之，法律規(guī)則既是行為規(guī)范也是裁判規(guī)范，其適用對象既包括法官，也包括生活在某個法律體系中的社會公眾；法律原則是一種裁判規(guī)范，它的適用對象僅僅是法官。

“法律原則的適用對象僅限于法官”這一命題無疑會招致批評，因?yàn)樵谶m用法律原則進(jìn)行判決的那類疑難案件中（例如瀘州遺贈案、Riggs v. Palmer），當(dāng)事人最終顯然受到了法律原則的拘束。不過，這種批評只看到了裁判的表象。以瀘州遺贈案的一審判決為例，納溪法院實(shí)際依據(jù)《民法通則》第7條“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益”這一原則，針對遺產(chǎn)繼承規(guī)則的效力設(shè)定了一條“第三者繼承例外”的新繼承規(guī)則。法云“一般條款不決定具體案件”，正是將《民法通則》第7條具體化為個案規(guī)則后，法院才否定了遺囑的效力和第三者的繼承權(quán)。因此一個補(bǔ)充性的亞命題是，“當(dāng)法律原則適用于待決案件時，必須先具體化為一條個案法律規(guī)則；這條新創(chuàng)設(shè)的法律規(guī)則必然是可普遍化的，它既適用于社會公眾，也適用于法官”。用阿列克希的“原則間的競爭法則”（Law of Competing Principles）轉(zhuǎn)述之：當(dāng)法律原則P1在C的條件下優(yōu)于法律原則P2，并且，如果P1在C的條件下具有法效果Q，那么一條新規(guī)則R生效，該規(guī)則以C為構(gòu)成要件，以Q為法律效果：CQ。

藉此轉(zhuǎn)換到了問題B：適用法律原則的司法語境。一個已有的共識是，依據(jù)“禁止向一般條款逃逸”的裁判紀(jì)律，唯有在“規(guī)則用盡”的疑難案件中，方得考慮適用法律原則。法律原則的兩種模式和“裁判規(guī)范”的定位，都表明原則裁判不是一般意義上的“司法”，而是一種創(chuàng)設(shè)規(guī)則的準(zhǔn)立法性法律實(shí)踐。事實(shí)上，德沃金的法律原則理論，引證的就是以法官為中心的普通法司法實(shí)踐。離開普通法司法的語境，法律原則理論中的若干關(guān)鍵詞――例如“制度性支持”、“先前判例”、“分量”、“”――的內(nèi)涵就會引發(fā)歧義。因此，在司法體制和法官角色存在重大差異的大陸法系，盡管成文法中存在不少概括性條款或原則性規(guī)定，但法院是否可以根據(jù)最佳化模式進(jìn)行規(guī)則創(chuàng)制并進(jìn)行裁判說理，始終夾雜著諸多需澄清的問題，諸如法院的地位和功能、法適用和法創(chuàng)制的區(qū)分、法不溯及既往等等。

第三個基本問題是原則適用的方法論。法律原則的“分量”、“最佳化”等屬性，從字眼上就表明原則裁判的關(guān)鍵，是用法政策式的權(quán)衡或類推去獲得判決，其間必然訴諸對相關(guān)的不同后果及其可取性所做的比較和評估，即利益衡量。就如麥考米克所言，倘若判決所依據(jù)的那些相互競爭的類比、規(guī)則或者原則存在于法律之內(nèi)，并表明判決為既有法律所支持――盡管不像明晰的強(qiáng)行性規(guī)則所提供的支持那般明確，那么法官有權(quán)作出相關(guān)的評估并使之生效。德沃金后期實(shí)際也承認(rèn)，自己是一個整全性意義上的、向前看的結(jié)果導(dǎo)向論者。原則理論的支持者阿列克希，則進(jìn)一步精細(xì)化了結(jié)果考量式的衡量方法，建構(gòu)了一個復(fù)雜的“權(quán)重公式”：W1-i，2-j=（I1×W1×R1+……+ Ii×Wi×Ri）/（I2×W2×R2+……+Ij×Wj×Rj）。不過，所有這些努力――包括法律原則的兩種模式理論――回答了一些問題，卻又制造了一些新問題。

四、結(jié)語

哈特認(rèn)為在法律規(guī)則不能給予判決以完全指引的案件中，裁量權(quán)的運(yùn)用是在一些標(biāo)準(zhǔn)和政策指引之下進(jìn)行的。不過，哈特對這些標(biāo)準(zhǔn)和政策存而不論，并否認(rèn)其是法律的一個組成部分，而這恰恰是德沃金這樣的法律原則論者所反對的。法律原則的兩種模式為原則裁判提供了一個清晰的結(jié)構(gòu)性分析，還表明法律原則的效力標(biāo)準(zhǔn)不是純粹基于系譜的，也不可能完全是基于內(nèi)容或道德論證的，它是獨(dú)立于法律規(guī)則和道德原則之外的另一類規(guī)范依據(jù)――“裁判規(guī)范”。“裁判規(guī)范”的定位，保證了在遇有規(guī)則漏洞的疑案裁判中，基于法律原則的判決推理仍然是一種區(qū)別于普遍實(shí)踐推理的、“部分自治”的推理模式，盡管這種源于普通法司法的推理模式在方法論和制度環(huán)境上遺留了一些有待澄清的問題。

注釋：

①See Brian Leiter, The End of Empire: Dorkin and Jurisprudence in the 21st Century, 36 Rutgers Law Journal, 2004, p.165.

②Larry Alexander & Ken Kress, ‘Against Legal Principle’, ed. in Law and Interpretation, by Andrei Marmor, Oxford University Press, 1995, pp.326, 327.

③Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Massachusetts: Harvard University Press, 1978, pp. 24.

④Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Massachusetts: Harvard University Press, 1978, pp.105-17.

⑤Joseph Raz, “Legal Principles and The Limits of Law”, 81 Yale Law Journal, 1972, p.829-30. 麥考密克認(rèn)為，原則“實(shí)際是一種更概括的規(guī)范，是若干規(guī)則或若干套規(guī)則的合理化結(jié)晶”。See Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Clarendon Press, 1978, p.232.

⑥Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Oxford: Clarendon Press, 1979, p.53.

⑦Alan H. Goldman, Practical Rules: When We Need Them and When We Don’t, Cambridge University Press, 2002, p.107.

⑧T. M. Scanlon, What We Owe to Each Other, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1998, p.32.

⑨Cf. Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.792.

⑩Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.795.

Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.796.

Richard Posner, ‘Pragmatic Adjudication’, in The Revival of Pragmatism: New Essays on Social Thought, Law and Culture, Morris Dickstein ed. 1998. cited from Adrian Vermeule, Judging under Uncertainty: An Institutional Theory of Legal Interpretation, Harvard University Press, 2006, p.187.

Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.796,801.

Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, p.40.

Joseph Raz, ‘Legal Principles and the Limits of Law’, 81 Yale Law Journal, 1972, p.823.

Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, pp.343.

斯蒂芬?佩里的分析較為繁瑣，下述行文對其進(jìn)行了概括梳理，Cf. Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.801。

[美]約翰?羅爾斯：《作為公平的正義：正義新論》，姚大志譯，中國社會科學(xué)出版社2011年版，第41頁。

Bentham, A Fragment on Government and An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 430 (W. Harrison ed. 1948). Cited from Meir Dan-Cohen, Decision Rules and Conduct Rules: On Acoustic Separation in Criminal Law, 97 Harvard Law Review,1984, p.626.

Cf. Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans. by Julian Rivers, Oxford University Press, 2002, pp.54.

篇（5）

中圖分類號：DF081　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A　文章編號：1001－5981(2011)05－0058－05

H.L.A.哈特被譽(yù)為20世紀(jì)最杰出的法哲學(xué)家之一，無論是與富勒的爭論，還是“哈特－德沃金”之爭，他始終處于當(dāng)代西方法學(xué)思想交鋒和論辯的另一端，引領(lǐng)并推動當(dāng)代英美法理學(xué)的發(fā)展。因此，發(fā)掘和研究哈特的法律思想，既有利于我們理解和評價哈特的理論貢獻(xiàn)，又有助于我們把握當(dāng)代英美法理學(xué)發(fā)展與變遷的思想脈絡(luò)。

哈特的重大理論貢獻(xiàn)是，在一般法理論中引入了內(nèi)在視角(a internal point of view)的因素。但很不幸的是，這一概念經(jīng)常為人所誤解或誤讀。考慮到內(nèi)在視角在哈特理論中的重要地位，為澄明哈特的理論立場與內(nèi)在視角的關(guān)聯(lián)，筆者將根據(jù)自己的研讀和理解，綜合分析哈特內(nèi)在視角的兩個問題，即內(nèi)在視角的定位及其與哈特理論立場的關(guān)聯(lián)問題，以反思哈特法律實(shí)證主義思想的方法論基礎(chǔ)及其理論意義。

一、內(nèi)在視角的提出及其涵義

哈特提出的內(nèi)在視角，被視為邁向理解法律及其實(shí)踐之本質(zhì)的關(guān)鍵步驟。與傳統(tǒng)的法律實(shí)證主義者如奧斯丁和凱爾森不同，哈特基于社會規(guī)則的觀念發(fā)展出一種新的法律實(shí)證主義理論。一方面，哈特駁斥了奧斯丁的簡約主義，即把法律簡化為者命令的做法，并以“搶匪情境”@為例說明法律不等于單純的者命令；另一方面，他還駁斥了凱爾森的規(guī)范性簡約主義――后者采取了雙重的簡化步驟來理解法律規(guī)范：第一步把法律界定為“應(yīng)當(dāng)是什么”的客觀實(shí)在；第二步則把底線層面的應(yīng)然實(shí)在簡化為最高層面的應(yīng)然實(shí)在，并依次進(jìn)行三種不同的簡化，即法律權(quán)利首先簡化為法律義務(wù)，法律義務(wù)繼而簡化為法律規(guī)范，法律規(guī)范又最終簡化為應(yīng)然實(shí)在。哈特認(rèn)為，法律規(guī)范不應(yīng)簡化為法律義務(wù)規(guī)則，還存在著授權(quán)的法律規(guī)則，后者決定著法律義務(wù)規(guī)則的確認(rèn)、修改和存廢。

根據(jù)哈特的社會規(guī)則理論，僅在規(guī)則被實(shí)踐的時候，社會規(guī)則才存在。社會規(guī)則的實(shí)踐通常由兩個方面的要素所構(gòu)成：(1)社會成員在行為模式上的趨同和聚合，以至于形成一種普遍的、穩(wěn)定的常規(guī)行為模式；(2)社會成員對此行為模式持有廣泛共享的批判反思態(tài)度，它表現(xiàn)為所有社會成員應(yīng)當(dāng)去遵守共同的行為標(biāo)準(zhǔn)，并批評和譴責(zé)那些行為偏離者。因此，盡管社會規(guī)則與社會習(xí)慣在行為常規(guī)的意義上存在相似性，但社會規(guī)則具有下列明顯的特征：首先，偏離于社會規(guī)則，將導(dǎo)致社會成員對其行為偏離的批評；其次，這些批評被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)摹＿@一正當(dāng)性意味著，依據(jù)社會規(guī)則來評判不同行為的做法不應(yīng)受到非議和譴責(zé)；最后，僅當(dāng)社會成員把既有的社會行為模式視為行為的共同標(biāo)準(zhǔn)，社會才具有或存在一個社會規(guī)則。易言之，當(dāng)其成員對特定的行為常規(guī)采取一種內(nèi)在視角時，社會才會存在一個相關(guān)的社會規(guī)則。

哈特認(rèn)為，在一個具有行為規(guī)則的社會里，“關(guān)注規(guī)則有兩種可能的方式：要么作為一位外在觀察者，他本身并不接受這些規(guī)則；要么作為該社會的一位成員，接受這些規(guī)則并以之為行為指引”。根據(jù)這一區(qū)分，哈特告訴我們，以第二種方式關(guān)注規(guī)則的社會成員，總是采取一種內(nèi)在視角來看待這些規(guī)則。內(nèi)在視角意味著接受規(guī)則者以一種批判反思態(tài)度來看待這些規(guī)則。根據(jù)這一界定，“接受規(guī)則”和“批判反思態(tài)度”是內(nèi)在視角概念的兩個關(guān)鍵詞。

首先。接受某一社會規(guī)則就是把規(guī)則所載明的行為模式視為群體成員應(yīng)予遵從的共同標(biāo)準(zhǔn)。它要求把規(guī)則視為行動的理由和證成條件，作為主張、要求、批判或懲罰的基礎(chǔ)，而且作為確立這些要求和批評之正當(dāng)性的基礎(chǔ)。“(接受)存在于個人的常規(guī)傾向中，他們把如此的行為模式既作為未來行為的指引，又作為批判的標(biāo)準(zhǔn)，它可能正當(dāng)化各種要求和不同的壓力形式。”。這等于說，采取內(nèi)在視角的人不管行為動機(jī)如何，他意圖接受規(guī)則的指引并遵從規(guī)則的行為模式；與此同時，他可以批評那些不守規(guī)則的人，并運(yùn)用“錯誤”或“不當(dāng)”等評價性語言來表達(dá)其批評。

其次，批判反思態(tài)度最好被理解為既包含一種認(rèn)知維度，又涵括一種意志要素。它的認(rèn)知維度涵蘊(yùn)著一個行為模式――在具體情境中如何行動的一般化范式一的觀念，它具體表現(xiàn)為一種對行為與情境關(guān)聯(lián)性的抽象感知能力。簡單地說，對一項社會規(guī)則的認(rèn)知，主要體現(xiàn)為對相對抽象的規(guī)范內(nèi)容的理解和把握，這一規(guī)范內(nèi)容涉及在什么樣的具體情境下應(yīng)當(dāng)為或不為特定行動的事項。由于行為和情境相關(guān)性的感知力通常要求人們理解當(dāng)前行為或未來行動的意義，因此認(rèn)知成分還包含著一種評價自身行為以及思考如何行動的能力。這與“知識即力量”是密不可分的。批判反思態(tài)度中的意志要素，則體現(xiàn)在擬想的行動情境中從事特定行為或不行為的某種意愿或偏好。對待規(guī)則的批判反思態(tài)度，意味著在接受規(guī)則的前提下按照規(guī)則內(nèi)容從事特定行動的行動意愿或偏好。換言之，即便接受規(guī)則者行為動機(jī)是多種多樣的，其中必定有遵守規(guī)則的行動意愿或動因，否則接受規(guī)則的成員要么不愿意遵守規(guī)則的行為模式，要么不接受規(guī)則所要求的行為模式為評價行為的共同標(biāo)準(zhǔn)。

二、內(nèi)在視角的分類學(xué)體系和哈特的理論立場

為更好地把握內(nèi)在視角概念的意義，我們必須在一個內(nèi)外在視角的分類學(xué)體系中確定內(nèi)在視角的準(zhǔn)確坐標(biāo)，進(jìn)而闡述它與哈特之理論立場的關(guān)聯(lián)性。

(一)內(nèi)在視角的分類學(xué)體系

在考察哈特有關(guān)內(nèi)在視角的觀點(diǎn)之后，學(xué)者們發(fā)現(xiàn)，哈特在論述法律或規(guī)則的內(nèi)、外在視角時前后并不一致。由于內(nèi)在總是相對于外在而言的，那么哈特的前后不一致主要體現(xiàn)在對外在性的不同指稱上。在哈特的意義上，“外在”有時指稱的是物理的距離，有時指稱的是用以分析行為的手段，以及又指稱對待所涉規(guī)則或體系的態(tài)度。我們可以在哈特的著作中分別發(fā)現(xiàn)相應(yīng)的線索，如，一方面，哈特曾說，一位外在觀察者“雖然自身并不接受社會規(guī)則，但卻可主張該社會成員接受這一規(guī)則，并因此可從外部提及該社會成員以內(nèi)在視角來對待這些規(guī)則的方式”；另一方面，哈特又提及“一種極端的外在視角”，它指的是這樣一類外在觀察者，他“甚至不訴諸于內(nèi)在視角之方式……而僅僅滿意于記錄可觀察行為的常規(guī)性”；再者，哈特還似乎曾把不法者的視角歸之為一種外在視角。為此，通過鑒別不同的外在性類型，有論者從中總結(jié)出四種內(nèi)、外在視角的區(qū)分形式：(1)跨文化觀察者的外在

性，他可以理解其他的行動者以內(nèi)在視角來看待社會規(guī)則的性質(zhì)；(2)自然科學(xué)家的外在性，他僅僅記錄其他行動者的行為常規(guī)，而不太關(guān)注行為者的動機(jī)和態(tài)度；(3)不法者的外在性，他拒絕接受規(guī)則并僅在預(yù)測法律的不利后果時關(guān)注它們；(4)無法理解法律融貫性和體系性之參與者的外在性，他僅僅是非常熟練地仿效其他內(nèi)在參與者的行動，卻并不認(rèn)同法律的體系性和融貫性。

外在視角的多樣性似乎意味著，它可以分別對應(yīng)不同類型的內(nèi)在視角。因此，要準(zhǔn)確厘定內(nèi)在視角的坐標(biāo)位置，必須先構(gòu)建一個合理的、符合哈特使用意圖的分類學(xué)體系。為此，我們或可借用美國學(xué)者司格特?夏皮羅所提出的實(shí)踐和理論之區(qū)分，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建一個關(guān)于內(nèi)在視角的分類學(xué)體系。法律作為一種社會實(shí)踐，其實(shí)踐參與者必然是與法律打交道的當(dāng)事人或法律人。這類實(shí)踐參與者對待法律的實(shí)踐態(tài)度大致可分為兩類：一種是內(nèi)在化的態(tài)度，即把法律規(guī)范作為行動理由的接受態(tài)度，這是一種典型的好人視角，即大多數(shù)遵紀(jì)守法的良好公民所持有的實(shí)踐態(tài)度。哈特認(rèn)為，他們必須是社會的大多數(shù)，否則社會就無法存在良好的法律秩序。另一種態(tài)度則是美國大法官霍姆斯所提出的壞人視角，它是一種典型的投機(jī)心態(tài)，它設(shè)想著，人們之所以遵守或服從法律，僅僅是為了避免與之相伴隨的制裁和懲罰，而不是因?yàn)橐?guī)則要求如此行為。從一定程度上說，壞人也是一種法律實(shí)踐的內(nèi)在者，雖然他關(guān)注法律的目的僅僅是厭惡法律制裁。因此，無論是內(nèi)在化態(tài)度還是內(nèi)在者的壞人視角都是一種實(shí)踐立場，它強(qiáng)調(diào)內(nèi)在于法律實(shí)踐的參與者如何理解法律實(shí)踐的規(guī)范意義。由于內(nèi)在視角是一種接受或認(rèn)同規(guī)范的實(shí)踐態(tài)度，因此不以接受規(guī)范為基礎(chǔ)的壞人視角雖然是一種實(shí)踐態(tài)度，但卻可被限定為一種外在態(tài)度。

而從外在于法律實(shí)踐的立場來理解法律實(shí)踐的諸方面，隱含了一種理論視角的可能性。持有理論視角的人，并不反求諸己，而僅僅去描述和理解其他的法律參與者是如何依據(jù)法律規(guī)范而行事。這一點(diǎn)與彼得?溫齊對哈特的影響有很大關(guān)聯(lián)。對于溫齊來說，理解一個社會不同于理解自然，后者依據(jù)因果律來解釋自然現(xiàn)象；理解一個社會現(xiàn)象，必須涉及到行為動機(jī)和行為理由的范疇。溫齊的理論立場，可被稱為一種參與者視角的詮釋或理論說明，即根據(jù)社會規(guī)則來說明社會行動者的行為動機(jī)和理由。哈特所自賦的描述社會學(xué)徑路正是這一理論視角的一個典型，它旨在描述社會成員如何看待并回應(yīng)法律規(guī)則的要求。相對于內(nèi)在參與者的內(nèi)在視角而言，這種詮釋的理論視角仍然是一種外在視角，盡管它必須關(guān)注并考察參與者的內(nèi)在視角。除此之外，還存在著一種不同的理論視角，它僅僅滿足于記錄和描述社會行為的內(nèi)容和頻度，而不關(guān)注行為者的行為動機(jī)和理由。哈特把這一行為主義的描述立場稱為一種極端的外在視角。

綜上，我們可以在下述分類學(xué)體系框架中發(fā)現(xiàn)內(nèi)在視角的清晰定位：

從這一結(jié)構(gòu)圖中，我們可以看到：內(nèi)在視角作為實(shí)踐視角的一個支類，它與霍姆斯意義上的壞人視角均以實(shí)踐的內(nèi)在者為基點(diǎn)。兩者的區(qū)別在于，是否接受法律規(guī)范，并持有一種內(nèi)在化的實(shí)踐態(tài)度――正是這一態(tài)度決定著實(shí)踐參與者(即內(nèi)在者)的分化。為了強(qiáng)調(diào)內(nèi)在視角的實(shí)踐性和接受態(tài)度，哈特曾在不同的表述場合下，把與內(nèi)在視角并列的其他三種視角理解為一種外在視角。換言之，如果單純以內(nèi)在視角的接受態(tài)度為尺度，那么，無論是霍姆斯的壞人視角，還是外在觀察者和研究者的視角，都是一種相對于內(nèi)在視角而言的外在視角。這種相對性體現(xiàn)為不同的外在視角分別展現(xiàn)出一種相對應(yīng)的外在性。

(二)哈特的理論立場

陳景輝博士在《什么是“內(nèi)在觀點(diǎn)”?》中認(rèn)為，哈特的內(nèi)在觀點(diǎn)是對接受觀點(diǎn)的描述，因而“不是內(nèi)在參與者的實(shí)踐觀點(diǎn)，而是研究者以內(nèi)在法律實(shí)踐的者的角度，對于法律的解釋”。這一觀點(diǎn)似是而非。之所以“似是”，因?yàn)樗ㄟ^援引夏皮羅教授的論文，強(qiáng)調(diào)了內(nèi)在視角對規(guī)則實(shí)踐的接受態(tài)度；而最終又是錯誤的，因?yàn)楣貙?nèi)在視角的描述本身是一種外在視角，即一種理論維度的外在視角。陳景輝博士恰恰混淆了哈特的理論立場與內(nèi)在視角之間的區(qū)別與聯(lián)系。

哈特運(yùn)用內(nèi)在視角的目的在于，指斥以制裁為中心的法律實(shí)證主義思想無法說明法律的規(guī)范性。然而，哈特自身的理論立場，如其在《法律的概念》一書前言中所宣稱的，是一種“描述社會學(xué)”的立場。之所以是“描述的”，“因?yàn)樗诘赖律鲜侵辛⒌模灰匀魏巫C立為目標(biāo)；它并不尋求通過道德或其他的理由，去證立或推薦我在一般性說明中所描述的法律制度的形式和結(jié)構(gòu)”。在描述的立場下，哈特不是置身法律實(shí)踐的參與者，而是借由一般描述實(shí)踐參與者的行動來理解法律的性質(zhì)。因此，它不可能是一種實(shí)踐的內(nèi)在視角。那么，該如何理解哈特自身的理論立場與內(nèi)在視角的關(guān)聯(lián)呢?

最早給出一個恰當(dāng)解釋的是英國法學(xué)家麥考密克教授。他在哈特思想之評傳中指出，哈特法學(xué)思想的方法論立場是一個介于內(nèi)在視角和外在視角之問的“詮釋”視角：一方面，它全面分享內(nèi)在視角的認(rèn)知成分，即理解人們?yōu)楹稳绱诵惺碌哪Ｊ剑涣硪环矫妫m然它能夠完全理解內(nèi)在視角的意志力成分，卻并不接受和分享這一成分的內(nèi)容，即意愿根據(jù)上述行為模式而行動。其他學(xué)者相繼接受這一看法，并分別給出了相同的論述和說明。例如，比克斯就認(rèn)為，哈特的方法進(jìn)路是詮釋的，因?yàn)樗噲D通過一種實(shí)踐參與者如何看待實(shí)踐的方式來理解這一實(shí)踐的內(nèi)涵和意義；夏皮羅也認(rèn)為，作為一位法理學(xué)家，哈特實(shí)際上是從一個外在的詮釋視角來觀察和描述法律的。

外在的詮釋視角意味著，哈特把自己當(dāng)成是一位中立的觀察者。由于法律實(shí)踐涉及不同行為者的行動理由和行為動機(jī)，要理解法律實(shí)踐的社會意義以及法律本質(zhì)，理論家就必須通過說明和解釋內(nèi)在實(shí)踐者的行為模式和行動意圖而予以揭示。從某個程度上說，作為外在觀察者的學(xué)者，必須憑借對實(shí)踐參與者的理解和效仿，以揭示法律的本質(zhì)是什么。要言之，一個事關(guān)法律本質(zhì)的法律理論，必須說明內(nèi)在視角的功用。

說明法律的本質(zhì)是什么，并非給出一個有關(guān)法律是什么的概念定義，而是通過對法律義務(wù)的說明，來展示義務(wù)的規(guī)則約束性。說一個人有某一項義務(wù)，等于說他落在某項規(guī)則的約束之下。落在一項社會規(guī)則之下，隱含著社會的大多數(shù)對該規(guī)則的內(nèi)在接受和認(rèn)可，這正是社會規(guī)則之實(shí)踐理論的核心要點(diǎn)。法律規(guī)則的效力，來自于一個基礎(chǔ)規(guī)則亦即承認(rèn)規(guī)則的確認(rèn)和鑒別。正是在這一意義上，法律規(guī)則與社會的其他規(guī)則，如道德、宗教規(guī)則得以界分，并保有一種根本不同的規(guī)范性質(zhì)。

三、內(nèi)在視角的理論意義

雖然哈特自身的理論立場不是一種內(nèi)在視角，但是他提出內(nèi)在視角的重要貢獻(xiàn)在于，“一個關(guān)于法律本質(zhì)的理論必須要安置好內(nèi)在視角”。那么，內(nèi)在視角究竟具有什么樣的重要意義?這里，筆者想從兩個方面來展開，一是內(nèi)在視角在哈特法律思想中的理論意義，二是內(nèi)在視角的方法論價值。

首先，對哈特來說。內(nèi)在視角的提出是為了說明以制裁為中心的法律理論之不足和缺陷。這種缺陷體現(xiàn)在它忽略了內(nèi)在視角的存在。一種法學(xué)理論要成為普遍的理論，即能夠說明法律體系的存在以及法律思想和話語的可理解性，那么它就必須認(rèn)可規(guī)則接受的實(shí)踐態(tài)度，一種實(shí)踐參與者的內(nèi)在視角。先前的法律實(shí)證主義者以制裁為中心的理論范式，只能有效說明部分法律實(shí)踐者的行為動機(jī)和模式，即以畏懼制裁、計算苦樂的心態(tài)來對待法律。而事實(shí)上一個文明有序的社會中，大多數(shù)人應(yīng)是接受并服從規(guī)則的良好公民，他們對待法律的態(tài)度不只是為了預(yù)測并規(guī)避法律制裁的發(fā)生和降臨。只有兼顧法律實(shí)踐者的內(nèi)在視角，即承認(rèn)實(shí)踐者對社會規(guī)則的接受態(tài)度，方能更全面地揭示法律實(shí)踐的全貌。

其次，內(nèi)在視角能夠有效地說明社會規(guī)則的存在，因此哈特得以提出社會規(guī)則的實(shí)踐理論。它認(rèn)為，共同體內(nèi)的社會規(guī)則，是由該社會的某種社會實(shí)踐形式來所構(gòu)成的。其主要任務(wù)在于解釋次級規(guī)則(尤其是承認(rèn)規(guī)則)的效力問題。在哈特那里，承認(rèn)規(guī)則構(gòu)成一國法律體系的效力標(biāo)準(zhǔn)，即“任何規(guī)則都要通過符合該承認(rèn)規(guī)則所提供的判準(zhǔn)，才能成為此法體系的一員”。問題是，承認(rèn)規(guī)則作為法體系的終極規(guī)則，其效力的根基又源于何處呢?為此，哈特重新轉(zhuǎn)換了提問方式，把承認(rèn)規(guī)則的基礎(chǔ)效力問題最終轉(zhuǎn)化為一個社會學(xué)的事實(shí)問題。如果承認(rèn)規(guī)則是存在的，那么追問其效力基礎(chǔ)的問題就是多余的。承認(rèn)規(guī)則的存在是一個典型的事實(shí)問題，其最終確立仰仗于社會成員是否形成人所共知的行為模式以及對此模式的規(guī)范性態(tài)度。

最后，它還有助于人們理解法律實(shí)踐的性質(zhì)，并發(fā)展出一種法律陳述的語義學(xué)。內(nèi)在視角的提出，不是為了說明法律活動的道德性或合理性，而是為了說明它的可理解性。既然法律實(shí)踐的參與者把法律構(gòu)想為一套由權(quán)利和義務(wù)所組成的社會制度，那么他們就必須接受規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的特定規(guī)則。換言之，如果我們不能明白和理解人類行為是否符合某一規(guī)則，那么我們也將無法恰當(dāng)?shù)乩斫猓谝?guī)則存在之處，人們思考、話語和行動的整體風(fēng)格，以及這一風(fēng)格所型塑的社會規(guī)范結(jié)構(gòu)。

以上是內(nèi)在視角之于哈特理論的意義。但是，哈特的理論視角不是一個純粹的內(nèi)在視角，而是分享了相關(guān)認(rèn)知要素的詮釋視角，因此才會有把哈特的理論徑路視為詮釋轉(zhuǎn)向的觀點(diǎn)――它的主要目標(biāo)是描述性的，即描述社會如何看待法律規(guī)范的性質(zhì)。然而，批判的觀點(diǎn)認(rèn)為，要恰當(dāng)理解和說明法律的規(guī)范性，缺少參與者的內(nèi)在視角是不可能的。換言之，哈特使用詮釋視角來說明法律的規(guī)范性，是很難站得住腳的。基于這一原因，有論者認(rèn)為內(nèi)在視角應(yīng)被視為法理學(xué)的方法論基調(diào)，因?yàn)橐浞终f明法律的規(guī)范性，研究者必須從參與者的視角出發(fā)來描述和理解法律的意旨和功能。正是出于這一信念，不少論者均吸以內(nèi)在視角作為自身理論的方法論基礎(chǔ)，從而成功建構(gòu)一些獨(dú)具特色的法理論。

篇（6）

作者馬馳，天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院副教授。（天津300134）

自羅納德?德沃金以法律原則為肇端向哈特式的法律實(shí)證主義發(fā)動攻擊以來，由這一論題引發(fā)的討論幾乎構(gòu)成了半個世紀(jì)以來法律理論或法理學(xué)研究領(lǐng)域最為重要的內(nèi)容之一。圍繞著法律原則，已有的研究實(shí)際上可以劃分為兩類，相互聯(lián)系卻又具備各自的獨(dú)立性。第一類研究主要涉及法律的概念，即區(qū)別法律規(guī)則的法律原則是否存在，如果存在則對回答“法律是什么”這一法律概念問題產(chǎn)生何種影響，尤其是，現(xiàn)有的法律實(shí)證主義能不能在堅持自己基本立場的情況下，回應(yīng)與法律原則密切關(guān)聯(lián)的各種責(zé)難。第二類研究是有關(guān)法律原則的方法論，這類研究基本上已經(jīng)肯認(rèn)了法律原則的存在，重點(diǎn)在于，區(qū)別了法律原則和法律規(guī)則之后，無論它們的區(qū)別是何種意義上的，原則究竟在個案判決中充當(dāng)了何種作用，對于法官來說，它的適用有哪些特殊的要求和特征。不難發(fā)現(xiàn)，無論上述哪類研究，在邏輯上必然要以“法律原則是什么”這一本體論問題的妥當(dāng)回答為前提。法律原則的本體論問題是本文討論的基本范圍。我將以法律原則已經(jīng)存在為前提，檢討其存在的條件是什么，即其效力標(biāo)準(zhǔn)（criterion of validity）是什么。我力圖證明，原則與規(guī)則無論在適用方法論上存在多大的差異，也不能簡單地說，相對于法律規(guī)則系譜的或形式的效力規(guī)則，法律原則的效力準(zhǔn)則就是基于內(nèi)容的；此種二元劃分簡化甚至遮蔽了法律原則效力標(biāo)準(zhǔn)的復(fù)雜性，造成了規(guī)則與原則之間某些不必要的對立。正是在這個意義上，我認(rèn)為法律規(guī)則與法律原則在本體論上的差異不應(yīng)該被夸大。

一、效力標(biāo)準(zhǔn)的含義

在法律理論的研究中，如同很多名詞術(shù)語一樣，效力一詞含義并不總是十分清楚。在我看來,人們至少在如下幾個方面使用法律效力這一術(shù)語，并以此產(chǎn)生了多種相互區(qū)別卻又相互聯(lián)系的效力標(biāo)準(zhǔn)的含義：

其一，效力是法律的約束力（binding force）。漢斯?凱爾森曾提到，效力是法律規(guī)范針對其所調(diào)整的對象所具有的約束力，一個有約束力的法律也就是一個有效力的規(guī)范。①我國現(xiàn)行的某些法理學(xué)教科書也采取了此種用法②，“法的效力是對其所指向的人們的強(qiáng)制力或約束力，是法不可缺少的要素。”在此意義上，效力標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是法律之所以有約束力的標(biāo)準(zhǔn)或原因。法律效力的此種定義實(shí)際上與法律的規(guī)范性或權(quán)威性如出一轍；尤其是，由于法律的約束力必定是針對人們行動的約束力，這種約束力在實(shí)踐中表現(xiàn)為人們的行動理由，故當(dāng)引入行動理由這一重要概念之后，對法律約束力問題的研究已經(jīng)被有關(guān)法律權(quán)威性討論所取代。③正是在這個意義上，沒有必要再使用效力一詞來與法律的權(quán)威性相以混淆。

其二，在語義學(xué)的意義上理解效力④，將效力視為法律規(guī)范為真的標(biāo)志，進(jìn)而將效力標(biāo)準(zhǔn)視為法律規(guī)范的真值（truth value）條件。法律規(guī)范要以命題的方式加以表達(dá)，作為命題，它或許可真可假，這樣一來，一個真的法律命題就是有效的法律，相反則是無效的。命題的真假通常受制于某種條件，這種條件便是其真值條件。例如，“火星上存在生命”這一命題的真值條件是，僅當(dāng)火星上存在生命，該命題為真。然而，對于一個法律命題來說，稱其為真是什么意思呢？這里的問題在于，我們或許可以借助所謂真理符合論來判斷一個事實(shí)命題的真假，但法律命題作為規(guī)范命題或價值命題的真值條件卻似乎難有定論，甚至無所謂真假。例如，邏輯實(shí)證主義者就主張，價值命題無法證實(shí)，沒有真假可言，當(dāng)然也就沒有真值條件。⑤實(shí)際上，命題的真值概念是用來處理命題演算的工具⑥，將之引入法律理論有關(guān)效力標(biāo)準(zhǔn)的討論，對問題的化解并無直接的助益，反而徒增了不必要的爭議。

其三，效力是法律規(guī)范存在的標(biāo)志，因此效力標(biāo)準(zhǔn)就是法律規(guī)范的存在條件或前提。在這個意義上，法律的效力是法律的存在方式，因?yàn)闆]有效力，法律就不存在了，無效的法律等于沒有法律⑦；當(dāng)我們確定某個法律是有效力的時候，我們的意思首先是的確存在這樣一種法律。如果法律效力是法律存在的標(biāo)志，那么效力標(biāo)準(zhǔn)的含義則在于，由于我們不總是任意地判斷某一規(guī)范是不是法律規(guī)范，而是會使用一個或多個標(biāo)準(zhǔn)來對相關(guān)規(guī)范進(jìn)行鑒別，這里的標(biāo)準(zhǔn)決定了相關(guān)規(guī)范是否是法律，這便是法律的效力標(biāo)準(zhǔn)。H.L.A哈特創(chuàng)造性地使用了承認(rèn)規(guī)則（the rule of recognition）這一術(shù)語來指稱法律的效力標(biāo)準(zhǔn)，在一個社會中，總會存在這樣的標(biāo)準(zhǔn)，來決定什么樣的規(guī)范能夠算在這個社會的法律，即便這一標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容在不同社會中會有所差異，不同學(xué)者對這一標(biāo)準(zhǔn)性質(zhì)的認(rèn)定也有所差異。也正是在這個意義上，我們說承認(rèn)規(guī)則實(shí)際上是法律規(guī)范的存在條件或前提。這便是本文所采納的效力與效力標(biāo)準(zhǔn)的概念。當(dāng)然，這里提到了承認(rèn)規(guī)則，并不暗示效力標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則一定是單一的一般性規(guī)則。實(shí)際上，本文的目標(biāo)恰是要表明，法律原則的效力標(biāo)準(zhǔn)具有復(fù)雜性。浙江社會科學(xué)2012年第3期馬馳：法律原則的效力標(biāo)準(zhǔn)――基于系譜抑或內(nèi)容？

效力標(biāo)準(zhǔn)的這一含義需要與認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)加以區(qū)分。在將承認(rèn)規(guī)則視為效力標(biāo)準(zhǔn)的情況下，承認(rèn)規(guī)則可能被當(dāng)作法律的認(rèn)知（epistemic）⑧標(biāo)準(zhǔn)或手段，是獲得法律規(guī)范這一思維過程的工具。至少在《法律的概念》正文中⑨，哈特將承認(rèn)規(guī)則視為一個單一的一般性規(guī)則，例如英國的承認(rèn)規(guī)則是，女王議會制定的就是英國的法律。毫無疑問的是，如果一個對英國法律一無所知的人或英國法律的初學(xué)者想要知道英國的法律究竟是什么，那么“女王議會制定的就是英國的法律”的確是他們認(rèn)識英國法律的快捷方式，正是在這個意義上，承認(rèn)規(guī)則當(dāng)然具有認(rèn)識功能。然而即便如此，也必須區(qū)分作為效力標(biāo)準(zhǔn)的承認(rèn)規(guī)則與作為認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)的承認(rèn)規(guī)則。實(shí)際上，法律的效力標(biāo)準(zhǔn)是判斷法律本身的合法性（legality）準(zhǔn)則，是法律存在的前提與條件，它所具有的認(rèn)知功能是偶然的。對此，朱爾斯?科爾曼曾舉過一個極為有趣的例證⑩：想象這樣一個簡單的法律社會，在這個社會中，法律的效力規(guī)則是，“凡德沃金說的即是法律。”這無疑是該社會的承認(rèn)規(guī)則，但對于識別或認(rèn)知法律來說，最可靠的規(guī)則卻是，“聽拉茲的”，他知道這個社會的法律是什么。在這種情況下，效力標(biāo)準(zhǔn)與認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)是可分離的。不僅如此，當(dāng)法官進(jìn)行個案裁判時，判斷何為法律，與法律如何適用至個案事實(shí)，也可能是兩個并不相同的活動。在我看來，區(qū)分認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)和效力標(biāo)準(zhǔn)意義重大，很多有關(guān)法律原則效力標(biāo)準(zhǔn)的爭議其實(shí)是對法律原則認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)的爭議，申言之，是將法律原則如何有效這一問題，與如何認(rèn)知法律原則這一問題加以混淆。也即是將法律原則在適用方法上的爭議，看作法律原則效力標(biāo)準(zhǔn)的本體論爭議。對此，下文還會有進(jìn)一步的討論。

二、德沃金論法律原則及其效力標(biāo)準(zhǔn)

德沃金對法律原則的界定在長達(dá)半個世紀(jì)的時間內(nèi)主導(dǎo)著人們對法律原則的認(rèn)識。在里格斯訴帕爾默案中，德沃金認(rèn)定法官最終使用了“任何人不得從自己的錯誤行為中獲益”這一原則而不是法律規(guī)則，得出了正確的判決結(jié)果。在德沃金看來，法律并不僅僅由規(guī)則構(gòu)成，它還包括原則。而原則與規(guī)則之間，存在“邏輯上的差異”，這種差異主要表現(xiàn)在三個方面。首先，規(guī)則是以全有或全無的方式來適用的，如果規(guī)則規(guī)定了既定的事實(shí)，那么當(dāng)案件出現(xiàn)此種事實(shí)時，它就必須被適用；而在沒有這種事實(shí)出現(xiàn)的情況下，規(guī)則對判決不起任何作用。其次，原則具有分量（weight）和重要性的維度，而規(guī)則不具有這一維度。在特定案件中，可能適用的法律原則或許存在多個，對于哪個原則應(yīng)該被使用也常常是有爭議的，法官需要對各個原則就個案而言進(jìn)行其分量的平衡或衡量，才可能得出其正確的判決。原則和規(guī)則是否具有分量和重要性維度的這一區(qū)別還引發(fā)了它們之間的第三種差異，即在一個法律體系中，當(dāng)兩項法律規(guī)則相互沖突時，除非存在調(diào)整這種沖突的規(guī)則，否則其中一條必定無效――法律的規(guī)則體系不能容忍規(guī)則之間的沖突。但若沖突發(fā)生在兩項原則之間，則不會導(dǎo)致原則的無效，無非是，法官此時只需斷定相互沖突的原則中的哪一項要更為重要一些。

德沃金之所以要在法律體系中區(qū)分出不同于法律規(guī)則的法律原則，是為了攻擊以哈特理論為代表的法律實(shí)證主義。其要義在于，哈特的法律實(shí)證主義使得法律難以容留法律原則的存在，而法律原則的存在又是難以否認(rèn)的，因此哈特的理論必須被拋棄。德沃金認(rèn)為，按照哈特的看法，法律規(guī)則之所以有效，是因?yàn)樗鼈冇赡硞€權(quán)威機(jī)構(gòu)頒布，例如由立法機(jī)構(gòu)制定，或是由法官創(chuàng)制的；就此而論，作為法律規(guī)則的效力標(biāo)準(zhǔn)，承認(rèn)規(guī)則是一個系譜（pedigree）的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，它只能按照規(guī)則的形式或來源來確定或識別法律。如果承認(rèn)規(guī)則是一個系譜規(guī)則，那么法律原則就無法通過這種規(guī)則進(jìn)入到法律中。原因是，法律原則并不來源于立法機(jī)構(gòu)或法院的特定決議，而在于法律專業(yè)領(lǐng)域與公眾當(dāng)中長時間所形成的妥當(dāng)感（sense of appropriateness），只有在此種妥當(dāng)感的支持之下，法律原則才可能作為法律而持續(xù)下去。在此種論證之下，德沃金試圖將法律原則的效力與道德論證或原則的內(nèi)容聯(lián)系起來――法律原則之所以能夠作為法律而存在，不是因?yàn)樗淖V系或來源，而是因?yàn)樗膬?nèi)容是公平正義的，符合某種道德層面的要求或標(biāo)準(zhǔn)。

借助此種論證，德沃金顯然向我們提供了法律原則的效力標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)首先不同于法律規(guī)則的效力標(biāo)準(zhǔn)，法律規(guī)則之所以有效，是因?yàn)樗南底V或來源，即它是由權(quán)威機(jī)構(gòu)頒布的。但法律原則的效力標(biāo)準(zhǔn)卻不在于此，法官在認(rèn)定諸如“任何人不得從自己的錯誤行為中獲益”這一原則是法律時，并不會去考慮這一原則系譜或來源，他并不關(guān)心究竟是誰或制定了這一原則，他的問題在于，這一原則在特定的案件中是否公平正義，是否能夠被某個道德準(zhǔn)則所容納，是否被法律專業(yè)人士和公眾的妥當(dāng)感所支持，如果答案是肯定的，法官就可以認(rèn)定該原則屬于法律。因此，可以在這個意義上主張說，法律原則的效力標(biāo)準(zhǔn)是基于內(nèi)容的，或者說是基于道德論證的。

仔細(xì)考察德沃金法律原則的概念，不難認(rèn)定，德沃金工作的重心在于司法裁判活動，他主要借助法律原則在適用的意義上與法律規(guī)則存在較大的差異，來推斷法律原則與法律規(guī)則在本體論的意義上存在“邏輯上的差異。”然而，如果僅僅依據(jù)德沃金的上述論證就得出結(jié)論說，判斷一個原則是否屬于法律原則，確定其內(nèi)容是否符合特定的道德標(biāo)準(zhǔn)是唯一的方法，以至于主張法律原則唯一的效力標(biāo)準(zhǔn)就是基于內(nèi)容的非系譜標(biāo)準(zhǔn)，并以此區(qū)別于法律規(guī)則系譜的效力標(biāo)準(zhǔn)，則是將法律原則的效力標(biāo)準(zhǔn)簡單化和一般化了。實(shí)際上，法律原則效力標(biāo)準(zhǔn)需要我們再做進(jìn)一步的討論。

三、基于系譜的法律原則

或許是因?yàn)榻吡⒎蓪?shí)證主義的法律效力標(biāo)準(zhǔn)歸結(jié)為系譜規(guī)則，以便展開攻擊，德沃金似乎沒有注意到，法律原則的效力標(biāo)準(zhǔn)有時也可以是系譜的。即是說，我們可以因?yàn)槟硞€原則的系譜或來源，斷定其可以作為法律原則而存在。而這種基于系譜的法律原則當(dāng)然依舊可以滿足德沃金的原則概念。對此，至少存在兩種情況。

其一，立法機(jī)構(gòu)或其他權(quán)威機(jī)構(gòu)的法律文件中確立了某個原則，該原則因?yàn)檫@種確立而具有法律效力。或者因?yàn)槌霈F(xiàn)在有約束力的判例中，因而具有法律效力。我國1950年的《婚姻法》第七條規(guī)定：“夫妻為共同生活的伴侶，在家庭中地位平等。”夫妻平等原則當(dāng)屬于德沃金意義上的原則而非規(guī)則，然而，中國傳統(tǒng)社會男尊女卑的倫理觀已經(jīng)盛行了千年之久，除非能夠證明，這種觀念在1950年前后突然被社會成員集體放棄，代之以男女平等的觀念，否則就難以主張說，該原則是因?yàn)榉蓪I(yè)領(lǐng)域和民眾中長時間形成的“妥當(dāng)感”，或是經(jīng)由道德論證，才成為法律原則的。不僅如此，在成文法系國家，由于人們通常將立法是否有規(guī)定視為法律效力的條件或標(biāo)準(zhǔn)，便出現(xiàn)了這種情況：同一法律原則可能既出現(xiàn)在權(quán)威立法中，又獲得了某種道德論證的支持，此時，主張該法律原則是僅僅基于內(nèi)容而不是因?yàn)闄?quán)威立法的規(guī)定這一觀點(diǎn)可能難以得到捍衛(wèi)。我國《民法通則》第七條規(guī)定了公序良俗原則，幾乎所有對這一原則的引證或研究都會提到《民法通則》這一權(quán)威法律文件原文；至少在我國的法律語境中，很難想象，在缺乏該權(quán)威法律文件支持情況下，人們能夠主張公序良俗是我國民法的基本原則，可見其效力標(biāo)準(zhǔn)在于該原則的譜系或來源。

其二，法律原則的效力因社會民眾或法律專業(yè)人士的共識而獲得，但這種共識與道德倫理無關(guān)。德沃金主張法律原則的效力必須因?yàn)樯鐣癖姾头蓪I(yè)人士的長期形成的妥當(dāng)感才能被確認(rèn)并存續(xù)，他認(rèn)為此種共識一定與道德論證存在必然的關(guān)系，亦即共識形成的原因在于法律原則內(nèi)容的道德性，并由此得出結(jié)論說法律原則的效力標(biāo)準(zhǔn)是基于內(nèi)容的。這里的問題在于，人們當(dāng)然可以基于道德的理由形成共識，并因此產(chǎn)生妥當(dāng)感。但同樣有可能的是，這種共識有時與道德判斷沒有關(guān)聯(lián)。其實(shí)，正是考慮到這種與道德無關(guān)的共識，哈特提出了基于慣習(xí)（convention）的承認(rèn)規(guī)則理論，認(rèn)定法律的效力可以與法律內(nèi)容的道德性無關(guān)，而只需依靠法官群體的共識。那么，如果法官或社會民眾對某一原則存有此種共識，該共識是否可以作為該原則成為法律原則而存在的充分條件呢？這在邏輯上是完全可能的。例如，在訴訟程序中，法官的活動必定要受到法律約束，英美法中的法官在法庭上常常沉默不語，只是居中主持雙方律師的法庭辯論或交叉詢問；而在大陸法系中，法官要活躍得多，會通過言語等各種方式引導(dǎo)當(dāng)事人和律師，控制法庭。如果法官在法庭上的活動不符合各自的原則，則被認(rèn)為是怪異或不妥當(dāng)?shù)模欢@種制約法官活動的法律原則的效力標(biāo)準(zhǔn)在于特定社會中法律群體的共識或慣習(xí)，對此并無明顯的道德依據(jù)，也無需經(jīng)過道德論證；否則，就難以解釋為何人們通常不在這一問題上主張英美法系的法官要比大陸法系的法官更為高明或拙劣。

四、基于道德論證的法律原則

前文已經(jīng)說明，某些法律原則的效力標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則類似，都是基于系譜或來源的；這并不會否認(rèn)的確有些法律原則難以按照系譜或來源來決定其效力。對于這類法律原則，德沃金和柔性實(shí)證主義的共識是，它們是因?yàn)槠涞赖滦圆艠?gòu)成法律原則的。但這種道德性究竟意味著什么呢？對此，我們?nèi)匀蛔龈鼮榧?xì)致的區(qū)分。

首先需要馬上澄清的是，道德性至多是此類法律原則效力的必要條件，而非充分條件。這是因?yàn)椋绻械赖律险_的原則都是法律，那么所有的道德原則同時也是法律原則，這種將道德與法律完全劃等號的看法自然是謬見。對此，德沃金認(rèn)識到，如同法律規(guī)則一樣，法律原則必定要獲得某種制度上的支持，法律原則所獲得的制度支持越多，它的分量就越重。然而德沃金馬上指出，這種制度支持不應(yīng)也無法等同于哈特所說的承認(rèn)規(guī)則，原因依然在于，原則的確定需要原則在一系列變化和發(fā)展中的相互交錯的標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)難以被歸納為一條簡單而絕對的單一指示或承認(rèn)規(guī)則。無論德沃金對承認(rèn)規(guī)則的上述限制是否成立，都不會影響到這一結(jié)論：在單純的道德正確性之外，法律原則的效力標(biāo)準(zhǔn)包含了法律制度本身提供的標(biāo)準(zhǔn)。在許多疑難案件中，由于事實(shí)與規(guī)范不對稱，案件所涉的法律原則看起來好像只是因?yàn)槠涞赖滦圆⒔栌煞ü俚姆赏评矶霈F(xiàn)的，其中并不涉及制度支持。以帕爾默案為例，從表面上看，適用“任何人不得從自己的錯誤行為中獲益”這一原則而剝奪帕爾默的繼承權(quán)好像更加符合某種道德觀，于是該原則便是一條法律原則。但這至多表明，由于該案在事實(shí)上的特殊性，該原則因此具有道德性，卻不能說明該原則僅僅因?yàn)榇朔N道德性就能夠成為法律規(guī)則。因?yàn)槿绻沁@樣的話，法官所做的判決就完全是個道德裁定，他根本無需用法律原則這一說法掩蓋自己的道德推理。在這個意義上，法官在帕爾默中的法律推理并不是一個簡單的道德抉擇，而是對已經(jīng)存在法律原則進(jìn)行適用和取舍的過程。

當(dāng)然，在德沃金對法律原則的認(rèn)識框架中，畢竟要容納道德上的正確性作為原則的效力條件；換句話說，至少存在一些原則，對于這些原則來說，其道德性是其作為法律原則的必要條件。這樣一來，道德論證實(shí)際上起到了支持法律原則效力的作用，是其效力標(biāo)準(zhǔn)的一部分。問題在于，此種道德論證是在何種意義上進(jìn)行的呢？這里爭議在于，法律原則究竟是在個案事實(shí)出現(xiàn)之前就已經(jīng)存在了，還是說它僅僅是在個案中因?yàn)樘囟ǖ陌讣聦?shí)而獲得了道德論證的支持。按照德沃金的看法，這種道德論證似乎是發(fā)生在個案裁判的法律推理過程中。這是說，就特定的個案事實(shí)而論，適用某項原則要比適用規(guī)則或另一項原則更具道德性，這種道德性因此成為該原則作為法律原則的效力條件。德沃金所反復(fù)引證的帕爾默案極易給人留下這種影響。由于原則具有分量或重要性的維度，在帕爾默案中，相對于其他可能適用的原則（例如意志自由原則），“任何人不得從自己的錯誤行為中獲益”這一原則更具分量，借助這種論證，便可以判斷該原則所具有的效力。然而，如果能聯(lián)系法律體系的觀念，德沃金的看法似乎有些太狹隘了。按照凱爾森的經(jīng)典理論，法律規(guī)范的存在前提是另一個更高層級的法律規(guī)范。在這一解釋框架中，某項法律原則的效力受制于更高層次的另一法律規(guī)范。無非是，由于這里討論的法律原則必須通過特定的道德論證，于是作為效力標(biāo)準(zhǔn)的高層次法律規(guī)范內(nèi)容將出現(xiàn)類似的表達(dá)方式：“凡符合公平正義的規(guī)范是法律”。無論如何，一旦我們承認(rèn)法律原則與體現(xiàn)這一原則的個案判決或個別規(guī)范之間存在區(qū)別，那么就其效力而論，法律原則只要經(jīng)過了高層規(guī)范所規(guī)定的道德論證，就已經(jīng)存在了，無需等到該原則適用至個案之中。在這個意義上，之所以能夠認(rèn)定法律原則的效力，不在于其在某個案件中符合某種道德論證，或是能夠產(chǎn)生公正的判決結(jié)果，而在于，一個在先的效力標(biāo)準(zhǔn)支持了這些原則。這里的關(guān)鍵仍然在于，必須區(qū)分法律原則的效力標(biāo)準(zhǔn)和適用標(biāo)準(zhǔn)或認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)。在類似帕爾默案這樣的疑難案件中，法官的難題是如何適用法律，適用哪一法律的認(rèn)識論難題，不是判斷何為有效法律的本體論難題；在這種適用或認(rèn)知過程發(fā)生之前，相關(guān)的法律原則便成立了，而這些法律原則的效力標(biāo)準(zhǔn)與其是否應(yīng)該被適用這一問題之間并無必然的聯(lián)系。否則，我們就難以主張一個法律體系中存在某項法律原則這樣一個一般性的判斷。

如果能夠斷定，法律原則的效力標(biāo)準(zhǔn)獨(dú)立于適用法律原則的個案裁判，以至于法律原則效力在邏輯上先于對該原則的適用，那么法律原則的效力標(biāo)準(zhǔn)將更為清晰地呈現(xiàn)出來。當(dāng)法官判斷一項規(guī)則是否能夠作為法律規(guī)則而存在時，其標(biāo)準(zhǔn)在于看它是否符合另一個特定的規(guī)則，例如系譜的承認(rèn)規(guī)則；當(dāng)法官判斷一項原則是否能夠作為法律原則而存在時，其標(biāo)準(zhǔn)在于看它是否具有道德性，由于這種道德性能夠脫離一個具體的個案而存在，那么問題就變成了，如何論證一項一般性的原則具有道德性，這其實(shí)也就是要證成一項原則作為道德的效力。例如，對于“任何人不得從自己的錯誤行為中獲益”這一原則來說，效力標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上要求法官作出論證，證明在道德上是成立，可以作為一項道德原則而存在，進(jìn)而成為法律原則。問題在于，這種道德論證在多大程度上是所謂基于原則內(nèi)容的，或是實(shí)質(zhì)的，并以此區(qū)別于規(guī)則的效力標(biāo)準(zhǔn)？這里其實(shí)涉及到了一個倫理學(xué)或道德推理意義的上的問題，即一個倫理命題的效力標(biāo)準(zhǔn)或條件是什么。對于這一問題，我們不必也難以展開詳考，但須重視此種情況：倫理命題有時也可以是基于系譜或來源的。就此，至少存在兩種情況。

其一，人們之所以認(rèn)定某個倫理命題是正確的，理由只在于它是全人類或特定社會普遍看法或?qū)嵺`。在另一個問題的討論中，哈特曾通過區(qū)別實(shí)在道德（positive morality）和批判道德(critical morality)表達(dá)了類似的意思，而德沃金區(qū)分一致性道德（concurrent morality）與慣習(xí)性道德（conventional morality）的效果也是一樣的。在這種情況下，道德本身實(shí)際上也是作為慣習(xí)而存在的。當(dāng)法官判斷一項原則是否屬于法律原則時，表面看來，其效力標(biāo)準(zhǔn)在于它是否具有道德性；但此種道德性的標(biāo)準(zhǔn)又在于它是否獲得了普遍的認(rèn)可，或是形成了普遍的實(shí)踐。

其二，倫理命題的效力標(biāo)準(zhǔn)有時可以因?yàn)樵摰赖聵?biāo)準(zhǔn)是由某個權(quán)威所的。此種情況在宗教氣氛比較濃重的社會中比較常見。在這些社會中，無論對于道德規(guī)范、法律規(guī)范還是宗教教義，其效力有無的標(biāo)準(zhǔn)都在于它是否來自于宗教權(quán)威，例如諸神的意志及其表達(dá)，宗教組織所的戒律等。當(dāng)然，這種情況如果夸張到此種程度，即社會所有行為規(guī)范的效力標(biāo)準(zhǔn)都是同一個標(biāo)準(zhǔn)，那么也就很難主張這個社會還存在什么道德、法律或宗教之分了，本文所謂基于道德論證的法律原則效力標(biāo)準(zhǔn)問題也就不存在了。

在上述兩種情況下，要判斷一個道德命題是否有效，須考慮其是否是普遍共識或?qū)嵺`，或是考慮該命題是否是由某個權(quán)威所的。僅就倫理命題而論，其效力標(biāo)準(zhǔn)也是基于系譜或來源，而無需對倫理命題的內(nèi)容加以實(shí)質(zhì)的論證。于是，雖然作為此種法律原則的效力標(biāo)準(zhǔn)本身要求原則必須經(jīng)過某種道德論證，但這里的道德論證過程所考慮的仍然是道德命題的系譜或來源，而非其內(nèi)容。換句話說，法律原則的效力標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)由一個基于內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)，最終指向一個基于系譜或來源的標(biāo)準(zhǔn)。此時，這種基于道德論證的法律原則與基于來源的法律原則，乃至法律規(guī)則三者的效力標(biāo)準(zhǔn)，即便在性質(zhì)上有所差異，但在形式或結(jié)構(gòu)的意義上卻極為相似，最終都將訴諸于原則的系譜或來源；無非是，確定此種法律原則效力的方式需要經(jīng)過一個容納道德論證的效力標(biāo)準(zhǔn)的允許。

當(dāng)然，這里并不是要堅持，所有倫理命題的效力標(biāo)準(zhǔn)都是系譜或來源。在上述列明的情形之外，人們當(dāng)然可以主張說，一項倫理命題成立與否，要對其內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)的道德論證或道德推理。例如，我們可以論證說，“任何人不得從自己的錯誤行為中獲益”這一原則是因?yàn)樗瞎髁x這一基本道德原理而成為有效道德原則的。在這個范圍內(nèi)，德沃金本人對于法律原則效力標(biāo)準(zhǔn)是基于內(nèi)容或道德論證的，因而區(qū)別于法律規(guī)則的說法依然是可以成立的。

五、結(jié)語

法律原則的效力標(biāo)準(zhǔn)是多樣且復(fù)雜的，既不能簡單說它與法律規(guī)則效力標(biāo)準(zhǔn)一樣是系譜的，又不能主張它完全是基于內(nèi)容或道德論證的，與原則本身的系譜和來源毫無關(guān)聯(lián)。實(shí)際上，某些法律原則的效力標(biāo)準(zhǔn)也是基于系譜的，而對于另外一些基于道德論證的法律規(guī)則來說，除了相應(yīng)的制度支持之外，道德論證本身有時會指向系譜規(guī)則，并以此確定原則的道德性。正是在這個意義上，將規(guī)則與原則的效力標(biāo)準(zhǔn)簡單地歸納為系譜與內(nèi)容的對立，其實(shí)質(zhì)是加大法律原則與法律規(guī)則在本體論意義不必要的差異，將是難以成立的。

注釋：

①〔奧〕凱爾森：《法與國家的一般原理》，沈宗靈譯，中國大百科出版社1996年版，第12頁。

②張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社2007年第三版，第105頁。

③④⑦參見〔英〕約瑟夫?拉茲：《法律的權(quán)威》，朱峰譯，法律出版社2005年版，第130、130、128頁。

⑤〔德〕石里克：《倫理學(xué)問題》，張國珍等譯，商務(wù)印書館1997年版，第99頁及以下。

⑥陳嘉映：《語言哲學(xué)》，北京大學(xué)出版社2003年版。

⑧⑩Jules Coleman, Authority and Reason，in The Autonomy of Law, edited by R. P. George, 1996,Clarendon Press， P291,293,287.

⑨H.L.A. 哈特：《法律的概念》（第二版），許家磬、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第101、237頁。

Ronald Dworkin, “Models of Rules I”, in Taking Rights Seriously, Cambridge: Harvard University Press,1978, p. 39,22,22,53.

篇（7）

1.法律原則的概念

法律原則是法律的基礎(chǔ)性真理或原理，為其它規(guī)則提供基礎(chǔ)性或本源的綜合性規(guī)則或原理，是法律行為、法律程序、法律決定的決定性規(guī)則。此為布萊克法律辭典的解釋，對于法律原則亦有中國法學(xué)教授對此作出定義，如張文顯教授對此的定義為法律的基礎(chǔ)性真理、原理，或是為其他法律要素提供基礎(chǔ)或本源的綜合性原理或出發(fā)點(diǎn)。根據(jù)此定義不難看出，法律原則在法律要素中所占的基礎(chǔ)性位置，在法律原則中存在著較為抽象也是較為基礎(chǔ)性的原則，例如：法律面前人人平等原則，公平原則，各個部門法中也有自己相應(yīng)的法律原則。

2.法律原則適用的條件

法官在案件審理的過程中適用的多為法律規(guī)則，這是由于規(guī)則具有明確性，可實(shí)施性、可操作性，而法律原則則比較抽象籠統(tǒng)，不利于法官案件的審理。法律原則雖然有其自身的弊端，但是，現(xiàn)代法學(xué)中，法律原則仍可運(yùn)用于案件審理中，而且，就目前情況來說，法律原則適用具體案件審判仍為數(shù)不少。這是因?yàn)榉刹皇侨f能的，而法律規(guī)則有他的滯后性和僵化性，單純依靠法律規(guī)則審判案件，就會造成個案的不公正，為實(shí)現(xiàn)個案正義，法律原則的運(yùn)用就不可避免。它會在整體正義的框架中，彌補(bǔ)法律規(guī)則之間的漏洞，化解法律規(guī)則的僵化性，實(shí)現(xiàn)個案正義，因此，實(shí)現(xiàn)個案正義是法律原則直接適用于案件審判的最終目的。

現(xiàn)今，通說認(rèn)為法律原則適用的條件有以下三點(diǎn)：

2.1窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則

“窮盡”在此，筆者認(rèn)為應(yīng)表現(xiàn)為兩個方面，即“窮”和“盡”。“窮”是指法律在此方面本無規(guī)定，不存在具體的法律規(guī)則。這是由于法律不是萬能的，法律不可能窮盡一切已經(jīng)發(fā)生和可能發(fā)生的社會現(xiàn)象，對此，社會中一定有某些領(lǐng)域是法律所遺漏的，是其尚未覆蓋的，因此當(dāng)法律對此方面沒有具體規(guī)則適用時，未解決法律糾紛，實(shí)現(xiàn)個案正義，就可適用法律原則。例如：賈國宇訴北京國際氣霧劑有限公司、龍口市廚房配套設(shè)備用具廠、北京市海淀區(qū)春海餐廳人身損害賠償案，該案在審理時，我國尚未存在精神損害賠償，但法官適時使用法律原則，在判決時認(rèn)定“根據(jù)民法通則第一百一十九條規(guī)定的原則和司法實(shí)踐掌握的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際損失除物質(zhì)方面外，也包括精神損失，即實(shí)際存在的無形的精神壓力與痛苦。本案原告賈國宇在事故發(fā)生時尚未成年，身心發(fā)育正常，燒傷造成的片狀疤痕對其容貌產(chǎn)生了明顯影響，并使之勞動能力部分受限，嚴(yán)重地妨礙了她的學(xué)習(xí)、生活和健康，除肉體痛苦外，無可置疑地給其精神造成了伴隨終身的遺憾與傷育，必須給予撫慰與補(bǔ)償。”由此，精神損害賠償在中國予以確立。此為法律原則成功適用的典型案例。“窮盡”法律規(guī)則另一面就體現(xiàn)在“盡”，即法官在審理案件是已嘗試使用了在此方面全部的法律規(guī)則，仍不能實(shí)現(xiàn)個案正義，則可適用法律原則。

2.2一般不得舍棄法律規(guī)則而直接適用法律原則

法律需要絕對的權(quán)威性，任何人、機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體都不得干預(yù)法律的實(shí)施，但法律如何保證權(quán)威性，就其自身而言，法律本身應(yīng)保證其穩(wěn)定性，若法律自身朝令夕改，就會大大降低法律的權(quán)威性。法律原則雖然對法律規(guī)則有指導(dǎo)性，但其自身靈活、抽象，若法官任意使用法律原則進(jìn)行審案，就會加大法官的自由裁量權(quán)，然而由于法官個人水平的差異及對法律駕馭能力的不同，就會降低案件的穩(wěn)定性，長期以往是對法律權(quán)威性的極大破壞。因此，筆者認(rèn)為“不得舍棄法律規(guī)則而直接適合法律原則”是十分必要的。

2.3沒有更強(qiáng)理由，不得徑行適用法律原則

在這里所談的沒有更強(qiáng)的理由，不得徑行適用法律原則，筆者認(rèn)為是對第二個條件的加強(qiáng)補(bǔ)充，目的也是不可輕易使用法律原則審判案件，也就是第三個條件實(shí)與第二個條件為一個內(nèi)容。

筆者認(rèn)為，法律原則在許多案件的審判過程中都起到了至關(guān)重要的作用，解決了許多疑難案件，例如美國有名的黑格斯訴帕爾默案[]，上文提到的賈國宇人身損害賠償案，在這些案件中，法律原則的成功適用，使案件得到了順利解決，并且案件最終的審判結(jié)果也為多數(shù)人認(rèn)可贊同，但是，也有個別案件在審理過程中運(yùn)用法律原則，但得到的結(jié)果卻褒貶不一，例如：瀘州遺贈糾紛案，在該案中法院就是根據(jù)公序良俗原則，未支持原告張學(xué)英的訴訟請求，此判決一下就引起多方爭議，持反對意見的人認(rèn)為，張學(xué)英持有的遺囑合法有效，此判決若根據(jù)《繼承法》的具體規(guī)則進(jìn)行審理，張學(xué)英必然勝訴，然而法院舍規(guī)則適用原則，本身不符合法律原則適用的條件“窮盡一切法律規(guī)則”，對案件結(jié)果不予贊同。對于法律原則在案件審理中所出現(xiàn)的問題及法律原則適用條件的規(guī)定來看，筆者認(rèn)為：應(yīng)將法律原則的適用條件簡化為兩條，一是“無法律規(guī)則規(guī)范的情況下，適用法律原則”，二是“無爭議的實(shí)現(xiàn)個案正義”。

案件審理按法律規(guī)則的有無可分為兩種情況：有法律規(guī)范可以適用和無法律規(guī)范適用。當(dāng)無法律規(guī)范適用時，使用法律原則無可厚非，而且法律原則符合法律追求的根本目的“公平正義”，案件審理的結(jié)果也會為多數(shù)人認(rèn)可。對于筆者所說的第二個條件“無明顯爭議的實(shí)現(xiàn)個案正義”就是在有法律規(guī)范的前提下，若要舍規(guī)則就原則，則要保證“無明顯爭議”。在此所提明顯差異是為了在適用法律原則時，法官應(yīng)本著慎用的原則，不可輕易舉起“實(shí)現(xiàn)個案正義”的大旗就舍棄規(guī)則，因?yàn)閷τ谡x的理解人與人有認(rèn)識的差異，在這種使用規(guī)則會引起爭議、使用原則也會引起爭議的情況下，就不能輕易的使用原則。此可以維護(hù)規(guī)則的穩(wěn)定性和權(quán)威性，這也就維護(hù)了法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性，減少個案之間的差異。

結(jié)論。綜上所述，法律原則在案件審理的使用條件，應(yīng)本著無規(guī)則則可無條件的適用法律原則，若有規(guī)則對其進(jìn)行適用，則本著謹(jǐn)慎適用原則，盡可能的適用規(guī)則而盡量避免適用原則，尤其是在使用原則會引起爭議、使用規(guī)則也會引起爭議的情況下，就更不可適用原則，而應(yīng)使用規(guī)則，以維護(hù)法律的穩(wěn)定性。

參考文獻(xiàn)：

篇（8）

在《國際商會國際海事委員會國際海事仲裁機(jī)構(gòu)規(guī)則》中第10條規(guī)定：“當(dāng)事人自己決定仲裁員適用爭議是非曲直的法律。在當(dāng)事人對缺乏任何指引時，仲裁員應(yīng)適用他自己認(rèn)為適當(dāng)?shù)臎_突法律規(guī)則所指引的適當(dāng)法。”該條實(shí)為《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法第28條的體現(xiàn)。各國在立法中均援引了該條所確立的精神。

雖然在現(xiàn)代某些國際商事、海事仲裁規(guī)則的規(guī)定中，為確保仲裁案件適用法律的合理性而規(guī)定了仲裁庭首先找出應(yīng)適用的沖突法律規(guī)則，然后再根據(jù)沖突法律規(guī)則的指引決定應(yīng)適用的實(shí)體法律，但在實(shí)踐中，首先由仲裁庭自己決定選擇哪一國的沖突來規(guī)范，然后再通過該國沖突來規(guī)范指引以決定法律適用程序已早就讓位于根據(jù)國際上公認(rèn)的沖突規(guī)則-與爭議合同有最密切聯(lián)系的原則而直接選定適用某國的實(shí)體法以解決案件爭議問題確確實(shí)實(shí)已成為不爭的事實(shí)。然而，作為一項法律適用原則，還是有必要對仲裁庭究竟應(yīng)該根據(jù)什么理論或原則來選擇何國的沖突規(guī)則作一番簡單闡述。

1.仲裁地的沖突規(guī)范。

傳統(tǒng)的國際海事仲裁中，依據(jù)仲裁地的沖突規(guī)范以確定爭議實(shí)質(zhì)事項法律的適用是當(dāng)事人未作法律選擇時的一種最普遍、最基本的方式，即使在現(xiàn)代，依仲裁庭或仲裁員認(rèn)為合適的沖突規(guī)范來決定實(shí)體法律的適用已在理論上被眾多的國際仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則或國際公約所采納，但“仲裁庭認(rèn)為合適的沖突規(guī)則”雖然并不總是，但卻常仍舊是仲裁地的沖突規(guī)范。

2.適用與仲裁程序法相同的國家的國際私法規(guī)范。

因?yàn)閲H私法也是程序法，仲裁員故常適用與仲裁程序法相同的國家的國際私法以決定案件實(shí)體法律的適用。除了適用仲裁地的沖突規(guī)范和與仲裁程序法相同的國家的國際私法規(guī)范以外，仲裁庭用以決定實(shí)體法律規(guī)范而可以適用的沖突規(guī)范還可以是仲裁員本國的國際私法，在臨時仲裁的情況下或獨(dú)任仲裁員的條件下有可能出現(xiàn)；裁決將被被執(zhí)行國的沖突來規(guī)范；與爭議有最密切聯(lián)系的國家的沖突來規(guī)范等等。但無論適用那種沖突規(guī)范，都不如直接適用實(shí)體規(guī)則或根據(jù)國際上公認(rèn)的與合同有最密切聯(lián)系的原則而直接確定實(shí)體法律的適用更為實(shí)用。因此這里不在對適用沖突規(guī)范以決定實(shí)體法律的問題多作探討。

中國海事委員會的仲裁規(guī)則中沒有明確法律適用條款，當(dāng)然也就更談不上在當(dāng)事人未作法律選擇時，仲裁庭首先決定適用那一國的國際私法規(guī)則，然后據(jù)此指引再決定實(shí)體法律的適用問題了。在實(shí)踐中，仲裁庭總是采取最直接最實(shí)用的方法，即根據(jù)最密切聯(lián)系原則找出合同應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法以解決案件爭議。

（二）直接適用國內(nèi)法律

1.直接適用某一國家的實(shí)體法律。

直接適用某一國家的實(shí)體法律實(shí)際上就是直接找出合同的準(zhǔn)據(jù)法。而直接找出合同的準(zhǔn)據(jù)法在當(dāng)代最為流行的就是通過合同的一系列聯(lián)結(jié)因素，如合同的締約地履行地合同當(dāng)事人的居住所地營業(yè)地法人登記地等，包括仲裁地，從中找出與合同有最密切聯(lián)系的國家法律，以此作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律作為一項法律適用原則已廣為世界上許多國家的法律接受。

在中國海事仲裁委員會的仲裁實(shí)踐中，從理論上來說，倘若當(dāng)事人沒有在合同中規(guī)定應(yīng)適用的法律，雙方當(dāng)事人在爭議發(fā)生提交仲裁后也沒有就爭議應(yīng)適用的法律達(dá)成一致意見時，仲裁庭將直接依據(jù)最密切聯(lián)系原則適用與爭議合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。但實(shí)踐中，至少到目前為止，這樣的案例還很少，因?yàn)樵谠S多情況下，當(dāng)事人在合同中對許多問題都有明確的規(guī)定，仲裁庭只需要根據(jù)合同規(guī)定即可對爭議問題作出正確的裁決。

2.直接適用公認(rèn)的沖突規(guī)范指向的國家的實(shí)體法。

對一些具有共識的法律適用問題，仲裁庭可直接適用公認(rèn)的沖突規(guī)范指向的國家的實(shí)體法律。所謂“具有共識的法律適用問題”以及“公認(rèn)的沖突規(guī)則”，作者這里指的是如“侵權(quán)適用侵權(quán)行為地法”、“船舶抵押權(quán)適用船旗國法”等這樣一些沖突規(guī)則。這種沖突規(guī)則已在理論與實(shí)踐中均得到認(rèn)可，世界上許多國家的法律對此均作了同樣的規(guī)定，因此，在遇到上述爭議事項時，就不必考慮適用哪一國的實(shí)體法律而直接適用這些“公認(rèn)的沖突規(guī)范”指向的國家的實(shí)體法律。

在國際海事仲裁案件中，由于受國際公約的影響，各國的法律制度中有關(guān)共同的法律原則就更為普遍，這就為仲裁案件中的實(shí)體法律適用問題帶來一定的便利。《中華人民共和國海商法》第十四章關(guān)于“涉外關(guān)系的法律適用”中，除第168條關(guān)于“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用國際公約的規(guī)定；但是，中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例”以及第269條關(guān)于“合同當(dāng)事人可以選擇合同適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。合同當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律”之外，其余有關(guān)海事海商方面的法律適用問題規(guī)定，應(yīng)該說都具有普遍的意義，即與世界上其他國家的有關(guān)規(guī)定或者與有關(guān)的國際公約的規(guī)定都是較一致的。

（三）適用非國家制定的實(shí)體法律規(guī)則

與仲裁程序法的非國內(nèi)法的趨勢一樣，仲裁案件實(shí)體法律適用超越國家之外而適用國際法、一般法律原則和國際商法的情況已絕非少見。現(xiàn)今之主要學(xué)說與實(shí)踐認(rèn)為，既然仲裁制度的主要特點(diǎn)是允許當(dāng)事人有選擇法律的自由，則就沒有任何理由限制當(dāng)事人只選擇國內(nèi)法而不選擇國際法以及基于公平和善意原則作出的裁決。

1.根據(jù)國際法和一般的國際法慣例選擇適用法律。

與國際海事有關(guān)的國際條約是締約國之間解決國際海事爭議的首要依據(jù)。因?yàn)閲H法的一項古老的原則就是條約必須守信，所以當(dāng)一國參加了某個國際條約，就必須承擔(dān)執(zhí)行該公約的義務(wù)；而當(dāng)其國內(nèi)立法與該國參加的國際條約的規(guī)定相抵觸時，除非該規(guī)定為該國聲明保留，一般應(yīng)以該規(guī)定為準(zhǔn)。

篇（9）

(一)國際私法的定義應(yīng)為有前提的特稱命題

國際私法具備國際法屬性這一命題的前提是在當(dāng)代國際關(guān)系日趨發(fā)展、國際法主體日益增多情況下，法人、自然人間涉外民商事關(guān)系亟待國際法的調(diào)整。這里出現(xiàn)了一個問題，即筆者論述的命題似乎不是一個全稱命題，而系特稱命題。需要指出的是，真正意義上的全稱命題是不存在的。不僅在社會科學(xué)領(lǐng)域如此，在自然科學(xué)領(lǐng)域亦然②。若要強(qiáng)調(diào)“國際私法具有國際法屬性”這一命題在時間上全稱成立，則需要論證國際私法在13、14世紀(jì)誕生之初即具備國際法屬性，這一點(diǎn)已由學(xué)者著文論證，這里不再贅述［2］97－104。既然以語境為前提論說命題，那么我們還需了解在當(dāng)今世界，國際法調(diào)整的國際關(guān)系的內(nèi)容已然極大豐富。目前認(rèn)為廣義的國際關(guān)系是“國際社會中的各國際行為主體(包括國家行為主體和非國家行為主體)按一定的準(zhǔn)則，有規(guī)律的相互聯(lián)系、相互作用所形成的各種關(guān)系的統(tǒng)一體”［3］225。也就是說這種豐富主要體現(xiàn)為主體種類的增加。由此，國際關(guān)系除了國家之間的關(guān)系外，又包括了不同國家及地區(qū)公民、法人、其他組織的關(guān)系。而國際私法調(diào)整的對象是涉外民商事法律關(guān)系，顯然是國際關(guān)系的一種形式，可以說在這個層面，我們就可認(rèn)為國際私法現(xiàn)在、將來均具有國際法屬性。國際私法屬性這一命題的核心即事物的性質(zhì)，是對其內(nèi)涵的高度概括。

(二)國際私法

國際私法包含了沖突法、國際統(tǒng)一實(shí)體私法、國際民商事爭議解決規(guī)范(含國際民事訴訟法、國際商事仲裁法及其他爭議解決辦法等)③;而沖突法包括了系屬、準(zhǔn)據(jù)法。國際統(tǒng)一實(shí)體私法的國際法屬性。統(tǒng)一實(shí)體法律規(guī)范，表現(xiàn)為國際條約、公約。無論是國際公法學(xué)者還是私法學(xué)者對于國際條約的國際法屬性大多不存異議。顯然，從效力根據(jù)上看，旨在調(diào)整不同國家(法域)民商事主體之間民商事法律關(guān)系的國際條約(公約)也應(yīng)當(dāng)是“各國意志相互妥協(xié)”的產(chǎn)物。《國際法院規(guī)約》第38條中列舉的國際法淵源本也包括了各類契約性和造法性的國際條約④，這也是令國際公法學(xué)者對其國際法屬性產(chǎn)生信服的證據(jù)。隨著統(tǒng)一實(shí)體法律規(guī)范在國際私法中的比重不斷增加，國際私法就愈發(fā)具有為公法學(xué)者所認(rèn)同的所謂“國際法屬性”。

沖突法的國際法屬性———從其效力根據(jù)著眼。習(xí)慣催生了法律。而廣義的習(xí)慣存在于社會橫向、縱向的發(fā)展中，如哈耶克所言:“習(xí)俗和傳統(tǒng)比理性更久遠(yuǎn):習(xí)俗和傳統(tǒng)是處在本能和理性之間，無論從邏輯上、心理學(xué)上還是時間順序上說都是如此……通過學(xué)習(xí)得到的道德規(guī)則和習(xí)俗日益取代了本能反應(yīng)，但這并不是因?yàn)槿死美硇哉J(rèn)識到了它們的優(yōu)越之處，而是因?yàn)樗鼈兪钩鰝€人視野的擴(kuò)展秩序之發(fā)展成為可能，在這種秩序中，更為有效地相互協(xié)調(diào)使其成員即使十分盲目，也能夠養(yǎng)活更多的人口并取代另一些群體。”［4］21故而在我們將各類規(guī)則習(xí)慣做“入法”嘗試時，以具彈性態(tài)度審視就顯得尤為重要。沖突規(guī)范傳統(tǒng)認(rèn)知面臨的挑戰(zhàn)。國際私法的核心是沖突法。沖突法是沖突規(guī)范的集合。而對于沖突規(guī)范的國際法屬性是學(xué)界爭議的焦點(diǎn)。國際公法甚至不少國際私法學(xué)者之所以認(rèn)為沖突規(guī)范缺乏國際法屬性是從規(guī)則調(diào)整的法律關(guān)系中的主體因素著眼。以戴西(Dicey)為例，他在《ADigestoftheLawofEnglandwithreferencetotheConflictofLaws》中的第一章中就指出，他反對以國際私法來命名沖突法的原因在于“它的使用與其在‘國際法’這個表示調(diào)整國家之間關(guān)系的法律術(shù)語中的正常含義很不相同”［5］27。

在戴西看來，國際法之“國”即國家。國際法即調(diào)整國家之間權(quán)利、義務(wù)之原則、規(guī)則、制度之總稱。但戴西的觀點(diǎn)面臨著兩方面挑戰(zhàn):一是現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)。在戴西生活的時代，人們在描述不同法域適用沖突規(guī)范的情形時用“國家”(country)甚至“國家”(state)代稱法域了。雖然戴西及其著作修訂者莫里斯(Morris)將此情況視之為僅僅是一種“技巧術(shù)語的運(yùn)用”。但習(xí)慣用法的背后其實(shí)是對各法域(或自治權(quán))存在的承認(rèn);二是時代挑戰(zhàn)，隨著國際關(guān)系日趨向復(fù)雜化方向發(fā)展，國際法的內(nèi)涵也隨之發(fā)生了變化，國際法的主體不再限于國家，國際組織、法人乃至個人都有可能介入涉外事務(wù)中。傳統(tǒng)的“國際法=國際公法”的觀點(diǎn)已顯得不合時宜。以個人、法人為主體的國際私法成為國際法下屬之部門法是符合當(dāng)前國際交往的需要的。從沖突規(guī)范效力根據(jù)證明其國際法屬性。縱然我們以“意志間的相互妥協(xié)”這一實(shí)質(zhì)淵源作為標(biāo)尺考察沖突規(guī)則，我們也可以發(fā)現(xiàn):“在重大案件中，個人利益不能輕易的和國家利益相分離。”［6］

事實(shí)上，為各國所遵循并踐行的傳統(tǒng)沖突規(guī)范⑥已經(jīng)具備了國際習(xí)慣法的特點(diǎn)，從某種意義上說它也是“意志間相互妥協(xié)”的產(chǎn)物———公平給予各法域法律以適用機(jī)會———這種對于各法域來說可期待實(shí)現(xiàn)的司法利益恰是意志(或者授權(quán)下的法域自治權(quán))相互協(xié)調(diào)的結(jié)果。雖然戴西和莫里斯強(qiáng)調(diào)國內(nèi)適用外國法并非出于禮讓或是互惠的需要，但事實(shí)上，基于維護(hù)并促進(jìn)國際民商事往來的愿望，各國均在法律適用、管轄權(quán)方面做出讓步⑦。國際私法實(shí)踐已經(jīng)證明，沖突規(guī)范不僅是各國(法域)的重復(fù)的類似行為，而且是具有法律拘束力的行為。它已具備了成為國際習(xí)慣的條件。由沖突規(guī)范中連接點(diǎn)指引出來的準(zhǔn)據(jù)法，究其本質(zhì)，乃是各國的國內(nèi)法，但由于被賦予了公平適用的機(jī)會，則具體民商事法律關(guān)系適用的可能是外國法，這就使得抽象意義上的準(zhǔn)據(jù)法具有涉外性。從歷史上看，域內(nèi)法具備域外效力也是國際私法產(chǎn)生的前提。更為重要的是，一俟認(rèn)定沖突規(guī)范為國際習(xí)慣，則通過沖突規(guī)范中連接點(diǎn)指引確定準(zhǔn)據(jù)法(特定實(shí)體法規(guī)范)適用視為國際習(xí)慣運(yùn)用。

至于為什么沖突規(guī)范大多存在于各國國內(nèi)民商法之中，我們可以把這種現(xiàn)象看做各國對通行于世的、約定俗成的習(xí)慣、原則的適用，正如“地之上下之物皆歸地之所有者”的羅馬古諺未見諸于國際成文立法之中，但卻為各國物權(quán)立法所接受的那樣。沖突規(guī)范系法律原則而非技術(shù)性規(guī)范。法律規(guī)范包含法律規(guī)則和法律原則，而并非所有法律規(guī)則里面法律規(guī)范的三要素均齊備，法律原則更是如此，只要其內(nèi)容對法律主體間權(quán)利義務(wù)做出規(guī)制即可。如上文所述，沖突規(guī)范作為一種原則性的國際習(xí)慣，其邏輯結(jié)構(gòu)雖與典型法律規(guī)范有異，但它給予各國民商法以調(diào)整具體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的平等機(jī)會。它決定了各國法的適用，也就決定了民事主體間權(quán)利義務(wù)的調(diào)整。從調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系全過程著眼，沖突規(guī)范作為原則的指導(dǎo)性作用發(fā)揮的十分明顯，這種作用是技術(shù)規(guī)范所難以做到的。

國際民事訴訟法、國際商事仲裁法等民商事爭議解決辦法的國際法屬性。如前所述，在不同國家的民事交往中，為了建立相應(yīng)的秩序，需要有明確的交往規(guī)則來確定行為人的權(quán)利義務(wù)，國際私法因此而產(chǎn)生。所以，國際私法的目的和任務(wù)從一開始就是要解決或確定國際民商事交往行為中當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，以此來建立和維護(hù)一種合理的國際民商事交往［7］。至于采用法律選擇的直接方法還是間接方法來調(diào)整，則取決于當(dāng)時的歷史條件的國際私法的發(fā)展?fàn)顩r，而不影響國際私法的目的和性質(zhì)。民商事交往的擴(kuò)大、深入促進(jìn)了秩序的擴(kuò)張，否則當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)將難于得到確定、保障。典型的例子便是民事訴訟、商事仲裁制度被引入國際民商事爭議的解決中。調(diào)整對象性質(zhì)的變化決定了相應(yīng)法律規(guī)范性質(zhì)的轉(zhuǎn)變。民事訴訟、商事仲裁關(guān)系中涉外性的出現(xiàn)決定了調(diào)整此類關(guān)系的國際民事訴訟法、國際商事仲裁法的國際法屬性。

國際私法各組成部分中，統(tǒng)一實(shí)體法律規(guī)范具有國際法屬性已然為公私法學(xué)界所認(rèn)可。依據(jù)“法律規(guī)范的性質(zhì)由其調(diào)整對象性質(zhì)決定”這一觀點(diǎn)，國際民事訴訟與商事仲裁的國際法屬性亦可得到證明;而作為國際私法核心的沖突規(guī)范，因效力根據(jù)源于“意志間相互妥協(xié)”，廣義上可認(rèn)定為國際習(xí)慣，所以通過沖突規(guī)范連接點(diǎn)指引出的各國民商法的適用過程應(yīng)視為國際習(xí)慣的具體實(shí)踐，則從總體上看，沖突法即具有國際法的屬性。則概括起來，國際私法整體上具備國際法的屬性。

二、自卡弗斯“優(yōu)先選擇原則”展開

在現(xiàn)代，國家之間交往方便而頻繁，國際習(xí)慣有可能在較短時間內(nèi)形成。這種“即時”國際習(xí)慣法，其重點(diǎn)在于“法律確念”，而不在于“常例”［8］。一些具有革新意義的學(xué)說亦可在加入沖突規(guī)范體系后，成為國際習(xí)慣，而被注入了新規(guī)范內(nèi)容的沖突規(guī)范也將可以應(yīng)對日趨復(fù)雜的涉外民商事關(guān)系的調(diào)整需要。不少國際私法學(xué)者也強(qiáng)調(diào)沖突規(guī)范改進(jìn)的重要性。“一切值得嘗試的方法，貼著或同或異的標(biāo)簽，都在以往被嘗試過了”［9］。卡弗斯就指出:“規(guī)則形成之后，規(guī)則的適用并不妨礙對其本身繼續(xù)探索下去。機(jī)械的規(guī)則極大地限制了與適用規(guī)則有關(guān)的事實(shí)的審查范圍。對那些容易機(jī)械處理的問題而言，運(yùn)用機(jī)械的規(guī)則才是合理的。在法律選擇案件中，已經(jīng)形成的規(guī)則必須含有可變因素，用來容納本質(zhì)上不可預(yù)料的復(fù)雜情況”［10］。

事實(shí)上，傳統(tǒng)的立法管轄權(quán)選擇過程要求法官選擇某個國家的法律，用來作為案件的準(zhǔn)據(jù)法，而不必顧忌該法的實(shí)體內(nèi)容。其局限在于:法官做出法律選擇的過程常常是盲目的，所選擇的法律可能根本不利于具體的實(shí)體爭議的解決;法律選擇的依據(jù)常被認(rèn)為是“機(jī)械的、武斷的”;法官不得不依賴于識別、公共秩序、反致等例外規(guī)則來逃避做出不合理的法律選擇，這卻又增加了判決得不到域外承認(rèn)與執(zhí)行的風(fēng)險。面對法律選擇規(guī)則日漸僵化、不合理的現(xiàn)實(shí)，卡弗斯提出了自己的解決方法:在法律選擇的過程中，法院必須從實(shí)體上對被選擇的法律規(guī)則做出審視，具體來說:“法院面對該問題，應(yīng)該仔細(xì)審查法院所受理的案件中引發(fā)爭議的交易或事件;認(rèn)真比較可適用的法律規(guī)則和法院地規(guī)則(或者其他競相適用的法律)，以及比較它們各自適用于案件時產(chǎn)生的結(jié)果;根據(jù)使事件或交易和某個法律發(fā)生關(guān)聯(lián)的某些事實(shí)來評價上述結(jié)果，評價應(yīng)從維護(hù)訴訟當(dāng)事人之間的公平出發(fā)，顧及法律沖突可能引起的更廣泛的社會政策問題。”［11］10

篇（10）

    對法律體系的研究,實(shí)則分為對法律內(nèi)在結(jié)構(gòu)的研究和對法律外在結(jié)構(gòu)的研究。對法律內(nèi)在結(jié)構(gòu)的研究,一般體現(xiàn)為對法律規(guī)范自身的構(gòu)成分析。對法律外在結(jié)構(gòu)的研究主要體現(xiàn)為對一個國家立法體系結(jié)構(gòu)的研究。這一研究又可以從部門法劃分、法律形式、法律規(guī)范、法律效力等不同角度進(jìn)行。[1]社會信用法律體系是我國社會信用體系的重要組成部分。目前,大多數(shù)國家信用總規(guī)模超過GDP的增長,經(jīng)濟(jì)主體都更普遍地采用信用方式與信用手段進(jìn)行融資和支付結(jié)算,各種各類主要信用工具都與GDP有極強(qiáng)的相關(guān)性,信用對經(jīng)濟(jì)的作用與影響不斷擴(kuò)大;近十年來,我國金融機(jī)構(gòu)在市場上大量投放信用工具,[2]50%的企業(yè)賒銷比例超過3/4,市場上信用經(jīng)濟(jì)的比例接近或超過50%,消費(fèi)者個人信用消費(fèi)也呈快速增長趨勢,[3]2009年,我國的貸款數(shù)量高達(dá)9.6萬億人民幣,我國正在步入信用經(jīng)濟(jì)社會。一個完善的社會信用體系的建立對我國國民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展至關(guān)重要。但是,通過對我國社會信用法律體系的實(shí)證分析,我們發(fā)現(xiàn),我國社會信用法律體系存在的結(jié)構(gòu)性缺陷影響著社會信用法律體系的建設(shè)。

    一、結(jié)構(gòu)虛空與效力軟約束

    發(fā)達(dá)國家經(jīng)過百年的信用制度建設(shè),形成了覆蓋廣泛的信用體系的完整架構(gòu),其健全的法律法規(guī)成為征信國家社會信用體系完善的標(biāo)志。[4]1996年,我國國內(nèi)市場全面轉(zhuǎn)入買方市場,一些企業(yè)開始賒銷,市場需要為各類“授信人”創(chuàng)造適應(yīng)信用交易活動的環(huán)境。在這種背景下,1999年8月,我國社會信用體系建設(shè)正式啟動,[5]與此相適應(yīng),我國陸續(xù)制定、頒布與信用相關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章,開始了社會信用法律制度體系化的建設(shè)。我國社會信用法律體系是由社會信用基本元素(即企業(yè)信用、銀行信用、個人信用、政府信用[6])、信用活動及其法律制度構(gòu)成,它們共同指向的對象即是信用本身。[7]

    我國社會信用法律來自不同的立法機(jī)構(gòu)(政府部門),這些法律如何形成一個完整的社會信用法律形式體系?在這個體系內(nèi)法律之間的生成關(guān)系和規(guī)定關(guān)系如何?判斷我國社會信用法律體系完整性的標(biāo)準(zhǔn)是什么?關(guān)于法律形式體系,哈特建立了由第一性規(guī)則和第二性規(guī)則組成的具有等級性的規(guī)則體系。凱爾森建立了由基本規(guī)范為終極效力的承認(rèn)規(guī)則體系。凱爾森認(rèn)為,在一種法律體系內(nèi)存在著多種形式的法律和不同級別的立法機(jī)關(guān),體系內(nèi)的法律是被主要機(jī)關(guān)所承認(rèn)的法律,[8]它們之間的關(guān)系是一個“有效鏈”,有效鏈就是這樣一種規(guī)范:第一,每一種規(guī)范都被授權(quán)只能產(chǎn)生本體系內(nèi)的另外一種規(guī)范,除了那些本身沒有被授權(quán)創(chuàng)造規(guī)范的之外。第二,每一種規(guī)范的產(chǎn)生都只是其他一種規(guī)范行使權(quán)力的結(jié)果,除了那些未經(jīng)本體系內(nèi)任何一種規(guī)范授權(quán)的規(guī)范。[9]凱爾森有效鏈反映兩方面內(nèi)容,一方面是一個法律體系內(nèi)的成員標(biāo)準(zhǔn),另一個方面是在每一種法律體系內(nèi),法律之間都會有一種生成關(guān)系。

    首先,一個法律規(guī)范如何才能構(gòu)成一個法律體系的鏈條環(huán)節(jié)。奧斯丁、凱爾森都提出了體系成員的身份標(biāo)準(zhǔn)或成員資格標(biāo)準(zhǔn)。按照凱爾森的理論,成員的身份標(biāo)準(zhǔn)是:當(dāng)且僅當(dāng)一個法律是通過被基本規(guī)范授權(quán)的權(quán)力實(shí)踐所創(chuàng)造,而這一基本規(guī)范也授權(quán)權(quán)力機(jī)關(guān)創(chuàng)造所有其他的法律,這個法律才具有特定體系內(nèi)的成員資格。[10]更具體地說,凱爾森的成員身份標(biāo)準(zhǔn)是這些法律規(guī)范的來源,它們都能夠通過立法者的權(quán)力指向找到體系的歸屬。按照立法者權(quán)力作為成員劃分標(biāo)準(zhǔn),我國法律形式體系由憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、政府規(guī)章、部門規(guī)章構(gòu)成,我國社會信用法律也必須遵循憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、政府部門規(guī)章的形式體系結(jié)構(gòu)。但是,凱爾森的論斷只能說明成員身份的來源,卻不能說明成員本身,因?yàn)槊恳粋€法律規(guī)范或者說不同形式的法律都是一個獨(dú)立的內(nèi)容單位,都發(fā)揮著特殊的法律效力,都反映不同的社會形態(tài)。按照拉茲的觀點(diǎn),“在一種法律體系內(nèi),不同種類和不同模式的法律之間的內(nèi)部關(guān)系最終依賴于兩個因素:(1)個別化原則;(2)法律體系內(nèi)容上的豐富性、完整性和多樣性……個別化的原則使得某種形式的內(nèi)在關(guān)系之存在成為可能,而體系的復(fù)雜性則決定著這種內(nèi)在關(guān)系是不是真的存在于該體系之中……當(dāng)且僅當(dāng)一種體系具有高低限度的復(fù)雜性時,這種規(guī)范性體系才是法律體系。”[11]由于法律內(nèi)容的多樣性和個別性,僅從立法者的角度出發(fā)(或者僅從法律規(guī)范來源的角度出發(fā))難以認(rèn)定同一立法者頒布的法律就構(gòu)成一個法律體系,因而法律體系內(nèi)成員身份標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定應(yīng)該增加不同法律規(guī)范的共同指向標(biāo)準(zhǔn)。社會信用法律雖然由不同元素構(gòu)成,但是它們共同指向信用,社會信用法律體系的成員身份或特性依賴于社會信用法律體系所屬的社會生活形態(tài),調(diào)整信用的法律規(guī)范作為一個獨(dú)立的內(nèi)容單位,它們構(gòu)成了社會信用交易的行為理由。作為個別化原則的信用構(gòu)成了社會信用法律體系成員本身的一個特質(zhì),因而,社會信用法律體系的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)也是來自社會信用法律的內(nèi)容、它們之間的相互關(guān)系和法律的效力。可以認(rèn)為,我國社會信用法律特質(zhì)能夠使信用法律構(gòu)成相對完整獨(dú)立的自治體系,這一體系在體系構(gòu)成與效力來源方面與我國法律體系具有自我相似性。或者這樣認(rèn)為,法律體系本身是一個母系統(tǒng),它由若干子系統(tǒng)組成,[12]社會信用法律體系是我國法律體系的一個子系統(tǒng)。

    其次,如何判定法律體系內(nèi)的生成關(guān)系?哈特法律體系理論建立在規(guī)則結(jié)合的基礎(chǔ)上,即法律體系是由第一規(guī)則(或稱初級規(guī)則)、第二規(guī)則(或稱次級規(guī)則)和承認(rèn)規(guī)則組成并由此產(chǎn)生法律規(guī)則的生成關(guān)系,規(guī)則與規(guī)則之間的生成是通過承認(rèn)(接受)或服從來實(shí)現(xiàn)的。[13]按照凱爾森的觀點(diǎn),法律體系是一個金字塔形,低級法律規(guī)范的效力來自高級法律規(guī)范,而全部法律規(guī)范的效力都來自于憲法這個最高規(guī)范。[14]在我國的立法實(shí)踐中,法律的形式體系是根據(jù)我國的立法法,構(gòu)建了以憲法為最高指引,由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、民族自治條例和單行條例、部門規(guī)章、政府規(guī)章、國際條約共同構(gòu)成的完整體系。這一法律形式體系按照邏輯規(guī)則構(gòu)成了法律效力層次并形成了我國法律位階制度。[15]

    在我國法律體系內(nèi),法律之間的生成關(guān)系體現(xiàn)為憲法具有至高無上的地位,所有的法律在憲法中都應(yīng)該找到確定的條款指引。憲法的地位和作用是構(gòu)成法律體系的最高效力來源。然而,作為法律體系生成最高指引的我國憲法卻不能為社會信用法律體系的生成提供有效的指引和基礎(chǔ)來源。憲法作為根本大法,具有綱領(lǐng)性文獻(xiàn)的作用,不可能對國民經(jīng)濟(jì)、政治生活的方方面面都做出詳細(xì)規(guī)定,但是,一個完善的社會信用體系的建立對我國國民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展至關(guān)重要。社會信用體系“是一種新的社會機(jī)制,作用于一國的市場規(guī)范,旨在建立一個適應(yīng)信用交易發(fā)展的市場環(huán)境,保證該國的市場交易形式向信用方向轉(zhuǎn)變,即實(shí)現(xiàn)從以現(xiàn)金支付手段為主導(dǎo)的市場交易方式向以信用交易為主導(dǎo)的市場交易方式的健康轉(zhuǎn)變。因此,社會信用體系將在中國市場上建立一種新的游戲規(guī)則,既要保證市場上各類商業(yè)和金融信用的大規(guī)模且公平地投放,又要保證授信人取得高的授信成功率”。[16]信用在經(jīng)濟(jì)社會的重要作用凸顯我國建立社會信用法律體系的迫切要求,信用法律體系的生成需要憲法的指引。目前,我國憲法沒有專門的條款對社會信用的問題做出規(guī)定,憲法中一些與信用相關(guān)的條款如保護(hù)人權(quán)、保護(hù)社會主體財產(chǎn)權(quán)利、國家預(yù)算職能與審計監(jiān)督規(guī)定主要體現(xiàn)在《憲法》第38~40條、[17]第62條第10款、[18]第85條第5款、[19]第91條。[20]考察信用經(jīng)濟(jì)社會的法律需求,在社會信用法律制度體系建設(shè)的宏觀與微觀層面,我國憲法顯然不能提供重要的規(guī)范與指引。

    作為我國法律形式體系中第二層次的法律,應(yīng)該成為社會信用法律的重要生成依據(jù)。但是,目前,我國社會信用法律體系基本法律供應(yīng)不足,缺少核心的專門法律規(guī)范,大量部門規(guī)章的生成沒有基本法律的指引,法律體系生成存在障礙,形成社會信用法律結(jié)構(gòu)的虛空,導(dǎo)致社會信用法律效力示弱。

    第一,個人信用法律子域體系。個人信用是社會信用的基礎(chǔ)。[21]在發(fā)達(dá)國家,個人消費(fèi)信用已經(jīng)成為信貸市場的主體,其對國內(nèi)生產(chǎn)總值的貢獻(xiàn)率一般可達(dá)60%左右。我國的消費(fèi)信貸已進(jìn)入市場高速成長期,其市場規(guī)模平均每年以160%的速度增長,占GDP總量的10.46%。[22]從1999年至今,我國先后出臺了《個人貸款管理暫行辦法》、《個人住房貸款管理辦法》、《住房置業(yè)擔(dān)保管理試行辦法》、《助學(xué)貸款管理辦法》、《個人存款賬戶實(shí)名制規(guī)定》、《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》、《汽車消費(fèi)貸款管理辦法》、《個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫管理暫行辦法》等一系列規(guī)范個人信用的行政規(guī)章制度。如果以征信國家發(fā)達(dá)的法律制度供給為參照比較對象,[23]我們發(fā)現(xiàn),我國沒有一部專門針對個人信用的如消費(fèi)者信用法、信息自由法、個人隱私保護(hù)法、個人數(shù)據(jù)保護(hù)法等基本法律法規(guī);已經(jīng)頒布的上述規(guī)定缺少基本法律層面的法律生成依據(jù)和效力支持。

篇（11）

關(guān)于提單物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，在國際私法上向來也有兩種不同見解。一種為“分離說”，即認(rèn)為提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系應(yīng)適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，提單的物權(quán)關(guān)系應(yīng)依“物之所在地法”決定。另一種為“統(tǒng)一說”，即認(rèn)為若將提單法律關(guān)系分割為二，各有不同的準(zhǔn)據(jù)法，適用上非常不便。提單的物權(quán)關(guān)系依從于債權(quán)關(guān)系而存在，因此其準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)和債權(quán)法律的準(zhǔn)據(jù)法相同。就實(shí)務(wù)而言，采用“統(tǒng)一說”比“分離說”方便；但從理論上而言，提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系是分別獨(dú)立的兩種法律關(guān)系，認(rèn)為二者之間有從屬關(guān)系并無依據(jù)。如果采用“分離說”，國際私法上最常用的原則是“物權(quán)依物之所在地法”，但運(yùn)輸途中的物是移動的，在發(fā)生某種物權(quán)法律關(guān)系時，很難確定貨物正通過哪個國家，即使能確定，這種關(guān)聯(lián)完全是偶然發(fā)生的，是有關(guān)當(dāng)事人無法預(yù)料的，因此也是不盡合理的。所以有學(xué)者認(rèn)為由于運(yùn)輸途中的貨物終極目的地是送達(dá)地，對在途貨物進(jìn)行處分行為，一般也要等到運(yùn)輸終了，才會發(fā)生實(shí)際后果，以交貨地法確定運(yùn)輸途中貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法較為合理。筆者基本上同意“分離說”的理論，但運(yùn)輸終了未必是交貨地。所以仍應(yīng)以“物之所在地法”為原則，在物權(quán)行為發(fā)生地?zé)o法確認(rèn)時，可以根據(jù)實(shí)際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點(diǎn)確定貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。

提單的法律行為主要包括提單的簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓和注銷。各國法律對此規(guī)定也是有所不同的。在提單的簽發(fā)上，有的國家法律規(guī)定法人的簽名可用蓋章來代替，有的國家法律規(guī)定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉(zhuǎn)讓上，我國法律規(guī)定“記名提單：不得轉(zhuǎn)讓”，但日本、韓國和我國臺灣的法律均規(guī)定，記名提單可以背書轉(zhuǎn)讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對提單行為準(zhǔn)據(jù)法的選擇。按照傳統(tǒng)的國際私法的“場所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近發(fā)展的國際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法，來確定法律行為的準(zhǔn)據(jù)法。如1946年《希臘民法典》第11條就規(guī)定：“法律行為的方式如果符合決定行為內(nèi)容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當(dāng)事人的本國法，皆認(rèn)為有效”。同樣，提單法律關(guān)系中的有關(guān)當(dāng)事人在簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓提單時當(dāng)然也是希望其行為在任何國家都是有效的，此外提單的流動性很強(qiáng)，其效力在整個國際貿(mào)易中的作用是至關(guān)重要的，因此對提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規(guī)范，規(guī)定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權(quán)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當(dāng)事人的本國法，或者符合法院地法，皆認(rèn)為有效”。

從上面的分析中，我們可以得知提單債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法一般并不適用于提單物權(quán)關(guān)系和提單的法律行為的效力。這是我們在解決提單糾紛案件時應(yīng)該注意的問題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用。因?yàn)閹缀跛袊H商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權(quán)關(guān)系，同時由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權(quán)關(guān)系時又有獨(dú)特的表現(xiàn)。而提單的物權(quán)關(guān)系和提單法律行為效力的法律適用相對而言就比較簡單，本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法實(shí)際上指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法。

法院在解決提單法律適用問題時，通常會提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應(yīng)該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見。雖然每個國家或是不同的有關(guān)提單的國際公約的締約國，或不是任何有關(guān)提單的國際公約的締約國，同時他們的國內(nèi)法律規(guī)定的國際私法規(guī)范也不同，不是什么原則都能適用。但各國在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規(guī)律。本文擬探討大多數(shù)國家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。

一、內(nèi)國強(qiáng)制性規(guī)則最為優(yōu)先原則

一般海上貨物運(yùn)輸?shù)膰H公約和國內(nèi)涉外法律都會有專門的條款規(guī)定本法的適用范圍，如波蘭海商法規(guī)定，本法是調(diào)整有關(guān)海上運(yùn)輸關(guān)系的法律；我國《海商法》第二條也相應(yīng)規(guī)定了本法的適用范圍。但這些條款都不是國際私法意義上的法律適用條款，也即它并沒有規(guī)定那些案件必須適用本法。但也有國家直接在本國海上貨物運(yùn)輸?shù)姆芍杏脝芜厸_突規(guī)范的形式規(guī)定了法律適用規(guī)范，其中主要是由于某些參加國際公約的國家，為使公約生效，將公約的內(nèi)容列入各自的國內(nèi)立法，在二次立法的過程中，往往根據(jù)本國的具體情況，對其法律的適用范圍作出不同于公約規(guī)則本身規(guī)定的法律適用范圍的強(qiáng)制性規(guī)定。

如澳大利亞1991年COGSA第11條規(guī)定：“提單或類似所有權(quán)憑證的當(dāng)事人，凡與從澳大利亞任何地點(diǎn)向澳大利亞以外的任何地點(diǎn)運(yùn)輸貨物有關(guān)的，……均被視為是有意按照起運(yùn)地的現(xiàn)行法律訂立合同的。”因此，從澳大利亞出口的提單和其它單據(jù)，只能適用該國法律，從而排除當(dāng)事人選擇適用其它外國法律或國際公約。英國1924年COGSA第1條亦規(guī)定，除本法另有規(guī)定的外，以英國港口為航次起運(yùn)港的所有出口提單均適用該法。英國1971年海上運(yùn)輸法亦相應(yīng)地把原來只管轄與適用出口簽發(fā)的提單的條款改為也適用進(jìn)口。最典型的是美國1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），該法明確規(guī)定，對外貿(mào)易中作為進(jìn)出美國港口的海上貨物運(yùn)輸合同的證據(jù)---提單或其它權(quán)利單據(jù)受本法的約束。關(guān)于其強(qiáng)制性，通過這樣一個事實(shí)就可見，即世界各國的許多班輪公司在其經(jīng)營美國航線的班輪運(yùn)輸?shù)母袷教釂紊蠈ｉT列有地區(qū)條款（LocalClause），規(guī)定對于運(yùn)自美國的貨物，提單的條款受美國的COGSA約束。中遠(yuǎn)的提單也不例外，其背面條款第27條就是LocalClause。當(dāng)然，美國COGSA的這個強(qiáng)制性法律適用規(guī)定，只在其本國發(fā)生訴訟時具有強(qiáng)制性，因?yàn)樗吘故且粐膰鴥?nèi)法，班輪公司之所以要制定這樣的地區(qū)條款，是為了使進(jìn)出美國港口的海上貨物運(yùn)輸糾紛案件即使不在美國行訴，也能用同樣的法律解決提單的糾紛，因?yàn)槠渌鼑也灰欢ㄓ羞@樣的強(qiáng)制性法律適用規(guī)范，而可能遵循意思自治原則，因此可保證這類業(yè)務(wù)所引起的糾紛在法律適用上的一致性。除美國外，這類國家還有比利時、利比里亞、菲律賓等。在這些國家，只要外貿(mào)貨物運(yùn)輸是進(jìn)出其國內(nèi)港口的，提單就須適用其國內(nèi)法化的海牙規(guī)則，而不論提單簽發(fā)地是否在締約國。

因此這類國家法院在審理以上所言及的法律所規(guī)定的某些案件時，是直接適用這些法律適用規(guī)范所指向的國內(nèi)法，一般是排除當(dāng)事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強(qiáng)制性，這也是本文將這類規(guī)范命名為強(qiáng)制性法律適用規(guī)范的原因。

這些強(qiáng)制性法律適用規(guī)范所指向的法律被稱為“強(qiáng)制性規(guī)則”，當(dāng)事人是不能通過任何手段排除其適用的，對于某些案件，內(nèi)國的國家將直接適用“強(qiáng)制性規(guī)則”，而不考慮當(dāng)事人的法律選擇。因此“強(qiáng)制性規(guī)則”在法國等國家通常又被稱作“直接適用的法律”

此外，這類國家在依據(jù)所締結(jié)或加入的國際公約制定內(nèi)國法時，同時也是在履行公約所規(guī)定的義務(wù)，因此制定這些強(qiáng)制性法律適用規(guī)范，并沒有違反公約的規(guī)定，只是在一定程度上擴(kuò)大了國際公約的適用范圍。

二、締約國的法院優(yōu)先適用國際公約原則

關(guān)于提單的三個公約均是實(shí)體法性質(zhì)的國際公約，公約既然是國家制定的，按照“合約必須遵守”（pactasuntservanda）的原則，締約國負(fù)有必須實(shí)施其所締結(jié)的國際公約的責(zé)任。締約國在其域內(nèi)實(shí)施其所締結(jié)的統(tǒng)一實(shí)體法公約，在許多情況下都意味著締約國的法院必須對于符合條件的案件適用該國際公約。但是也有例外，某些國際公約規(guī)定合同當(dāng)事人可以全部或部分排除該公約的適用，如1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中有這樣的規(guī)定。但有關(guān)提單的三個公約沒有“當(dāng)事人意思自治”的條款，在法律效力上，屬于強(qiáng)制性的國際統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范，締約國的法院有義務(wù)對符合公約適用條件的案件優(yōu)先適用公約，也即這種情況下，締約國的法院是排除當(dāng)事人選擇的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在該案中，貨物是裝在一艘荷蘭的貨船上，自蘇格蘭的一個港口起運(yùn)，提單上是注明適用荷蘭的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管轄權(quán)。但本案的貨方在英國法院提訟，英國是《海牙—維斯比規(guī)則》的締約國，而且本案符合該公約的適用條件，（貨物從一締約國起運(yùn)，提單也是在一締約國簽發(fā)）。本案若適用荷蘭的法律（荷蘭當(dāng)時還沒參加《海牙—維斯比規(guī)則》，適用的是1924年的《海牙規(guī)則》），則降低了承運(yùn)人的責(zé)任。因此本案以該理由駁回了承運(yùn)人主張中止訴訟的請求。結(jié)果，承運(yùn)人依《海牙—維斯比規(guī)則》進(jìn)行了賠償。

但這項原則的適用仍是有例外的，《海牙規(guī)則》和《海牙—維斯比規(guī)則》的第五條都規(guī)定：“承運(yùn)人可以自由地全部或部分放棄本規(guī)則各條中規(guī)定的全部權(quán)利或豁免，或其中任何部分，或增加其所應(yīng)承擔(dān)的任何責(zé)任與義務(wù)。但是這種放棄和增加，需在發(fā)給托運(yùn)人的提單上注明。”眾所周知，就承運(yùn)人的責(zé)任和義務(wù)而言，《海牙—維斯比規(guī)則》比《海牙規(guī)則》重；《漢堡規(guī)則》比《海牙—維斯比規(guī)則》重。因此對于本應(yīng)適用《海牙規(guī)則》的提單，當(dāng)事人同意《海牙—維斯比規(guī)則》或《漢堡規(guī)則》或其它承運(yùn)人的責(zé)任和義務(wù)較重的國內(nèi)法的，那么后者的規(guī)則中增加承運(yùn)人的責(zé)任與義務(wù)或減少承運(yùn)人的權(quán)利與豁免的條款一般應(yīng)予以適用。當(dāng)事人若在提單中直接規(guī)定了增加承運(yùn)人責(zé)任與義務(wù)或減少其權(quán)利與豁免的條款，盡管與應(yīng)適用的國際公約沖突，也是應(yīng)被采納的，因?yàn)楣s本身進(jìn)行了這樣的規(guī)定。當(dāng)然大多數(shù)承運(yùn)人已在其格式提單中對這一情形進(jìn)行了排除。如日本一航運(yùn)公司在其提單背面規(guī)定“…如果其它任何國家的法令被判定適用，則本提單受該法令條款的約束，在此法令下，本提單任何內(nèi)容并不認(rèn)為是放棄公司的權(quán)利和豁免權(quán)或?qū)ζ湄?zé)任和義務(wù)的增加。如果本提單的任何條款與上述法令或法規(guī)的規(guī)定不一致，這些條款將無效，但不影響整份提單的執(zhí)行。”

由于種種原因，目前關(guān)于提單的三個國際公約是同時并存的，有不少國家同時是幾個公約的簽字國，目前這種混亂的狀況還難以消除，公約本身也未對這種情況下，公約應(yīng)如何適用作出規(guī)定，不過，各締約國一般都通過制定國內(nèi)法加以解決。有的將國際公約轉(zhuǎn)為國內(nèi)法，對涉外貿(mào)易中進(jìn)出本國港口的海商案件強(qiáng)制適用指定的國內(nèi)法，如美國；也有的采用雙軌制，對來自《海牙規(guī)則》國家的貨物實(shí)行《海牙規(guī)則》，對所有出口貨物則適用《海牙-維斯比規(guī)則》，如法國。

這里需要指出的是這一原則與締約國根據(jù)強(qiáng)制性法律適用規(guī)范而適用本國法并不矛盾，因?yàn)檫@些國家在適用國內(nèi)法的同時也同樣在履行國際公約的義務(wù)，只是這些強(qiáng)制性法律適用條款將導(dǎo)致某些根據(jù)公約規(guī)則本身的規(guī)定并不適用公約的案件，事實(shí)上也適用了公約，而且是強(qiáng)制性的。正因?yàn)槿绱耍瑥?qiáng)制性法律適用規(guī)范所指向的內(nèi)國強(qiáng)制性規(guī)則最為優(yōu)先原則在順位上應(yīng)列在第一。

三、當(dāng)事人意思自治原則

當(dāng)事人意思自治原則，是指當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇應(yīng)適用的法律。該原則是法國法學(xué)家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。從19世紀(jì)末以來，該原則在國際私法的許多領(lǐng)域被采納，尤其成為涉外合同的法律適用的重要原則之一。

但該原則在提單的法律適用上比較復(fù)雜，爭議也較大。其中有學(xué)者認(rèn)為，提單通常都是由承運(yùn)人所準(zhǔn)備的格式文件，法律適用條款早就印在提單的背面，并沒有經(jīng)過當(dāng)事各方的協(xié)商，尤其在提單流轉(zhuǎn)到第三人時，更不可能是各方協(xié)商一致的結(jié)果，因此認(rèn)為這種條款是應(yīng)該被法院否定的。在實(shí)踐中也有這樣的案例，如在臺灣法院審理的一個案例中，承運(yùn)人甲是委內(nèi)瑞拉人，從印尼的某港口裝運(yùn)一批貨物至臺灣。提單上載明適用美國法。臺灣進(jìn)口商（托運(yùn)人以外的第三方提單持有人）持提單向承運(yùn)人索賠貨損，法院認(rèn)為不應(yīng)適用美國法，因?yàn)樵摲蛇m用條款不是提單持有人參與共同選定的，因而不應(yīng)約束提單持有人。法院最后選用了提單簽發(fā)地印尼的法律。當(dāng)然大多數(shù)國家在一般情況下是承認(rèn)這種條款的效力的。筆者也認(rèn)為應(yīng)該承認(rèn)這些條款的效力。單據(jù)的流轉(zhuǎn)是海上運(yùn)輸?shù)囊粋€特點(diǎn)，因此承運(yùn)人不可能和每個有關(guān)的當(dāng)事人都坐下來協(xié)商法律適用條款，各國制定有關(guān)的法律和締結(jié)國際公約，規(guī)定了承運(yùn)人的義務(wù)和責(zé)任，在很大程度上就是為了限制承運(yùn)人的締約自由，從而保護(hù)貨主的利益，因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對交易而言，法律關(guān)系的穩(wěn)定性比公平性更加重要，況且，大多數(shù)航運(yùn)公司的提單條款都是固定的，經(jīng)常打交道的客戶對這些條款也是明知的，因此也可以事先作出對策。此外，大多數(shù)提單在提單正面右上方或右下方都印有“托運(yùn)人、收貨人以及提單持有人接受或同意提單所有內(nèi)容”的聲明接受條款以加強(qiáng)提單上法律選擇條款的效力。總之，承認(rèn)這些法律選擇的條款對于當(dāng)事各方而言，利是遠(yuǎn)大于弊的。

(一)法律選擇的方式

1、單一法律選擇

有的提單的背面條款規(guī)定提單適用一個法律（體系）。如某提單規(guī)定：“本提單應(yīng)按照1924年《統(tǒng)一提單若干法律規(guī)定的國際公約》（簡稱海牙規(guī)則）的規(guī)定發(fā)生效力”這樣的規(guī)定清晰明了，受理案件的法院根據(jù)法院地國的國際私法原則，在案件的法律適用上沒有前兩項原則可適用的情形下，一般就可以直接采納了。又如：廣州海事法院在審理“柯茲亞輪遲延交貨糾紛”一案中認(rèn)定：“五礦公司、班輪公司一致同意以1924年的海牙規(guī)則作為解決本案糾紛的法律。五礦公司與班輪公司雙方選擇法律適用的意思表示，不違反中國法律，應(yīng)確認(rèn)其效力。…”

但對法律適用條款指明受我國沒有承認(rèn)的國際公約約束時，（對中國法院而言，尤其指海牙規(guī)則）該法律適用條款的效力如何，學(xué)者們有不同的見解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)承認(rèn)其效力并予以適用。理由是我國《海商法》只規(guī)定第四章適用于國際海上貨物運(yùn)輸合同，并沒有規(guī)定其強(qiáng)制適用于出口和（或）進(jìn)口提單。所以，即使約定的海牙規(guī)則中的每件或每單位100英磅的單位責(zé)任限制低于《海商法》規(guī)定的每件或每貨運(yùn)單位666.67計算單位的限制，也不能認(rèn)為是違反我國法律的強(qiáng)制性規(guī)定。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)否認(rèn)其效力，理由是我國沒有參加該指定的國際公約，該國際公約在我國不具有國家強(qiáng)制力，不應(yīng)算是一種實(shí)體法。因此提單首要條款所指向的該國際公約的內(nèi)容只能作為提單的條款并入到提單中，提單上的其它條款原則上不能與之相沖突。但是，該國際公約的法律效力卻需依法院地國沖突規(guī)范指向的準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定來確定。公約條款與準(zhǔn)據(jù)法不相違背的，則有效；如有違背的，則違背的部分無效。該學(xué)者因此認(rèn)為，合同當(dāng)事人可以選擇的法律似應(yīng)指國內(nèi)實(shí)體法，不應(yīng)包括國際公約和國際慣例。筆者認(rèn)為第二種觀點(diǎn)是值得商榷的。有關(guān)提單的三個公約是統(tǒng)一的實(shí)體規(guī)范，當(dāng)然包括在法律的范疇中，那種認(rèn)為當(dāng)事人可選擇的法律不包括國際公約和國際慣例的說法是沒有依據(jù)的。《海牙—維斯比規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》中的一般法律適用條款中就明確規(guī)定，提單或提單所證明的合同規(guī)定適用本規(guī)則時，該規(guī)則便適用于此提單。如果公約不能適用于非締約國，公約又何必作此規(guī)定呢？實(shí)際上，多邊的國際公約被非締約國的當(dāng)事人選擇適用更是國際社會，尤其是航運(yùn)界非常普遍的現(xiàn)象。這也反映了當(dāng)事人意思自治原則的精神，只有當(dāng)事人才能根據(jù)自身利益，在不同的法律中選擇出適用于提單的法律。只要是國際社會普遍承認(rèn)的法律規(guī)范，都可作為當(dāng)事人法律選擇的對象。如果因?yàn)閲H公約在非締約國沒有強(qiáng)制性而不能被選擇，那么任何他國的法律在內(nèi)國都是沒有強(qiáng)制性的，為什么可以被選擇呢？基于同樣的原因，將提單首要條款指向國際公約看作是提單的并入條款也是沒有根據(jù)的，提單的法律選擇條款指向某國際公約時，該國際公約對于提單的法律關(guān)系就具有了法律約束力，提單的條款與公約內(nèi)容沖突的部分無效。而提單的并入條款則完全沒有這種效力。

此外還要再區(qū)分一下兩種強(qiáng)制性規(guī)則：一類是內(nèi)國法意義上的強(qiáng)制性規(guī)則。它們在本國法律體系內(nèi)，不能通過合同排除適用，但是，如果它們并非合同準(zhǔn)據(jù)法的一部分，則不具有這種效力。另一類則是沖突法意義上的強(qiáng)制性規(guī)則。它們不僅不能通過合同排除適用，同時也不能借助法律選擇而排除此類強(qiáng)制性規(guī)則的適用。只要合同滿足一定條件，該強(qiáng)制性規(guī)則就直接適用。顯然本文中所論述的第一項原則論述的強(qiáng)制性規(guī)則就屬于第二類。我國《海商法》的第四章的大部分條款確實(shí)是強(qiáng)制性條款，但該法并沒有規(guī)定什么樣的提單必須強(qiáng)制適用本法。只有我國《海商法》被確定為提單的準(zhǔn)據(jù)法之后，這些強(qiáng)制性的法律條款才能起作用，因此，我國《海商法》中的強(qiáng)制性規(guī)則屬于第一類。在我國《海商法》未被指定為提單的準(zhǔn)據(jù)法時，《海商法》中的強(qiáng)制性規(guī)則對案件是沒有法律約束力的。因此那種認(rèn)為《海牙規(guī)則》減輕了承運(yùn)人的責(zé)任，違反了我國法律的強(qiáng)制性，所以不能被適用的觀點(diǎn)是混淆了這兩種強(qiáng)制性規(guī)則的結(jié)果。而且如果這種說法成立的話，不光《海牙規(guī)則》不能在我國適用，任何他國的法律與我國的強(qiáng)制性規(guī)范沖突的，均不得在我國適用。事實(shí)上，我國法律中的強(qiáng)制性規(guī)范是普遍存在的，這樣一來，幾乎沒有什么他國法和國際公約可以在我國適用了。這樣的結(jié)論與國際私法的目的和精神相違背的。

當(dāng)然為了保護(hù)我國當(dāng)事人的利益，我們也可以效仿美國等國家，在《海商法》中規(guī)定：“對外貿(mào)易中進(jìn)出中國港口的海上貨物運(yùn)輸必須適用本法”。這樣，提單上規(guī)定適用《海牙規(guī)則》的條款自然無效了。但在法律修改之前，我們應(yīng)該遵守現(xiàn)有的法律。

2、復(fù)合法律選擇

復(fù)合法律選擇是指當(dāng)事人在提單中選擇了兩個或兩個以上的法律（體系）。這是在提單的背面條款常見的情況。這又分三種情形：

第一種情形稱分割的法律選擇。國際上關(guān)于合同的法律適用有兩種理論，即“分割論”與“單一論”。總的來說，“單一論”主張對整個合同適用同一法律，“分割論”則主張合同的不同方面適用不同的法律。“單一論”與“分割論”都有其存在的客觀依據(jù)。“分割論”反映了合同關(guān)系的各個方面和諸要素之間往往相對獨(dú)立又特點(diǎn)各異的復(fù)雜情況，對合同的不同方面加以科學(xué)的劃分并適用不同的法律，有利于合同糾紛的妥善解決。當(dāng)然分割也必須有適當(dāng)?shù)某叨龋粗粦?yīng)對于明顯易于且可能區(qū)分的方面加以分割，對于一些內(nèi)在聯(lián)系緊密且不易或不宜分開的問題便不宜硬性分割。“單一論”則力求克服分割論可能帶來的缺陷，使合同處于一種比較穩(wěn)定的法律狀態(tài)，它符合現(xiàn)代國際經(jīng)濟(jì)生活所要求的快速和簡捷。但“單一論”往往忽視合同關(guān)系的復(fù)雜性，難以滿足當(dāng)事人的正當(dāng)期望，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，“分割論”和“單一論”就應(yīng)該取長補(bǔ)短，配合作用，才能最終達(dá)到合同法律適用的目的。這一作法是有利于維護(hù)國際合同關(guān)系的統(tǒng)一和穩(wěn)定。

一般來說，只要允許當(dāng)事人進(jìn)行法律選擇，那么他既可以作單一的法律選擇，也可以作分割的法律選擇──規(guī)定他們之間的國際合同的不同部分受他們選擇的不同法律（體系）的支配。不少國際公約就有這樣的規(guī)定。如1980年歐洲共同體在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》規(guī)定，合同可以分割選擇所適用的法律，…雙方當(dāng)事人可以自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙簽訂的《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款也規(guī)定：“買賣合同受當(dāng)事人選擇的法律支配，…這種選擇可限于合同的一部分。”

中國遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司的提單背面條款第2條規(guī)定：“本提單受中華人民共和國法律的管轄。本提單項下或與本提單有關(guān)的所有爭議應(yīng)根據(jù)中華人民共和國的法律裁定；…”，第3條又規(guī)定“有關(guān)承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免應(yīng)適用于海牙規(guī)則，即1924年8月25日在布魯塞爾簽訂的關(guān)于統(tǒng)一提單若干規(guī)定的國際公約。”該兩條規(guī)定應(yīng)表明當(dāng)事人同意在案件涉及承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；案件的其它方面適用中國法律。

但是也有學(xué)者對此有不同的看法。他認(rèn)為這兩種條款的性質(zhì)是不同的，前者稱法律選擇條款（ChoiceofLawClause），又叫法律適用條款，是提單中指明該提單引起爭議適用某國法律解決的條款。這一被選定的某國法律即為提單的準(zhǔn)據(jù)法（applicablelaw）；后者稱首要條款（ParamountClause），是提單中指明該提單受某一國際公約或某個國家的某一特定法規(guī)制約的條款。他認(rèn)為首要條款是作為當(dāng)事人議定的合同條款被實(shí)施，而且該條款僅調(diào)整合同的某些事項或在特定情況下適用。首要條款是否有效力，應(yīng)根據(jù)提單的法律選擇條款中約定的準(zhǔn)據(jù)法來決定。只要首要條款的內(nèi)容不與該準(zhǔn)據(jù)法的強(qiáng)制性規(guī)定相抵觸，應(yīng)該承認(rèn)首要條款的效力。否則，首要條款無效，不予適用。

這種觀點(diǎn)同樣是值得商榷的。我們知道，關(guān)于提單的國際公約和國內(nèi)法幾乎都是強(qiáng)制性法律規(guī)范，三個公約和各國的國內(nèi)法在承運(yùn)人的責(zé)任、義務(wù)、權(quán)利及豁免方面差別較大，這樣一來首要條款規(guī)定某些方面應(yīng)適用的法律幾乎肯定要和法律選擇條款中規(guī)定應(yīng)適用的法律相沖突，按照上面學(xué)者的觀點(diǎn)，首要條款被適用的可能性是極小的。當(dāng)事人又何必在提單背面費(fèi)盡心機(jī)訂立首要條款呢？筆者認(rèn)為，既然要運(yùn)用當(dāng)事人意思自治原則，就應(yīng)該盡可能在法律允許的范圍內(nèi)，尊重當(dāng)事人的意志。從中遠(yuǎn)提單中不難看出，當(dāng)事人顯然希望在案件涉及承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；而案件的其它方面適用中國法律。

此外，首要條款即是法律適用條款是海商法界的約定俗成，重新為它定義是沒有必要的，而且這種區(qū)分是沒有根據(jù)的。筆者認(rèn)為這兩個條款都是“法律適用條款”或“法律選擇條款”，只是當(dāng)事人在此作了分割的法律選擇。

第二種情形稱重疊的法律選擇，這種情形是指當(dāng)事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些法律（體系）并非分別支配提單，而是共同在整體上支配提單。比如日本某航運(yùn)公司的提單背面條款規(guī)定，本提單受《1957年日本國際海上貨物運(yùn)輸法》和《海牙規(guī)則》的約束。又如廣州海事法院審理的萬寶集團(tuán)廣州菲達(dá)電器廠訴美國總統(tǒng)輪船公司無正本提單交貨糾紛案中認(rèn)定，本案所涉提單首要條款約定，因本提單而產(chǎn)生的爭議適用美國《1936年海上貨物運(yùn)輸法》或1924年《海牙規(guī)則》，該約定沒有違反中國法律，應(yīng)確認(rèn)其效力。上述兩個提單上的規(guī)定就是典型的“重疊法律選擇”。雖然“重疊法律選擇”似乎可以用來滿足各方當(dāng)事人的愿望，但是，顯而易見，在所選擇的法律規(guī)定相左的情況下，就會使提單關(guān)系的穩(wěn)定性受到損害。因此，有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡量避免作“重疊法律選擇”。一般來說，如果所選擇的法律規(guī)定是相互抵觸的，由于提單是一方制作的格式文件，根據(jù)現(xiàn)代的合同法精神，應(yīng)該適用于不利于提單制作人的法律規(guī)定。

第三種情形稱隨機(jī)的法律選擇，是指當(dāng)事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些體系并非分別支配提單的不同部分，而是分別在不同的條件下，各自從整體上支配提單。例如，中遠(yuǎn)提單第27條規(guī)定：“關(guān)于從美國運(yùn)出的貨物，盡管有本提單的任何其它條款，本提單應(yīng)遵守美國1936年海上貨物運(yùn)輸法的規(guī)定。……”（這是我們前面提到的地區(qū)條款）顯然，中遠(yuǎn)提單背面條款的規(guī)定已經(jīng)構(gòu)成一種特殊的法律選擇，稱之為“隨機(jī)的法律選擇”。“隨機(jī)的法律選擇”是在充分地考慮將來某種事件的出現(xiàn)的基礎(chǔ)上作出的，它可以照顧到當(dāng)事人所從事的國際交易發(fā)展變化的不同情形，富有靈活性，因而也是有實(shí)踐價值的。

（二）選擇特定具體的法律還是選擇某一法律體系

當(dāng)事人在提單的法律選擇時可以選擇某個特定具體的法律，如，《美國1936年海上貨物運(yùn)輸法》，1924年《海牙規(guī)則》；也可以選擇某個法律體系，如中國法律、英國法律。選擇后者，比較容易處理，因?yàn)橐话阋粋€法律體系都包括審理案件所涉及的各種法律問題。但當(dāng)事人如果選擇的是前者，這里又有爭議。有的學(xué)者認(rèn)為，這種選擇特定具體的法律只能稱作“法律并入”（incorporationoflaw)，意為這種法律選擇的功能是將所選擇的法律并入到提單中，成為提單條款的一部分。因此被選擇的法律對該提單而言已經(jīng)不再是支配其的法律，支配提單的法律只能是當(dāng)事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。如果“并入的法律”與支配提單的法律相違背，自然是無效的。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是有違當(dāng)事人選擇具體法律時的初衷，與“當(dāng)事人意思自治原則”相違背的。既然當(dāng)事人選擇了某具體的特定法律，那么，該特定法律就應(yīng)當(dāng)是支配提單的法律。當(dāng)然，任何特定的法律都有一定的局限性，它們通常不可能支配提單的所有方面的法律問題，這是正常的。對于當(dāng)事人所選擇的特定法律客觀上無法解決的法律問題，自然應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。這與我們上面討論過的“分割論”的理論是一致的。

當(dāng)然，當(dāng)事人可以將某些法律規(guī)范并入到合同中，成為合同的條款，這在租船合同中經(jīng)常可以見到，這是由于調(diào)整租船合同的各國法律大多數(shù)是任意性規(guī)范，因此合同中的條款通常也就是約束合同當(dāng)事人的最終條款，所以在此類合同中采取“法律的并入”是有意義的，即使如此，也需要當(dāng)事人在合同中作出“法律并入”的明確意思表示。而對于提單，這種“法律并入”是沒有太多意義的，因?yàn)檎{(diào)整提單的各國法律規(guī)范或國際公約多是強(qiáng)制性法律規(guī)范，而且彼此差異較大，被“并入的法律”通常無法得到適用。因此，當(dāng)事人在提單條款中選擇某一具體的法律，是不希望被作為“并入的法律”處理的，除非他們明確表示愿意這樣。

除了在“當(dāng)事人意思自治的原則”中會遇到這個問題。在適用前兩項原則時也有這樣的問題，因?yàn)椤皬?qiáng)制性規(guī)則”和國際公約都是具體的特定法律，它們都不可能解決提單所有方面的問題。因此同樣在適用特定的法律無法解決的提單的其它方面，也應(yīng)依據(jù)法院地國的其它的法律適用的原則所確定的法律解決。還有一個問題是，在第一項、第二項原則被適用的情況下，與其沖突的當(dāng)事人法律選擇條款是不被適用的，但它能否支配這兩項原則所指向的具體的法律規(guī)范無法解決的問題，筆者認(rèn)為是可以的，因?yàn)楫?dāng)事人選擇的法律是想支配整個合同的，前兩個規(guī)則的優(yōu)先適用并不能完全否定當(dāng)事人所選擇的法律去支配提單剩下的其它方面的法律問題。

四、硬性法律適用規(guī)范原則

無論是“當(dāng)事人意思自治原則”，還是“最密切聯(lián)系原則”作為法律適用規(guī)范，它們都有一個共同的特點(diǎn)，這就是在解決法律適用問題過程中所具有的靈活性，亦即柔性。與此相反的是，在歷史上以及在現(xiàn)實(shí)中，都存在著一些確定地規(guī)定著國際合同適用某法或不適用某法的規(guī)范，通常稱作“硬性法律適用規(guī)范”。從這個意義而言，本章中的第一原則的法律適用規(guī)范也是“硬性法律適用規(guī)范”，之所以與前者區(qū)分開，是因?yàn)榍罢呤菃芜厸_突規(guī)范，是強(qiáng)行適用的和排斥當(dāng)事人意思自治的，而這里所指的“硬性法律適用規(guī)范”是雙邊沖突規(guī)范，是不排斥當(dāng)事人意思自治的，往往是在當(dāng)事人未就法律適用達(dá)成一致時才被采納。此外，并不是各國的提單國際私法規(guī)范都有“硬性法律適用規(guī)范”，如我國《海商法》第269條只規(guī)定了“當(dāng)事人意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”。但仍有不少國家在“當(dāng)事人意思自治原則”之后，“最密切聯(lián)系原則”之前規(guī)定了“硬性法律適用規(guī)范”。因此，筆者將該原則作為提單法律適用原則的第四序列，和大多數(shù)國家的規(guī)定是一致的。“硬性法律適用規(guī)范”的連接點(diǎn)通常主要有：

（一）船旗國

在本世紀(jì)之前的早些時候，英國法院常常傾向于以船旗國法作為支配國際海上運(yùn)輸合同的準(zhǔn)據(jù)法。1942年意大利的《海上運(yùn)輸法典》第10條也規(guī)定：在當(dāng)事人未作其他的意思表示時，租船合同或運(yùn)輸合同受船舶國籍法律的支配。然而，現(xiàn)在大多數(shù)國家的法律和司法實(shí)踐卻表明：以船旗國法作為提單的準(zhǔn)據(jù)法，已經(jīng)略顯過時了。之所以如此，除了別的原因以外，一些國家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很難再表示船舶國籍的歸屬。這樣，“船旗國法”就可能與船舶的真正國籍國法相背離；而且隨著船旗的變換，有關(guān)提單的準(zhǔn)據(jù)法也發(fā)生變換，這種情況顯然是人們避猶不及的。

（二）承運(yùn)人營業(yè)地（住所地）

按照波蘭、捷克、前民主德國等國的法律，在當(dāng)事人未作出法律選擇時，國際運(yùn)輸合同應(yīng)當(dāng)受承運(yùn)人的營業(yè)地（住所地）法的支配。以承運(yùn)人營業(yè)地（住所地）法作為國際海上運(yùn)輸合同或提單的準(zhǔn)據(jù)法的最大優(yōu)點(diǎn)，是富有穩(wěn)定性，因?yàn)槌羞\(yùn)人營業(yè)地（住所地）一般是比較固定的。它的另一個優(yōu)點(diǎn)，是富有可預(yù)見性—只要托運(yùn)人了解此種規(guī)則的存在，那么，他就知道了在未作出法律選擇的情況下，提單受什么法律支配。但按照此規(guī)則，在當(dāng)事人未作出法律選擇時，托運(yùn)人便被置于承運(yùn)人營業(yè)地（住所地）法的支配下，這看來是不公平的。在一定意義上，這也是可以被人們指責(zé)為該規(guī)則的一個缺陷。

（三）合同訂立地

按照某些國家的法律或司法實(shí)踐，在當(dāng)事人未作出法律選擇時，他們之間的國際海上運(yùn)輸合同受合同訂立地法的支配，例如，根據(jù)1968年《蘇聯(lián)海商法典》第14條第11款的規(guī)定，如果雙方當(dāng)事人未達(dá)成協(xié)議，則海上貨物運(yùn)輸合同應(yīng)受合同訂立地法律的支配。但是，如我們早已看到的，合同訂立地的確定，有時具有很大的偶然因素，在國際海上運(yùn)輸交易中也是這樣。比如，承運(yùn)人可能在不同的國家有其當(dāng)?shù)厝耍?dāng)?shù)厝丝梢猿羞\(yùn)人與托運(yùn)人訂立海上貨物運(yùn)輸合同，這樣，不同的當(dāng)?shù)厝嗽诓煌瑖矣喠⒌暮Ｉ线\(yùn)輸合同，就須受不同國家的法律支配，雖然合同的承運(yùn)人并沒有變化。這樣顯然是不合理的。

（四）法院地

按照1970年《保加利亞海商法典》第12條第1款的規(guī)定，在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下，有關(guān)的國際海上貨物運(yùn)輸合同應(yīng)受保加利亞法律的支配。這一規(guī)則似嫌武斷，而且也是有違國際私法精神的，目前，很少有國家這樣規(guī)定。

五、最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則在本章所討論的法律適用原則的先后序列中的位次是靠后的，各國的法律通常將它排在“當(dāng)事人意思自治”原則及硬性法律適用規(guī)范之后，但在實(shí)踐中這項原則被廣泛地采納，理論界的成果也較多。“最密切聯(lián)系”原則學(xué)說是在批判傳統(tǒng)沖突規(guī)范的機(jī)械性、僵硬性的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，與傳統(tǒng)的沖突規(guī)范相比，具有靈活性，從而有利于案件公正、合理地解決。然而，由于“最密切聯(lián)系”這一概念本身的抽象與模糊，若不對該原則進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗疲蜔o法減少或避免法官自由裁量權(quán)的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則時，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權(quán)的濫用又能保證案件處理結(jié)果的公正、合理。

我國海事法院在審理涉外提單糾紛案件時，經(jīng)常適用“最密切聯(lián)系”原則，但在運(yùn)用此原則確定提單應(yīng)適用的法律時，卻有較大的隨意性，有的案例中，僅寫明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應(yīng)適用與合同最密切聯(lián)系的國家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運(yùn)輸?shù)哪康母凼侵袊穷^港，故本案適用中國法律”，也有案例只是簡單地寫明：“綜合考慮，中國與本案合同糾紛的聯(lián)系最密切，因此，應(yīng)適用中華人民共和國法律處理本案。”這種適用法律的方式是違背法律的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性的，這也容易在個別法官中形成一種法律適用的僵硬的公式：只要當(dāng)事人沒有選擇法律，一般就適用法院地法，只是羅列幾個連接點(diǎn)，把“最密切聯(lián)系”原則作為依據(jù)而已。顯然這與創(chuàng)立“最密切聯(lián)系”原則的初衷相違背的。

針對“最密切聯(lián)系”原則靈活有余，確定性不足的特點(diǎn)，歐洲國家發(fā)展了一種“特征性義務(wù)”（“特征性履行”）的理論，即是指以履行合同特征義務(wù)當(dāng)事人的營業(yè)地法或住所地法來支配該當(dāng)事人所訂立的合同。“特征性履行”的方法，一般總是排它性地或選擇性地以單一具體的連接點(diǎn)為據(jù)來確定支配國際合同的法律的，而“最密切聯(lián)系”原則的連接點(diǎn)是抽象的，不具體的，因此兩者的本質(zhì)應(yīng)該是不同的，但“最密切聯(lián)系”原則可以把“特征性履行”作為推定其連接點(diǎn)的一種方法，即將履行合同的特征性義務(wù)當(dāng)事人的營業(yè)地所在國或其慣常居所地國推定為與合同有最密切聯(lián)系的國家；這樣“特征性履行”方法就成為“最密切聯(lián)系”原則的組成部分之一了。1980年《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體關(guān)于合同債務(wù)法律適用的公約》就有這樣的規(guī)定；我國1987年的《最高人民法院關(guān)于適用“涉外經(jīng)濟(jì)合同法”若干問題的解答》第2條第6款就用“特征性履行”的方法規(guī)定了13種合同的法律適用規(guī)范。雖然這種方法有可能保證法律適用結(jié)果的公正與合理，但當(dāng)某一合同糾紛表明其與他國或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系時，僅依這一原則顯然是不能達(dá)到目的。因此1987年《瑞士國際私法》以及上述我國最高人民法院的解答中都規(guī)定，如果情況表明合同與其它國家或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系，就可使該與合同有最密切聯(lián)系地之法得到適用；對法律未以“特征性履行”方法規(guī)定的其它涉外合同關(guān)系，仍要以“最密切聯(lián)系”原則作指導(dǎo)，以確定其準(zhǔn)據(jù)法。

對于海上貨物運(yùn)輸合同或提單法律關(guān)系，不同國家的法律或國際公約在運(yùn)用“特征性履行”的方法適用“最密切聯(lián)系”原則結(jié)果都不同。如，1975年《德意志民主共和國關(guān)于國際民事、家庭和勞動法律關(guān)系以及國際經(jīng)濟(jì)合同適用法律的條例》第12條規(guī)定，對于貨物運(yùn)輸合同、承攬運(yùn)送合同，其合同應(yīng)當(dāng)分別適用運(yùn)輸人、承運(yùn)人的主營業(yè)所所在地的法律。但也有的法律對運(yùn)用“特征性履行”方法對海上貨物運(yùn)輸合同的法律適用進(jìn)行的推定，規(guī)定了較嚴(yán)格的條件，如歐洲共同體于1980年6月19日在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)的法律適用公約》第4條規(guī)定，貨運(yùn)合同在訂立時，承運(yùn)人的主營業(yè)所所在國也是裝貨地或卸貨地所在國，或者也是托運(yùn)人的主營業(yè)所所在國，應(yīng)推定這個國家為與該合同有最密切聯(lián)系的國家；1986年德國民法實(shí)施法第28條第4款規(guī)定，貨物運(yùn)輸合同得被認(rèn)為與合同訂立時承運(yùn)人的主要營業(yè)地國家有最密切聯(lián)系，如果該國同時也是貨物裝運(yùn)地或卸貨地或收貨人主要營業(yè)地所在國。我國法律則對海上貨物運(yùn)輸合同和提單的法律適用未進(jìn)行推定，因此法院對此類案件在適用“最密切聯(lián)系”原則時仍有較大的自由裁量權(quán)。

“特征性履行”方法畢竟只是適用“最密切聯(lián)系”原則的一種推定的方法，在具體運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則時，仍必須對案件事實(shí)所反映出來的合同要素進(jìn)行全面細(xì)致的分析。客觀地看，所謂“與合同有最密切聯(lián)系的國家”指的是與合同本身有最密切聯(lián)系的國家。但合同本身是由各種合同要素構(gòu)成的，所以上述“最密切聯(lián)系”便只能通過合同要素與一定國家之間的聯(lián)系表現(xiàn)出來。因此我們要用“合同要素分析法”來具體運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則。“合同要素分析法”通常包括兩個部分，即“量的分析”和“質(zhì)的分析”。

1、量的分析

一般來說，對合同要素進(jìn)行量的分析可以分為兩個步驟。第一步確定有關(guān)的具體合同的基本要素總量；第二步，分析這些合同要素在有關(guān)國家中的分布數(shù)量。以海上貨運(yùn)合同為例，其合同的基本要素可歸納如下：

（1）合同的談判地；

（2）合同的訂立地；

（3）提單的簽發(fā)地；

（4）貨物的裝運(yùn)地；

（5）貨物的卸貨地；

（6）合同標(biāo)的物所在地；

（7）當(dāng)事人的住所地（營業(yè)地、慣常居所地）；

（8）當(dāng)事人的國籍；

（9）合同的格式特點(diǎn)；

（10）合同中使用的術(shù)語；

（11）合同使用的文字；

（12）合同中的法院選擇條款；

（13）合同中所約定的支付價金的貨幣；

（14）合同的經(jīng)濟(jì)與社會意義等。

確定合同基本要素的總量是對合同要素進(jìn)行量的分析的基礎(chǔ)，受案法院只有在這個基礎(chǔ)上，才能運(yùn)用“合同要素分析法”作進(jìn)一步的分析。

接下來，就要分析合同要素在有關(guān)國家中的分布數(shù)量，任何一個國際合同，它的要素都不可能集中于一個國家，而只能分布于兩個或兩個以上的國家。假如有這樣一個案件：日本貨主與中遠(yuǎn)公司在廣州經(jīng)談判協(xié)商，訂立了一個貨物運(yùn)輸合同，裝貨港在日本，目的港在中國，提單是中遠(yuǎn)公司的格式提單，是用英文制作的，提單上載有“受中國法院管轄”的條款，支付運(yùn)費(fèi)的貨幣是美元。貨物到達(dá)中國港口后發(fā)生糾紛。在這個案件中，合同要素的分布的情況是這樣的：與中國有關(guān)的合同要素是：合同的談判地、合同的訂立地、合同當(dāng)事人之一的國籍和營業(yè)地、貨物的目的港、合同標(biāo)的物所在地、中國公司的格式提單、合同中的法院選擇條款；與日本有關(guān)的合同要素是：合同當(dāng)事人之一的國籍、營業(yè)地、貨物的裝運(yùn)港；與美國有關(guān)的合同要素是：支付合同價款的貨幣及使用的文字；與英國和其他英語國家有關(guān)的合同要素是：合同使用的文字。上述情況表明，合同要素的相對多數(shù)是集中在中國的，而合同要素的相對少數(shù)則分散在其他國家。在這種情況下，對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”來說，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為：集中于一個國家的相對多數(shù)的合同要素常常具有決定性意義，因?yàn)檫@些合同要素的集中通常就已經(jīng)客觀地表明了：合同本身與有關(guān)國家的聯(lián)系是更多一些的。但是，這一結(jié)論并不具有絕對性，因?yàn)殛P(guān)于合同要素的質(zhì)的分析可能會在某種程度上對這一結(jié)論作出修正。

2、質(zhì)的分析

對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”而言，這些合同基本要素的地位是不盡相同的，有些合同的要素地位較弱，如合同中使用的文字和支付價金的貨幣。有的合同的要素地位較強(qiáng)，比如合同中的法院選擇條款。這是由于合同當(dāng)事人選擇了某一特定國家的法院，這在一定程度上表示他們對該國法律制度的信賴。而且，當(dāng)事人選擇了某一特定國家的法院，這通常就排除了其他國家的法院對該合同案件的管轄權(quán)，使被選擇的國家的法院對該合同案件具有了管轄權(quán)。這種管轄權(quán)使該國法院與該合同案件之間產(chǎn)生了緊密的司法聯(lián)系，這種司法聯(lián)系是其他任何合同要素所不能造成的。

但大多數(shù)合同要素的地位是隨著不同種類的國際合同或同一種類的國際合同發(fā)生不同的爭議而變化的。比如，爭議是關(guān)于合同是否成立，那么，“合同訂立地”或“合同談判地”這樣的合同要素便應(yīng)予以充分注意；倘若爭議是關(guān)于合同履行的，那么，“合同履行地”這一合同要素便應(yīng)給予足夠的重視等等。

通過對合同諸要素的量的分析和質(zhì)的分析，我們會發(fā)現(xiàn)，對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”這個連接點(diǎn)來說，各合同要素的意義是有所相異的。不僅集中于一個國家的相對多數(shù)的合同要素可能具有決定性意義；而且那些地位較強(qiáng)的合同要素也可能具有決定性意義；至于那些分散于不同國家的相對少數(shù)的合同要素，以及那些地位較弱的合同要素，他們一般是沒有決定性意義的。