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篇（1）

論文關鍵詞 民事訴訟法 小額訴訟程序 公正

一、我國建立小額訴訟程序的背景分析

（一）小額糾紛迅速增加

隨著我國社會主義市場經濟的不斷發展，企業和個人更多參與商品買賣和經濟活動，必然會帶來經濟糾紛的增多，其中很大部分是不超過50000元的小額經濟糾紛。諸如北京的王海，河南的葛銳因幾角錢的“入廁費”分別狀告天津某商場、鄭州火車站。河南葛銳訴鄭州鐵路分局案為中國第一例入廁費官司判決，在經過一審、二審漫長的判決之后，終審判決：鄭州市中級人民法院終審判決鄭州鐵路分局返還葛銳0.3元入廁費，并承擔一、二審案件受理費。又如山西一位鄉村中學教師高河垣，在北京一書店買了一本缺頁的書籍，于是當天坐公共汽車返回該書店換書并要求書店承擔其一元錢的公交車費，在遭到拒絕后就為這一元錢公交費打起了艱辛而又漫長的官司，前后耗時一年多，往返北京數次，花費三千余元，雖然勝訴，但只得到了1300元的賠償。

在我國，不少人在自己受到侵害后很難利用現有的訴訟制度維護自己的權益。因為，一方面，對于一般消費者而言，因涉及的損失數額一般不會太大，有些案件中，訴訟成本甚至超過爭議數額本身，這樣就導致“贏了官司賠了錢”的現象屢見不鮮；另一方面，維權、訴訟需要時間、金錢等成本，在高投入、低回報的現實面前，此類糾紛絕大部分都是以消費者忍氣吞聲、自認倒霉收尾的，而這種現象恰恰助長了廠家、商家再次侵犯消費者權益的氣焰，這實際上也造成了一種后果，經營者利用知消費者不愿意承擔高成本維權的這種心理，進行拖、推、閃。但是，此類案件雖然標的額不大，但對普通百姓的日常生活卻有較大影響，案件是否得到及時妥善的解決，一定程度會影響整個和諧社會建設的成果。

（二）民事簡易程序存在的缺陷

民事簡易程序存在著種種不適宜，尤其是在可操作方面存在諸多局限，其中，較為突出的兩點表現在以下兩個方面：第一，簡易程序與普通程序界限不清。在我國，基層人民法院既處理簡易程序案件，也處理普通程序案件，由于缺乏適用簡易程序的專門法院或專門法庭，審理普通程序和簡易程序案件的雙重任務就落到了同一法官身上。同時執法上的隨意性，導致了司法實踐中簡易程序和普通程序的界限不清和混用，出現了簡易程序普通程序化和普通程序簡易程序化的現象。簡易程序適用的邊界不清晰，必然導致兩者之間的混亂，失去了體制的設計意圖。民事簡易程序在起訴條件、法律文書的制作與送達、案件審理方式等方面都與普通程序的案件沒有太大區別。當簡易程序缺失應有的簡易特性時，便會出現價值定位的偏移。

第二，目前我國的民事簡易程序的適用標準過于原則化，較難把握。簡易程序以“事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大”作為適用范圍的界定標準，給司法實踐活動帶來了理解上的困難。最高人民法院對“事實清楚”的司法解釋是指“當事人雙方對爭議的事實陳述基本一致并能提供可靠的證據，無需人民法院調查收集證據即可判明事實，分清是非”；對“權利義務關系明確”的司法解釋是指“誰是責任的承擔者，誰是權利的享有者，關系明確”；對“爭議不大”的司法解釋是指“雙方當事人對案件的是非責任以及訴訟標的的爭執無原則性分歧。” 司法實踐中司法解釋所列舉的案件類型仍不十分詳細，導致在部分基層人民法院隨意擴大簡易程序的適用范圍，基層法院在適用簡易程序時基本上沒有考慮或者說拋開了《民事訴訟法》和最高人民法院的司法解釋對簡易程序的確定標準，除幾類特殊類型的案件外，其余案件均可適用簡易程序。

第三，民事簡易程序因為制度設計上的缺陷導致其不能真正的提高解決民事糾紛的效率。簡易程序是對普通程序的簡化，但是簡化得不是很充分，并且有很多的操作依據上的適用盲點，在實踐中，承辦人員仍是習慣于按普通程序的步驟來駕馭庭審，違背了簡易程序的開庭審理原則。如相關法律規定，當事人雙方可以同時前往到基層法院及其派出法庭請求處理雙方之間的糾紛，基層法院及其派出法庭可以即立即審，也可以另行確定期理日期。如果要貫徹此項規定，就要安排相關即立即審的法官。但實際上，案件基本上都是立案幾天后才移送到承辦人手中，基層法院很少有即立即審的時間，更談不上安排值班法官。

相比民事簡易程序，小額訴訟程序有著很大的不同。首先，小額訴訟程序的的價值追求是高效率和低成本，所以小額訴訟程序對當事人聘用律師訴訟持消極態度，有些國家甚至禁止律師訴訟。其次，小額訴訟程序是一種主張調解的制度。小額訴訟一般采取調解與審判一體化，在審理過程中可通過談話的方式，讓原被告直接對話，法官也不使用晦澀難懂的法律語言，而是積極規勸促成當事人的和解，在聽取雙方當事人的主張之后， 往往會在他們爭執不下時， 直接提出賠償建議。 有一些法院專門設有相關的調解程序，采取類似于訴前調解的主義。最后，在小額訴訟中，法官能夠更為主動的介入，而當事人雙方的對抗受到相應的限制，目的是通過法官的指揮和裁量來縮短訴訟期限，以節省時間、費用和人力。

（三）小額訴訟程序試點的情況介紹

從全國試點工作情況的分析來看，小額速裁的案件主要集中在機動車交通事故賠償糾紛、民間借貸糾紛等案件；結案方式主要以調解、撤訴為主，調撤率遠高于簡易程序和普通程序；審理期限大大縮短；從執行情況，以小額速裁結案申請強制執行的案件數量非常少，個別法院的自動履行率達到百分之百。實踐表明，小額訴訟在方便當事人訴訟、降低訴訟成本、提高審判效率等方面發揮了顯著作用，取得了“一石二鳥”的效果：法官減負減壓減困，群眾省時省錢更省心。

二、現行小額訴訟程序的相關規定存在的問題

修改后的《民事訴訟法》第一百六十二條規定：“基層人民法院和它派出的法庭審理符合本法第一百五十七條第一款規定的簡單的民事案件，標的額為各省、自治區、直轄市上年度就業人員年平均工資百分之三十以下的，實行一審終審。”盡管小額訴訟程序在我國民事訴訟體系中已經確立，但是條款并不是特別完善，也不代表著小額訴訟程序可以在司法實踐中發揮應有的作用。

（一）小額訴訟程序的適用范圍不全面

本次民訴法修改的規定不夠細化，僅在適用簡易程序時對某些小額案件適用一審終審，完全沒有體現出小額案件的需要，對于相關制度也沒有進行規定。對于適用小額訴訟程序的案件的劃分僅以標的額大小為標準是遠遠不夠的，適用小額程序的案件，其訴訟標的較小，但不應僅限于金錢給付的請求。在實踐中還是有個別案件雖然訴訟標的較小，但是案件事實不清甚至錯綜復雜，當事人爭議也較大的。

綜上，為了將適用小額訴訟程序的案件與簡易程序、普通程序進行分類，還是需要從類型上予以確定。在實行小額訴訟程序的國家，幾乎都采用了這種做法。如美國加州小額法院受理的典型案件類型主要有：機動車交通事故賠償、財產損害賠償、不動產業主與承租人和債務方面的糾紛等。

（二）小額訴訟程序如何合理適用不清楚

新《民訴法》中規定了小額訴訟程序案件標的額為起訴標準，如果出現了案件標的額超過了該標準，當事人是否可以選擇適用小額訴訟程序呢？學者在進行小額訴訟調查時，就發現如果以當事雙方均同意適用小額程序為啟動程序的條件將導致程序的空置。因此，我們應當根據中國國情，選擇合適的原則，為小額訴訟程序指明方向。

三、我國小額訴訟程序的完善

（一）細化小額訴訟程序的適用范圍

目前小額訴訟的受案范圍以案件標的額為標準，但實踐中，在一些涉及人身關系或涉訴金額較大，而法律關系單一的案件之中當事人對小額訴訟程序的呼聲不斷高漲。因此筆者認為小額訴訟程序的適用范圍大致可以分為兩類：第一類，輕微事件，即案情較小但其訴訟標的不是小額的事件。該類多為簡易事件，當事雙方并沒有實質上的爭議，應該進行迅速判決，保證當事人的權益。第二類，小額爭議事件，訴訟標的額較小，但不局限于金錢方面的請求，一般與日常生活相關的、在生活中頻繁發生的。

（二）賦予當事人享有對小額訴訟程序的選擇權

小額訴訟程序是遵循費用相當原則為保障當事人的程序利益而設立的，假如當事人不愿使用此程序，法院不應強求。小額訴訟程序的提起當事人應該有選擇權，即對于小額爭議，當事人可以要求法院按小額程序審理，也可以要求法院在審理的過程中使用簡易程序，如果法院按照小額訴訟審理，被告可以申請按照簡易程序進行審理。 這樣可以更好地實現案件的繁簡分流。

（三）明確小額訴訟程序的相關規則

第一，起訴程序的表格化。為了簡化小額訴訟的程序，適用表格化訴狀是有必要的。國外通常是依照小額訴訟程序起訴者的要求，使用表格化的訴訟程序，按相關案件的需要，由法院制作相關文件，供當事人使用。

第二，放寬開庭時間。小額訴訟程序的案件，法院一般在工作日開庭，當事人因工作原因，往往無法按時參加訴訟，如果因為參加訴訟而影響了工作，與小額訴訟程序便民的立法宗旨相違背。

篇（2）

現代民事訴訟制度及其當事人主義訴訟法理，是人類社會訴訟法律文化進步的文明成果。在人類社會始初階段，部落群體或后來的氏族成員個體的利益受到侵害，只能是憑借部落或個人的力量，用“以牙還牙”、“同態復仇”的方式進行自力救濟。這種自力救濟的方式屬于生存競爭的范疇，而不是法律手段。隨著社會分工和生產力的發展，社會分裂為階段，產生了國家與法律，于是以“駕于社會之上”的面目出現的代現統治階級利益的國家權力進行干預的公力救濟取代了自力救濟。這是人類從野蠻社會進入文明社會的社會調整方式的重大進步。以公力救濟代替自力救濟，禁止個人無限制地生存競爭互相慘殺，以維護和平和秩序。可以說，訴訟的初衷與其說是解決當事人之間的糾紛，毋寧說是為了社會和平。 （注：朱塞佩·格羅索著：《羅馬法史》第122 頁（1994年4月，中國政法大學出版社）。）從古羅馬社會的公力救濟的訴訟制度的發展來看，公力救濟的訴訟起初并不是以當事人先有訴訟權利為前提的，當事人能否進行訴訟的權利是經國家準許后才產生的，就是經國家以執政官發出令狀的方法準許訴訟開始，才產生當事人進行訴訟的訴權（action），也就是說未經許可當事人沒有訴權。至于訴訟開始后的其他程序，則是沿用氏族社會末期的仲裁的習慣作法，如采用民選承審員等。到羅馬帝國時期，已有實體法，并且國家控制整個訴訟程序，這反映了羅馬皇權加強，也標志著國家權力壟斷了司法。歐洲中世紀和近代的公力救濟的訴訟程序和制度，基本上是導源于此的。

歐洲中世紀封建專制統治下的司法制度的突出特點是，行政和司法合為一體，國家權力控制整個訴訟并且不受限制。這種公力救濟的訴訟制度適合于維護封建主的等級特權以及人依附于土地的自然經濟的需要。在封建社會末期，由于商品經濟的發展和資本主義經濟關系的成長，新興的資產階級向整個封建專制制度以及與之相適應的國家權力不受限制的司法制度發起了挑戰，強調法治，強調保護人權和限制國家權力。這正是反映了資產階級發展市場經濟的客觀需要。因此，資產階級奪取政權后，根據市場經濟的要求，司法權從行政權中分離出來，建立了獨立于行政機關的近代司法機關及其秩序。從此由國家權力不受限制的公力救濟進展到國家權力受到限制的，重視人權、自由、平等的公力救濟，這是人類社會歷史發展的又一次偉大進步。

市場經濟本身的性質及其政治和法律的要求，簡言之就是：市場經濟是發達的、社會化的商品經濟，它與自給自足的自然經濟、計劃經濟的區別就在于它是一種自由經濟，其基本特征是市場經濟主體的自由、平等。沒有自由、平等就沒有市場。市場經濟對政治和法律的要求，就是反對特權，要求實行法治。作為解決民事糾紛直接維護市場經濟秩序的民事訴訟的現代化，除表現在司法組織體系獨立于行政之外，還在于民事訴訟過程中處理國家權力與公民權利或市場經濟主體的權利的關系上，既要以國家權力保護人權和公民的基本權利，又要防止國家權力被濫用以至侵犯公民的權利。因此，資產階級取得政權以后，根據市場經濟的要求，在實現民事訴訟現代化的過程中，從法理上來看，在國家權力與當事人權利的關系問題上，特別注意正確處理以下兩點：

第一，法院不論是審理民事案件還是刑事案件，從國家對公民行使審判權的國家權力與公民權利的關系來說，法院必須遵守正當的法律程序，保障公民權利和基本人權。資產階級取得政權以后，西方各國都通過憲法的形式確認了公民享有的各種基本政治權利，其中就包括非經正當的法律程序不得對公民進行審判的基本權利。例如1789年法國《人權宣言》第7 條就規定：“除非在法律規定的情況下并且依照法律已經規定的程序之外，任何人都不受控告、逮捕或者拘留。”（注：法學教材編輯部：《外國法制史資料選編》（下冊）第525頁（1982年， 北京大學出版社）。）1791年通過的《美國憲法》修正案第5 條規定：“未經法律的正當程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產”。（注：法學教材編輯部：《外國法制史資料選編》（下冊）第469頁（1982年， 北京大學出版社）。）需要特別指出的是，在近、現代法治國家里把只接受正當法律程序的審判作為公民的基本權利加以規定，其基本精神在于控制國家權力的濫用和保障人權。從一定意義上可以說，沒有正當的即平等的、公平的、公正的法律程序就沒有現代法治。既然是公民的一項憲法權利，所以法院只要是未經正當法律程序作出剝奪公民的生命、自由或財產的判決，就是違法的。總之，法院不論審理民事案件還是刑事案件，必須保障當事人出庭辯論的機會和權利，并公開地在法庭上嚴格按法律程序作出判決。所以，從國家對公民行使審判權時要保障公民的基本人權的國家權力與公民權利的公權關系來說，民事訴訟的現代化和刑事訴訟的現代化兩者沒有區別。

第二，由于法院審理民事案件是以國家的權力來解決民事主體之間的私權利的糾紛，為了保障民事權利主體有除法律明文規定禁止之外的一切民事權利自由處分即意思自治的權利，在民事訴訟中的國家權力與當事人權利的關系上，國家權力要受當事人處分權利的限制和約束，當事人不主張、不爭執的事實，法院不能審判，這一點是民事訴訟與刑事訴訟的根本區別。

市場經濟是平等的主體之間的契約和交換的經濟。國家調整平等主體之間的財產關系和人身關系的法律是私法。在私法領域，國家承認和保護民事主體自由地處分其民事權利。國家為了保障市場經濟正常運轉，除非當事人之間發生沖突或糾紛，禁止國家介入或干預民事主體的處分行為。一旦當事人之間發生糾紛，當一方當事人提起訴訟要求國家保護其權利的時候，盡管根據一方當事人的請求發生了訴訟法律關系，但是，法院在以國家權力解決民事糾紛的過程中，仍然要堅持當事人之間沒有爭執的就不干預的原則，這是現代民事訴訟對雙方當事人之間民事糾紛的基本態度。（注：兼子一、竹下守夫著，拙譯：《民事訴訟法》（新版）第107頁（1995年，法律解出版社）。）這就是說， 法院介入私法領域，以國家權力解決民事糾紛的權力受當事人處分權的限制。因為當事人在訴訟過程中對訴訟標的有處分權，雙方當事人也有權自主解決糾紛。因此，對于雙方當事人所爭的事實，也就是他們之間糾紛的關鍵所在，這一點只能由雙方當事人的意志來確定。（注：谷口安平著：《程序的正義與訴訟》第24頁（1996年，中國政法大學出版社）。）所以，盡管英美法系國家民事訴訟和大陸法系國家民事訴訟在確定爭點的程序和方法上有很大差異，但是依當事人意愿來確定，并以此為前提法院才能介入當事人之間私法領域，并只能對當事人之間沖突和爭執的事實作出判決。這是各市場經濟國家民事訴訟法在國家權力與當事人權利的關系上所采取的共同的訴訟原則。

通過上述現代民事訴訟中的國家權力與公民權利、當事人處分權利與國家權力的關系可以看出，法院雖然擁有對公民行使審判權的國家權力，但也要按法律規定的正當程序行使才是合法的，在這一點上國家對公民的公法上的權力與權利的關系，民事訴訟與刑事訴訟是一致的。但是，在現代民事訴訟中還有一點常常被我們在計劃經濟體制下形成的訴訟觀念所忽略的當事人權利和國家權力的關系。就是在現代民事訴訟中，就代表國家行使審判權的法院與當事人由誰決定被審判的實體內容而言，是當事人決定爭執的事實并加以證明，即當事人是處于支配訴訟的地位，而法院認定事實并適用法律作出裁判的審判權則受當事人處分權的約束，即只能對當事人主張的事實、只根據當事人在法庭上證明的證據材料作出裁判。在這種情況下，當事人確定爭點并證明的權利（right）， 實質上是一種權力（power），國家的權力受到當事人“權力”（power）的限制。（注：郭道暉著：《法的時代精神》第284-285頁（1997年，湖南出版社）。）日本著名民事訴訟法學者兼子一先生就是以法院與當事人在民事訴訟中哪一方具有決定訴訟的實體內容的支配權作為標準來劃分職權主義與當事人主義的。（注：兼子一、竹下守夫著，拙譯：《民事訴訟法》（新版）第68頁（1995年，法律出版社）。）在市場經濟條件下，民事訴訟是以國家權力解決平等主體之間的糾紛，由當事人決定和左右民事訴訟的實體內容，因而形成以當事人確定爭點并證明的訴訟活動為中心的訴訟框架。顯然，這種意義上的當事人主義，就是對市場經濟國家民事訴訟歸根結底是由當事人決定爭點并證明所爭事實這一本質特征的理論概括。這就是與中世紀的職權主義相對立的現代民事訴訟的當事人主義的基本內涵。

我國在計劃經濟體制下形成的民事訴訟法，由于不實行市場經濟、在法理上不承認公法與私法的劃分，所以把法院對民事案件的審判活動視為只是法院代表國家行使審判權的公權行為，而且把法院負責查明案件客觀真實作為訴訟的基本原則，不準許也不可能讓當事人支配或左右訴訟結果。因此，我國民事訴訟適應市場經濟的要求的改革，實質上面臨的正是如何從計劃經濟下形成的以國家權力為中心的職權主義訴訟機制向以當事人權利為中心的當事人主義訴訟機制轉變的問題，這是我國民事訴訟適應市場經濟的要求實現現代化的關鍵所在。

二、現代民事訴訟的當事人主義訴訟機制

現代民事訴訟的當事人主義之所以成為現代民事訴訟的基本法理，是由于其具備了市場經濟條件下使民事訴訟實現其公正和效益的法律價值的基本程序保障。為把握當事人主義法理的基本內涵，進一步分析其訴訟機制是十分必要的。

（一）當事人決定審判對象即爭點并證明所爭事實是現代民事訴訟的基本訴訟機制

現代民事訴訟的當事人主義與中世紀封建社會的職權主義的主要區別在于法院不能既收集調查證據又進行審判同時兼任兩種職權，而只能在當事人決定審判對象即爭點并證明所爭事實的基礎上進行審判。當事人主義這一特點也是現代民事訴訟與現代刑事訴訟在訴訟結構上的重要區別。刑事訴訟是檢察機關代表國家指控犯罪并承擔舉證責任，所以，檢察機關指控犯罪的起訴狀就決定了法院的審判對象，無須聽取被告人的意見。而民事訴訟的原告提起訴訟時所主張的請求及其理由事實并不一定就成為法院經過認定事實并作出判決的對象，因為被告對原告的請求及其理由事實有承認或否認的答辯和防御的權利。如果被告并不反對、不否認原告所主張的請求及其理由事實，也就是說在當事人之間沒有糾紛，那就沒有法院審判的對象；反之，當事人之間對所請求的主張及其理由事實發生爭執，也就是當事人之間有糾紛，法院就要對雙方所爭執的爭點進行裁判。因此，縱觀市場經濟各國的民事訴訟制度，均有刑事訴訟所沒有的由當事人意愿來確定爭點即決定審判對象的訴訟程序。

為了說明這個訴訟機制， 茲舉例如下：原告向被告提出返還借款100萬元的請求，并提出如下理由事實：（1）原、被告之間簽訂了借款合同；（2）原告按著合同規定已把100萬元交付給被告；（3 ）已到被告返還借款期限。在此情況下，不管是英美法系國家民事訴訟還是大陸法系國家民事訴訟，至少可以設想當事人之間確定爭點可能有如下幾種情況：第一種情況是，由于被告承諾原告的請求和理由事實而達成調解，或者由于被告對請求全面爭執，結果原告撤訴而終了訴訟；第二種情況是，被告先自認原告所主張的三個理由事實，然后卻提出已經償還借款的新的事實主張。那么這個訴訟的爭點即審判的對象就是被告所主張的償還事實是否存在。而對原告所主張的三個請求理由事實，由于被告承認也就成為雙方沒有爭執的事實，當然就無需加以證明。被告所主張的已償還借款的事實，就不只是簡單地否認原告所主張的權利存在的事實，而是以已償還的新的事實，主張原告的返還借款的請求權利變更或消滅，所以對這一事實應由被告負舉證責任，即應由被告用證據加以證明；第三種情況是，對這一案件，如果被告否認原告所主張的原告同被告簽訂合同的事實，并且主張原告提出的合同書是偽造的，法院審判對象即爭點就是合同書這一書證的制作是否真實。那么對合同書的真實性，就應由提出書證并主張其權利存在的原告負舉證責任。原告為了證明合同書的真實性，也可以申請簽訂合同時在場的證人出庭作證，或者用其他間接證據加以證明。必要時，大陸法系國家法院根據當事人申請或依職權對合同書進行鑒定。對這一同一個案件，根據當事人之間爭執點不同，還可以確定其他的爭點和證明對象，并由此產生出不同的審判對象和訴訟結果。

總之，在當事人與法院之間由誰決定訴訟的內容即審判對象和證明的事實的問題上，如果法院把起訴一方的請求及其理由事實作為審判對象，那就等于法院既決定審判對象又進行裁判，而當事人在訴訟中就處于無權影響和左右訴訟的地位了。反之，由當事人的意愿來決定，那就是當事人在訴訟中起主導作用，而法院是受當事人決定的約束。因而，在民事訴訟中，當事人有無決定審判對象既爭點的權利，就成為區分當事人主義的與職權主義的最實質性的標志。

（二）當事人決定所爭的事實的權利與承擔證明責任相統一的訴訟機制

當事人既然有權同對方爭執并決定法院審判的對象，相應地也承擔對所爭事實的證明風險責任，訴訟才能正常運轉。如果民事訴訟沒有當事人決定審判對象的權利與當事人自己承擔證明其所爭事實的責任相統一的訴訟機制，那么在訴訟程序上就不僅不能平等地保護訴訟主體的權利，而且會由于當事人濫用處分權而使當事人主義的訴訟機制遭到破壞。這種當事人決定爭點與當事人承擔的訴訟風險統一起來的訴訟機制就是當事人的舉證責任即證明責任。這種責任并不是由于當事人提起訴訟而產生的責任，而是在當事人之間確定爭點即明確應該證明的事實后產生的責任。所以，舉證責任是當事人主義的重要內容。

民事訴訟是平等主體之間的利害沖突和爭執，當事人之間所爭執的主要事實的舉證責任，不能采用像刑事訴訟那樣由指控犯罪的公訴人即原告一方負舉證責任。刑事訴訟是公訴人代表國家指控犯罪，當然應由公訴人一方承擔舉證責任。公訴人不能證明被告人有罪，法院就作出無罪的判決，所以，在刑事訴訟中不存在公訴人承擔舉證的風險責任的問題。但是，民事訴訟是雙方當事人依據各自的利益決定爭什么不爭什么事實，所以，在民事訴訟中，如果出現雙方當事人所爭執的事實不能被證明即出現真偽不明的情況，則應當由雙方當事人平等、公正地分擔因真偽不明而敗訴風險的舉證責任。對當事人之間這種舉證責任的分配問題，一般都由各國實體法規定。其基本原則是由主張權利存在的一方當事人，承擔該項權利發生的主要事實的舉證責任；由主張對方當事人所主張的權利變更或消滅的一方當事人承擔該項權利變更或消滅的主要事實的舉證責任。由于二戰后出現保護環境及保護消費者等現代型訴訟，雖然各國對此有例外的規定，但作為基本原則仍然為各國所采用。因為，它不僅能保持當事人在訴訟中的平等地位，而且也符合當事人之間的實際利害關系，有利于調動當事人舉證的積極性以查明案件的客觀真實。

（三）當事人主義訴訟機制，從程序上保證使法官在訴訟中站在中立的立場上作出公正的判決

當事人主義訴訟機制，既然是由雙方當事人確定審判對象并證明所爭的事實，所以法院只能是站在中立的立場上來評價和判斷當事人對所爭事實證明的結果。并且，根據當事人在法庭上提出的可視性證據資料來認定事實和適用法律作出判決。這種訴訟機制就使法官同當事人之間保持著等距離關系，從而就割斷了因法官權限過大而產生的當事人對法官的依附關系。也就使當事人真正感到訴訟的勝負取決于當事人自己的努力，因而他才會去找律師協助打官司，才能把主要精力放在當事人之間確定爭點、收集證據、交換證據以及舉證活動上面，而沒有必要熱中于找門子、拉關系。正因為由當事人確定爭點并證明所爭事實在訴訟中起決定的作用，而法院在訴訟中處于中立的地位，所以法官才不會因手握裁判權而成為當事人說情甚至賄賂的目標，從而在訴訟程序上保障了法官作出公正的判決。目前，在我國訴訟法學界有一種觀點認為，英美法系國家法官之所以站在中立的立場上作出判決，是因為在法庭上采用交叉詢問的庭審方式的結果，這是一種誤解。法官在開庭審理中能站在中立的立場上裁判，并不是一個純粹的詢問方式方法問題，而是由以當事人為中心的訴訟機制所決定的。所以，大陸法系國家民事訴訟即使采用直接發向的職權詢問方式，但由于采用當事人主義訴訟結構，法官仍然是站在中立的立場上作出判決。反之，如果不采取當事人主義訴訟機制，而只在法庭上模仿外國的詢問方式，其職權主義實質也是不會變的。

（四）當事人主義訴訟機制有利于發現客觀真實并允許法官協助當事人辯論

現代民事訴訟之所以采用當事人主義訴訟原則，并不是不重視或反對發現客觀真實。實際上當事人主義訴訟機制，為發現真實提供了比職權主義訴訟更廣闊的空間和可能性。西方各國發現案件的客觀真實的作法是以保證雙方當事人積極參加訴訟為主，法院協助當事人弄清案情，主要采取以下幾種措施：

1.以當事人收集證據并證明的訴訟活動為中心的訴訟結構，給律師訴訟提供了廣闊的空間。從當事人主義訴訟本身來說是以雙方當事人具有平等的訴訟能力為前提的，因此，英國、法國和德國等國家都采取強制律師訴訟制度，以保證當事人主張、舉證的同等訴訟能力。美國和日本等國家雖然沒有采用律師強制制度，但都規定只有律師才能擔任訴訟，并且法院查明案件的客觀真實主要靠雙方當事人律師的作用；

篇（3）

中圖分類號：DF5

文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2016）12-084-02

黨在十八屆四中全會中強調變立案審查制為立案登記制，最高人民法院在最新民事訴訟法解釋（以下簡稱《民訴解釋》）中對立案登記制作出了進一步規定。本文擬對該制度在司法實踐中存在的主要問題及其原因進行分析，并對其改革的基本走向作一粗淺的探討。

一、立案登記制改革的背景

我國民事訴訟立法實行立案審查制。當事人的須同時具備四個條件，第一，與本案有直接利害關系；第二，有明確的被告；第三，有具體的訴訟請求和事實、理由；第四，屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。在民事訴訟理論上這些條件被稱為“實質要件”。另外，民事訴訟法還規定了的形式上的條件，即，應當向人民法院遞交狀，并按照被告的人數提出相應的副本，書寫如有困難的，可以口頭。按照我國民事訴訟立案制度的要求，只有原告的經審查符合上述“實質要件”和“形式要件”的前提下，法院才能受理。而且，與此相配套，法院內部還設有專門負責對案件是否符合條件進行審查的立案庭。立案庭的職責就是對當事人的進行審查，對于符合民事訴訟法規定的條件的，則會在7日內予以立案，對于不符合條件的，則會在7日內裁定不予受理。實踐中，法院通常會給當事人釋明，如當事人不接受，法院才會作出不予受理的裁定。某些案件可能會在立案之后才發現不符合條件，法院則會作出駁回裁定。

審查立案制能夠阻止那些不屬于法院主管、受訴法院管轄、原告不適格的案件進入訴訟程序，從而可以防止因為原告的濫訴而給法院造成不必要的負擔，同時也可以減少因為原告的濫訴給被告帶來的損害，保證了審判的實效性。但不可否認，也帶來了諸多的問題。其一，從訴訟原理上來說，法院審判權行使的時間起點應該始于訴訟程序啟動之后，而審查立案制卻要求法院在立案階段即訴訟程序還未啟動之時就對案件的實體問題展開審理，這種訴訟之前開始的審理程序不僅在其正當性和正義性上存在疑問，還會進一步使真正的庭審程序陷于虛化。此外，法院對實體問題的審理應該遵循辯論原則的要求，給予當事人雙方充分陳述和辯論的機會，法院據以審查的訴訟資料應該來源于雙方當事人。而按照審查立案的制度設計，關于條件的審查，法院只需單方面聽取一方當事人的意見，而不是在雙方充分辯論的前提下判斷有關條件的事項，這無疑違反了程序正當性和正義性的基本要求。其二，對于應否受理民事，法院不僅要審查“形式要件”，還要對原告是否適格、案件是否屬于法院受案范圍、受訴法院是否有管轄權等實體問題進行審查，對這些問題的調查和審理需要一定的時間和程序，將其置于短暫的審查階段顯然并不合適，尤其在此階段，法院據以審查的依據僅僅只有原告提交的有限的訴訟資料，審查的準確性難以保證，不可避免會將一些本應受理的案件拒之門外，也就發生了我國司法實踐中“難”的現象。此外，我國法院案多人少的矛盾和法院內部對結案率的績效考核壓力也迫使法院對立案的審查更加嚴格，甚至開始出現人為控制立案，從而減少立案數量，提高結案率的情況，“難”現象進一步加劇，甚至逐漸發展成嚴重影響司法公信力的社會問題。

就是在這種背景下，黨在十八屆四中全會中要求改革法院立案制度，將審查立案制改為登記立案制，對法院依法應該受理的案件，做到有案必立、有訴必理，切實保障當事人的訴權。2015年1月30日，最高法院《民訴解釋》，進一步明確規定了登記立案的具體程序。為使登記立案改革落到實處，最高法院還專門制定了《關于人民法院登記立案若干問題的規定》，立案登記制隨即在全國法院普遍推行。

二、立案登記制的司法現狀

單從字面上理解，登記立案似乎意味著即登記，登記即立案。但從最高法院《民訴解釋》第208條的規定來看，登記立案并非普通民眾理解的就會登記，登記就是立案。從《民訴解釋》第一款規定來看，法院在接到當事人提交的狀后，對當場能夠判定符合民事訴訟法規定的條件的，應當登記立案；對當場不能判定是否符合條件的，應當接收材料，并出具注明收到日期的書面憑證。從《民訴解釋》第二款規定來看，如果當事人提交的狀存在需要補充必要相關材料的，法院應當及時告知當事人并向當事人釋明，當事人補齊相關材料后，法院應當在7日內決定是否立案。《民訴解釋》第三款規定，立案后發現不符合條件或者屬于民事訴訟法第124條規定情形的，裁定駁回。

顯然，在立案登記制下，法院受理案件仍然是有條件的，而且條件就是現行民事訴訟法第119條規定的條件，即上文所述的“實質要件”，所謂登記，也僅僅是對當場能夠判定符合條件的予以登記并立案，對于當場不能判定是否符合條件的，法院只是接收其材料，登記并非立案，法院仍須在7日內審查并決定是否立案。由此可以認為，司法改革推進下的立案登記需要審查的內容與立案審查制并無實質性的改變，審查的程序也基本不變，現行立案登記制本質上與立案審查制并無二致，不同的只是在法律文本上更加強調當事人的訴權保障，法院的釋明須更加具體，對當事人的救濟措施更加可行，也就是說，立案登記制改革其實側重的是對司法實踐中違法不立案、拖延立案等司法不當行為進行遏制，并未觸及我國立案制度在立法上的缺陷。

三、立案登記制的改革走向

既然現行立案制度的缺陷主要在于在的條件中設置了實質性條件，并要求法院把是否滿足該實質性要件作為受理的法定條件，一個可行的辦法是對這種實質審查進行淡化甚至是去“實質化”，即法院在立案階段的實質審查向形式化審查轉變，只對實質要件進行形式上的核對，如果形式上符合現行民事訴訟法規定的條件，法院就應當接受當事人的訴狀，當場予以登記并立案。形式化審查的合理性在于案件只有在登記立案后，訴狀送達給被告，在雙方當事人攻擊防御的爭議局面形成之后，被告才可能對原告的提出抗辯，法院也才能以中立者的身份對案件作出裁判。但問題又回到了本文的起點，我國立法規定的條件嚴苛，在審查中需要判斷原告與本案有直接利害關系、案件屬于法院受案范圍和受訴法院管轄等問題，僅僅是一般性的“核對”是難以完成的，立案審查要做到“去實質化”實際上相當困難甚至是不可能，否則現行民事訴訟法規定的條件就如同被虛置，沒有立法依據的司法行為顯然與程序正義的理念背道而馳。

立案登記制的初衷在于最大程度地接受當事人的訴求，使依法應該受理的案件能夠做到有案必立，有訴必理，徹底解決“難”的問題，保障人人享有通過法院解決糾紛的權利。而作為一種訴訟行為，其實質是啟動民事訴訟程序，對于當事人的訴訟請求是否屬于法院裁判的范圍、是否屬于受訴法院管轄、當事人是否適格、訴訟請求是否成立等應該是在訴訟程序啟動之后才予以審理的問題，單純地啟動訴訟程序才是的功能定位，沒有必要將上述實質要件置于立案階段進行審查。也就是說，對原告起V條件的設定應當盡可能簡化，只要狀載明當事人的基本信息、訴訟請求以及請求所依據的事實和理由等足以確定當事人和訴訟請求，能夠使訴特定化的必備條件就可以，因為這是法院行使審判權的基本前提。當然為了平衡公正與效益價值，防止無意義的訴的發生，對于請求所依據的事實和理由與訴訟請求的關聯性也應當明確化，只要通過訴狀的記載能夠初步判斷當事人提出訴訟請求的合理性即可。這些事項并不復雜，因而法院完全可以不經雙方當事人辯論僅憑原告一方提交的訴訟材料即可做出是否予以登記立案的判斷。如果原告的訴狀中沒有記載上述事項，法院可在釋明后要求當事人予以補正。

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中圖分類號：D925 文獻標識碼：A

一、刑事鑒定證據制度的概念與意義

鑒定證據是指具有專門知識的鑒定人員通過科學方法、運用專業知識對案件當事人提出的證據進行司法鑒定，得出科學客觀的鑒定意見，稱作鑒定證據。鑒定人員在對證據鑒定之前，通過對案件事實的客觀判斷，以書面形式或者專家證言的言辭方式進行陳述，實質是通過對事實判斷后形成的客觀意見。證據的基本屬性包括：客觀性、關聯性以及合法性。對證據的鑒定無一例外的應具備這些屬性，因為它屬于法定證據。對證據的客觀性鑒定要求材料設備與意見應與實施情況一致；對證據的關聯性不僅要求證據本身與案件事實存在關聯性，能對案件起到證明作用，而且要求鑒定材料設備、鑒定原理、鑒定意見之間具有內在的因果聯系；鑒定證據的合法性要求其形式和實質內容都應合法，例如鑒定人應具有法定的鑒定資格，鑒定機構應具有對證據鑒定權的法定資格。

鑒定證據制度在刑事訴訟中具有重要的價值，不僅影響著刑事訴訟的公平與效率，保護當事人合法權益，同時也在一定程度上解決了專業難題，從而查明案件事實，弄清證據與案件事實之間的關系，合理有效的解決專業事實的爭議問題，最終實現司法公正。因此，對證據的科學鑒定也是在證據制度中最有效、最可靠、最有利的證明方法。

二、鑒定證據制度在新刑訴法及其解釋中的體現

在2012年頒布新《刑事訴訟法》并于2013年1月1日起正式實施的大背景下，最高人民法院、最高人民檢察院以及公安機關分別公布了對《刑事訴訟法》的相關解釋，并都在證據一章中對鑒定意見的審查等內容予以詳細規定說明，對在案件審理過程中，如何科學、客觀、準確的采納鑒定意見具有重大意義。

（一）新《刑事訴訟法》中的相關規定。

新《刑事訴訟法》將“鑒定結論”改為“鑒定意見”；規定當事人享有對鑒定意見的質證權，當事人可以聘請專家輔助人輔助質證；取消省級人民政府指定醫院的鑒定權；對鑒定意見存在質疑，當事人有權提出申請對證據進行補充或者重新鑒定；確立鑒定人出庭作證制度，強化對鑒定人的人身保護，具體表現在：增加公訴人、當事人或者辯護人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭，鑒定人應當出庭作證。經法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見則不得作為定案依據；對于危害國家安全犯罪、恐怖組織犯罪等案件，鑒定人因在訴訟中出庭作證其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當采取如不公開個人信息、不表露外貌、聲音、對其近親屬進行專門且有針對性的保護性措施，維護鑒定人的人身安全。

（二）《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》中的相關規定。

最高人民檢察院在2012年11月22日公布的《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》中規定了鑒定程序、鑒定費用以及多重鑒定、違法鑒定的法律責任等問題。規定鑒定程序的啟動由檢察長批準，并由檢察院技術部門有鑒定資格的人員進行，對于確實有必要聘請其他鑒定人員的須經鑒定人的所在單位同意；檢察院應為鑒定提供必要材料，不得強迫或暗示鑒定人員做出某種鑒定；對于提供虛假鑒定應當承擔法律責任；檢察機關可以對鑒定意見予以審查，確有必要的可以補充鑒定；對于提出重新鑒定要求的應由請求方承擔鑒定費用，鑒定過程中違反鑒定程序的，費用則由人民檢察院承擔。

（三）《公安機關辦理刑事案件程序規定》中的相關規定。

公安部2012年12月13日公布的《公安機關公布的辦理刑事案件程序規定》中規定：鑒定證據的啟動程序需經縣級以上公安機關負責人批準后并制作鑒定聘請書，由具有專門知識的有鑒定資質的相關人員作為鑒定人對案件證物進行鑒定；對于作出的鑒定意見偵查人員應當予以審查，對于予以采納的鑒定意見應當告知案件的當事人；在鑒定意見存在明顯遺漏、不完整或有新的證據并對案件影響重大等情況下應補充鑒定；在違反鑒定程序、鑒定機構不合格、鑒定意見依據不足或有關材料被毀損的情況下應當予以重新鑒定；在重新鑒定的情況下應當另行指派或者聘請鑒定人。

（四）最高法院關于適用《刑事訴訟法》的解釋中的相關規定。

2012年12月20日最高人民法院公布了《最高人民法院關于適用的解釋》。其中關于鑒定證據制度的相關解釋主要表現在鑒定意見的審查與認定中，解釋中重點規范了鑒定意見應著重審查的內容以及鑒定意見不得作為定案根據的情形。規定在鑒定人不具備法定資質、不具有專業職稱、材料被污染或與樣本不一致、缺少簽名蓋章、與案件待證事實沒有關聯性等情況下的鑒定意見不得作為定案的根據。

（作者：燕山大學文法學院 訴訟法學專業研究生）

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在我國職權主義訴訟結構下，以審判權為重心，雖然鑒定制度的修改起到了限制法官強大職權的作用，但職權主義訴訟傳統的改變不是一蹴而就的。雖然新修訂的民訴法中，當事人擁有了主動開啟鑒定程序的權利，并得對鑒定意見進行質證，但這只是賦予了當事人從程序上、形式上保障鑒定的公平公正，對專門知識一無所知的當事人縱使享有提出疑問的質詢權，但真正要發現其中的瑕疵幾乎是不可能的 。所以，要想保障當事人的主體地位，需要專家輔助人制度予以配合。

2013年1月1日開始實行的《民事訴訟法》，于鑒定后面增加了專家輔助人，該制度一定程度上是對鑒定制度的補充和完善，是保障鑒定意見客觀真實的手段，因此專家輔助人制度在我國現行的法治環境下是有存在的必要性。但筆者認為法律對于該制度規定的過于原則，存在下面幾個疑問：一是誰有資格成為專家輔助人；二是輔助人的權限如何；三是專家輔助人意見的性質定位如何等。我國可以借鑒日本以及我國臺灣地區民訴法中規定的輔佐人制度，分析兩者的差異，對其合理的成分予以吸收，以解決專家輔助人制度存在的問題，實現其與鑒定制度的完美結合。

一、 專家輔助人的資格問題

我國《民事訴訟法》中，專家輔助人必須是有專門知識的人。日本《民事訴訟法》并沒有強調必須是具有專業知識的人，只是強調了輔佐人對當事人有輔助作用即可。但有日本學者認為，所以認為輔佐人應該是具有某一領域專門知識的人。 根據我國臺灣地區“民事訴訟法”第七十六條，輔佐人到場必須經法院許可，只要是有意思能力，無論何人都可以成為輔佐人。

日本的民訴法中雖然沒有規定輔佐人是具有專門知識的人，但在實踐中大多是特殊領域的專家、技術人員。我國法律則明確規定了作為專家輔助人須具有專門知識，并且放置于在鑒定制度之后，這體現了立法者希望當事人能夠借助專業人員的協助實現對鑒定人鑒定意見的充分質證的立法意圖。該處的輔助人也只有是專業人士才有能力對專業性、技術性的鑒定意見提出異議或意見，才能夠協助當事人更清楚地了解案件事實。如果允許一般的任何人都可以成為輔助人的話，如果是不具有任何的專門知識的人，即使是委托其成為輔助人，對鑒定人的鑒定意見也無法提出任何具有實際意義的意見，對當事人也不可能提供任何實質性的幫助。如果當事人委托的輔助人不是針對鑒定人的鑒定意見進行質詢，而是簡單地幫助自己進行訴訟活動中的其他事項，那么現行民訴法中的訴訟人制度就完全可以實現這一功能，就沒有必要再予以重復地規定輔助人制度了，從這個角度分析，當事人的輔助人應當是具有專門知識的人。至于該專家輔助人是不是可以由具備鑒定資格的鑒定人擔任，法律并未予以詳定。既然該專家輔助人必須擁有專門知識，當然可以由具備鑒定資格的鑒定人擔任，但不可能是本案的鑒定人，具備鑒定資格的鑒定人可以受托出庭，就案件的專業性問題協助當事人進行質證，該專家輔助人此時不具有鑒定人身份，其對鑒定意見提出的意見也不具有鑒定意見的性質，其對當事人的輔助也不是鑒定，所以，具備鑒定資格的鑒定人接受當事人的委托對其進行輔助并沒有違背“鑒定人由鑒定機構統一管理，鑒定人私下不能接受鑒定”的法律規定。

我國臺灣地區是將輔佐人是與人制度規定在同一章，即使是具有律師身份的人也存在不具備某種專業知識的情況，需要專家予以協助，即輔佐人的輔佐， 因此，在臺灣民事訴訟過程中輔佐人應當在大多數情況下也是由具有專門知識的人擔任。

二、專家輔助人的地位和性質問題

我國專家輔助人的權限是針對鑒定鑒定意見進行質詢。而我國臺灣地區民訴法中輔佐人的權限不限于此，輔佐人是輔佐當事人行使權利的人，凡是當事人或訴訟人在期日內可以為的訴訟行為，輔佐人都可以進行。日本《民事訴訟法》第六十條第三款規定，如果當事人或訴訟人沒有立即撤銷或更正輔佐人的陳述，則視為其自己所作的陳述， 從中可以看出，在期日中，當事人或訴訟人的所有陳述同樣都可以由輔佐人代為做出，只要未被撤銷或更正，就被視為當事人本人作出的陳述。我國能否借鑒日本、我國臺灣地區相關規定擴大專家輔助人的權限呢？筆者不贊同，不同的制度具有不同的法治背景，我們不能盲目地引進外國的體制，需要結合我國司法實踐的具體情況進行法治建設。我國專家輔助人制度的設立是專門針對鑒定制度的配套制度，其目的是為了最大程度地實現鑒定意見的客觀真實，促進鑒定程序的完善。而日本和我國臺灣地區的輔佐人制度的設置則應該是訴訟人制度的配套制度，是為了完善人制度。如果擴大專家輔助人的權限賦予其可以代為當事人或訴訟人所為的任何行為，那么專家輔助人就異化成了訴訟人，就會出現與訴訟人的交叉重疊，這樣會導致法律體系內部的混亂。

在日本關于輔佐人的性質學說上也存在著分歧，一種觀點認為輔佐人是人的一種，另一種觀點將輔佐人的陳述視為當事人本人的陳述。但通說認為輔佐人是訴訟人的一種，不是簡單的當事人的陳述，而且其發言效果歸屬于本人。從輔佐人作為訴訟人的角度看，當然可以代為當事人的一切訴訟行為。 在日本及我國臺灣地區通說認為輔佐人是訴訟人的一種，那么輔佐人偕同當事人或訴訟人于期日出庭可以代為當事人的一切訴訟行為，包括承認、放棄訴訟請求，但在輔佐人時，不得超越人的權限實施其無權實施的訴訟行為，而輔佐人于期日在法庭上所為之行為，凡沒有被立即予以撤銷或變更，即視為當事人、訴訟人自己實施的訴訟行為，這種行為的效力是法律上的擬制，其效力與訴訟人實施的訴訟行為的效力后果及于當事人本人是不同的。

根據我國《民事訴訟法》第七十九條的簡單規定，沒有具體明確專家輔助人的性質以及其行為效力如何，綜合民事訴訟法的整個結構體系可以明白，首先，專家輔助人不可能像日本、臺灣地區的民訴法中規定的輔佐人為訴訟人的一種，我國的專家輔助人不應該是訴訟人，訴訟人是基于當事人的意思自治產生的，無需經過法院的特別許可，而且訴訟人的委任一般是為當事人（當然不包括訴訟人）提供法律方面的幫助，訴訟人通常情況下是由律師擔任的。專家輔助人的產生雖然也是以當事人的意思自治為前提，但必須經過法院的許可后才能出庭。一般情況下，訴訟人在當事人不在場的情況下可以單獨出庭實施訴訟行為，而專家輔助人則在當事人不到庭時就不能參與訴訟活動，專家輔助人也只有在當事人在場時才能對當事人起到輔助的作用。從立法的目的和意圖角度分析，我國設立專家輔助人制度并不是為了從法律知識領域為當事人提供幫助，而是在涉及到案件中的專業性問題方面為當事人予以協助。

專家輔助人在法庭上對鑒定意見提出的意見在證據法中應如何定位是一個值得探討的問題。第一，專家輔助人對于專業問題的意見不同于鑒定人出具的鑒定意見，其不是法定的證據種類，只是可以幫助當事人對專業性很強的鑒定意見進行質證，發現其中存在的錯誤以動搖法官對鑒定意見的信賴，以免法官將錯誤的鑒定意見作為裁判的基礎予以采納。第二，該專家輔助人的意見也不同于證人證言，證人證言是證人就過去其所經歷的案件事實向法官所作的陳述，只能是有關案件事實的陳述而不能摻雜任何個人的觀點和看法。專家輔助人對于專業問題提出的建議是針對案件發生后其中涉及到的專業性問題作出的建議，是利用自己的專業知識就某一問題闡述自己的意見，當然帶有該輔助人的主觀性認識。證人因其本身與案件之間存在著特定的邏輯關系而具有不可替代性，而專家輔助人關鍵在于是否具有專門知識，是與鑒定人一樣具有可替代性。綜上分析，專家輔助人對鑒定意見提出的意見是作為言詞性證據存在的，可以作為當事人陳述的一部分進行定位，既然專家輔助人的陳述視為當事人本人的陳述，那么該專家輔助人就是當事人能力的延伸，其提出的意見應當是作為主張的當事人陳述的延伸，即該輔助人提出的意見作為當事人“意”的表示， 需要該輔助人通過邏輯推理、證明該意見的真實性、可靠性，而不是作為證據方法的當事人陳述的“知”的表示能夠直接用于證明案件事實。

三、專家輔助人的權限問題

我國《民事訴訟法》第七十九條對專家輔助人制度進行了規定，而沒有規定其應在訴訟中負擔的義務。根據日本、我國臺灣地區民訴法關于輔佐人規定，專家輔助人應負有以下義務：一是專家輔助人應于期日在當事人偕同下出庭；二是專家輔助人對于專業問題的意見應以口頭的方式向法官進行陳述；三是專家輔助人應針對鑒定意見或案件的專業問題運用自身的專業知識發現其中的缺陷、錯誤或提出自己的意見；四是專家輔助人應當尊重訴訟期日的規定，于法定期日履行義務。

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一、構建、完善民事訴訟立案登記系統性配套法律制度的必要性

（一）民事訴訟立案登記制度的客觀積極意義

1.就現實意義而言，民事訴訟立案登記制度在很大程度上改變了長期以來一直存在于司法實務中的“立案難”的問題，原因在其能夠最大限度的抑制民事訴訟立案階段不當的人為因素對立案當事人積極意志的妨害，減少立案的法外條件、門檻及程序性要求。而法外的條件、門檻及程序性要求過多正是立案審核制度下民事訴訟立案工作的顯著特征，其背后掩藏的不當人為因素妨害正是造成民事訴訟長期“立案難”的根本原因。2.就民事訴訟制度體系發展規劃而言，民事訴訟立案登記制度能夠加速革除民事訴訟中立案、審判、執行三方“地方割據”造成司法低效率的積弊，并有力推動構建以審判為中心、以審判為統領的民事訴訟制度體系深層次改革。3.就法治的社會效果、進程而言，民事訴訟立案登記制度有利于著力減少當事人訴累，降低其訴訟成本，保障其訴權，在一定程度上又節約了民事訴訟立案階段的司法資源，客觀上體現司法的經濟、效率、效益原則。而推行民事訴訟立案登記制度也有利于深入貫徹司法終極性的法治原則，強化法制化手段解決社會糾紛的力度，強化司法權威，必將全面和深入推動國家、社會的法治化進程。

（二）民事訴訟立案登記制度的自身缺陷及衍生問題

1.民事訴訟立案登記制度的實施，意味著將在立案階段，對訴訟當事人訴權的審查由形式審查取代實質審查，程序性審查取代實體性審查。這種轉變在客觀上將導致人民法院受理一些不具有法律意義的社會糾紛，浪費有限的司法資源。2.在缺失訴權監督制度的情況下，極有可能誘發并放縱惡意訴訟等濫訴行為，無疑將侵害應訴當事人合法權益，危害司法公正、效率，浪費有限的司法資源，嚴重背離立案登記制度設計初衷。3.在缺失相應的司法釋明制度的情況下，極有可能增加欠缺法律知識、素養的案件當事人對司法活動的誤解，降低司法活動與裁判結果的公信，削弱司法審判活動權威。如在大量涉農民事訴訟案件中，有相當多的當事人，在樸素的社會公平觀念驅使下堅定地認為法院于立案階段的受理行為是對其訴權的默示認可，而法院在審判階段裁決駁回其的裁決是無法接受的。隨之而來的往往是無謂的上訴或無休止的。4.在缺失更大規模和更高質量水準的審判法官隊伍（而非遠離審判的行政法官）保障的情況下，迫于強大且繁重的審判任務壓力，優良司法審判活動將被瑕疵司法審判活動逐步代替，個案裁判質量將出現整體性明顯下滑，最終導致人民群眾對瑕疵不斷的司法審判、執行活動滿意度降低，殃及司法公信力。

（三）在堅持司法公正的前提下追求司法效率

是完善民事訴訟立案登記制度的源動力基于司法活動的專業性、技術性、復雜性、綜合性，以及司法實踐中審判庭法官的裁判案件能力、水平、素質相比立案庭司法工作者要明顯高一些的現實情況，于民事訴訟中采用立案登記制度顯然有利于保障真正的司法者去決定是否受理糾紛、如何裁判糾紛、怎樣解決糾紛，最終通過普遍性提高司法活動的質量來落實法治社會對司法公平和公正的要求。但遲來的公正有時又是一種新的不公正。故民事訴訟立案登記制度自身的缺陷及其衍生出的問題，決定了在對其放縱自流或缺失制度性補充設計的情況下，必然無法滿足法治社會對司法活動的效率性要求，致使司法的公正性大打折扣。為此，通過系統性的配套法律制度建構以期不斷完善民事訴訟立案登記制度，是我國司法實踐長期發展的必然結果，是深化民事訴訟法治化的必然選擇。

二、民事訴訟立案登記系統性配套法律制度體系的框架設計

（一）堅持以審判中心主義的司法理念作為基本指導思想

司法的本質是查明法律事實，解釋并適用法律解決法律糾紛。而查明法律事實的過程即為“審”，解釋并適用法律的過程即為“判”，自然的審判活動構成了司法活動體系的核心，而其他司法活動無非是對審判活動的補充、完善或延伸。故審判中心主義司法理念系建構并完善民事訴訟立案登記系統性配套法律制度體系的基本指導思想。其要求民事訴訟法律制度體系的設計、建構應當圍繞著審判活動來展開，并防止民事訴訟中其他司法活動對審判活動的妨害，防止其他司法職權及行政權力對審判職權的妨害和僭越，防止非法治的外部人為因素對獨立司法審判的干擾。于立案階段，審判中心主義則要求防止和減少非法治的人為因素對個案依法登記立案的干擾，減少對個案立案以“內部規定”的形式人為設立法外的條件、門檻及程序性要求，減少對立案材料進行實質性審查及對立案活動進行實體性審查。

（二）堅持“形式審查”、“程序審查”，反對“實質審查”、“實體審查”

司法實踐中，一些法院立案庭的工作人員經常對民事訴訟個案當事人的立案材料進行實質性審查，特別是在當事人不在場由律師立案的情況下，不僅審查立案材料中主要證據的形式、來源等，還會核查人的資格證件真實性，更有甚時，還會審閱立案材料中存在的疑似“病句”、“怪句”、“錯別字”等。此外，一些立案庭的工作人員基于曾經的審判工作經歷或其他法律認知，超出管轄權、訴權等基本的程序權力（或權利）①的范疇對民事訴訟立案活動進行實體審查，如審查時效、訴的個數與訴的合并、單個證據的效力等問題，預測案件審判結果并勸誘當事人撤訴等。民事訴訟中對立案材料進行實質審查、對立案活動進行實體審查無疑限制了當事人訴權，增加訴累，誘發不同法律工作者群體之間的爭執，貶損司法機關聲譽，削弱司法的公正性和公信力。為此，人民法院立案庭應當嚴格依據《民事訴訟法》第119條、120條、121條之規定對當事人或其人提交的立案材料進行形式審查，即只查明法定事項的有無、是否齊全，避免查及法定項目的真實性、合法性及效力問題。同時，由其對立案材料附帶性的進行程序性審查，主要查明民事訴訟參加人是否適格，當事人是否符合法律針對個別案件規定的特殊條件等。②

（三）堅持司法釋明與司法調解相結合，減少“法外的條件、門檻及程序性要求”

我國民事訴訟中并沒有施行強制的律師制度，相當一部分嚴重欠缺法律知識與訴訟能力的當事人獨自參加了整個訴訟，致使訴訟結構失衡、訴訟結果失信、司法活動無效率，導致司法釋明現象③在我國司法實踐中大量存在。同樣，為保障立案登記制度的有效實施，建構相對完善的立案登記系統性配套法律制度體系，應當深入探索建立規范、有效的立案管轄釋明權制度，通過縝密的辨法析理，中立的答問釋疑，細心的勸解引導，以縮小訴訟參加人的認知差異、平衡控辯雙方訴訟能力差距、增強司法活動的公信力等。另外，立案登記制度下的民事訴訟審判活動如果僅是走程序審案子、下判決結案子、拒再審推糾紛，則立案登記制度便很難有效實施。因此，在民事訴訟中貫徹執行民事司法調解制度，有利于節省司法資源，緩和訴訟當事人之間的沖突情緒，降低審判結果的司法執行成本。再輔以高效的司法釋明制度，必能案結事了，息訴息訪。立案審查制度下長期累積下來的關于立案的“法外的條件、門檻及程序性要求”需要經過一系列制度設計及出臺相應的規范文件予以保留、轉化或廢止。其中，對于明顯違反《民事訴訟法》第119、120、121條規定且不符合司法實踐要求的理應堅決予以廢止；對于具有一定司法實踐理性考量的可以在嚴格限制其范圍的前提下予以保留，并及時出臺相應的制度及規范性文件加以規范；對于具有一定司法實踐理性考量但又欠缺效率的立案程序性要求應當及時予以轉化為更加理性的安排，以減少訴累。

（四）明確惡意訴訟等濫訴情形下的審查職責與法律責任

濫訴現象是不完善的立案登記制度所衍生出的一個典型性問題。而《民事訴訟法》第112、113條以及《民事訴訟法解釋》第315條第2款將“惡意訴訟”界定為當事人之間或被執行人與案外人之間惡意串通，通過訴訟（含執行異議之訴）、調解、仲裁、執行異議等形式侵害他人合法權益或規避法律（含法律文書）明定義務的行為。[1]但司法實踐中也大量存在當事人單方通過訴訟、調解、仲裁、執行異議等方式惡意損害對方當事人或他人合法權益，惡意規避法定義務的行為。無視或放縱惡意訴訟等濫訴行為必將貶損實施立案登記制度所帶來的社會效益，故應當加強立案階段的形式審查和程序審查職責，針對惡意訴訟規定更加嚴厲的法律責任，同時給予受惡意訴訟危害之私權和社會公益以充分必要救濟。

三、民事訴訟立案登記系統性配套法律制度體系的制度設想

（一）構建民事訴訟立案登記釋明權制度

民事訴訟立案登記釋明權制度是立案庭司法工作人員依據法律和經驗，針對嚴重欠缺法律知識、法律素養、訴訟能力的當事人，特別是在未聘請人單獨的情況下，就立案相關法律制度、法律事項、法律問題、法律風險等進行的解釋、說明、引導活動，旨在防治濫訴，減少非理性訴訟。但該制度的建構必不得僭越和妨害審判庭審判職權正當行使，故對該制度下釋明主體、條件、程序、范圍、形式、效力的理論構思均應是非常審慎的。具體而言，行使該釋明權的主體應為立案庭而非立案庭的司法工作人員，即釋明權決定只能以立案庭的名義作出，而接受立案庭司法釋明的主體只能是明顯欠缺法律知識、法律素養、訴訟能力的案件當事人。受案法院立案庭據以決定釋明的條件是案件當事人的欠缺訴的必備要件，或者案件當事人存在惡意訴訟等濫訴的較大可能。釋明決定的作出與送達程序可參照判決、裁定的相關程序性規定予以確定。釋明范圍在立案登記制度的大背景下，不宜做擴張解釋，應僅限于案件當事人的訴權、委托權、立案知情權等基本的程序性權利及人民法院的管轄權范疇。釋明權決定原則上以書面形式送達受釋明的案件當事人，必要時可以同時輔以口頭的形式就釋明決定中法律專業術語作出釋明，同時要嚴格禁止立案庭司法工作人員單獨以口頭形式向案件當事人作出或傳達釋明決定。另外，為防止立案庭登記釋明權僭越或妨害審判權，釋明決定中應當明確載明“釋明決定所記載的釋明內容對案件當事人的行為不具有任何強制拘束力”。

（二）構建庭前訴權質辯制度

于濫訴情形下，無論應訴當事人本地應訴還是異地應訴均有可能不當增加其訴累，而異地應訴尤為甚之。為有效減少濫訴行為給應訴當事人帶來不必要的巨大訴累，可借鑒管轄權異議制度設立庭前訴權質辯制度———即允許被告針對人民法院已經受理的民事訴訟案件，在舉證期限內就原告的瑕疵訴權提出書面異議，由合議庭進行書面審查或組織庭前訴權爭議質辯后，于正式開庭前作出具有終極性效力的裁定。為防止因庭前訴權質辯制度而新增非必要訴累，該裁定可以施行一裁終裁。為使個案訴權爭議與管轄權爭議有效區隔，可將訴權爭議的內容嚴格限定在訴訟雙方主體資格是否適格、法律或司法解釋是否對該類案件的訴權作出明確的禁止性限制等兩個事項之內。就庭前訴權質辯的裁決結果而言，若異議成立則裁定駁回原告，反之則裁定駁回被告訴權異議。

（三）設立針對“法外的條件、門檻及程序性要求”的專項督查制度

為了有效清理民事訴訟立案階段長期存在的“法外的條件、門檻及程序性要求”，必須依托建立行之有效的專項督查制度實施長效監管。可以由各省高級人民法院設立專門的立案監督督導辦公室，專職負責對省域范圍內的各級法院的立案違法情況予以年度例行性普查和日常隨機性個別抽查，并結合社會公眾對各級法院立案違法情況的投訴、反映等線索，重點清理不符合實施立案登記制度要求的各項“法外的條件、門檻及程序性要求”。各立案監督督導辦公室也可以定期將查明的典型性立案違法情況、清理工作成就和進展情況及時予以公示，指導和規范下級法院的立案工作。就當前民事訴訟立案改革的需要而言，可以在今后相當一段時間內將立案違法情形的清理情況作為省級以下各級人民法院分管立案工作領導的年度業務考核指標之一，實行一票否決制。

（四）完善民事訴訟不同階段訴權司法審查的裁判形式、裁判內容

若將立案登記制度視為是對立案階段材料和行為司法審查的絕對禁止，或是僅憑借一份合格的狀完全就能，其錯誤也是顯而易見的。[2]因此，基于有嚴格限制的立案司法監督權，人民法院立案庭首先應當全面接收當事人的材料，填寫相應的立案登記表格，向當事人出具接收材料清單。④其次，應當在合理期間內對當事人的材料和行為嚴格依據《民事訴訟法》第119條、120條、121條進行形式審查和程序審查。最后，應當根據審查結果向當事人送達民事訴訟立案決定書、補交立案材料通知書或民事訴訟不予立案決定書。其中，送達民事訴訟不予立案決定書的應當在決定書中同時告知不予立案的理由。另外，個案中人民法院組織的合議庭在審判階段可以對原告的訴權進行審查，對不符合《民事訴訟法》第119-121條規定且無法補正的瑕疵訴權案件、違反《民事訴訟法》第112條、113條以及《民事訴訟法解釋》第190條第2款、第315條第2款規定的惡意訴訟案件，可以做出駁回原告的民事裁定。對于惡意訴訟情形人民法院可依職權追究原告或原被告雙方相應的法律責任。

（五）明確列舉濫訴行為的典型情形，完善認定程序、法律責任形態等規定

《民事訴訟法》第112條、113條及《民事訴訟法解釋》第190條第2款、第315條第2款僅是粗略的描述了惡意訴訟等濫訴行為的內涵，將虛假訴訟依照惡意訴訟的相關規定處理，并沒有明確列舉司法實踐中常見的濫訴行為類型。這使得前述規定的針對性和可操作性大大降低，特別是濫訴行為中“惡意”的認定、案外人合法權益、國家利益、社會公共利益的認定、法律文書確定的義務的認定均賦予了人民法院審判庭較大的自由裁量權，使得濫訴行為的認定會出現司法不統一的情況。為此，可以通過修訂《民事訴訟法解釋》，增設司法實踐中常見濫訴行為的類型條款，以增強法律的針對性、適用性、實用性。在立案登記制度下允許人民法院對已受理案件中的涉嫌濫訴行為依職權進行司法審查，可以對立案階段原告基本不受限制的訴權進行事后的有限約束，對司法公平、公正及他人合法權益也是一種保障，并不違法相關立法的精神。就現有立法而言，雖明確規定了特定濫訴情形的補償性民事賠償責任，及人民法院對濫訴行為的司法監督處罰措施，如罰款、拘留等，也涉及了濫訴行為的刑事責任問題，但立法對一般濫訴行為致害時的民事責任及其責任形態沒有作出任何相應規定。而且，對于一般的濫訴行為僅給予司法處罰措施或追究其刑事責任，其對遭受經濟和精神雙重損害的受害人來說是不公平且無濟于事的。為此，相關立法應當進一步增設一般濫訴行為致害情形下的民事責任條款，并強調對一般濫訴行為的司法監督處罰措施及追究其刑事責任不免除違法行為人依法應承擔的民事責任，且民事責任應當優先于其他性質的法律責任得以實現。對于如纏訴等惡意訴訟行為無端增加受害人大量不必要的訴累，給其精神造成損害的，也應當允許受害人提起精神損害賠償之訴。最后，應當允許個案合議庭在公正裁判案件所必要時可以援引和適用《侵權責任法》中其他形態的侵權責任，如公開賠禮道歉等。

（六）依托網絡建設省域范圍內立案信息互聯互通制度

由于人民法院系統司法信息互聯互通平臺尚未有效建成，在以往區域立案信息閉塞、登記不完善的情況下，經常會出現本地或異地重復立案。司法實踐中，為了確定相關法律文書是否生效，還需要原承辦案件的司法人員以私人名義于相應法律文書上簽寫效力說明文句。這些都增加了案件當事人有形或無形的訴累。為此，應盡快依托網絡建立省域范圍內的人民法院司法信息內部互聯互通平臺，著力就立案信息的登記、內部、查閱、管理維護等建立相應的人事、財務、管理維護等制度。

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一、高職院校法律專業實訓教學的現狀

（一）尚未充分重視實訓教學

當前很多高職院校法律專業教育還是對理論教學比較重視，對實訓教學缺乏關注，不注意培養學生的自主性，學生基本理解了法律內容，但是卻與實際應用嚴重分離，導致學生被教條法理束縛，亦不能培養學生綜合法律素養，對未來工作中出現的法律問題無法全面理解，進一步對學生領悟和應用法理造成影響。

（二）需要完善傳統實訓教學

傳統形式的模擬法庭教學仍是目前高職院校法律專業實訓教學采取的主要方法，對學生來講表演式模擬法庭審判只是簡單的背誦，是一種對審判流程簡單了解的方式，通過記憶對基本訴訟流程進行掌握。雖然教師與學生都認為這一方法十分簡便且具有一定的成效，但是這種教學方法只能在既定的框架內幫助學生學習，學生無法深刻剖析案件更加不能編寫法律文書。學生不能很好發散思維，直接造成在今后的工作中不能有效處理突發問題。

（三）專兼結合的教師隊伍需要不斷加強

積極組建專兼結合的教師團隊，這也是高職院校聚集主要教學資源，改革教學方式，全面提高人才素養的主要方式。高職院校法律專業在加強建設專兼結合教師隊伍的過程中，還是出現了無法解決的問題，教師結構缺乏合理性。雖然職業院校也在努力聘請一些行業、企業中的專業人才，可是他們實際承擔的教學工作很少，直接影響了教師結構。高職院校的專任教師，由于缺乏實務部門的工作經歷，不能深入了解行業、企業情況，極大程度限制了高職法律專業教育的可持續發展。

（四）校企合作深度不足，缺少互動性較強的實踐教學平臺

當前，高職院校法律專業教學在校企合作方面缺乏深度，無法獲得最佳的教學效果。一是，雖然已經組織教師深入實務部門掛職鍛煉，聯系行業、企業開展法律研究和咨詢等相關活動，但是由于缺少廣泛的參與范圍，很多教師只是到實務部門走過場，不能有效提高教師的實踐水平。二是，在實訓基地建設過程中不能高度結合法院、檢察院、律師事務所等機構，資源無法實現共享。

二、高職院校法律專業訴訟法實訓教學特點

（一）加強學生的社會責任感

高度的社會責任感和正義感是法律職業者必備精神，以刑事訴訟法實訓教學為例，刑事訴訟涉及的案件和當事人非常特殊，通常在刑事訴訟中不能保證被告人的合法權益。目前，在不斷完善刑事訴訟的過程中，有關研究者陸續提出個體利益優先原則，也就是在刑事訴訟中優先考慮被告人利益，公正亦然成為刑事訴求中最為重要的價值取向。在程序法范疇內涵蓋了刑事訴訟，一方面程序自身必須高度滿足公正要求，另一方面，刑事訴訟的結果必須符合實體法律的公正要求。在這一前提下，刑事訴訟法實訓教學，教師應當重點培養學生正確的價值理念，積極強化他們的社會責任感。

（二）實訓教學牽涉的角色

體現出多元性以行政訴訟法實訓教學為例，行政訴訟過程涉及行政主體和行政相對人，原告作為行政管理相對人，其訴訟主張主要是請求人民法院審查行政機關或法律法規授權的組織所作出具體行政行為是否合法的問題。所以相比較而言，其實訓教學涉及的內容比較廣泛，同時表現出多元化的特點，其中，被告只能是行政機關或者法律法規授權的組織，因此其在庭審過程中，被告的法定代表人或人的主要責任在于法庭提供足夠的證據來證明自己的行為的合法性，因此，被告在庭審中其表現出又與刑事訴訟的公訴人身份有近似的角色，如果被告方無法舉出足夠證據證明自己的行為合法，或者沒有在法律規定的時間內提交證據，就承擔敗訴的風險。

（三）實訓基地體現出廣泛性

針對學生實訓教學專門設置且與理論教學高度契合，最大程度保證學生掌握專業技術的有關要素綜合體，即實訓基地。具體劃分為校內與校外兩個方面，發揮主要作用的是校外實訓基地。在實訓過程中，訴訟法實訓教學就可能有許多當事人以及行政機關、社會組織等參與進來，因此，在建設訴訟實訓教學校外實訓基地的過程中，不僅涉及了法院、律師事務所等，還要包括看守所、監督等基地。

三、提高高職院校法律專業訴訟法實訓教學有效性的措施

（一）注意強調講授的藝術性

講授法具體是教師通過口頭語言，向學生傳授有關知識，并且對學生智力積極開發。我們已經逐步拋棄了公式化的講授方式，希望在講授過程中凸顯藝術性和啟發性，活躍實訓教學課堂范圍。教師在講授時需要注意這些方面：一是盡量壓縮講授內容，不要出現“滿堂灌”問題，教師通過少講與精講為學生提供大量自主學習機會。訴訟法學課程的基本知識都需要教師科學引導，從而為學生建立一個學習平臺。二是合理點撥，在講授過程中點撥也講究學問，教師即便講授的內容短小精湛，也必須重視分寸，不能全部灌輸給學生，要鼓勵學生獨立思考問題，最大程度發揮其主動性，提高教學效果，培養學生的學習興趣。三是教師在講授過程中注意情趣，使學生更加愉快的學習理論知識。

（二）科學應用案例教學法

在教學中案例教學法體現為兩種形式：一是利用實際案例進行分析，闡述法律基本概念與原則，實質上這也是舉例教學法，具體是指教師在教學過程中舉出實例同時研究有關的案例，此時將教學作為主體，教師通過解析案例或是引導學生分析案例開展教學，很明顯不同于將學生作為主體的案例教學法。二是借助于基本法律內容和準則全面研究案例，這也是所謂的案例教學。訴訟法亦是程序法，主要是為了有效培養學生的實踐操作能力，因此可以頻繁使用案例教學法積極開展訴訟實訓教學，幫助學生更好地掌握理論知識。當學生形成扎實的理論基礎之后，應當認真整理案例材料，引導學生利用這部分知識點，查閱有關資料，獨立分析案例獲得結論。這時，學生已經成為課堂主體，不但提高了學習的自主性，更是幫助他們增強了實踐能動性，在教學過程中很好地融合了理論與實踐內容，全面完成了訴訟法實訓教學任務。學生借助案例教學法更加全面地了解法律實踐，更加熟練的應用理論知識解決實際問題，同時也提高了學生的法律意識。值得注意的是，案例教學法只是一種比較具有代表性的教學方法，只有與其他教學方法密切配合，才可以取得事半功倍的效果。案例教學法對教師的要求很高，教師應當積極參加司法實踐，對司法實務持續關注，在大量案例中嚴格篩選與教學相關的案例。案例可以來自于一部分典型案例，也可以是最近產生的經典案例。教師應當耐心開展案例教學，同時盡量防止出現教師自己解析案例的問題。另外，教師應當根據有關原則全面培養學生的職業素養，聯系案例開展教學工作。

（三）全面開展模擬法庭

高職院校法律專業開展訴訟實訓教學時可以最大程度發揮模擬法庭的輔助作用。模擬法庭教學，認真篩選實際生活中的案例，分別設計公訴人、法官等角色安排學生扮演，模擬一個接近現實的庭審場景，嚴格根據訴訟法的有關要求，開始模擬審判。在英美法國家可以劃分為兩種形式，即模擬法庭與辯論技巧。通常前者是低年級學生的必修課程，也是全體法律專業學生都要參加的法庭模擬培訓。辯論技巧課，則是為那些將來想要從事出庭律師工作的學生設置的高級培訓課。學生在模擬法庭，在教師的幫助下對一些法律事實問題的有效解決。同時學生還要培養庭審之前與開庭時的法律意識。學生結合自身角色特點，選擇不同的角度審理案件，并且努力為自身角色爭取最好的結果。旁聽的同學也可以在觀看的同時了解庭審相關知識，教師作為制造模擬法庭教學者，充分發揮輔助作用。正是由于模擬法庭可以提供更加真實的訓練，與實踐更加吻合，得到了大量的普及推廣。

（四）積極建設實訓基地

學校與法律服務單位積極合作構建校內實訓基地，利用實訓環境的設定確保實訓教學工作的全面開展。1．模擬法庭配套設施審判人員席、原告席、被告席、證人席、書記員席，同時配置了證人室、羈押室、被告人通道、會見室、提審室等；設置了展示證據儀器、音控裝置、攝影機、監控體系、多媒體設施；設計了安檢門、法槌、法袍等。2．殘疾人法律援助工作站學校與殘聯合作建立工作站，重點訓練學生法律職業技能。主要是由教師構成的為殘疾人提供法律援助專家隊伍，建立科學的運作機制，通過學生法律服務團體，緊密聯系社區和司法等，安排學生向社區街道宣傳法律制度，開展一些法律咨詢活動。學生通過扮演司法工作者審理案件，不但增加了知識還將法律服務提供給殘疾人。結合法律專業工作崗位具體需求分別建立了校內和校外實訓基地，與法院、檢察院等多個部門統一簽訂實訓基地協議，學生可以全面了解崗位制度與管理方式，充分體會職業人員的資格標準，對所在單位工作內容準確把握。可以選擇在律師事務所和企事業單位建立校外實訓基地，為將來學生參與法律服務工作積累經驗，在今后執業過程中正確認識律師、企業法律顧問和當事人之間形成的聯系以及彼此形成的法律責任，了解需要遵守的工作原則。通過對崗位技能有組織和計劃的實行訓練，有效培養了學生的法律專業技能、交流溝通能力，從而獲得最佳的實訓效果。實訓基地的建立確保了順利開展課程學習。

（五）利用校企合作平臺，建立雙師型法律教師隊伍

專業法律教師一方面已經通過國家司法考試取得法律職業資格證書，相應具備了律師職業資格，法官、檢察官出任任職資格，并且由司法部門統一頒發。在其他行業與單位中開展與法律有關工作的任職資格憑證。另一方面需要教師在司法實務部門積累一定的工作經驗，結合教師自身情況與教學要求，向司法實務部門定期分批的派送專職教師開展鍛煉，或者直接聘請司法部門的法官、檢察官或律師事務所律師作為兼職教師。只有教師擁有一定的文化知識水平、較好的教學科研能力，以及利用專業化實踐技術對學生創業提供科學指導，這才與雙師型教師要求積極相符。

四、高職院校法律專業訴訟法實訓教學評價

第一，實訓教學有利于學生將理論知識更好地應用到實際工作中，提高了學生使用法律知識的能力，從而可以更好地解決實際問題，真正達到了學習預期目標。第二，實訓教學將學生轉變為學習的主人，徹底解決了被動學習的問題。學生在參與案件的過程中，需要對扮演的角色利益全面思考，科學分析案件，努力獲得最好的結果。法官角色必須堅持中立，客觀了解事實，找到案件牽涉的法律條款，充分理解法律精神，只有這樣才能在裁判中保持公正性；檢察官角色，移送案件時必須對嫌疑人的證據慎重處理，編寫檢控內容，采取合理的詢問技巧；律師角色，一定程度維護了委托人的合法權益，對事件情況全面了解。學生能夠獨立分析問題，使學生更加積極地投入到學習中。第三，實訓教學培養了學生的邏輯思維能力。利用總結歸納資料，找出問題掌握證據。借助邏輯推理對問題原委進行分析，獨立思考案件，提高了判斷力。在法律文書編制的過程中，可以提高寫作水平。另外，學生利用實訓教學還可以培養自身的組織能力。實訓整個過程都需要學生分組完成。小組長主要負責安排角色，做好排練活動，組員之間必須保持密切交流合作才可以達到任務要求。

五、結束語

高職院校法律專業主要是培養專業的實用型人才，其訴訟法實訓教學是十分關鍵的內容，這也是提高學生專業水平和社會活動能力等整體素質的科學方法。通過本文分析可知，訴訟法實訓教學有利于高職學生提高自身的法律專業水平，有利于將來從事法律工作的相關學生擁有豐富的理論知識，還可以直面各種社會問題。因此，對于高職院校法律專業訴訟實訓教學研究具有巨大的現實意義。

參考文獻：

［1］喬寶杰．論高校法學人才培養模式的改革與創新［J］．中國高等教育，2016，（23）．

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1 基本概念的闡釋

1.1 民事訴訟模式的概念

“訴訟模式”這一概念在國外是沒有的。可以說，使用“模式”一詞概括某一訴訟法律制度的基本特征及其構成要素，是我國訴訟法學者在研究民事訴訟體制上的“創新”。一般來講，民事訴訟模式是以模式分析的方法，來研究不同國家民事訴訟制度的基本特征及其總體差異。對其概念究竟為何，以張衛平先生為代表，提出了“體制特征概括說”。他認為，此處使用“訴訟模式”這一概念，意在概括民事訴訟體制的基本特征，闡明各個具體訴訟制度之間的異同，同時對影響同類模式的訴訟體制形成的外部因素進行分析。

筆者認為，民事訴訟模式，就是對某一民事訴訟制度之宏觀樣態進行概括，從而以模式分析的方法揭示各民事訴訟制度的基本特征及其總體差異。它以構成民事訴訟制度的基本要素為內容。

1.2 民事訴訟模式的劃分

在民事訴訟法學領域，通常認為由兩種類型的基本模式，即當事人主義與職權主義。這是基于當前世界上的兩大法系，即英美法系與大陸法系在民事訴訟制度上的區別而進行的劃分。“在兩大法系，訴訟模式因受法律傳統、陪審制度等各種因素的影響而采取了不同的訴訟模式，即英美法系實行當事人主義（Adversarial system），而在大陸法系采取了職權主義（Inquisitorial system）。”

當事人主義，是強調當事人主導與控制的訴訟模式。它具體表現為訴訟的啟動、維持和展開均依賴于當事人，法官在訴訟中屬于消極中立的地位，僅負責案件的裁判。在這一模式下，當事人所負義務，包括取證、舉證、質證、證據價值之陳述、向對方發動攻勢等。與此相反，法官則不能主動依據其職權收集證據、自行確定審理對象、歸納案件爭議點等。在采取古典辯論主義的國家，法官甚至只能按照當事人陳述進行判決，即使這樣的陳述是不清晰、不完整的。“按照美國學者儒本的概括，當事人具有三個特征：即裁判者的中立性、形式的程序規則、當事人負責提出自己的案件及挑戰對方的案件。”這時，訴訟實際上成為了一種完全由當事人進行的攻防競技賽。

職權主義則完全是另一種情況，它主張法官才是對整個訴訟掌握主導權的角色。“純粹職權主義訴訟模式的特征是（1）法官推進訴訟進程；（2）法官主動依職權調查證據，可以主動詢問被告人、證人、鑒定人并采取一切必要的證明方法；（3）采不變更原則，案件一旦訴到法院，控訴方不能撤回，訴訟的終止以法院的判決作為標志。”如今雖采用純粹職權主義的國家已經基本消失，但在改良后的職權主義模式下，法官仍被賦予了比當事人主義更多的權力。比如，法官仍可依職權對案件事實展開調查，進而對證據進行評價并最終決定是否采用；法庭依職權調取的證據無須進行質證；在審判過程中，法官有權就案件事實直接向當事人詢問等等。

2 民事訴訟模式移植中需要考慮的問題

在傳統訴訟法律階段，前后誕生于羅馬法庭的彈劾主義和糾問主義，即為如今當事人主義與職權主義的雛形。它們經過英、法、德等國家的移植和改良，轉而被美洲、亞洲等地區與國家吸收借鑒，從而形成如今的現代訴訟法律模式。可以說，法律移植成為促進傳統訴訟模式向現代訴訟模式轉化、至今仍推動其不斷發展的中堅力量。

然而，并非所有移植國都能取得和被移植國一樣的社會效果。成功的法律移植需要一定的政治、經濟、文化條件，這些條件直接影響移植的成敗。因此，在移植過程中，移植國需要對其進行審慎考慮：政治體制的差異可能會導致被引入的訴訟模式的失效、偏離甚至扭曲，繼而產生反效果；經濟的疲軟，又或許會使其成為移植國不堪重負下食之無味棄之可惜的“雞肋”；而文化傳統的鴻溝，則更有可能在移植過程中造成嚴重的社會排斥反應，最終導致移植失敗。

因此，欲成功進行法律移植，必須充分考慮本國的政治、經濟、文化條件。這些條件反映出移植國對其所移植制度的接納能力，為移植成功的可能性評估提供必要的參考。而為修正這些條件上的差異所帶來的不良影響，對原有訴訟模式進行一定的改造與取舍即成為必要。

3 我國民事訴訟模式的選擇

在我國的審判改革之初，就有學者發出吸收“當事人主義”、去除我國法院“超職權主義”的呼聲。有的學者則因地制宜地提出了“協同型民事訴訟模式”的理論，強調當事人和法官應本著對案件真實的發現這一共同目標的追求，協作推進訴訟進程。而原最高人民法院副院長在2007年則在其某一主題發言中，提出了“和諧主義民事訴訟模式”的命題。這些理論，都為我國民事訴訟模式的移植與“中國化”提供了參考。

然而在這之中，筆者較傾向于張衛平教授的觀點。張衛平教授認為，協同主義是對協動主義的誤讀，而協動主義實際上是對古典辯論主義的修正，修正并不是變革，其實質還是屬于當事人主義。時至今日，我國民事訴訟模式盡管仍留有前蘇聯的職權主義類型的影子，但一系列的司法改革卻顯示出弱化法院職權、強化當事人作用的趨勢。我國的民事訴訟模式仍要以當事人主義的構建與職權主義的解構為方向。

而從法律移植的角度來看，我國已初步具備移植當事人主義模式的條件。首先，改革開放使我國確立了市場經濟體制并在隨后取得了巨大的成功，經濟實力增強。其次，價值觀念隨著經濟的發展，發生了極大的變化。它主要體現在使傳統的“和合性文化”混入了對抗性因素，公平競爭、手段正當、效益原則等逐漸成為得到社會普遍認同的價值觀念。最后，這一場改革由政府推動，反過來也對其產生了極其深遠的影響。政府的執政觀念轉變，為契合吸引投資這一經濟目標，政治環境得到極大改善。筆者認為，移植的過程雖然是漸進式的，但其過程的緩慢并不意味著移植必然難產甚至失敗。

4 結論

當事人主義的移植，實質上就是當事人主義的“本土化”過程。正如學者所言，“任何具有積極意義的進步首先產生于對自我問題的深刻認識與自我路徑的理性設計”。我國是一個當事人程序權利和程序意識嚴重匱乏的國家，審判改革的重心，依然應為褪去從前的絕對職權主義模式，朝著構建當事人主義模式的目標邁進。

參考文獻

[1]張衛平. 民事訴訟基本模式：轉換與選擇之根據[J]. 現代法學， 1996（06）.

[2]王利明. 司法改革研究（修訂版）[M]. 北京： 法律出版社， 2001. 具體參見該書第九章審判方式的改革， 第二節.

[3]同上。

篇（9）

1民事舉證責任的內涵

在民事證據法律制度中,舉證責任又稱證明責任,它包含兩個方面的內涵:一是從提供證據或者行為意義的立場來把握舉證責任,即提供證據責任、行為責任或主觀舉證責任。它是指對利己案件實體事實,提出該事實的當事人有責任提供證據加以證明。在民事訴訟中,不管是原告還是被告,只要提出了利己的案件實體事實,在通常情況下對此事實就得承擔行為舉證責任,所以承擔行為舉證責任的直接原因是提出了利己的案件實體事實;二是從說服法官或者結果意義的角度來看待舉證責任,即說服責任、結果責任或客觀舉證責任。它是指在法庭審理終結時(此時法律所許可的證明手段已經窮盡),案件實體事實真偽不明,提出該事實的當事人應當負擔對己不利的判決(敗訴)后果。舉證責任應包含兩個內涵,即行為責任和結果責任。行為責任和結果責任是舉證責任內涵不可或缺的組成部分,二者之間是表和里、形式和內容、程序和實體、動態和靜態的關系。在民事訴訟中,舉證責任首先直觀地表現為提供證據的責任,主張法律要件事實的一方當事人當提供了一定的證據后,案件事實就應趨向明了,對方為此須提出反證來削弱本證的證明力。

反證提出后,主張某一事實的一方當事人就得提供新的證據以證明要件事實的存在。當事人提供證據并不是盲目無據的,它總是與實體法上的責任要件聯系在一起的,它總是圍繞著法律要件事實主張和舉證的。換言之,行為責任以結果責任為基礎和前提,當事人提供證據的訴訟行為必然指向實體權益歸屬,因此,結果責任可以為當事人舉證(即行為責任)確定方向,提供動力。結果責任作為一種潛在的不利后果,促使當事人積極承擔行為責任。從這個意義上說,行為責任的承擔是以結果責任為前提的。當事人充分承擔行為責任,就意味著案件實體事實的真實性得以證明(達到了證明標準),從而擺脫了結果責任的承擔。當事人(原告)提出訴訟請求,就應有責任提供或主張支持其訴訟請求的案件事實(即主張責任)。通常情況下該事實主張者有責任提供證據證明該事實(即行為責任),法院只有對當事人所主張的事實和所提供的證據進行審查以決定是否作為判決的根據。若當事人未能證明其主張的事實而此事實仍然真偽不明的,則意味著該當事人沒有說服法官采信此事實,據此法官可以駁回當事人的訴訟請求。換言之,當事人的主張、要求作為法院判決基礎的訴訟資料(事實和證據),應由當事人負責收集并向法院提供。

2民事舉證責任的分配

2.1分配的一般原則———“誰主張誰舉證”舉證責任分配是民事訴訟的核心,同時也是民事訴訟理論中最具爭議的問題。其核心在于,究竟應當按照什么樣的標準來分配舉證責任才既符合公平、正義的要求,又能使訴訟較為迅速地完成。通常情況下,舉證責任應當由主張權利的一方當事人來承擔,即“誰主張、誰舉證",這是舉證責任的一般性原則。既然誰主張、誰舉證,那么,舉證責任的分配就應依當事人的主張而定。主張是權利或法律關系存在、變更或消滅的事實,以及民事權益遭受侵犯或發生爭議的事實[1]。主張可分為事實主張和權益主張。在民事訴訟中,事實主張與實體權益爭議及其處理密切聯系,當事人對特定事實的主張旨在通過司法裁判取得爭議實體權益上的特定效果,其實質是待定事實處于真偽不明時承擔不利的訴訟后果。“一項事實主張,只會產生一個結果責任。”[2]這就決定了事實主張在訴訟法和實體法上的重要意義,并為舉證責任分配的一般性原則的運用提供了可靠依據。現代社會,僅依一種標準來分配舉證責任是不夠的。例如,在一些特殊侵權案件中,僅遵循此原則就會影響公平,于是就有了舉證責任倒置和其它一些原則。因此,合理選擇舉證責任分配原則就是在實現實體一般公正的前提下綜合考慮各種因素、參酌各種學說來解決舉證責任的適當分配問題[3]。“出于制裁違法行為,平衡雙方當事人的責任以及促進程序效益等價值考慮和政策衡量,立法者總要適當的將舉證責任分配給當事人雙方,并非由一方當事人單獨完成。”于是,舉證責任倒置和其它一些民事舉證責任分配原則就應運而生了。

2.2舉證責任分配的特殊原則———舉證責任倒置舉證責任倒置在理論界爭論很大。一些學者認為,舉證責任倒置從表面上看,是原來由對方(或己方)舉證,倒置由己方(或對方)舉證,舉證責任的主體發生了變化。從邏輯上講,倒置必須以正置為前提,但何為正置呢?我國理論界尚未就此達成共識,在此情況下,自然無從“倒置”[4]。因此,仍應認為這是正常的舉證責任分配。舉證責任倒置是“誰主張,誰舉證”原則的例外。因此,所謂“正置”就是指“誰主張,誰舉證”,而舉證責任倒置正是相對于這一“正置”原則而提出的,是與“誰主張,誰舉證”相對應的概念,二者相輔相成、互為補充,構成了完整的舉證責任分配體系。我國民事訴訟法第六十四條確定了“誰主張,誰舉證”的一般性原則,作為“誰主張,誰舉證”原則的例外,舉證責任倒置的情況是客觀存在的。在民事訴訟中,舉證責任既不固定于原告,也不固定于被告,而是根據當事人訴訟地位以外的因素來決定的[5]。其目的是讓距離證據更近、更有能力收集證據的當事人來承擔舉證責任。它既是公平的又是經濟的,是訴訟公正和效率等價值在舉證責任分配方面的具體體現,也有助于實現訴訟目的(保護民事權益和解決民事糾紛等)。現代社會,隨著生產力的發展和科學技術的進步,危險責任不斷增加,事故損害頻繁發生,使得侵權法的某些價值發生了“急劇變化”。當代侵權行為法適應社會需要獲得了空前發展,同時在侵權法和證據法上都提出了一個如何對危險責任以及事故責任中的受害人進行有效救濟和全面保護的問題,舉證責任倒置正是適應這一需要而產生的。舉證責任倒置,即原告對于支持己方訴訟請求的實體要件事實,并不負擔舉證責任,而由被告負擔證偽的責任。若被告負擔不了,應由法院認可該事實的真實性,被告因此將承擔不利后果(敗訴)。需要倒置的要件事實,往往屬于原告舉證困難而被告比較容易舉證的,例如證據距離原告較遠、倒置的要件事實處于被告控制之下等。與加害人(被告)有無過錯的主觀心理狀態、具有相當專業性的因果關系等相比,加害行為、損害事實等要件事實較易證明,所以一般應由原告(受害人)來承擔舉證責任而不應倒置給加害人。舉證責任倒置是將某些要件事實的舉證責任加在更有條件、更有能力收集證據的對方當事人身上,這不僅考慮到了讓較少有條件獲取信息的當事人提供信息既不經濟又不公平[6],同時也考慮到了對弱者的保護。

這是因為,在特定案件中,處于弱勢的原告因距離證據較遠、收集證據能力較弱而難以或不能獲取充足的證據。主張證明責任分配蓋然性說的德國學者萊納克認為,舉證責任分配應考量舉證可能性,擁有更多的舉證可能性的一方當事人,應負該事實的舉證責任。舉證的可能性,即是由證據與當事人距離的遠近決定的,如果一方當事人遠離證據,該證據全在另一方當事人控制范圍內,他就沒有可能得到,那么,此類案件就應當由控制該證據的一方來承擔舉證責任。例如,在醫療事故案件中對過錯的舉證問題,由于受害人根本不知道醫療過程與醫療行為,所有醫療行為的證據,包括手術記錄之類的病歷等證據,全在醫療者手中,他離過錯證據距離較遠,他所能保持較近距離的證據,只能是他到該醫院接受治療并發生了損害后果之類的事實證據。所以,他只能對這部分事實承擔舉證責任,對于過錯事實則應由持有證據的院方來承擔。

一般認為,舉證責任倒置適用于以下范圍:(1)因產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟;(2)高度危險作業致人損害的侵權訴訟;(3)因環境污染引起的損害賠償訴訟;(4)建筑物或其它設施以及建筑物上的擱置物,懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟;(5)飼養動物致人損害的侵權訴訟;(6)有關法律規定由被告承擔舉證責任的情形。究竟在什么情況下才適用舉證責任倒置,將取決于是否存在舉證責任倒置對象。具體說來,舉證責任倒置適用于下列幾種情形:(1)實行過錯推定的侵權訴訟。如建筑物或其它設施以及建筑物上的擱置物,懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟;因醫療糾紛提起的訴訟。(2)實行因果關系推定的侵權訴訟。如環境污染致損的侵權訴訟;產品質量不合格致人損害的侵權訴訟。(3)難以收集證據,難以舉證的訴訟。如產品制造方法、發明專利引起的專利侵權訴訟,共同危險行為致人損害的侵權訴訟。(4)對方妨害舉證的訴訟。從以上分析我們可以看出,舉證責任倒置不適用于高度危險作業致人損害的侵權訴訟和飼養動物致人損害的侵權訴訟。我國《民法通則》第123條規定:“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環境有高度危險的作業造成他人損害的,應當承擔民事責任;如果能夠證明損害是由受害人故意造成的,不承擔民事責任。”因高度危險作業致人損害實行無過錯原則,原告還需就損害事實、行為、因果關系進行舉證。它根本不存在舉證責任倒置對象的問題。被告就免責條件舉證,是誰主張,誰舉證的結果。飼養動物致人損害也實行無過錯原則,原告需就損害事實、因果關系、造成傷害的動物由被告飼養或管理人予以舉證,同樣不存在舉證責任倒置對象的問題。被告就免責條件舉證,也同樣是誰主張,誰舉證,它是舉證帶來的結果,而不是舉證責任

倒置的體現。

2.3其他情形

有關舉證責任分配,法律有明文規定的應依規定執行,但當法律對有關舉證責任分配出現漏洞時,則需法官運用自由裁量權合理裁量舉證責任分配。首先,法官必須遵從整個法律秩序和憲法基本價值,根據法律和訴訟的公正、效率諸價值和保護民事權益、解決民事糾紛等目的以及誠實信用原則等,確定舉證責任的承擔;其次,法官確定舉證責任承擔的,應當在判決中充分說明理由;再次,對法官濫用自由裁量權,不合理地確定舉證責任的,當事人有權以此為由提起上訴或申請再審。另外,舉證責任還存在著免除情形。舉證責任的免除,是指就某一事實主張免除當事人雙方的舉證責任。當一方當事人對另一方當事人的訴訟請求通過自認或認諾全部接受時,舉證責任制度能夠確定實體責任由誰負擔的功能便不復存在;當雙方當事人的主張引述自然規律、定理、眾所周知的事實等無須舉證證明法官即可對該事實做出判斷時,舉證責任制度中提供證據的規則便沒有價值。在這種情況下,舉證責任即可免除。

參考文獻:

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[3]王甲乙,楊建華,鄭健才.民事訴訟法新論[M].臺北:三民書局,1981.

篇（10）

在民事案件的審理程序，對一些待定的事實或應當適用的法律，法官認證時無需當事人的舉證，對于其真實性無需當事人的舉證，就可以認民事案件的事實，以便直接做出裁判，就是民事訴訟司法認知。司法認知是一切事實必須用證據加以證明的中的原則的例外規則，我們應從證據法上的證明方法或證明責任的免除這一角度來理解。因此從我國的立法現狀分析我國民事訴訟關于司法認知的規定，合理的鑒定我國在審判實踐中司法認知的事項，進一步完善我國的司法認知具有重要的意義。

一、司法認知范圍在我國民事訴訟中的演進

目前，從我國民事訴訟中對司法認知的立法現狀來看，并沒有明確這一術語。在1991年的民訴法中提到法律行為、法律事實和文書能夠得到法定程序證明，而且沒有其他相反的證據足以的話，法院應當作為認定事實的根據。此外，司法認知包括的事項也被包含在在我國的三個司法解釋中有關免證事實的內容之中。

（一）1992年《關于適用民事訴訟法若干問題的意見》

1992年在《關于適用民事訴訟法若干問題的意見》第75 條中最高人民法院沒有直接明確司法認知這詞，只規定了當事人無須舉證的事項。但本條通過列舉的方式從另一側面展現了司法認知，當事人無須舉證的后果是人民法院可以直接認定上述的五種事實。但是我們通過話語的分析，法律的規則在一案件中是否運用得當，只是底線。更重要的是，自認是否能夠通過法律論證能夠為人們所接受。通過這點，我們發現，這5款規定中，第（1）款是關于當事人自認的規定，第（3）款是關于推定的規定，第（四）是關于預決事實的規定，第（5）款是關于公證文書的規定，也就是說，從傳統意義上說，這中間只有第（2）款才是司法認知的合適對象。

（二）2002年《關于民事訴訟證據的若干規定》

2001年12月6日，最高人民法院討論通過了《關于民事訴訟證據的若干規定》，再次對92年《適用意見》的相應內容進行了修改和完善。第9條中如果事實是眾所周知、仲裁機構的生效判決認定的、被有效公證文書所證明、發生法律效力的判決所確定的或者通過日常的經驗法則和法律直接規定確定的事實。當事人有相反證據足以的除外。將對訴訟請求的承認這一不屬于事實證明的內容刪除，將其他免證事實進行補充后單獨規定為第九條。

（三）2015年《新民事訴訟法解釋》

2015年新頒布的《民事訴訟法解釋》第93條規定了七項，前款第二項至第四項規定的事實，當事人有相反證據足以反駁的除外；第五項至第七項規定的事實，當事人有相反證據足以的除外。需要說明的是，從《新民事訴訟法解釋》，第93條來看，司法認知對象仍然只有“眾所周知的事實”和“自然規律及定理”。排除掉已規定的自認的事實外，還相應的規定了自然規律和定理以及仲裁事實，在效力方面對免證的事實進行了可以反證和不可以反證的區分。其中2001年《民事規定》新增的第（2）款和2015年《司法解釋》第（1）款中自然規律和定理也屬于傳統的司法認知的范疇。如果說最高人民法院的這個司法解釋也包括了對司法認知事實的規定，那么從它對兩類事實的效力的區分中可以得知，它贊成被司法認知的事實并不僅僅限于具有確定無疑的真實性這一類。相反，某個事實的真實性如果“具有高度的可能性”，則也可以被司法認知。也就是說，第一類是；第二類是眾所周知的事實所具有的初步證據的效力，即這類事實只具有初步證據所顯示的初步為真的效力，可以對其進行反證明，用證據予以。

二、司法認知證據規則在我國民事訴訟中存在的問題

從上述三個司法解釋的規定來看，我國是把司法認知規定在無須舉證的范圍中，用舉證責任的分擔來替代司法認知的作用，使得司法認知在實踐操作中出現了混亂的局面，具體而言，主要存在以下幾個問題：

首先，司法解釋把司法認知與免證事實相混淆。在實踐的過程中，人們總會認為認知是法院可以直接確定其真實性，而可以不經過證明；而免征的事實法院可以直接認知。沒有將兩者區分來，造成了在實踐中的真假難辨。

其次，對鑒定司法認知范圍時比較模糊，上述三個司法解釋僅僅對事實問題做出了規定，沒有涉及法律問題，即使是對事實問題的如果單從眾所周知的事實、自然規律及定理來豐富司法認知的事項，則體現不出對司法認知范圍的實質意義。

除此之外，在我國民事訴訟立法現狀中，沒有明確這一重要的民事證據認知規則，雖然只是在司法解釋中有些少許的規定，但還是填補了我國司法認知規則，并不能直接得出在我國現實的立法現狀中的空白。另外，我國對司法認知的程序規則未作規定，現有司法解釋沒有對程序問題作出任何規定。

三、完善司法認知對象的建議

通過上述的了解及分析，我們有必要從以下幾個方面來對我國的民訴中的司法認知規則來進行完善：

第一、法院和法官在司法認知的過程中起到了重要的角色，我們可以采用列舉或概括歸納或為司法實踐所認可的立法技術的方式，限定司法認知的范圍，使司法認知的范圍具有確定性與公認性，這樣在一定的程度上可以保證法官公正的審判，不致濫用“自由裁量權”，因此我們應保證司法認知范圍的客觀性，加大對其“公認性的評估”。

第二，我們可以對司法認知單獨立法，使其擺脫免除舉證責任的范圍，這樣在區分司法認知的事項與免證事實顯得尤為重要。不需要采用證據加以證明就可以在裁判中加以確認。即為一般周知的事實。此事實不需要每個人盡行知悉，僅以社會上一般人知悉就夠了，作為法院的法官同時也是社會上的成員，當然也應當知悉。這樣，就不再需要以通常證明方式加以證明，也就理所當然的沒必要列入證明的對象，如自認，也僅僅是免除了當事人的舉證責任。而司法認知事項是法院可以直接予以確認的。可見二者在外延、程序上都是不同的，應當分別看待。

第三、要規范人民法院進行司法認知的程序。形成認知則需依賴于經驗法則，司法認知過程中的法則運用是建立在對經驗法則的依賴的基礎之上，但是我們覺得這種經驗法則獨立于我們通常所稱的經驗法則，這種通常的、一般意義的經驗法則是指依賴于事物發展過程中的因果關系而形成的事實，這種事實必須經過反復的驗證，從而能夠讓人們在社會生活中知悉、體驗，通常這種情況下，它代表著一種類型事物發展通常趨勢或大致規律。而司法認知過程所能夠體現的經驗法則相比于這種一般的經驗法則，則更具有實際意義，是在其基礎之上所體現的一種為人所知悉的一種認知。結合我國的情況。本人認為：（1）司法認知應依賴于客觀、確定的邏輯法則，法官“內心確信”形成的依靠于這種邏輯法則。（2）對于是否屬于司法認知的范圍，法官應在其中發揮著積極的作用，當然當事人可以提交相應的申請及材料，來促進法官的認知。法官應就是否認知及理由告知當事人，這樣可以避免在實踐操作中帶來一定的不便和混亂。

（作者單位：西北政法大學）

參考文獻：

[1]葉自強.民事證據研究.北京：法律出版社，1999.20

篇（11）

未成年人刑事訴訟制度主要是國家司法機關處理未滿18周歲未成年人犯罪案件時，所采用的一系列訴訟制度。與成年人不同，未成年人在生理、心理等方面尚不成熟，無法按照統一的刑事訴訟制度。區別開來，能夠確保未成年人合法權益，且有利于防治未成年人犯罪行為。特別是在新刑事訴訟法的提出，結合以往實踐經驗，考慮未成年人群體特點，設置了專門訴訟程序，以此來加強對未成年人訴訟權益的有效保護。

一、原未成年人刑事訴訟制度滯后性分析

未成年人是祖國的花朵，一直以來，我國對未成年人合法權益的保護沒有松懈，出臺了很多相關法律法規。1991年，正式出臺了《未成年人保護法》，首次以立法形式明確對違法犯罪的未成年人實施教育、感化等方針，對其進行保護。1999年，出臺了《預防未成年人犯罪法》，同樣堅持教育為主原則，明確對此類案件的處理中要保障未成年人群體的訴訟權利。雖然我國出臺了規范性法律文件，但深入到細則當中發現，我國始終沒有構建完善的司法制度框架。加上各個部門協調和溝通力度不夠，無法實現統一。原《刑事訴訟法》對未成年訴訟程序的規定，能夠反映對此類群體權利特殊保障的條文僅有三處。其中第14條件來看，在審判現場，可以通知嫌疑人、被告法定人到場。第34條，規定如果被告人不具備到場條件，且沒有辯護人，人民法院應為其提供辯護人。可見，原訴訟程序只進行了一般性規定，存在條文少、規定散等特點，無法形成獨立的程序，有待進一步補充和完善。隨著社會經濟不斷發展，外部環境變化日新月異，對未成年人產生了一定影響，加上家庭、學校教育的疏漏，導致未成年人犯罪呈現持續上漲態勢。對刑事訴訟制度提出了更高要求，因此加強對制度的調整勢在必行。

二、新刑事訴訟法對未成年人刑事訴訟制度的完善

新刑事訴訟法對“未成年人案件訴訟程序”做出了具體的規定，保留原有制度中的先進部分，進行了更加細致的規定，強調了加強對未成年人訴訟權利保護的決心。

（一）明確案件方針

與一般刑事案件不同，未成年人刑事案件具有特殊性，故在辦理中要區別對待。新刑事訴訟法強調在司法實務中，審理人要堅持教育、感化、挽救方針，并提出三個處理原則。具體來說：首先，要以教育為主、懲罰為輔原則，強調對未成年人進行教育和矯治，如果出現可罰可不罰情況，要盡量以不罰為主。其次，保障主體訴訟權利原則，即依法保障其享有的特殊訴訟權利。最后，專業原則，即參與刑事案件的司法人員要具有專業性，充分掌握未成年人身心特點。按照上述三個原則對未成年人刑事案件的審理，具有較強的指導作用。

（二）完善訴訟特有權利

首先，嫌疑人、被告人能夠獲取法律援助。法律援助是社會發展到一定階段的產物，強調公平、公正，在維護未成年人合法利益具有重要意義。原有的法律僅強調對被告人的援助、且限于審判階段。而新刑事訴訟法將法律援助范圍擴大，法院、檢察機關等都需要為未成年人犯罪嫌疑人、被告人提供辯護義務。同時，將辯護擴展到審判之前，以此來提高法律援助有效性，確保未成年人合法權益免受侵害。其次，限制適用逮捕措施。逮捕屬于強制，一旦實施逮捕，嫌疑人將在特定場所被羈押，變更為取保候審的可能性變小。從某種意義上來說，逮捕等同于羈押。如若采取逮捕，對未成年人身心健康危害較大。同時，羈押也可能出現“交叉感染”，導致未成年人向慣犯、累犯轉變。因此，針對此類案件，要嚴格限制逮捕措施，針對犯罪嫌疑人來說，要充分考慮各方面因素，綜合衡量各項行為產生的社會危險性，如果存在可捕可不捕的情況，可以選擇不捕。同時，在逮捕前，人民法院還要參考辯護律師的意見，切實保障嫌疑人。最后，分案處理原則。該項原則主要強調的是處理案件時要與成年人犯罪案件分開處理，并對未成年人進行分別關押、管理和教育。采取該項措施，能夠在很大程度上避免未成年人免受不良影響。同時，還能夠維護好未成年人隱私，通過合理的教育和引導，避免其再次犯罪，早日回歸到社會當中。除此之外，針對未成年人案件的審理過程中，針對未成年人犯罪案件的審理一律不公開。不公開原則的執行能夠保障未成年人的名譽和隱私，能夠在很大程度上挽救未成年人。

（三）確立訴訟程序特殊制度

一是不制度。附條件不制度適用于審前分流案件，針對不需要的案件可以采取其他方式進行處理，以此來減少審判負擔，且能夠有效提高審判質量。將該項制度應用到未成年人刑事案件處理中，能夠實現對其進行非犯罪化、非刑法化的處理，為未成年人回歸社會提供了極大的支持。如新刑事訴訟法職工的第271條明確了附條件不適用條件，在做出附條件不前，要參考公安機關等方面的意見，如果存在異議，檢察院要做出決定。二是社會調查制度。未成年人刑事案件中的社會調查制度，是辦理機關針對未成年人案件辦理時，除了要查明案件自身的情況，還需要了解相關信息，根據此進行針對性處理，突出刑罰個別化特點。采取該方法，能夠將對未成年人的負面影響降至最小。新《刑事訴訟法》第268條規定，對于刑事案件的處理，要根據未成年人的成長經歷、犯罪動機等情況進行充分把握。可見，社會調查主體是公安機關，調查內容涉及更多，為教育和矯治提供更多支持。三是記錄封存制度。該項制度是對于未成年人的犯罪記錄要進行密封保存在有關機關，除法律規定外，任何人不得查詢。對于未成年人來說，其身心發展不夠完善，并非完全意義上的刑事責任人，可能因一時失足誤入歧途，一旦貼上犯罪標簽，他人會戴著有色眼鏡對待他，將會伴隨其一生，對其未來升學、就業等產生負面影響。為此，此次刑事訴訟法的修改中增加了未成年人犯罪記錄封存制度。在此基礎上，不僅能夠弱化對未成年人犯罪標簽效應，且有利于引導未成年人在日后更好地實現自我價值。

三、對未成年人刑事訴訟制度的思考

針對新刑事訴訟法產生的影響不容忽視，雖然通過專章刑事對未成年人訴訟程序進行了明確的規定，但是仍然宏觀和粗放，為此還有待進一步完善和豐富。

（一）增強立法模式獨立性

現如今，世界范圍內，對于未成年人特殊保護立法主要有三種形式，即憲法、特殊程序及單獨制定。其中前兩者都存在一定弊端，如對憲法形式來說，司法人員具有較大的自由裁量權，主觀意識干涉過多，針對同一案件的處理結果存在較大的差別。而特殊程序會受到刑事訴訟制度的影響，無法對案件作出全面、系統的裁決。因此通過單獨立法模式，能夠對訴訟具體內容進行專門、針對性設計，能夠加快制度協調發展。如美國的《少年法院法》等是針對未成年人設立的專門性刑事立法，我國可以在恰當的時候進行獨立立法。

（二）適度放寬不條件

附條件不應適用于三年有期徒刑以下的案件。主要原因是三年是劃分重罪與輕罪的分界線。針對輕罪可以實施附條件不，這一做法在其他國家也非常普遍，是對未成年人的保護。目前，在國內，對于上述情況我國也采取了緩刑措施，如拘役、管制等，適度放寬不條件，給未成年人改過自新的機會。

（三）細化社會調查制度

新刑事訴訟法中規定了未成年人社會調查制度，為實施教育和矯治提供了極大的支持。但在規定過于籠統，還需要在一些方面加以明確。如根據規定，社會調查主體僅限于公安機關等，但具體以哪個主體為主沒有規定。因此，在司法實務中，原則上應以公安機關或者其委托的組織進行社會調查，為偵查案件提供參考依據，且能夠為后續審判奠定基礎。對于社會調查制度的調整，我們首先要明確的是該項制度設置根本目的，即明確未成年人犯罪基本情況，使得案件處理更具權威性。而針對社會調查方式來看，要以實地調查為主、書面為補充方式，具體要以實際情況為依據，選取靈活的調查方式。在實踐中，深入到學校、家庭等進行實地調查，以此來提高調查報告的客觀性和合法性。