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篇（1）

中圖分類號：D925.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-2596（2016）12-0077-03

2014年行政訴訟法修改，在《行政訴訟法》第70條中增加了一款“行政行為明顯不當(dāng)”，這看似有利于法院審判行政案件，可是行政行為“明顯不當(dāng)”不是確定的法律概念，其解釋應(yīng)用的彈性也非常大，這就導(dǎo)致司法實(shí)踐中可能出現(xiàn)進(jìn)退兩難的境地。立法機(jī)關(guān)本意是讓司法機(jī)關(guān)依據(jù)這一條擴(kuò)展司法審查權(quán)的范圍，敦促行政機(jī)關(guān)守法的同時合理行政，進(jìn)一步促進(jìn)行政糾紛的化解。但由于“行政行為明顯不當(dāng)”概念模糊，在適用過程中此概念無法通過司法三段論來判斷事實(shí)，且缺乏具體的審查標(biāo)準(zhǔn)，因此有必要加以研究。

一、行政行為“明顯不當(dāng)”的理解

在我國的法律制定上，“明顯不當(dāng)”的首次出現(xiàn)是于1999年實(shí)施的《行政復(fù)議法》。該法第28條第1款第（3）項(xiàng)第5目規(guī)定“具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)摹保瑥?fù)議機(jī)關(guān)可以“決定撤銷、變更或者確認(rèn)該具體行政行為違法”。自《行政復(fù)議法》實(shí)施以來，我國學(xué)界對該法中“明顯不當(dāng)”的定義一直存在爭議。有學(xué)者認(rèn)為，“明顯不當(dāng)”指的是行政行為不違法可存在合理性問題；有學(xué)者認(rèn)為，“明顯不當(dāng)”指“行政機(jī)關(guān)的裁量越出了合理的界限，就構(gòu)成了實(shí)質(zhì)上的違法”。《行政V訟法》中行政行為“明顯不當(dāng)”的引入是司法實(shí)踐對行政法總則中合理性原則的回應(yīng)，也讓長期困擾我國司法機(jī)關(guān)到底對行政行為的合理性應(yīng)不應(yīng)、可不可審查的難題得以破解。隨著新《行政訴訟法》中增加對行政行為“明顯不當(dāng)”的司法審查，這從立法角度表明對我國行政行為的合理性問題審查上已基本達(dá)成共識。那么司法機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中到底如何應(yīng)如何理解“行政行為明顯不當(dāng)”呢？作為法律術(shù)語，“明顯不當(dāng)”應(yīng)有精確的概念。當(dāng)前我們可以確定的是“明顯不當(dāng)”的司法審查對象是行政機(jī)關(guān)的行政裁量權(quán)。我國法律對于行政裁量權(quán)運(yùn)用過程中的管轄權(quán)限、事實(shí)認(rèn)定、法律程序、法律適用等問題都有具體的法律規(guī)定，那么“明顯不當(dāng)”針對的對象就可以進(jìn)一步縮限為行政裁量權(quán)中的處理方式的選擇。在法律規(guī)定下，行政機(jī)關(guān)對一個行政糾紛的處理方式有好幾種，可以由其自由選擇適用，行政機(jī)關(guān)在自由選擇適用的過程中就可能出現(xiàn)處理明顯不當(dāng)?shù)那闆r。

二、辨識“明顯不當(dāng)”和“”

篇（2）

中圖分類號：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

一、刑事鑒定證據(jù)制度的概念與意義

鑒定證據(jù)是指具有專門知識的鑒定人員通過科學(xué)方法、運(yùn)用專業(yè)知識對案件當(dāng)事人提出的證據(jù)進(jìn)行司法鑒定，得出科學(xué)客觀的鑒定意見，稱作鑒定證據(jù)。鑒定人員在對證據(jù)鑒定之前，通過對案件事實(shí)的客觀判斷，以書面形式或者專家證言的言辭方式進(jìn)行陳述，實(shí)質(zhì)是通過對事實(shí)判斷后形成的客觀意見。證據(jù)的基本屬性包括：客觀性、關(guān)聯(lián)性以及合法性。對證據(jù)的鑒定無一例外的應(yīng)具備這些屬性，因?yàn)樗鼘儆诜ǘㄗC據(jù)。對證據(jù)的客觀性鑒定要求材料設(shè)備與意見應(yīng)與實(shí)施情況一致；對證據(jù)的關(guān)聯(lián)性不僅要求證據(jù)本身與案件事實(shí)存在關(guān)聯(lián)性，能對案件起到證明作用，而且要求鑒定材料設(shè)備、鑒定原理、鑒定意見之間具有內(nèi)在的因果聯(lián)系；鑒定證據(jù)的合法性要求其形式和實(shí)質(zhì)內(nèi)容都應(yīng)合法，例如鑒定人應(yīng)具有法定的鑒定資格，鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)具有對證據(jù)鑒定權(quán)的法定資格。

鑒定證據(jù)制度在刑事訴訟中具有重要的價值，不僅影響著刑事訴訟的公平與效率，保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，同時也在一定程度上解決了專業(yè)難題，從而查明案件事實(shí)，弄清證據(jù)與案件事實(shí)之間的關(guān)系，合理有效的解決專業(yè)事實(shí)的爭議問題，最終實(shí)現(xiàn)司法公正。因此，對證據(jù)的科學(xué)鑒定也是在證據(jù)制度中最有效、最可靠、最有利的證明方法。

二、鑒定證據(jù)制度在新刑訴法及其解釋中的體現(xiàn)

在2012年頒布新《刑事訴訟法》并于2013年1月1日起正式實(shí)施的大背景下，最高人民法院、最高人民檢察院以及公安機(jī)關(guān)分別公布了對《刑事訴訟法》的相關(guān)解釋，并都在證據(jù)一章中對鑒定意見的審查等內(nèi)容予以詳細(xì)規(guī)定說明，對在案件審理過程中，如何科學(xué)、客觀、準(zhǔn)確的采納鑒定意見具有重大意義。

（一）新《刑事訴訟法》中的相關(guān)規(guī)定。

新《刑事訴訟法》將“鑒定結(jié)論”改為“鑒定意見”；規(guī)定當(dāng)事人享有對鑒定意見的質(zhì)證權(quán)，當(dāng)事人可以聘請專家輔助人輔助質(zhì)證；取消省級人民政府指定醫(yī)院的鑒定權(quán)；對鑒定意見存在質(zhì)疑，當(dāng)事人有權(quán)提出申請對證據(jù)進(jìn)行補(bǔ)充或者重新鑒定；確立鑒定人出庭作證制度，強(qiáng)化對鑒定人的人身保護(hù)，具體表現(xiàn)在：增加公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人對鑒定意見有異議，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見則不得作為定案依據(jù)；對于危害國家安全犯罪、恐怖組織犯罪等案件，鑒定人因在訴訟中出庭作證其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取如不公開個人信息、不表露外貌、聲音、對其近親屬進(jìn)行專門且有針對性的保護(hù)性措施，維護(hù)鑒定人的人身安全。

（二）《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》中的相關(guān)規(guī)定。

最高人民檢察院在2012年11月22日公布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》中規(guī)定了鑒定程序、鑒定費(fèi)用以及多重鑒定、違法鑒定的法律責(zé)任等問題。規(guī)定鑒定程序的啟動由檢察長批準(zhǔn)，并由檢察院技術(shù)部門有鑒定資格的人員進(jìn)行，對于確實(shí)有必要聘請其他鑒定人員的須經(jīng)鑒定人的所在單位同意；檢察院應(yīng)為鑒定提供必要材料，不得強(qiáng)迫或暗示鑒定人員做出某種鑒定；對于提供虛假鑒定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任；檢察機(jī)關(guān)可以對鑒定意見予以審查，確有必要的可以補(bǔ)充鑒定；對于提出重新鑒定要求的應(yīng)由請求方承擔(dān)鑒定費(fèi)用，鑒定過程中違反鑒定程序的，費(fèi)用則由人民檢察院承擔(dān)。

（三）《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定。

公安部2012年12月13日公布的《公安機(jī)關(guān)公布的辦理刑事案件程序規(guī)定》中規(guī)定：鑒定證據(jù)的啟動程序需經(jīng)縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后并制作鑒定聘請書，由具有專門知識的有鑒定資質(zhì)的相關(guān)人員作為鑒定人對案件證物進(jìn)行鑒定；對于作出的鑒定意見偵查人員應(yīng)當(dāng)予以審查，對于予以采納的鑒定意見應(yīng)當(dāng)告知案件的當(dāng)事人；在鑒定意見存在明顯遺漏、不完整或有新的證據(jù)并對案件影響重大等情況下應(yīng)補(bǔ)充鑒定；在違反鑒定程序、鑒定機(jī)構(gòu)不合格、鑒定意見依據(jù)不足或有關(guān)材料被毀損的情況下應(yīng)當(dāng)予以重新鑒定；在重新鑒定的情況下應(yīng)當(dāng)另行指派或者聘請鑒定人。

（四）最高法院關(guān)于適用《刑事訴訟法》的解釋中的相關(guān)規(guī)定。

2012年12月20日最高人民法院公布了《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》。其中關(guān)于鑒定證據(jù)制度的相關(guān)解釋主要表現(xiàn)在鑒定意見的審查與認(rèn)定中，解釋中重點(diǎn)規(guī)范了鑒定意見應(yīng)著重審查的內(nèi)容以及鑒定意見不得作為定案根據(jù)的情形。規(guī)定在鑒定人不具備法定資質(zhì)、不具有專業(yè)職稱、材料被污染或與樣本不一致、缺少簽名蓋章、與案件待證事實(shí)沒有關(guān)聯(lián)性等情況下的鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。

（作者：燕山大學(xué)文法學(xué)院 訴訟法學(xué)專業(yè)研究生）

參考文獻(xiàn)：

[1]王繼福.論科技證據(jù)在我國民事訴訟中的適用[J].社會科學(xué)家，2009，145（05）.

[2]劉葉濤.證據(jù)與探究：走向認(rèn)識論的重構(gòu)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2004.

[3]劉立霞 刑事司法的理念更新與制度完善 [J].人民檢察2005，6-8（2）

篇（3）

新刑事訴訟法在第五章對證據(jù)制度進(jìn)行了專章規(guī)定，從第四十八條到第六十三條，共16條。原刑事訴訟法第五章證據(jù)部分從第四十二條至四十九條，共8條。新法只保留其中3個條文的內(nèi)容，對5個條文進(jìn)行了修改，同時增加了8個條文，第四十九、五十四至五十八、六十二、六十三條。新刑事訴訟法對證據(jù)制度的修改幅度由此可見一斑。

新的刑事訴訟法對證據(jù)部分做了很多改變，具體表現(xiàn)在1、證據(jù)概念變化，原法規(guī)定"證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)，都是證據(jù)"。新法規(guī)定"可以用于證明案件事實(shí)的材料都是證據(jù)"。這次修改將原來的"事實(shí)是證據(jù)"變?yōu)?材料是證據(jù)"，在語言邏輯上更加合理。據(jù)此，證據(jù)成了反映案件事實(shí)的載體，而非案件事實(shí)本身。這種載體既可能是物質(zhì)的，如物證、書證等實(shí)物證據(jù)，也可能是非物質(zhì)的，如被害人陳述、證人證言等。修改后的刑事訴訟法用"材料"取代"事實(shí)"，消除了舊法中的邏輯矛盾，同時也標(biāo)志著人們對于證據(jù)的認(rèn)識由過去的實(shí)質(zhì)理性轉(zhuǎn)向形式理性。鑒于人的思維的非至上性，人們對于證據(jù)的認(rèn)識是相對的，我們無法否定證據(jù)具有相對真實(shí)性的一面。2、法定證據(jù)種類的變化，將"鑒定結(jié)論"修改為"鑒定意見"。新增"辨認(rèn)筆錄"、"偵查實(shí)驗(yàn)筆錄"、"電子數(shù)據(jù)"為法定證據(jù)種類。法定證據(jù)種類的變化，總結(jié)了司法實(shí)踐中經(jīng)驗(yàn)。新增加的證據(jù)種類，雖然原法沒有規(guī)定，但是在司法實(shí)踐中，我們也一直都在使用，這次修改只是將其明確化。對"鑒定意見"名稱的變化，是針對很多法院在審判案件時，迷信"鑒定結(jié)論"，對于鑒定結(jié)論不加審查或者疏于審查予以運(yùn)用的情況。這次修改為"鑒定意見"，就是要告訴我們的法官，鑒定結(jié)果是一種"意見"而非"結(jié)論"，對其要嚴(yán)格按照法定程序?qū)彶椤?、舉證責(zé)任明確化，新法第四十九條規(guī)定公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)，自訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由自訴人承擔(dān)。公訴案件舉證責(zé)任由檢察院承擔(dān)，其實(shí)應(yīng)為刑事訴訟本身應(yīng)有之意。但在司法實(shí)踐中，很多犯罪嫌疑人被刑事追究之后，司法機(jī)關(guān)卻要嫌疑人提供自己沒有犯罪的證據(jù)以自證清白，否則就會被追究刑事責(zé)任。面對這樣的現(xiàn)實(shí)，舉證責(zé)任的明確化有其進(jìn)步意義。4、證明標(biāo)準(zhǔn)具體化證據(jù)確實(shí)、充分，是刑訴法規(guī)定的證明標(biāo)準(zhǔn)，但是這一證明標(biāo)準(zhǔn)過于抽象。實(shí)踐中，尺度掌握不一，造成司法不均衡。6、證人出庭保障機(jī)制，證人出庭率低是我國司法實(shí)踐中存在的很大的一個問題。為了解決這樣一個司法頑疾，新法不僅規(guī)定了所謂的"證人強(qiáng)制出庭"制度，更是制定了相應(yīng)的保障制度。其一是證人及其近親屬的保護(hù)制度，其二是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助和保障制度。這樣的兩項(xiàng)制度其目的是消除證人出庭作證時的后顧之憂。這也無疑是具有進(jìn)步意義的改進(jìn)。

新刑事訴訟法的關(guān)于證據(jù)方面的修改給了我們很多的啟示，證據(jù)是司法公正的基石我們當(dāng)前應(yīng)努力培養(yǎng)證據(jù)意識，提高訴訟自助能力。

在刑事訴訟中，證據(jù)意識具有重要的自助功能。案件發(fā)生后，被害人要有收集和保管證據(jù)的意識，尤其對于自訴案件更是如此。打官司就是打證據(jù)，沒有證據(jù)，被害人無法提起自訴。即使非屬自訴案件，被害人能夠及時向公安機(jī)關(guān)報案，但有些證據(jù)稍縱即逝，待偵查人員取證時，犯罪現(xiàn)場可能已被破壞，證據(jù)可能被毀滅而無法再取得。

對于律師來說，證據(jù)意識是一種重要的職業(yè)素質(zhì)。按照刑事訴訟法的規(guī)定，律師可以通過會見、閱卷或者取證等方式獲取對犯罪嫌疑人、被告人有利的證據(jù)。但近年來的訴訟實(shí)踐表明，很多律師因擔(dān)心"被偽證"而怠于調(diào)查取證。雖然保全了自己，但損害了委托人的合法權(quán)益，也破壞了辯護(hù)制度。

其次，面對新刑訴的修改，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)轉(zhuǎn)變偵查觀念，嚴(yán)防非法取證行為。偵查是我國刑事訴訟的重要一環(huán)，也是收集證據(jù)和查明案件事實(shí)的關(guān)鍵程序。培養(yǎng)和強(qiáng)化偵查人員的證據(jù)意識，有利于保障偵查活動的合法性與正當(dāng)性。為防止刑訊逼供等非法取證行為的發(fā)生，偵查人員要實(shí)現(xiàn)以下三個方面的轉(zhuǎn)變：一是從口供本位向物證本位轉(zhuǎn)變。也就是說，在實(shí)體真實(shí)性和程序正當(dāng)性之間，我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)并重視程序的價值和作用。作為案件事實(shí)的探求者，偵查人員首先應(yīng)當(dāng)依法辦案、文明辦案，在收集證據(jù)時，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法定程序進(jìn)行訊問、搜查等，避免有刑訊逼供等違法取證行為。三是從"抓人破案"向"證據(jù)定案"轉(zhuǎn)變。在公安部日前召開的貫徹落實(shí)修改后的刑事訴訟法工作部署會上，公安部副部長楊煥寧明確指出，要使廣大民警切實(shí)轉(zhuǎn)變偵查辦案方式，在證據(jù)規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)上把"破案"與"庭審"的要求結(jié)合起來，切實(shí)實(shí)現(xiàn)偵查辦案由"抓人破案"向"證據(jù)定案"的目標(biāo)轉(zhuǎn)變。這一提法很有指導(dǎo)性，對于檢察機(jī)關(guān)辦理自偵案件也是適用的。為此，偵查人員應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變工作思路，以證據(jù)為本，由過去偵查"抓人破案"轉(zhuǎn)向用證據(jù)去證明犯罪事實(shí)上來。

再次，我們應(yīng)加強(qiáng)證據(jù)審查，提升公訴和監(jiān)督水平。在刑事訴訟中，檢察機(jī)關(guān)負(fù)有公訴和監(jiān)督雙重職能。作為公訴機(jī)關(guān)，人民檢察院負(fù)有客觀公正指控犯罪的職責(zé)。強(qiáng)化證據(jù)意識，就是要求人民檢察院在審查時，做到"重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供"，注意審查偵查機(jī)關(guān)或部門收集的證據(jù)是否客觀全面，有無違法取證行為。

另外還需強(qiáng)化證據(jù)裁判意識，確保刑事案件質(zhì)量。刑事訴訟關(guān)涉公民人身自由甚至生命的限制或剝奪，為了防止主觀擅斷，確保案件辦理質(zhì)量，法官應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化證據(jù)裁判意識，努力做到以下三點(diǎn)：一是認(rèn)定案件事實(shí)，必須以證據(jù)為根據(jù)。證據(jù)是證明案件事實(shí)的唯一手段，也是正確處理刑事案件的質(zhì)量保障。現(xiàn)代訴訟徹底將"神判"丟棄，證據(jù)裁判原則成了證據(jù)規(guī)則的"帝王條款"，支配所有犯罪事實(shí)的認(rèn)定，但"拍腦袋"斷案、按照長官意志斷案等違反理性的認(rèn)定事實(shí)方式仍然存在。要防止法官恣意擅斷，就要從源頭上嚴(yán)把證據(jù)關(guān)和事實(shí)關(guān)，做到一切都靠證據(jù)說話，沒有證據(jù)，就沒有事實(shí)，更不能認(rèn)定被告人有罪。二是認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)必須是合法有效且經(jīng)法定程序查證屬實(shí)的證據(jù)。采取非法手段取得的證據(jù)，不僅侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)利，也影響對案件事實(shí)的準(zhǔn)確認(rèn)定。對此，修改后的刑事訴訟法確立了不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪的原則，并完善了非法證據(jù)排除規(guī)則，維護(hù)了司法的純潔性。此外，修改后的刑事訴訟法還完善了證人、鑒定人出庭作證制度和專家輔助人制度，為證據(jù)質(zhì)證提供了制度保障。三是認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)必須達(dá)到法律規(guī)定的證明標(biāo)準(zhǔn)。證明標(biāo)準(zhǔn)是檢驗(yàn)刑事案件質(zhì)量的試金石，它既是衡量控方是否適當(dāng)履行其舉證責(zé)任的尺度，也是檢驗(yàn)法官認(rèn)定案件事實(shí)是否達(dá)到法律要求的標(biāo)準(zhǔn)。修改后的刑事訴訟法第5條把證明標(biāo)準(zhǔn)解釋為"排除合理懷疑"，按照比較權(quán)威的解釋，指對于事實(shí)的認(rèn)定，已沒有符合常理的、有根據(jù)的懷疑，實(shí)際上達(dá)到確信的程度。刑事證明是相對的，沒有證據(jù)固然不能認(rèn)定案件事實(shí)，但有了證據(jù)也不一定就能認(rèn)定有罪，如若證據(jù)不足，不能排除合理懷疑，按照疑罪從無的"鐵則"，應(yīng)當(dāng)推定被告人無罪。

參考文獻(xiàn)：

[1]《刑事訴訟法修正案（8）》

[2]陳瑞華：《程序性制裁理論》，北京：中國法制出版社。

[3]楊仁壽：《法學(xué)方法論》，北京：中國政法大學(xué)出版社。

[4]陳光中：《刑事訴訟法教程》，北京：中國政法大學(xué)出版社。

篇（4）

二、第三人缺乏舉證責(zé)任

舊的行政訴訟法未對行政訴訟第三人的舉證責(zé)任作出任何規(guī)定，僅規(guī)定了第三人參加訴訟的相關(guān)內(nèi)容。行政訴訟第三人與行政訴訟原告的法律地位很相似。傳統(tǒng)的行政訴訟理念只注重對原告權(quán)益的關(guān)注，淡化了對第三人的注意。行政主體與行政相對人的直接對立掩蓋了第三人在這二者之間存在。在平衡行政主體與行政相對人的關(guān)系中完全有必要對第三人的相關(guān)內(nèi)容加以規(guī)定。關(guān)于舉證責(zé)任并不單純對應(yīng)敗訴風(fēng)險，它背后還代表著舉證的權(quán)利問題。新的行政訴訟法相較以前的規(guī)定在有關(guān)原告內(nèi)容的部分增加了第三人與其并列實(shí)屬進(jìn)步。但依然沒有觸及到行政訴訟第三人的舉證責(zé)任或舉證權(quán)利的內(nèi)容，這仍然是行政訴訟面臨的一個重要問題。相較于行政訴訟原告的地位，行政訴訟第三人的境地尷尬，對自身權(quán)益的保護(hù)無助。究其原因，可以歸納為以下幾點(diǎn)：一是行政訴訟第三人沒有舉證的權(quán)利，無法直接舉證，僅僅附屬于原被告之間的訴訟，必然要承擔(dān)行政訴訟的法律后果，顯然這樣對行政訴訟第三人來說嚴(yán)重不公平。二是行政訴訟第三人地位的不獨(dú)立，即使新行政訴訟法增加了許多有關(guān)第三人的內(nèi)容，但是第三人的地位依然是參照行政訴訟原告的，第三人附隨原告，對原告的規(guī)定深刻地影響著第三人，很多情況下，第三人對于司法活動的進(jìn)展也是無奈的，只能聽天由命，實(shí)質(zhì)上的行政訴訟第三人變得毫無意義。追根究底，原因在于行政訴訟原告與第三人關(guān)系的不明確、第三人舉證責(zé)任及舉證權(quán)利的缺乏。

三、舉證期限相矛盾

《若干解釋》第26條規(guī)定：“在行政訴訟中，被告對其作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任。被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據(jù)、依據(jù)；被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)。”這一嚴(yán)厲的短暫舉證要求是對被告舉證期限的限制規(guī)定[2（]P507），其中答辯狀的內(nèi)容不僅應(yīng)包括行政主體作出行政行為事實(shí)證據(jù)還要包括其法律依據(jù)。其實(shí)重要的一點(diǎn)是法律明確規(guī)定被告提交的證據(jù)應(yīng)當(dāng)包括法庭質(zhì)證的證據(jù)，但現(xiàn)實(shí)中被告是否提交質(zhì)證的證據(jù)是不確定的。而且行政訴訟原告的舉證任務(wù)往往要在開庭前實(shí)現(xiàn)，開庭前就是原告的舉證期限。因?yàn)楸桓嫣峤坏拇疝q狀是根據(jù)原告的訴訟請求而作出的，所以在原告沒有提交證據(jù)之前被告根本無法提供質(zhì)證的相關(guān)材料，故存在矛盾。歸納來看，主要存在以下兩種矛盾。一是質(zhì)證的期限是否包含在舉證期限之內(nèi)；二是行政訴訟原告與被告的舉證期限之間的矛盾。所以，關(guān)于行政訴訟當(dāng)事人舉證責(zé)任范圍的大小以及舉證期限的確定都是相對模糊的。

四、行政訴訟舉證責(zé)任分配制度的完善舉措

（一）明確被告的舉證責(zé)任

縱觀行政訴訟的舉證責(zé)任分配制度，被告負(fù)擔(dān)主要的舉證責(zé)任，無論是在舊的、新的行政訴訟法還是在其他相關(guān)的法律條文中，最大的問題是行政訴訟被告舉證責(zé)任內(nèi)容中的“正當(dāng)理由”的含義不明。所以，法律條文應(yīng)當(dāng)對此加以明確規(guī)定，不應(yīng)粗略而又抽象地簡單堆砌，最起碼要在某些層面上做到具體化，比如不可抗力等作為原因比較好。即使沒有在具體的法律條文中加以明確，也要在相關(guān)的解釋條文中予以明確，這樣才能夠真正為實(shí)踐指明方向。法律的條文是理性的，不是隨意的、粗略的，更不應(yīng)當(dāng)是模糊的、抽象的。法律規(guī)范的操作性要強(qiáng)，不僅要有規(guī)范的法律框架結(jié)構(gòu)，還應(yīng)有配套的邏輯解釋體系。行政訴訟被告負(fù)擔(dān)主要的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)是富有邏輯結(jié)構(gòu)的客觀存在而不是過于原則的模棱兩可的簡單規(guī)定。所以，在新修訂的行政訴訟法第34條中應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確“無正當(dāng)理由”的情形，并且要在邏輯上增加相應(yīng)的法律后果，以此來警醒行政主體。

（二）厘清原告的舉證責(zé)任

關(guān)于行政訴訟原告的舉證責(zé)任重點(diǎn)歸結(jié)于原告到底是只享有舉證的權(quán)利，還是也必須承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，以及原告的舉證權(quán)利是否存在原告的舉證責(zé)任之中。筆者的觀點(diǎn)是原告不僅享有舉證的權(quán)利，而且承擔(dān)著一定的舉證責(zé)任，原告的舉證權(quán)利與舉證責(zé)任是有聯(lián)系的，舉證責(zé)任是相對于行政訴訟活動而言的，舉證的權(quán)利則是相對于行政訴訟原告的特殊地位而言的。學(xué)術(shù)界主流的觀點(diǎn)支持行政訴訟原告承擔(dān)部分舉證責(zé)任。所以既然要確定原告的舉證責(zé)任，就應(yīng)該在所有的法律條文中作出原則一致的規(guī)定，減少矛盾和歧義，才會使得實(shí)踐的操作道路更加暢通。一方面，要確定行政訴訟原告具有舉證的權(quán)利并且承擔(dān)部分舉證責(zé)任的原則，要在法律條文中將其予以明確下來。另一方面要明確將人在時的證明責(zé)任與行政訴訟原告的舉證責(zé)任區(qū)分開來，劃清行政訴訟原告在階段的證明責(zé)任與舉證責(zé)任的界限。因?yàn)槿嗽賳釉V訟活動時必須提供相關(guān)的證明材料，不僅在行政訴訟，在所有的訴訟活動中都是如此，這種啟動并不涉及到實(shí)體問題的審查，最多算是形式上的審核，所以二者之間的關(guān)系是明確的，不能混為一談。

（三）增加第三人的舉證責(zé)任

關(guān)于行政訴訟第三人的舉證責(zé)任，筆者更加傾向于行政訴訟第三人舉證權(quán)利與舉證責(zé)任。雖然這樣提有仿照行政訴訟原告之嫌，但這也正是二者關(guān)系體現(xiàn)。不能將舉證權(quán)利與舉證責(zé)任混為一談，同時也不能割裂這二者之間的關(guān)系。筆者建議在相關(guān)法律條文中將行政訴訟第三人的舉證權(quán)利和舉證責(zé)任加以分別規(guī)定，這樣不僅能夠充分保障行政訴訟第三人的訴訟權(quán)利，而且能夠使其充分參與到行政訴訟的活動之中，平衡行政訴訟當(dāng)事人之間的關(guān)系，保障行政訴訟活動全面而又充分有序地進(jìn)行。當(dāng)然可以進(jìn)一步明確幾種細(xì)化的情況，當(dāng)?shù)谌伺c原告的利益相同時，二者共同負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任不僅能夠更好地實(shí)現(xiàn)其訴權(quán)，而且可以影響行政訴訟原被告之間的不平等地位；當(dāng)?shù)谌伺c被告的利益一致時，在被告未舉證的情況下，第三人可以承擔(dān)輔的舉證責(zé)任，為相關(guān)行政行為的合法性作出證明。于是行政訴訟第三人才真正地以獨(dú)立的地位和姿態(tài)展現(xiàn)風(fēng)采。縱然如此，當(dāng)行政訴訟原被告之間力量不對等時，即使有第三人的介入也很難改變這種力量對比狀況。所以，可以強(qiáng)化人民法院的功能來保障弱勢群體的利益，規(guī)定人民法院可以在行政訴訟原告或者第三人舉證困難時，提供有效的幫助，促進(jìn)行政訴訟原告與第三人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

篇（5）

規(guī)則意識。法治說到底是規(guī)則之治。行政法性原則是行政法的基本原則之一。按照《行政訴訟法》第七十條、第七十二條和第七十五條，行政行為超越職權(quán)的，人民法院判決撤銷或部分撤銷，并可判決被告重新作出行政行為;行政行為有實(shí)施主體不具有行政主體資格或沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形的，判決確認(rèn)無效;被告不履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行。這將助推政府真正落實(shí)權(quán)責(zé)法定。一方面，“法無授權(quán)不可為”，落實(shí)權(quán)力清單制度，消除權(quán)力設(shè)租尋租空間，解決“亂作為”問題。另一方面，“法定職責(zé)必須為”，落實(shí)責(zé)任清單制度，做到“放權(quán)不卸責(zé)”，解決“不作為”問題。《行政訴訟法》的實(shí)施，倒逼行政機(jī)關(guān)增強(qiáng)規(guī)則意識，樹立法治思維，做到在法治之下、而不是法治之外、更不是法治之上想問題、作決策、辦事情，養(yǎng)成遇事找法、辦事依法、解決問題用法、化解矛盾靠法的行為習(xí)慣。

 

程序意識。“程序法是行政法系里的基本法。”當(dāng)代德國哲學(xué)家奧特弗利德·赫費(fèi)提出了一個著名論斷：“公正的一個起碼條件就是，禁止任意性。”程序的公正性的實(shí)質(zhì)就是排除恣意。執(zhí)法公正包括實(shí)體正義和程序正義。實(shí)體正義是執(zhí)法的根本目的，但具有模糊性和相對性，而程序正義具有透明性和絕對性。從這一意義上，程序正義能夠使實(shí)體正義獲得正當(dāng)性，因而具有相對的獨(dú)立性。《行政訴訟法》第七十條明確規(guī)定，行政行為違反法定程序的，人民法院判決撤銷或部分撤銷，并可判決被告重新作出行政行為。當(dāng)然，《行政訴訟法》第七十四條第一款也開了一個小口子，即行政行為程序輕微違法，但對原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的，判決確認(rèn)行政行為違法但不撤銷。從行政案件看，在行政機(jī)關(guān)的敗訴案件中，因程序有瑕疵而敗訴的占有相當(dāng)大的比例。據(jù)《浙江日報》報道，在中國裁判文書網(wǎng)2015年公布的浙江省當(dāng)年行政判決書中，案由為程序是否合法的判決書為4343件(當(dāng)年全省法院一審審結(jié)9750件行政案件)，涉及具體行政行為的有1569件。這說明群眾不僅關(guān)注實(shí)體合法問題，而且也越來越關(guān)注程序是否合法。因此，行政機(jī)關(guān)需增強(qiáng)程序意識，樹立法定程序不是可有可無而是必不可少的過程的理念。凡是程序性法律要求的事情必須做到位，既不能次序顛倒，也不能環(huán)節(jié)錯漏，更不能為圖省事而忽略一些法定程序。

 

證據(jù)意識。行政機(jī)關(guān)對作出的行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，這是行政訴訟舉證責(zé)任分配的基本原則，也是行政訴訟區(qū)別于其他訴訟的特有原則。《行政訴訟法》第三十四條第一款規(guī)定，被告對作出的行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。第七十條更是規(guī)定，行政行為主要證據(jù)不足的，人民法院判決撤銷或部分撤銷，并可判決被告重新作出行政行為。從實(shí)踐看，不少行政行為在程序上已經(jīng)走過，但因未“留痕”而導(dǎo)致舉證不能并敗訴。也就是說，只要拿不出證據(jù)，盡管行政機(jī)關(guān)在程序上做了但也可能“白做”。比如，在國有土地上房屋征收中，送達(dá)是令行政機(jī)關(guān)非常頭疼的環(huán)節(jié)，有的工作人員缺乏證據(jù)意識將評估報告、征收補(bǔ)償方案、征收補(bǔ)償決定等文書送達(dá)后卻未讓被征收人簽字而未能做到“留痕”，有的被征收人出于種種原因拒絕簽收有關(guān)文書甚至避而不見致使送達(dá)無法“留痕”。這些都為行政機(jī)關(guān)涉訴舉證留下隱患。實(shí)踐中，有的行政機(jī)關(guān)通過邀請公證機(jī)構(gòu)全程參與送達(dá)，對送達(dá)過程進(jìn)行公證“留痕”，有效解決了送達(dá)環(huán)節(jié)的舉證問題。因此，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)證據(jù)意識，建立執(zhí)法全過程記錄制度，對行政行為全程留痕。

 

檔案意識。檔案是人類實(shí)踐活動產(chǎn)生的第一文獻(xiàn)，檔案館的存史功能被形象比喻為“社會記憶”。作為“社會記憶”，檔案真實(shí)記錄了行政機(jī)關(guān)各項(xiàng)工作和活動內(nèi)容，體現(xiàn)出其證據(jù)價值，并隱含著管理功能。同時，檔案還具有監(jiān)督功能，對于國家和社會而言，行政機(jī)關(guān)的行政行為公正與否、質(zhì)量與效率如何，都可以在檔案中真實(shí)地體現(xiàn)。實(shí)踐中，不少行政機(jī)關(guān)進(jìn)行了證據(jù)固定，但因證據(jù)保管不當(dāng)而致證據(jù)無法完整收集，同樣會導(dǎo)致舉證不能并敗訴。特別是在重點(diǎn)工程項(xiàng)目的征收中，政府往往從不同單位抽調(diào)人員組成臨時征收工作組并常有人員更替，加之涉及的被征收人數(shù)量眾多且時間跨度長，征收過程中形成的資料散落在不同的工作人員手中，如不及時進(jìn)行歸檔，勢必造成證據(jù)滅失。這就需要行政機(jī)關(guān)對每一戶被征收人單獨(dú)建檔，將所有涉及該被征收人的資料全部歸檔，這不僅有便于訴訟中舉證，也有助于明晰責(zé)任。因此，增強(qiáng)行政機(jī)關(guān)的檔案意識實(shí)屬必要，行政機(jī)關(guān)應(yīng)建立完備的檔案管理制度。

 

篇（6）

關(guān)鍵詞：刑事訴訟 證人證言 法律效力 采信規(guī)則

隨著我國法制的健全和依法治國的逐步實(shí)現(xiàn)，法律體現(xiàn)出的人文關(guān)懷日益受到重視，具體到司法實(shí)踐中，對證據(jù)的認(rèn)定與采信的要求越來越嚴(yán)格便是很好的證明。特別是在刑事訴訟中，由于涉及當(dāng)事人的自由、財產(chǎn)、甚至生命，因而對證據(jù)的應(yīng)用要求更為嚴(yán)格。證人證言作為我國刑事訴訟法規(guī)定的七種法定證據(jù)之一，在我國刑事證據(jù)體系中占有重要位置。不論是英美法系還是大陸法系，證人證言都是應(yīng)用最為廣泛、最為普遍的一種證據(jù)。但在我國，無論是法律上對證人證言的法律效力的規(guī)定，還是司法實(shí)踐中對具體證人證言的應(yīng)用，都存在一些弊端。本文采用解釋和比較的方法對這些問題作一些淺析，同時提出自己的見解。

一、證人證言的概念和特點(diǎn)

（一）證人證言的概念

關(guān)于證人證言的概念，目前不同版本的教材稍有差別，主要表現(xiàn)在證人陳述的對象上，其中有代表性的觀點(diǎn)有兩種。第一種是樊崇義主編的《證據(jù)學(xué)》中的觀點(diǎn)。該書中的定義是：“證人證言，是指知道案件真實(shí)情況的人，向辦案人員所做的有關(guān)案件部分或全部事實(shí)的陳述。”第二種是江偉主編的《證據(jù)法學(xué)》中的觀點(diǎn)，將證人證言定義為：“證人證言，是指證人在訴訟過程中，向司法機(jī)關(guān)陳述的與案件事實(shí)有關(guān)的內(nèi)容”，并在敘述其特點(diǎn)時，特別論述了證人證言應(yīng)當(dāng)是證人就案件有關(guān)情況向承辦案件的審判人員所作的陳述。1

就證人陳述的對象來講，我認(rèn)為第一種觀點(diǎn)是比較完全和確切的。

從一般要求上看，證人證言應(yīng)當(dāng)向法庭直接陳述，但是在采取證據(jù)保全措施或證人無法到庭的情況下，當(dāng)事人或訴訟人只能采取直接詢問證人的措施，并作成筆錄。這種筆錄具有證人證言的本質(zhì)特點(diǎn)，因?yàn)樗亲C人通過感知、記憶、陳述所形成的言詞證據(jù)。如果認(rèn)為它不是證人證言，我們又無法把它歸入別的證據(jù)類別。如果像第二種觀點(diǎn)認(rèn)為的，這種筆錄不屬于嚴(yán)格意義上的證人證言，從性質(zhì)上講只屬于調(diào)查筆錄，這與司法實(shí)踐和我國法律規(guī)定的證據(jù)種類都不相符，也會使部分證據(jù)保全措施失去意義。因此，證人陳述證言的對象應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人及其訴訟人特別是律師,其陳述地點(diǎn)也不一定局限于法庭。當(dāng)然，也不能認(rèn)為證人在任何地點(diǎn)向任何人所作的關(guān)于案件情況的陳述都是具有法律效力的證人證言。從證人證言的內(nèi)容和形成過程來看，我認(rèn)為第一種觀點(diǎn)的陳述又有不妥之處。證人證言的基本目的，在于以證人陳述的與案件事實(shí)有關(guān)的內(nèi)容來證明待證事實(shí)。但是，證人證言的內(nèi)容本身并不就是案件事實(shí)或真實(shí)情況，而只是“與案件情況有關(guān)的內(nèi)容”。證人證言中有些內(nèi)容不一定能揭示案件事實(shí)，只有經(jīng)過司法人員的審查判斷，才能確認(rèn)其內(nèi)容是否與案件事實(shí)相符合。因此，證人證言只是一種證據(jù)材料，經(jīng)過司法認(rèn)定之后，才能成為真正意義上的證據(jù)。所以，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為證人“所了解的案件事實(shí)”的表達(dá)，是不嚴(yán)格、不科學(xué)的。

綜合以上兩種觀點(diǎn)的合理成分，我認(rèn)為應(yīng)將證人證言定義如下：證人證言是刑事訴訟當(dāng)事人以外的第三人就自己所感知的案件事實(shí)向司法機(jī)關(guān)所作的陳述。①

（二）證人證言的特點(diǎn)

證人證言是訴訟證據(jù)的一種，它除具有證據(jù)的一般特點(diǎn)外，還具有自身的特點(diǎn)：

1.證人證言是知曉案件情況有關(guān)內(nèi)容的證人所作的陳述

這是證人證言的本質(zhì)特征。證人證言的內(nèi)容是證人通過對案件情況的感知、記憶、陳述而形成的。就一般意義而言，證人必須對案件情況有親身感受，耳聞目睹了案件有關(guān)情況。至于證人陳述的其聽到他人轉(zhuǎn)述的與案件有關(guān)的情況，是否可以作為證人證言，不同的國家在法律上有不同的規(guī)定。在英美法系國家，證人陳述他人轉(zhuǎn)述的案件有關(guān)情況，屬于“傳聞證據(jù)”。根據(jù)英美法系國家的有關(guān)證據(jù)規(guī)則，傳聞證據(jù)難以令人置信，在本質(zhì)上被認(rèn)為缺乏真實(shí)可靠性，在程序上又由于沒有機(jī)會對第一陳述者進(jìn)行交叉詢問，因此，對該傳聞證據(jù)原則上予以排除。但在某些情況下又有一定的例外。如傳聞證言的第一陳述者已經(jīng)死亡或已不能到庭陳述等。在我國，立法上沒有限制傳聞證據(jù)的使用，因此，在司法實(shí)踐中，對證人轉(zhuǎn)述他人陳述的證言，采取的是有限度承認(rèn)的做法。

2.證人證言是證人在明了作證的法律責(zé)任后所作的陳述

這一特點(diǎn)是收集其他證據(jù)所沒有的要求。由于證言是證人思維活動的產(chǎn)物，容易受到外界的干擾，影響證言的真實(shí)性。我國是社會主義國家，不能象西方國家那樣，要求證人在作證前用向“上帝”宣誓的方法，來保證證言的真實(shí)性。事實(shí)上，這種方法也不可能約束證人，保證證言的真實(shí)性。我們應(yīng)當(dāng)向證人講明其法律責(zé)任，來約束證人，以保證證言的真實(shí)性。如果證人在明了法律責(zé)任后作偽證，就依法追究其法律責(zé)任直至刑事責(zé)任。

3.證人證言是證人主觀對客觀的認(rèn)識與反映，受人的主觀影響較大

證人在感知、記憶和陳述案件情況的過程中，充滿著主客觀的矛盾，其認(rèn)識過程既受證人主觀因素的影響，也受外在客觀因素的制約。由于客觀事物本身的復(fù)雜性，以及證人本身感受能力、記憶能力等原因，使證人證言的情況比較復(fù)雜，因而對證人證言既不能盲目輕信，也不能輕易否定，必須結(jié)合本案其他證據(jù)進(jìn)行認(rèn)真的審查核實(shí)，進(jìn)而形成證據(jù)鏈條，否則不能作為定案的根據(jù)。

4.證人證言是證人對案件有關(guān)情況的客觀陳述，而且是證人對自己親身感知的案件事實(shí)進(jìn)行陳述，而不能對這些情況進(jìn)行分析評價，也不能對案件事實(shí)發(fā)表看法和意見

這是法律原則上的普遍要求。英國學(xué)者羅納德.沃克指出：“一般規(guī)則是，證人只能就其直接感驗(yàn)的事實(shí)作證，而不得對不是其直接感驗(yàn)的事實(shí)陳述相信與否的看法。這便是排斥意見證明方法的規(guī)則。該規(guī)則的理論根據(jù)是：從已證事實(shí)得出結(jié)論是法庭而非證人的職責(zé)。”但是實(shí)際上，證人對案件情況的感知和陳述不可能是純客觀的過程，因此，一定程度內(nèi)的主觀判斷總是難以避免的。其中的限度和范圍，只能有法官裁量。基于這樣的事實(shí)情形，羅納德.沃克又指出：“如果意見在本質(zhì)上是系爭事實(shí)，便不排斥這種意見。另外，如果意見是作為某些獨(dú)立事實(shí)的證明方法而提出的，便存在著許多可以采納意見為證據(jù)而不考慮排斥意見的一般規(guī)則。”在英美法系國家，由于將當(dāng)事人的陳述、鑒定人的鑒定結(jié)論都列入證人證言的范疇，在法律上，還有專家證人的規(guī)定，這使得從證人證言中完全排除分析意見變得不可能，因此，法律在某種程度內(nèi)允許證人提出自己關(guān)于事實(shí)的分析意見和判斷，法院對此也予以考慮。在我國，學(xué)理上認(rèn)為，證人不能對案件事實(shí)的有關(guān)情況進(jìn)行分析判斷。但在實(shí)際作證過程中，證人根據(jù)日常生活的常識就自己所見所聞做出的簡單推測、判斷，法庭應(yīng)當(dāng)允許并予以考慮。如果連這種簡單的判斷、推測都要排除，那證人作證就很難實(shí)際進(jìn)行。②

二、證人證言的法律效力

（一）我國法律對證人證言法律效力的規(guī)定與不足

修改后的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第47、156、157等3條規(guī)定，確立了我國刑事證人證言制度的基本框架，即證人必須到庭，并經(jīng)公訴人、受害人、辯護(hù)人和被告人的詢問質(zhì)證。但此僅是原則規(guī)定，證人在例外情況下可以不出庭，而僅提供證言筆錄。刑事訴訟法確定證人到庭的絕對性是必要的，對證人不能到庭作例外規(guī)定也不可缺少。但如何處理兩者之間的關(guān)系，刑事訴訟法的規(guī)定則表現(xiàn)出嚴(yán)重不足。

《刑事訴訟法》第47條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方詢問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言，經(jīng)過查實(shí)以后，才能作為定案的依據(jù)。”根據(jù)這一規(guī)定，我國在立法上，實(shí)際上已經(jīng)明確了直接言詞證據(jù)原則，即所有證人所提供的證言必須以口頭形式在法庭上陳述，而不允許只用案卷中的證人證言書面材料作為定罪量刑的依據(jù)。

第156條規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟人經(jīng)審判長許可，可以對證人、鑒定人發(fā)問。”此兩條規(guī)定所體現(xiàn)的精神很明顯，即證人必須到庭作證并經(jīng)詢問和發(fā)問。但是與第47條、第156條相并列的第157條則規(guī)定：“對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀。審判人員應(yīng)當(dāng)聽取公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟人的意見。”這樣并列的三個條文規(guī)定出現(xiàn)了明顯的矛盾，一方面是第47條和第156條要求當(dāng)庭對證人的質(zhì)證和詢問，另一方面又有第157條對證人證言筆錄的征詢意見。即一方面證人必須到庭，另一方面證人又可以不到庭，而僅提供證言筆錄。立法上的前后矛盾，顯示出我國的證人證言制度的嚴(yán)重不足，尤其是修改過的《刑事訴訟法》，對此未作改動，不能不說是該法在刑事證言制度規(guī)定方面的一個缺憾。③

從上述分析可以看出，我國刑事訴訟法是把證人到庭，并經(jīng)庭審質(zhì)證詢問作為原則，而把提供證言筆錄作為法律的例外規(guī)定。但是我國司法實(shí)踐中的某些做法已嚴(yán)重背離了刑事訴訟法規(guī)定的精神，甚至出現(xiàn)了一定的混亂情況。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計，刑事案件靠證人證言定案的達(dá)80%以上，其中45%的案件主要靠證人證言定案。而刑事案件證人到庭陳述，并經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證的案件不足10%，這就說明有近80%的案件，證人證言不能以質(zhì)證方式加以確認(rèn)，而只能經(jīng)過司法人員詢問作筆錄，并只能當(dāng)庭征詢意見，這種做法是有很大弊端的。

（二）認(rèn)定證人證言的法律效力的兩種情況

1.出庭證人的證言的法律效力

證人一旦出庭作證，對于其庭上證言的法律效力的認(rèn)定有兩種情形：

第一種情形是該證人在庭前沒有證言筆錄，直接出庭作證。此時該證人證言的法律效力的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)是該證人接受以交叉詢問方式進(jìn)行的質(zhì)證，必要時還要接受法官的詢問，從而使法庭能夠直接審查證人的作證資格、感知能力、記憶能力、表達(dá)能力、合理判斷主客觀因素對證人的影響，并應(yīng)和其他證據(jù)或證言相互印證，進(jìn)而形成證據(jù)鏈條，以辨別證言的真?zhèn)巍?/p>

第二種情形是該證人在庭前有證言筆錄，且又出庭作證。此時，證人證言的法律效力的認(rèn)定有兩種可能：第一種是證人庭上的證言與庭前陳述即證言筆錄一致，此時其證言筆錄成為補(bǔ)充證據(jù)。在我國，出庭證人的證言筆錄與其當(dāng)庭陳述一致的，該證言筆錄可用來反駁對當(dāng)庭陳述的質(zhì)疑,也就是說此時證言筆錄是當(dāng)庭陳述的補(bǔ)充證據(jù)。如果能再和別的證據(jù)或證言相互印證，形成證據(jù)鏈條，則該證人證言可作為證據(jù)直接采信。第二種是證人庭上的證言與庭前陳述即證言筆錄不一致，此時其證言筆錄成為彈劾證據(jù)，用來削弱該證人的可信性，即它僅證明證人的品格，不證明案件的其他事實(shí)。如果前后陳述差別較大，漏洞較多，則其證言應(yīng)予以直接否定而不被采信。如果差別不大或小有出入，應(yīng)在認(rèn)真審查核實(shí)后才能作為證據(jù)予以采信。否則，不予采信。④

2.不出庭證人的證言的法律效力

刑事訴訟中除當(dāng)事人以外的知曉案件情況的第三人因?yàn)槟承┰虿怀鐾セ驘o法出庭，此時其證人證言以庭前證言筆錄的形式出現(xiàn)并固定下來，其法律效力又如何認(rèn)定呢？我認(rèn)為證人不出庭作證的，應(yīng)嚴(yán)格限制證言筆錄的使用。

證人出庭作證是各國通例，在英美法國家表現(xiàn)為傳聞證據(jù)規(guī)則，在大陸法系國家則為言詞和直接審理原則。而我國刑事訴訟法對證言筆錄未加限制，直接導(dǎo)致了大量書面證言的“常態(tài)化”使用。司法實(shí)踐中，為防止“控辯式”走過場，應(yīng)當(dāng)努力創(chuàng)造條件，擴(kuò)大證人出庭的范圍，凡是可能獲得言辭證據(jù)同時案件確實(shí)需要證人到庭作證的，不得使用書面證言（包括證言筆錄）。⑤同時，應(yīng)嚴(yán)格限制使用最高法院意見第141條，證人經(jīng)法院準(zhǔn)許不出庭的，其證言筆錄或者書面陳述，可作合法證據(jù)對待；證人未經(jīng)法院準(zhǔn)許而不出庭的，其證言筆錄不得采用，應(yīng)由提供證人一方負(fù)舉證不能的責(zé)任。三、證人證言的采信規(guī)則

（一）以立法的形式明確確立直接言詞原則

直接言詞原則是目前許多國家的刑事訴訟原則之一，無論是大陸法系國家還是英美法系國家、或是前蘇聯(lián)東歐國家，他們都在其刑事訴訟中貫徹這一原則。這一原則的基本要求是：法庭審判必須以直接言詞方式進(jìn)行，法官、檢察官必須在法庭上親自聽取被告人、證人及其他訴訟參與人的陳述，案件事實(shí)和證據(jù)必須由控辯雙方辨認(rèn)、質(zhì)證，書面的證言不能作為法庭采納的證據(jù)。在當(dāng)前的刑事訴訟過程中，法庭之所以會即可以采納書面證人證言，也可以采納證人當(dāng)庭提供的證言，其主要原因在于當(dāng)前的刑事訴訟制度中，沒有確立“直接言詞”原則，未明確規(guī)定證人只有到庭作證，經(jīng)過控辯雙方質(zhì)證后，其提供的證言才具有法律效力。依據(jù)直接言詞原則，傳聞證據(jù)只有在法律有規(guī)定的特別情況下，才能采納。英美法系國家無論是立法還是司法均奉行完整意義上的直接言詞原則，而大陸法系國家對此僅有一定體現(xiàn)，但并不強(qiáng)調(diào)貫徹。我國則表現(xiàn)為刑訴法條文中已蘊(yùn)涵直接言詞原則的精神（如刑訴法第47條之規(guī)定），但在文字上無類似表述。而且其后還規(guī)定證人不出庭而證人證言予以采信的例外。我認(rèn)為在這種例外演變?yōu)槠毡椋C人不出庭作證的現(xiàn)象成為慣例之時，有必要將該原則明確寫入法典。

（二）確立意見證據(jù)排除規(guī)則

意見證據(jù)是指證人在陳述自己所了解的案件事實(shí)時，而對這些事實(shí)的發(fā)表意見和看法。假如不排除這一證據(jù)，則證人的意見和看法可能會因證人的判斷評價能力而出現(xiàn)錯誤，從而一定程度上影響案件主審法官的注意力，甚至?xí)D(zhuǎn)移人們的視線，給及時審理案件帶來麻煩，形成訴累。

我國臺灣地區(qū)的刑事訴訟理論認(rèn)為，由于意見證據(jù)并非是證人對其自身所接觸、經(jīng)歷的案件事實(shí)的回憶，而是證人自己的主觀意見，因而無證據(jù)能力，不能作為定案的依據(jù)。我國立法對證人意見能否作為證言內(nèi)容沒有明確規(guī)定，但我國刑事訴訟法中關(guān)于“只有知道案件情況的人才有作證義務(wù)，”“證人應(yīng)當(dāng)如實(shí)地提供證言”，證人證言的內(nèi)容應(yīng)限于證人所了解的案件情況，排除證人對案件事實(shí)的分析判斷、估計等，也就是說我國對證人證言排除意見證據(jù)。

（三）確立傳聞證據(jù)排除規(guī)則

證人根據(jù)是否直接接觸案件事實(shí)，分為目擊證人和傳聞證人。所謂傳聞證人是指將得諸于他人的事實(shí)予以報告的人，傳聞證人所做的陳述即為傳聞證據(jù)。傳聞證據(jù)在英美法系國家，大陸法系國家都不能用來作為定罪依據(jù)。美國聯(lián)邦證據(jù)法第602條規(guī)定：親身認(rèn)識之欠缺，除有充分證據(jù)支持對待證事項(xiàng)有親身認(rèn)識的事實(shí)認(rèn)定外，證人對該事項(xiàng)不得作證。實(shí)際上就是指證人必須對他所作證的事項(xiàng)有親身的認(rèn)識，因?yàn)榉ü僭趯徖碇幸话銜鲞@樣推定：當(dāng)證人作證時，通常他會說他所看、所聽到的東西，以使法院可以檢驗(yàn)證人所感覺到的東西。而排除傳聞證據(jù)規(guī)則是說如無法定理由，傳聞證據(jù)不具有當(dāng)然的證據(jù)能力。原因主要在于，傳聞證據(jù)無法確保控辯雙方地位平等、權(quán)利一致，未經(jīng)宣誓或確認(rèn)，也沒有給予當(dāng)事人對原始人證進(jìn)行反詢問的機(jī)會，更無法當(dāng)庭查明此證據(jù)的真實(shí)性及證人是否誠實(shí)可信。從這個角度看，排除傳聞證據(jù)規(guī)則與直接言詞原則功能作用相似。如某證人可能會說：甲曾告訴我發(fā)生了什么事，只要甲所說的不是傳聞，或是屬于傳聞法則的例外范圍皆可，重要的是，我們必須弄清楚到底證人是否對所發(fā)生的事情有第一手親身認(rèn)識，或是證人只知道甲所告知的事項(xiàng)，假如證人對案件事實(shí)有親身的認(rèn)識，那么證人便不能借助于甲所說的，可是倘若證人只知道甲所說的，那么證人便不能確定或不否認(rèn)甲所說的事實(shí)的真實(shí)性，而只有對甲所作的陳述有認(rèn)識，而法院也只可對甲所敘述的事實(shí)加以檢視，而非對這事實(shí)本身的真實(shí)性。 ⑥

四、小結(jié)

對于我國刑事訴訟證人證言的法律效力及采信規(guī)則，在前文中已作了詳盡的論述，

我認(rèn)為，結(jié)合我國司法實(shí)踐，作下面的規(guī)定是必要和現(xiàn)實(shí)的：

（1）在現(xiàn)階段使用書面證言是符合法律規(guī)定的，但是只能對那些控辯雙方均無爭議的而言。對于那些有爭議、有疑點(diǎn)卻又至關(guān)重要的證言，則必須要求證人出庭作證。

（2）對于不出庭作證的證人證言如果符合以下兩個條件的可以使用：一是證人確實(shí)無法到庭陳述，如死亡、病重、旅居海外或去向不明；二是有其他方式可證明書面證言的真實(shí)性，如對證人詢問過程的全程錄相，或有證據(jù)證明被告人在場并聽見證人的陳述，或排除偽造及逼迫的情況下證人的親筆證詞等。

（3）在不同階段的證人證言出入矛盾時，如何采信，是實(shí)踐中經(jīng)常遇到的問題。因此，在一定程度上明確當(dāng)庭證言與庭前證言的效力是必要的。司法實(shí)踐中，一般都認(rèn)為在法庭上或有法官制作的詢問筆錄公信力最強(qiáng)。正因?yàn)槿绱耍诤芏鄼z法兩家有爭議的案件中，法官往往以此做出有爭議的判決，檢察機(jī)關(guān)也往往以此作為理由發(fā)動抗訴或?qū)彵O(jiān)程序。在這一點(diǎn)上，日本刑事訴訟法的規(guī)定有可借鑒之處，它規(guī)定對于證人詢問筆錄，因主體不同可能具有不同的效力，法官詢問筆錄作為證據(jù)的限制最少，效力最高，檢察官次之，而警察及律師的筆錄限制最大。

注釋：

①江 偉，證據(jù)法學(xué)，法律出版社，2000年出版。

②胡錫慶，訴訟證據(jù)學(xué)通論，華東理工大學(xué)出版社，2003出版

③馬運(yùn)力，對完善我國刑事證人證言制度的法律思考，載《政法論叢》，2000年第三期

④鄭蜀饒等，云南省高院高刑初字第1 號《刑事判決書》，載最高人民法院公報。

⑤龍宗智、李玉花，《論我國刑事訴訟的證據(jù)規(guī)則》，載《南京大學(xué)法律評論》2001年

⑥張月滿，刑事證人證言規(guī)則，中國檢察出版社，2001年出版

參考文獻(xiàn)：

[1]何家弘，證人制度研究，人民法院出版社，2004年出版

[2]張永泉，民事證據(jù)采信制度研究，中國人民大學(xué)出版社，2003年出版

[3]張月滿，刑事證人證言規(guī)則，中國檢察出版社，2001年出版

[4]賈起珍，試論詢問筆錄、調(diào)查筆錄的法律性質(zhì)．河北法學(xué)

[5]樊崇義，論傳聞證據(jù)法規(guī)則．國家檢察官學(xué)報，2002年第69期

[6]吳丹紅，證人證言的形式問題反思．湘潭工學(xué)院報(社科)2003年第18期

[7]汪建成，劉廣三．刑事證據(jù)學(xué)．群眾出版社，2003年出版

[8]季衛(wèi)東，法制秩序的構(gòu)建．中國政法大學(xué)出版社，2000年出版

[9]王伯庭、陳伯誠、湯茂林，《刑事證據(jù)規(guī)則研究》吉林人民出版社，2003年出版

篇（7）

對于審判公開而言，如果法官的心證過程不能進(jìn)行公開，那么審判公開就僅限于形式上而已，稱得上是真正的審判公開嗎？由此引申出法官心證公開的問題，現(xiàn)行刑事訴訟法中沒有明確規(guī)定心證公開，只有最高院的司法解釋對這個問題有所涉及。鑒于心證公開作為實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義與程序正義的重要載體，尤其是對于刑事訴訟而言，筆者將對心證公開中的幾個重要問題闡明己見。

一、 心證公開的含義

刑事訴訟中法官心證公開，就是指在刑事訴訟過程中，法官就全案證據(jù)所形成的內(nèi)心確信，包括對證據(jù)、案件事實(shí)的認(rèn)定以及法律適用的過程、結(jié)論和理由，向當(dāng)事人、有關(guān)機(jī)關(guān)、社會公眾公開。

二、 心證公開在刑事訴訟中的必要性

1、 心證公開是實(shí)現(xiàn)司法民主公正的需要

司法具有獨(dú)斷性。“除了法官的人格外，沒有其他東西可以保證實(shí)現(xiàn)正義”。①公正是司法永恒的生命，心證公開過程事實(shí)上也是對證據(jù)重新衡量、評判以及對法律的再次診釋的過程，特別是在我國證據(jù)法制體系尚未完全建立，“審”和‘判”在一定程度上分離的情況下，心證公開的意義顯得更為重要。對當(dāng)事人而言，法官坦承心證歷程，以理服人，也更具有“定紛止?fàn)帯钡墓πА?/p>

2、心證公開是與國際接軌的需要

現(xiàn)代法制要求各國法律、法規(guī)和政策都要以統(tǒng)一、公正、合理的方式公開，不得搞暗箱操作。美國、日本、法國、我國臺灣地區(qū)等刑事訴訟法律均有相似的規(guī)定。所以心證公開不僅是我國司法改革的需要，也是彰顯我國司法文明及司法正義并與國際接軌的需要。

三、 司法實(shí)踐中制約心證公開的因素

1、 法官心證公開缺乏制度保障

作為人類自然心理現(xiàn)象，法官的心證無處不在，事實(shí)的認(rèn)定過程正是法官心證形成過程。“由于認(rèn)知理論的混淆，反心證的危險也隨之產(chǎn)生。本來反對心證和自由心證的目的是為了防止司法偏斷，結(jié)果反對的作用卻是更加助長偏斷。心證被否定了，確證偏見卻經(jīng)常發(fā)生”。②另一方面，法律也沒有對法官心證以及公開的內(nèi)容作出強(qiáng)制性規(guī)定。這樣容易導(dǎo)致一種后果，就是法官傾向與公開有把握的案件的心證過程而對其他有疑問的或者真正需要公開心證過程的案件則置若罔聞。

2、法官缺少獨(dú)立的裁量權(quán)

我國法官不獨(dú)立，這對于心證公開的危害是毋庸置疑的。在很多情況下，其他人已經(jīng)代替法官履行了事實(shí)認(rèn)定功能，法官所需要做的就是如何圍繞著強(qiáng)加給他的事實(shí)而組織證據(jù)。

3、 法官自身缺乏相應(yīng)的法律素養(yǎng)

法官素質(zhì)包括三個方面的內(nèi)容：道德素質(zhì)、法律素質(zhì)、法官的社會閱歷與文化修養(yǎng)。近些年，雖然法官的整體素質(zhì)有所提高，但是‘‘三盲”院長以及不懂法的法官依然屢見不鮮，足以說明法官的素質(zhì)依然令人堪憂。

四、 心證公開的程序化設(shè)計

一、 完善庭前準(zhǔn)備工作。在卷宗移送制度之下，接受并在庭前審查訴訟卷宗的法官，可能會受到訴訟卷宗的影響進(jìn)而影響心證的形成，因此，應(yīng)該限制法官對于訴訟卷宗內(nèi)容的知悉，以免其不自覺地受到影響，形成先入為主的主觀偏見。③

二、 審理過程中的心證公開。審理過程中法官形成的心證不是最終的判決結(jié)果，不具有終局效力。法官公開其心證，應(yīng)當(dāng)采取討論、研究的方式，謹(jǐn)慎而適時地說明自己的心證意見和理由、心證形成的過程，征求控辯雙方的意見，進(jìn)一步驗(yàn)證自己的心證。法律應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人可以對初步的心證提出補(bǔ)充材料，再行辯論。對于當(dāng)事人提出的新的辯論主張和證據(jù)，法官應(yīng)當(dāng)審慎地予以研究。

三、裁判過程中的心證公開。裁判中的心證為終局心證，是法官依法行使審判權(quán)的最終結(jié)果，具有一定的法律效力。因此，裁判中的心證公開應(yīng)當(dāng)通過書面形式，體現(xiàn)在裁判文書中，為裁判文書中的重要部分。其公開應(yīng)當(dāng)明確徹底，不能含糊其辭、模棱兩可，并充分闡述得出心證的理由，力爭使訴訟雙方能夠息訴服判。裁判過程中的心證公開，一般通過公開宣判過程和公開裁判文書兩種方式來體現(xiàn)。

1、公開宣判過程

聯(lián)合國以及世界各國刑事立法均對宣判過程公開予以了肯定，如聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第1款和《法國刑事訴訟法典》第306條。因此，判決階段不存在審判公開的例外情形，公開既可以通過允許公眾旁聽宣判的方式直接向公眾公開，也可以通過新聞媒體報道等間接的方式向公眾公開。

2、公開裁判文書

公開裁判文書，可以采取多種渠道，既可以在網(wǎng)上予以公開，也可以在報刊上予以公開，還可以將所有公開的裁判文書裝訂成冊，在法院的窗口部門予以公開，供各屆人士查閱.而以上渠道僅僅是形式上的公開，要做到裁判文書實(shí)質(zhì)上的公開，就必須要將法官心證的過程和結(jié)果在裁判文書中予以詳細(xì)地記錄。實(shí)質(zhì)性公開的裁判文書具體來說有三點(diǎn)：一、準(zhǔn)確歸納、概括當(dāng)事人的訴辯主張，清楚地闡釋雙方爭議的焦點(diǎn)，對其雙方觀點(diǎn)是否采納、對其主張是否支持作出詳盡的說明；二、結(jié)合現(xiàn)有的證據(jù)，有層次地分析、說明法官內(nèi)心確信的心證事實(shí)，完整反映舉證、質(zhì)證、認(rèn)證的過程；三、準(zhǔn)確、全面地引用法律法規(guī)，充分論證法律適用的理由，對法條進(jìn)行詳細(xì)的法理闡釋，加強(qiáng)判決的說服力和當(dāng)事人對裁判結(jié)論的可信度。

注釋：

[1][美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，北京：商務(wù)印書館1998年版，第6頁。

[2]張成敏：《案史西方經(jīng)典與邏輯》，北京：中國檢察出版社2002年版，第288頁

[3][德]克勞斯·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第430頁

參考文獻(xiàn)：

[1]龍宗智.證據(jù)法的理念、制度與方法[M].法律出版社，2008年9月第一版

[2]徐勝.論刑事訴訟中的法官心證公開[D].優(yōu)秀碩士論文

篇（8）

摘 要：調(diào)解制度在我國有著悠久的歷史，在當(dāng)下的司法實(shí)踐中仍發(fā)揮著重要的作用。但我國新修訂的《行政訴訟法》則堅持了“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解制度”的原則，相比民事訴訟和刑事訴訟而言更為保守。立法上的保守導(dǎo)致了其與司法實(shí)踐的分離。因此，重新認(rèn)識行政訴訟調(diào)解制度對于我國的司法實(shí)踐有著十分重要的意義。

關(guān) 鍵 詞：行政訴訟；調(diào)解制度；協(xié)調(diào)和解

中圖分類號：D925．3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1007－8207（2015）10－0058－07

收稿日期：2015－06－08

作者簡介：王曉強(qiáng)（1990—），男，河南安陽人，南京師范大學(xué)法學(xué)院憲法與行政法專業(yè)碩士研究生，研究方向?yàn)樾姓ǎ毁R日開（1965—），男，江西永新人，井岡山大學(xué)政法學(xué)院教授，法學(xué)博士，博士生導(dǎo)師，研究方向?yàn)閼椃▽W(xué)與行政法學(xué)。

我國現(xiàn)行的調(diào)解制度根據(jù)主體不同分為人民調(diào)解、法院調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁調(diào)解。長期以來，我國的民事經(jīng)濟(jì)審判主要采取的是以調(diào)解方式來化解社會矛盾與糾紛，并逐漸形成了頗具中國特色的“東方經(jīng)驗(yàn)”。“堅持調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合，提高調(diào)解質(zhì)量，規(guī)范人民調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)程序，健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制，一審民商事案件調(diào)解與撤訴案件比率達(dá)到64．6％。”［1］調(diào)解制度在民事訴訟領(lǐng)域活躍的同時也逐漸影響到公法訴訟領(lǐng)域，刑事訴訟和行政訴訟中相繼出現(xiàn)了“和解”“協(xié)調(diào)和解”等制度。最高人民法院在其工作報告中明確要求：各級法院要“完善案件繁簡分流，充分發(fā)揮仲裁、人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解在化解矛盾中的重要作用。……各項(xiàng)改革都要務(wù)求實(shí)效，讓人民群眾切實(shí)感受到司法改革的成果。”［2］可以說，調(diào)解制度在我國的司法實(shí)踐中發(fā)揮了重要作用。

一、行政訴訟法關(guān)于調(diào)解制度

相關(guān)規(guī)定的不足

我國新修訂的《行政訴訟法》對于調(diào)解制度的規(guī)定依舊沒有根本性的改變，仍舊堅持了行政訴訟不調(diào)解的原則。該法第六十條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。”同時又用但書條款規(guī)定了幾項(xiàng)例外：“行政賠償、補(bǔ)償以及行政機(jī)關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解。調(diào)解應(yīng)當(dāng)遵循自愿、合法原則，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益。”對于行政訴訟調(diào)解制度，不論是在理論界還是在實(shí)務(wù)界都已經(jīng)有了相當(dāng)程度的共識，對于接納行政訴訟調(diào)解制度沒有任何實(shí)質(zhì)性的障礙，但此次立法依舊采取相對保守的立法態(tài)度，不可不說是此次修法的一大遺憾；同時，此次修法在立法用語的邏輯上也前后矛盾，一方面不承認(rèn)行政訴訟中調(diào)解制度的存在；另一方面又在但書條款列舉了幾項(xiàng)例外。既然行政訴訟中不存在調(diào)解的可能性，又何來例外。此次修訂在原來的行政賠償案件適用調(diào)解規(guī)定的基礎(chǔ)上增加了兩種情形，即行政補(bǔ)償案件和法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量案件。對此會有這樣的疑問，是否所有的行政補(bǔ)償案件和涉及自由裁量權(quán)的案件都能夠適用行政調(diào)解。既然但書條款規(guī)定了三項(xiàng)例外可以適用行政訴訟調(diào)解制度，那么接下來的問題就是怎樣進(jìn)行調(diào)解也即調(diào)解的程序。但新行政訴訟法沒有給出答案，根據(jù)其第一百零一條的規(guī)定：人民法院審理行政案件，關(guān)于調(diào)解本法沒有規(guī)定的，適用《中華人民共和國民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定。但是否所有的《民事訴訟法》有關(guān)調(diào)解制度的規(guī)定都適用于行政訴訟調(diào)解制度，這一系列問題都需要我們重新完善行政訴訟調(diào)解制度。

二、我國行政訴訟調(diào)解制度的

實(shí)踐表現(xiàn)形式

現(xiàn)實(shí)中，相關(guān)的行政訴訟“調(diào)解制度”并沒有使用調(diào)解的字樣，而是采用了“和解”與“協(xié)調(diào)和解”等字樣，但是這些制度恰恰發(fā)揮了實(shí)質(zhì)性的調(diào)解功能，這些實(shí)質(zhì)性的調(diào)解制度都是通過最高人民法院的一系列意見、規(guī)定而得到司法實(shí)踐逐漸確認(rèn)的。如《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構(gòu)建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》（2007年3月7日）明確指出：對于行政訴訟案件，人民法院可以根據(jù)案件實(shí)際情況，參照民事訴訟調(diào)解的原則和程序，嘗試推定當(dāng)事人和解，深化認(rèn)識調(diào)解制度在構(gòu)建和諧社會中的作用。

有關(guān)行政訴訟中和解制度的規(guī)定主要體現(xiàn)在2008年最高人民法院頒布的《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《撤訴規(guī)定》）之中，其內(nèi)容顯示，行政訴訟和解在人民法院的主持下進(jìn)行，并貫穿于整個行政訴訟的全過程。鼓勵雙方當(dāng)事人通過合意協(xié)商，在妥善解決爭議的基礎(chǔ)上通過撤訴的方式結(jié)案，同時人民法院可以主動建議行政機(jī)關(guān)改變被訴具體行政行為，并且人民法院可以對行政訴訟和解的真實(shí)性和合法性進(jìn)行審查，其間也體現(xiàn)了較強(qiáng)的職權(quán)主義色彩。但是，理論上的和解，包括民事訴訟法上的和解講求的是自主與自愿，強(qiáng)調(diào)法院不在場的情況下由雙方當(dāng)事人自行協(xié)商解決，由此可以推論，《撤訴規(guī)定》中的行政訴訟和解制度實(shí)質(zhì)上就是一種行政訴訟調(diào)解制度。

有關(guān)協(xié)調(diào)和解的相關(guān)規(guī)定最早出現(xiàn)在2009年6月26日最高人民法院的《關(guān)于當(dāng)前形勢下做好行政審判工作的若干意見》。該《意見》指出，要注重行政與司法的協(xié)調(diào)，“要善于運(yùn)用協(xié)調(diào)手段有效化解行政糾紛，促進(jìn)社會和諧。在不違反法律規(guī)定的前提下，將協(xié)調(diào)、和解機(jī)制貫穿行政審判的庭前、庭中和庭后全過程。協(xié)調(diào)過程既可以由法官主持，也可以委托其他機(jī)關(guān)和個人主持。”同時規(guī)定，人民法院要關(guān)注撤訴和解協(xié)議，防止裁定撤訴后和解協(xié)議得不到及時有效的執(zhí)行而引起新的爭議。既審查和解協(xié)議的合法性，又審查和解協(xié)議的合理性，顯然已經(jīng)突破了法院審查行政行為合法性的范圍；“下級法院協(xié)調(diào)處理案件存在困難的，可以請求上級人民法院予以協(xié)助”，又使協(xié)調(diào)和解呈現(xiàn)出行政化的傾向。因此，要探索建立制度化的溝通協(xié)調(diào)平臺，形成司法與行政良性互動機(jī)制。2010年的《關(guān)于進(jìn)一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的若干意見》，明確要求把調(diào)解、和解和協(xié)調(diào)案件范圍擴(kuò)展到行政案件，并對相關(guān)具體工作做出了安排。

行政訴訟調(diào)解的實(shí)踐不僅體現(xiàn)在最高人民法院的一系列意見及規(guī)定中，當(dāng)下，“調(diào)解結(jié)案率、‘調(diào)撤率’已經(jīng)成為衡量一個法院尤其是基層法院工作業(yè)績的一個硬指標(biāo)，調(diào)解結(jié)案率高對工作業(yè)績具有‘加分’因素，是非常重要，甚至是最重要的‘量化’指標(biāo)。”［3］有學(xué)者統(tǒng)計了從1989年《行政訴訟法》頒布實(shí)施以來到2011年共22年間各級法院一審行政案件和解撤訴案件占全部審結(jié)案件的比例。

通過對表一的分析可以看出，我國自《行政訴訟法》實(shí)施以來，行政案件撤訴的比率一直在波動，有升有落，但總體趨勢是穩(wěn)定的，撤訴比率從來沒有低過30％，最高的年份達(dá)到57％，也就是說剩余不到2／3的案件才通過司法審判的方式結(jié)案。［4］說明我國的行政訴訟是通過大量撤訴方式進(jìn)行結(jié)案的。筆者認(rèn)為，撤訴實(shí)際上就是一種行政調(diào)解。通過該數(shù)據(jù)可以發(fā)現(xiàn)，在2008年《撤訴規(guī)定》頒布之后撤訴比率是呈逐年上升的趨勢，而在之前撤訴比率則呈現(xiàn)出上下波動的不穩(wěn)定趨勢，這也從側(cè)面說明司法確認(rèn)的撤訴規(guī)定開始大行其道。根據(jù)表二中2008年、2009年和2011年三個年份的具體行政行為撤訴率顯示，在我國，調(diào)解撤訴現(xiàn)象是普遍存在的，并不是某一個或者某一類行政行為中所獨(dú)有的現(xiàn)象，九項(xiàng)指標(biāo)中前四個指標(biāo)的調(diào)解率都達(dá)到50％，而這些案件涉及的內(nèi)容都和人們的生活密切相關(guān)；有的案件調(diào)解率甚至達(dá)到100％，如環(huán)境保護(hù)類訴訟。

三、立法層面忽視行政訴訟

調(diào)解制度的原因

筆者認(rèn)為，之所以會出現(xiàn)立法層面和實(shí)踐層面對于行政訴訟調(diào)解制度的認(rèn)識產(chǎn)生如此大的差異，是因?yàn)榱⒎▽用鎸σ韵氯齻€方面認(rèn)識不足。

（一） 傳統(tǒng)行政向現(xiàn)代行政轉(zhuǎn)型認(rèn)識不足

修改之前的行政訴訟法的立法目的主要體現(xiàn)在：保證行政訴訟順利進(jìn)行、監(jiān)督和維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)以及保障相對人的合法權(quán)益等三個方面。此次修改將維護(hù)職能刪除，主要原因是行政機(jī)關(guān)的公權(quán)力本身對于私權(quán)利就具有強(qiáng)制力、公定力和執(zhí)行力，因而也并不需要另一個公權(quán)力去維護(hù)此項(xiàng)公權(quán)力；而且在目前的政策體制下很容易形成“官官相護(hù)”的局面，所以將維護(hù)職能去除。這一措施恰恰反映了立法機(jī)關(guān)沒有充分地認(rèn)識到我國已由傳統(tǒng)行政向現(xiàn)代行政轉(zhuǎn)變的社會現(xiàn)實(shí)。傳統(tǒng)行政主要是以管理為主，而現(xiàn)代行政不僅僅有管理職能而且也包括了大量的服務(wù)型職能；傳統(tǒng)的社會關(guān)系比較穩(wěn)定，法律的漏洞相對較小，而當(dāng)下的社會關(guān)系變化則較快，法律存在漏洞是不可避免的。但行政機(jī)關(guān)面對新的問題是不能夠回避的，因此極有可能造成大量的行政行為是在沒有明確法律依據(jù)的情況下作出的，此時司法系統(tǒng)對于行政系統(tǒng)的監(jiān)督職能就不是主要的，而應(yīng)該積極發(fā)揮司法系統(tǒng)的維護(hù)職能，當(dāng)然這里的維護(hù)職能并不是盲目的、無原則的維護(hù)，法律需要明確的是哪些行政機(jī)關(guān)職權(quán)需要維護(hù)以及維護(hù)的程序、手段，而新《行政訴訟法》在這方面則規(guī)定不足。在法律沒有明確規(guī)定的情況下，法院是不能進(jìn)行合法性判斷的，此時，行政訴訟調(diào)解可以行使審判職能，對于行政機(jī)關(guān)和行政相對人進(jìn)行勸導(dǎo)，既能夠保護(hù)相對人的合法權(quán)益，又可以維護(hù)公共利益不受損害。

（二）對侵害行為和給付行為的認(rèn)識不足

前者出于維持社會秩序的考量強(qiáng)調(diào)以命令或強(qiáng)制為手段干涉公民的權(quán)利或自由，或課以其義務(wù)或負(fù)擔(dān)，不以“不法侵害”為特征，但凡限制或剝奪了公民的某種權(quán)利，或者給公民增加義務(wù)的行政行為皆屬之，又稱之為干預(yù)行政、干涉行政或者秩序行政；后者以實(shí)現(xiàn)公民之受益權(quán)與社會權(quán)為內(nèi)容而提供給付服務(wù)、救濟(jì)與照顧。修改后的《行政訴訟法》雖然對于給付行政下的積極給付行政方式進(jìn)行了修正，但其基本思路仍局限于傳統(tǒng)的侵害行政，這一點(diǎn)在關(guān)于行政訴訟不適用調(diào)解的原則中可以找到答案。傳統(tǒng)的侵害型行政行為受法律保留原則和法律優(yōu)先原則的嚴(yán)格限制，也就是說所有的侵害行為都必須要有法律依據(jù)，侵害行為必須全面的法定化，行政機(jī)關(guān)受到的拘束較多，相應(yīng)的行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)較少，法院對待侵害行為的態(tài)度也相對嚴(yán)格，相應(yīng)地帶來的結(jié)果就是在侵害行為中往往存在要么合法要么違法的判決形式，并沒有給行政訴訟調(diào)解留下足夠的空間。隨著給付行政的發(fā)展，行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)開始被廣泛地承認(rèn)，裁量權(quán)的承認(rèn)為行政訴訟調(diào)解制度的實(shí)施創(chuàng)造了條件。行政機(jī)關(guān)在給付行政中往往強(qiáng)調(diào)與行政相對人的溝通與交流，包括交換意見、告知與回避、陳述與聽證，而不僅僅是行政機(jī)關(guān)單方面的調(diào)查和搜集，在溝通和交流的過程中就有調(diào)解適用的可能性。［5］而在我國，給付行政的范圍十分廣泛，包括為個人提供特定目的的支持，如社會救助、助學(xué)金，也包括建設(shè)公共設(shè)施，還有各種行政許可、行政獎勵、商品出口補(bǔ)貼和退稅、農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼和免稅、文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展基金等（這從表二中也可以看出）。［6］許多涉及農(nóng)業(yè)、衛(wèi)生以及社會保障的行政案件多是采取撤訴的方式予以解決的，而沒有采取司法判決的方式加以解決。此次修改只是在原有的行政賠償?shù)幕A(chǔ)上增加了補(bǔ)償和法律法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的情形，對于大量的給付行政行為并沒有包括進(jìn)去，可謂此次修法之不足。

（三）對行政訴訟調(diào)解的“正能量”認(rèn)識不足

法院行政調(diào)解涉及到的主體主要是法官和案件當(dāng)事人雙方。之所以法院調(diào)解具有正能量，因?yàn)閷τ诜ü偌爱?dāng)事人雙方來說都有利可圖，符合自身的利益需求。

⒈從法官的角度來看：⑴如果將法官作為理性的經(jīng)紀(jì)人，調(diào)解對于法官是有百利的。我國許多法律政策的制定是建立在對法官的不信任基礎(chǔ)之上的，尤其是在當(dāng)下的司法改革過程中，某些地方甚至將案件判決的正確與否和法官責(zé)任相掛鉤，由此影響到的是法官職位評定、獎懲、工資待遇等，致使法官在辦理案件的過程中或多或少地存在擔(dān)憂，而調(diào)解作為一種亦黑亦白的手段，使法官巧妙地回避了“判決”行為；⑵在大量的訴訟案件進(jìn)入法院之后，現(xiàn)有的司法資源無法滿足大量的糾紛解決，調(diào)解因其不需要程序的嚴(yán)格要求，可以使法官在有限的時間內(nèi)解決更多的問題；⑶當(dāng)下我國法官素質(zhì)普遍較低，學(xué)歷水平也呈現(xiàn)出較大的差異，由此導(dǎo)致辦案方式及能力的差異，總體趨勢是隨著審理級別的提高，調(diào)解呈負(fù)增長趨勢。

⒉從案件當(dāng)事人角度看：⑴整個行政訴訟法都是圍繞著程序展開的，以事先的程序設(shè)計來約束訴訟參與者，以看得見的形式來達(dá)到正義。這對于行政相對人來說就產(chǎn)生了矛盾：一方面尋求正義的心理不得不遵從這種看得見的程序，而另一方面又想以盡量少的投入來化解矛盾，不愿意受訴累影響。而調(diào)解作為“二流的正義”似乎正好迎合了相對人第二方面的要求；⑵中國古代社會是人情社會、血緣社會，調(diào)解作為一種較溫和的方式對于糾紛后的人際關(guān)系維持是較為妥當(dāng)?shù)摹ｋS著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，行政機(jī)關(guān)和行政相對人之間在社會關(guān)系上的經(jīng)濟(jì)利益聯(lián)系更加緊密，相對人基于以后仍然受到行政機(jī)關(guān)的管轄而不愿意使二者關(guān)系破裂。舉一個簡單的例子，行政合同中的雙方當(dāng)事人因?yàn)楹贤m紛鬧上法庭，按判決黑白分明，合同雙方無論勝敗都要在案件結(jié)束后尋找自己未來的合作伙伴，產(chǎn)生新的費(fèi)用。若按行政調(diào)解解決，達(dá)成諒解協(xié)議繼續(xù)合作，則可以減少尋求未來合作伙伴的不必要浪費(fèi)。

“中國民事訴訟這些年來是把西方拋掉的東西撿起來了，而中國社會扔掉的東西卻被西方撿起來了。”［7］調(diào)解制度就是被西方撿起來的制度之一。“西方訴訟調(diào)解發(fā)源較晚，隨著訴訟大爆炸時代到來，世界范圍內(nèi)接近正義運(yùn)動走向第三波，以英美為首在全世界刮起了ADR（替代性糾紛解決）方式的旋風(fēng)以彌補(bǔ)訴訟的不足。在ADR運(yùn)動中，調(diào)解猶如沉睡已久的巨人從ADR的各種形式中脫穎而出，調(diào)解在美國、澳大利亞、加拿大、英國等國家得到了快速發(fā)展，在歐洲被許多國家視為解決糾紛的優(yōu)先機(jī)制。”［8］在美國，越來越多的現(xiàn)象是行政機(jī)關(guān)盡量通過協(xié)商、談判等方式解決糾紛，在其公法領(lǐng)域大量存在“辯訴交易”的傳統(tǒng)習(xí)慣。“聯(lián)邦德國行政法院法（1960年1月21日頒布）第106條規(guī)定：只要參與人對和解標(biāo)的有處分權(quán)，為完全或部分終結(jié)訴訟，參與人可在法院作出筆錄， 或在指定或委派的法官面前作出筆錄以達(dá)成和解。”［9］我國臺灣地區(qū)相關(guān)法律明確規(guī)定：“當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的具有處分權(quán)并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如何，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經(jīng)行政法院許可，得參加和解。行政法院認(rèn)為必要時，得通知第三人參加”。［10］

四、行政訴訟調(diào)解制度的完善建議

（一）完善行政訴訟調(diào)解制度適用的范圍

新《行政訴訟法》明文規(guī)定了調(diào)解適用的范圍：“行政賠償、補(bǔ)償以及行政機(jī)關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解。”根據(jù)表一和表二的統(tǒng)計數(shù)據(jù)也可以看出，現(xiàn)實(shí)中大量的具體行政案件是運(yùn)用調(diào)解方式進(jìn)行結(jié)案的，而這些案件不僅僅局限于賠償和補(bǔ)償?shù)姆秶Ｓ捎谖覈鴽]有統(tǒng)一的社會保障法，因而現(xiàn)實(shí)生活中存在大量的有關(guān)社會保障金發(fā)放的案件以及行政獎勵類案件。對此，行政訴訟法應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大調(diào)解范圍，針對涉及給付一定財物的行政糾紛案件，人民法院都可以運(yùn)用調(diào)解方式結(jié)案。另外，在上文也提到了由傳統(tǒng)行政向現(xiàn)代行政轉(zhuǎn)變的過程中，由于社會經(jīng)濟(jì)、政治、文化的快速發(fā)展，行政機(jī)關(guān)可能會面臨大量的沒有法律依據(jù)或者法律依據(jù)不明確的案件，當(dāng)然針對這樣的案件進(jìn)行調(diào)解的前提就是此類案件有利于社會公共利益。比如2012年8月29日，甘肅的劉文波和另外4名朋友在洛陽的沙灘浴場游泳，突然聽到一名女孩喊救命。于是，他們奮不顧身地去救已經(jīng)陷入深水區(qū)的女孩，兩名女孩獲救，但是劉文波卻在深水區(qū)溺水身亡。針對劉文波的行為，河南省見義勇為基金會洛陽分會明確表示，《河南省維護(hù)社會治安見義勇為人員保護(hù)獎勵辦法》的規(guī)定主要適用于社會治安領(lǐng)域，對于下河救人的行為以見義勇為獎勵沒有法律依據(jù)。［11］這樣的案件，法律沒有明確的規(guī)定，但案件的結(jié)果對社會的指引作用比較大，如果能夠采取調(diào)解的方式進(jìn)行結(jié)案，就能夠達(dá)到比較好的社會效果。當(dāng)然，新法增加了法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件，將自由裁量的范圍限定在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍，但現(xiàn)實(shí)中自由裁量權(quán)的規(guī)定除了法律、法規(guī)可以規(guī)定之外，仍存在大量的規(guī)章和其他規(guī)范性文件對自由裁量權(quán)有規(guī)定，如公安機(jī)關(guān)對行政相對人的罰款決定，其直接的罰款依據(jù)可能并不是《行政處罰法》或者是《治安管理處罰法》，而是由其機(jī)關(guān)內(nèi)部制定的有關(guān)罰款的裁量基準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，對于這樣的裁量權(quán)應(yīng)該包括其中。

（二）選擇適當(dāng)?shù)男姓V訟調(diào)解制度模式

針對我國行政訴訟調(diào)解模式的選擇，有的學(xué)者主張采取“審調(diào)合一”，其理論基礎(chǔ)是行政效率優(yōu)先的原則。［12］我國《民事訴訟法》規(guī)定：“調(diào)解不成的應(yīng)及時判決。”表明我國現(xiàn)行的法院調(diào)解采取的是審調(diào)合一，案件的審判法官同時也是調(diào)解中的主持人。一方面作為裁判者，在訴訟法律關(guān)系中處于主動地位總是積極地推進(jìn)審理進(jìn)程；另一方面作為調(diào)解者對于當(dāng)事人雙方進(jìn)行疏導(dǎo)使彼此間對立的情緒得以軟化，其角色定位是“向?qū)А伮肥约按呋瘎薄＃?3］審判法官根據(jù)《行政訴訟法》本身的程序設(shè)計應(yīng)作為獨(dú)立的中間人，對當(dāng)事人雙方不偏不倚，但“法官在調(diào)審結(jié)合的審判模式下……為了使固執(zhí)于自己主張的當(dāng)事人作出妥協(xié)，往往會有意無意地從調(diào)解人滑向裁判者。”［14］正是在調(diào)解人向裁判者轉(zhuǎn)變的過程中，其背后的權(quán)力也以合法形式得以轉(zhuǎn)化，雖然法院調(diào)解比民間調(diào)解更容易達(dá)成協(xié)議，但同時也會引發(fā)惡性循環(huán)，越是強(qiáng)制調(diào)解，當(dāng)事人越是得不到自愿履行，最終不得不進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序，不僅浪費(fèi)了司法資源，法院的權(quán)威性也受到挑戰(zhàn)。所以，應(yīng)將法院調(diào)解和法院審判區(qū)分開來，實(shí)行“審調(diào)分離”的訴訟模式。

關(guān)于案件流程，庭前應(yīng)有專門的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)審查，以案件的性質(zhì)為基礎(chǔ)對案件進(jìn)行分流；法院在審理過程中應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的申請將案件移至調(diào)解機(jī)構(gòu)，如果調(diào)解過程不夠順利，再將案件移送至審判機(jī)構(gòu)進(jìn)行。這種制度是兩套程序，兩種辦案方式，機(jī)構(gòu)間沒有任何影響。但需要從以下方面入手：首先，調(diào)解人員應(yīng)與法院法官相分離，招錄調(diào)解人員可以參照《人民陪審員》的相關(guān)規(guī)定。其次，要做到實(shí)質(zhì)層面的分離，必須要在法院和調(diào)解機(jī)構(gòu)之間建立起完善的保密和回避制度：一是糾紛案件調(diào)解機(jī)構(gòu)的工作人員不可再次擔(dān)任后續(xù)法院審判環(huán)節(jié)中的法官或陪審員，審判案件的合議庭成員也不可擔(dān)任調(diào)解工作中的人員。在案件移送環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的保密措施，防止調(diào)解者和法官之間透露當(dāng)事人在案件中的相關(guān)信息；二是如果當(dāng)事人對調(diào)解者或法官有合理的懷疑，同樣可以適用《行政訴訟法》中有關(guān)回避的規(guī)定。

（三） 行政訴訟調(diào)解制度應(yīng)當(dāng)以原告方為中心構(gòu)建

第一，行政訴訟實(shí)行調(diào)解的前提條件是案件當(dāng)事人雙方地位平等。行政機(jī)關(guān)和行政相對人進(jìn)入行政訴訟程序之后實(shí)現(xiàn)了形式上或者說程序上的平等，要實(shí)現(xiàn)一定程度的平等最基本的應(yīng)該保持當(dāng)事人雙方信息對稱，所以有必要在行政訴訟調(diào)解中建立適當(dāng)?shù)男姓C(jī)關(guān)信息披露制度，使行政相對人在調(diào)解過程中根據(jù)充分的案件信息按照自我的意愿行事；第二，應(yīng)遵循自愿原則和處分原則，允許當(dāng)事人自由決定在什么階段進(jìn)行調(diào)解。庭前、訴訟過程中亦或是訴訟結(jié)束后判決前進(jìn)行調(diào)解都應(yīng)取決于當(dāng)事人的意愿；第三，法院不需要對調(diào)解的內(nèi)容、結(jié)果進(jìn)行審查，法院的審查范圍是調(diào)解協(xié)議有無違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定；第四，調(diào)節(jié)應(yīng)體現(xiàn)意志自由。現(xiàn)實(shí)的法院調(diào)解都是采取“背靠背”式的調(diào)解，即一方先向法官表達(dá)自身在案件中的調(diào)解意愿，法官做到心中有數(shù)，輪至另一方時就會以此為基礎(chǔ)來迎合對方的請求，這樣的一種“底限”問法不免有失公允，帶有強(qiáng)制因素；第五，在環(huán)境選擇上不能給當(dāng)事人造成心理上的強(qiáng)制，如將調(diào)解現(xiàn)場定位于公共的辦公場所，對于當(dāng)事人來講毫無私密可言，無形之中會給當(dāng)事人造成不便，本來可以據(jù)理力爭的也會因受到環(huán)境限制而不敢表述或表述不完善。

總之，無論是《民事訴訟法》還是《刑事訴訟法》都規(guī)定了有關(guān)調(diào)解與和解的內(nèi)容，但新《行政訴訟法》仍堅持了“行政訴訟不適用調(diào)解”的原則，使得立法層面和司法實(shí)踐層面發(fā)生了背離，現(xiàn)實(shí)中的許多實(shí)踐得不到法律上的明文支持。因此，筆者認(rèn)為對于修訂后的《行政訴訟法》第六十條在后續(xù)的司法解釋中應(yīng)作進(jìn)一步擴(kuò)大化以及細(xì)致化解釋：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解（可以刪除，因?yàn)槠洳⒉荒芊从超F(xiàn)實(shí)情況），但是，行政賠償、補(bǔ)償（等一切涉及財物給付的行政行為以及法律沒有明確規(guī)定的）以及行政機(jī)關(guān)行使法律、法規(guī)（規(guī)章以及規(guī)范性文件）規(guī)定的自由裁量權(quán)（幅度裁量權(quán)）的案件可以調(diào)解。調(diào)解應(yīng)當(dāng)遵循自愿、合法（平等）原則，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益。”

參考文獻(xiàn)

［1］最高人民法院工作報告（2013）［R］．

［2］最高人民法院工作報告（2015）［R］．

［3］鄧偉強(qiáng)，陳惠敏．“東方經(jīng)驗(yàn)”的新節(jié)奏—法院重新重視調(diào)解的原因和意義分析［J］．法制與社會，2010，（01）：145－146．

［4］鄒容，賈茵．論我國行政訴訟調(diào)解的正當(dāng)性構(gòu)建［J］．行政法學(xué)研究，2012，（02）：26－31．

［5］石珍．給付行政模式下行政訴訟制度改革研究［J］．天水行政學(xué)院學(xué)報，2015，（01）：97－102．

［6］楊登峰．行政法定原則及其法定范圍［J］．中國法學(xué)，2014，（03）：91－110．

［7］常怡．中國調(diào)解的理念變遷［J］．法治研究，2013，（02）：3－10．

［8］項(xiàng)磊．對司法實(shí)踐中現(xiàn)行訴訟調(diào)解制度的審視［J］．法制與社會，2013，（01）：44－46．

［9］鄭艷．論行政訴訟中的和解［J］．浙江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2001，（06）：22－25．

［10］何海波．行政訴訟撤訴考［J］．中外法學(xué)，2001，（02）：129－142．

［11］王蘭芳．甘肅小伙兒洛陽救人溺亡“后果自負(fù)”家人討說法［EB／OL］．http：／／gansu．gansudaily．com．cn／system／2013／01／07／013585714．shtml，2015－06－06．

［12］方世榮．我國行政訴訟調(diào)解的范圍、模式及方法［J］．法學(xué)評論，2012，（02）：62－67．

篇（9）

    我國現(xiàn)行刑事訴訟法再修正,是我國社會主義法制建設(shè)的一大盛事。這次法律的修改凝聚了我國立法、司法和法學(xué)理論工作者的心血,適應(yīng)了民主法制建設(shè)和司法實(shí)踐要求,標(biāo)志著我國刑事訴訟制度向民主、科學(xué)、人道方向又前進(jìn)了一大步,對中國特色社會主義法制建設(shè)必將產(chǎn)生巨大而深遠(yuǎn)的影響。對于職務(wù)犯罪偵查來說,既是一次機(jī)遇也是一次挑戰(zhàn)。加快適應(yīng)修改后刑事訴訟法的新要求,依法深入查辦職務(wù)犯罪案件,堅定不移把反腐敗斗爭推向深入,是當(dāng)前檢察機(jī)關(guān)一項(xiàng)重大而緊迫的現(xiàn)實(shí)課題。

    一、刑事訴訟法修改對職務(wù)犯罪偵查工作帶來的機(jī)遇

    (一)職務(wù)犯罪偵查中強(qiáng)制措施完善

    職務(wù)犯罪偵查中的強(qiáng)制措施,是保障職務(wù)犯罪偵查活動順利進(jìn)行的重要手段,對于防止犯罪嫌疑人逃匿、毀滅證據(jù)、串供等妨礙偵查活動現(xiàn)象的發(fā)生等具有重要意義。這次刑事訴訟法修改,主要從以下幾個方面進(jìn)行完善:

    完善逮捕條件。主要是對“發(fā)生社會危險性,而有逮捕必要”的逮捕條件進(jìn)一步細(xì)化,規(guī)定“發(fā)生社會危險性,而有逮捕必要”是指:可能實(shí)施新的犯罪;可能毀滅、偽造、隱匿證據(jù),干擾證人作證或者串供;可能對被害人、舉報人、控告人實(shí)施打擊報復(fù);可能自殺或者逃跑等。同時規(guī)定:對有證據(jù)證明有犯罪事實(shí),可能判處十年有期徒刑以上刑罰的,或者可能判處徒刑以上刑罰,曾經(jīng)故意犯罪等,應(yīng)當(dāng)予以逮捕。法律作出這樣的修改調(diào)整,有利于實(shí)踐中執(zhí)行。

    完善審查逮捕程序。一是規(guī)定“人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕,可以訊問犯罪嫌疑人;對有下列情形之一的,應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人:對是否符合逮捕條件有疑問的;犯罪嫌疑人要求向檢察人員當(dāng)面陳述的;偵查活動可能有重大違法行為的。人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕,可以詢問證人等訴訟參與人,聽取辯護(hù)律師的意見;辯護(hù)律師提出要求的,應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見。二是規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人逮捕后,人民檢察院對羈押的必要性進(jìn)行審查的程序。

    適當(dāng)延長拘傳及拘留的時間。對于拘傳持續(xù)的時間不得超過 12 小時。案情特別重大、復(fù)雜,需要采取拘留、逮捕措施的,拘傳持續(xù)時間不得超過 24 小時。傳喚、拘傳犯罪嫌疑人,應(yīng)當(dāng)保證犯罪嫌疑人的飲食和必要的休息時間。對于拘留的時間,在特殊情況下,可以延長至 17 日。具體地說,對于被拘留的人,決定逮捕的時間,在特殊情況下,最長可以延長至 17 日。

    完善取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住措施。一是明確取保候?qū)彽倪m用條件。規(guī)定“患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理,懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女,采取取保候?qū)彺胧┎恢掳l(fā)生社會危險性的;羈押期限屆滿,案件尚未辦結(jié),需要采取取保候?qū)彺胧┑摹笨梢匀”：驅(qū)彙６敲鞔_監(jiān)視居住的適用條件。規(guī)定“患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理的;懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女;系生活不能自理的人的唯一扶養(yǎng)人;因?yàn)榘讣奶厥馇闆r或者辦理案件的需要,采取監(jiān)視居住措施更為適宜的;羈押期限屆滿,案件尚未辦結(jié),需要采取監(jiān)視居住措施的;對于符合取保候?qū)彈l件,但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保證人,也不交納保證金的,也可以監(jiān)視居住”。三是明確指定居所監(jiān)視居住的適用范圍。規(guī)定“對于涉嫌特別重大賄賂犯罪,在住處執(zhí)行可能有礙偵查的,經(jīng)上一級人民檢察院批準(zhǔn),也可以在指定的居所執(zhí)行。但是,不得在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行”。四是明確采取強(qiáng)制措施后通知家屬的例外規(guī)定。一般情況下即除通知可能有礙偵查的情形以外,指定居所監(jiān)視居住后必須在 24 小時以內(nèi),通知被指定居所監(jiān)視居住人的家屬;有礙偵查的情形消失以后,應(yīng)當(dāng)立即通知被監(jiān)視居住人的家屬。五是規(guī)定人民檢察院對監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行是否合法實(shí)行監(jiān)督。六是明確指定居所監(jiān)視居住的期限折抵刑期。“犯罪分子被判處管制的,監(jiān)視居住 1 日折抵刑期 1 日;被判處拘役、有期徒刑的,監(jiān)視居住 2 日折抵刑期 1 日。”

    (二)職務(wù)犯罪偵查措施完善

    職務(wù)犯罪偵查措施是實(shí)現(xiàn)職務(wù)犯罪偵查目的的根本手段和重要途徑,離開了職務(wù)犯罪偵查措施,收集證據(jù)、查清犯罪事實(shí)以及查獲職務(wù)犯罪嫌疑人等都無從談起。職務(wù)犯罪偵查措施在保證及時有效偵查職務(wù)犯罪活動、完成法律賦予檢察機(jī)關(guān)的職責(zé)任務(wù)中居于重要的地位和作用。這次刑事訴訟法的修改,主要從以下幾個方面進(jìn)行完善:

    明確技術(shù)偵查等措施。一是賦予技術(shù)偵查權(quán)。對于重大的貪污、賄賂犯罪案件,利用職權(quán)實(shí)施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件,根據(jù)偵查犯罪的需要,在立案后經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù),可以采取技術(shù)偵查措施,但應(yīng)當(dāng)由公安、國家安全等有關(guān)機(jī)關(guān)執(zhí)行。二是技術(shù)偵查措施獲取的證據(jù)材料具有法律效力。

    規(guī)定傳喚犯罪嫌疑人、詢問證人的方式和場所。一是明確可以口頭傳喚。對于在現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人,經(jīng)出示工作證件,可以口頭傳喚,但應(yīng)當(dāng)在訊問筆錄中注明。二是偵查人員詢問證人可以在現(xiàn)場進(jìn)行,也可以到證人的所在單位、住處或者證人提出的地點(diǎn)進(jìn)行,在必要的時候可以通知證人到人民檢察院提供證言。在現(xiàn)場詢問證人,應(yīng)當(dāng)出示工作證件,到證人所在單位、住處或者證人提出的地點(diǎn)詢問證人,應(yīng)當(dāng)出示人民檢察院的證明文件。

    擴(kuò)大查詢、凍結(jié)的財產(chǎn)范圍。明確將查詢、凍結(jié)的財產(chǎn)范圍擴(kuò)大至債券、股票、基金份額等財產(chǎn),并明確有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)予以配合。

    完善偵查監(jiān)督規(guī)定。為強(qiáng)化對偵查措施的監(jiān)督,當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟人、利害關(guān)系人對司法機(jī)關(guān)及其工作人員不依法釋放、解除或變更強(qiáng)制措施,不依法退還取保候?qū)彵ＷC金,違法采取措施查封、扣押、凍結(jié)與案件無關(guān)的財物,不依法解除查封、扣押、凍結(jié),貪污、挪用、私分、調(diào)換查封、扣押、凍結(jié)的財物,侵害其合法權(quán)益時有權(quán)提出申訴或者控告。受理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時處理。對處理不服的,可以向同級或者其上一級提出申訴,情況屬實(shí)的通知有關(guān)機(jī)關(guān)予以糾正。

    (三)職務(wù)犯罪偵查別程序

    對犯罪違法所得沒收等特別程序的規(guī)定,是這次刑事訴訟法修改的一大亮點(diǎn)。其中,針對貪污賄賂犯罪中重大案件犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡涉及違法所得及其他涉案財產(chǎn)沒收等特殊情況,明確規(guī)定了特別程序,即犯罪嫌疑人、被告人逃匿,在通緝一年后不能到案,或者犯罪嫌疑人、被告人死亡,依照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追繳其違法所得及其他涉案財產(chǎn)的,人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請,并設(shè)置了具體的審理程序。這一程序的立法化,對于有效遏制和預(yù)防貪污賄賂等職務(wù)犯罪具有積極的作用。

    (四)職務(wù)犯罪偵查中證據(jù)制度完善

    刑事證據(jù)制度貫穿于全部刑事訴訟活動始終,也是職務(wù)犯罪偵查制度中的一項(xiàng)重要內(nèi)容,對于職務(wù)犯罪的嚴(yán)格依法公正文明規(guī)范查處以及公正審判、正確定罪量刑等具有重要作用。這次刑事訴訟法修改,主要從以下幾個方面進(jìn)行完善:

    完善證據(jù)種類和證明標(biāo)準(zhǔn)。一是明確規(guī)定電子數(shù)據(jù)等作為新的證據(jù)種類。二是規(guī)定認(rèn)定“證據(jù)確實(shí)、充分”的條件和“案件事實(shí)清楚,證據(jù)確實(shí)、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn),即定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明;據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實(shí);綜合全案證據(jù),對所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑。三是增加規(guī)定行政執(zhí)法證據(jù)材料的法律效力,規(guī)定“行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子證據(jù)等證據(jù)材料,在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用”,并將保密的范圍從以往涉及國家秘密擴(kuò)大到涉及“商業(yè)秘密、個人隱私”。

    完善非法證據(jù)排除和防止刑訊逼供制度。一是在“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)”的規(guī)定后增加“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”。二是增加非法證據(jù)排除的規(guī)定“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述,應(yīng)當(dāng)予以排除。違反法律規(guī)定收集物證、書證,嚴(yán)重影響司法公正的,應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)證或者作出合理解釋;不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的,對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除”。三是規(guī)定人民檢察院等都有排除非法證據(jù)的義務(wù)。四是規(guī)定法庭審理過程中對非法證據(jù)排除的調(diào)查程序。五是增加規(guī)定“在拘留、逮捕后應(yīng)當(dāng)立即將被拘留、逮捕人送看守所羈押;犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后,偵查人員對其進(jìn)行訊問,應(yīng)當(dāng)在看守所內(nèi)進(jìn)行以及對訊問過程的錄音錄像制度”。

    完善證人、鑒定人出庭制度。一是明確證人出庭作證的范圍。規(guī)定“證人證言對案件定罪量刑有重大影響,并且公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟人有異議,人民法院認(rèn)為有必要出庭作證的,證人應(yīng)當(dāng)出庭作證”。二是明確鑒定人出庭作證的范圍及鑒定結(jié)論的效力。規(guī)定“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟人有異議,人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的,鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知,鑒定人拒不出庭作證的,鑒定意見不得作為定案的證據(jù)。”三是增加規(guī)定證人強(qiáng)制出庭制度。規(guī)定“證人沒有正當(dāng)理由逃避出庭或者出庭后拒絕作證,情節(jié)嚴(yán)重的,經(jīng)院長批準(zhǔn),處以 10 日以下的拘留。”四是特定證人出庭例外。規(guī)定“經(jīng)人民法院通知,證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的,人民法院可以強(qiáng)制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外”。

篇（10）

一、萬眾矚目，新法呼之已出

承載著中國行政法與行政訴訟法學(xué)界多年的期盼，全新修改后的行政訴訟法終于在2015年5月1日開始得以適用。從其修正案通過伊始，這部凝聚著多位行政訴訟法專家、教授與學(xué)者心血與智慧的法律就標(biāo)志著中國“民告官”到達(dá)了一個新的里程碑。我國在扭轉(zhuǎn)“告官難、判官難、執(zhí)行難”這一局面的法制改革路程中邁出了鏗鏘有力的一大步。

二、不負(fù)眾望，重大突破

毋庸置疑，全新的行政訴訟法沒有辜負(fù)專家、學(xué)者與民眾的期望，它在很大程度上保障了最廣大人民群眾的權(quán)利并對行政訴訟程序規(guī)范起到了很大的促進(jìn)作用。在新法中，民眾訴權(quán)得到進(jìn)一步保障，受案范圍與被告資格得到了有效的擴(kuò)張，管轄制度更加靈活、審查模式更加豐富，訴訟程序更加“親民”，判決類型也得到了補(bǔ)充，增加了民眾提起行政訴訟的可能性，有利于為“民告官”提供一個環(huán)境更優(yōu)良的平臺，真正做到便民、利民、為民。

三、新法適用之可預(yù)見問題

誠然，縱使修改后的新法收獲無數(shù)贊譽(yù)，但法律是客觀的，我們也應(yīng)該保持冷靜的頭腦，認(rèn)真分析其每一條款，探究其已經(jīng)出現(xiàn)或?qū)⒊霈F(xiàn)的法律適用問題，即“可預(yù)見性問題”。仔細(xì)探索，新法并不是完美無缺的，其仍有一些迫切問題需要解決。1.首當(dāng)其沖的就是民眾訴權(quán)的保障問題。修訂后的新法第二條便明確將舊法中可訴的“具體行政行為”改成“行政行為”，其中就包括了法律規(guī)定授權(quán)組織作出的行政行為。這本來是將學(xué)術(shù)界呼吁已久的“將‘行政行為’取代具體行政行為”的訴求轉(zhuǎn)為法律現(xiàn)實(shí)，但實(shí)際上這依然無法從本質(zhì)上劃分行政訴訟受案范圍的界線，因?yàn)槠洳粌H會帶給大家關(guān)于新法這么規(guī)定是否意味著已將“抽象行政行為”也納入受案范圍的問題（但實(shí)際上該法條有沒有明確規(guī)定將“抽象行政行為”納入其中），反而還會給予司法工作人員更大的裁量權(quán)，不利于案件的審查。2.其次是擴(kuò)張后的具體受案范圍中的問題。在本次修訂中，新法特別增加或修改了行政許可、行政確認(rèn)、行政征收、公民人身財產(chǎn)權(quán)益保障、行政機(jī)關(guān)與違法行為、侵犯農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、不履行行政協(xié)議等多項(xiàng)列舉條款。這在一方面確實(shí)看得出新法在保障公民權(quán)利方面下足了功夫，但另一方面其在兜底條款中加入“等合法權(quán)益”一說，給司法工作人員在受案資格審查方面留下了一大難題。有專家評論“是不是原告的受教育權(quán)、選舉權(quán)等也可納入受案范圍訛譹。”那進(jìn)一步想，是不是案件都可以通過這一渠道解決呢？那么這在很大程度上會導(dǎo)致司法秩序的紊亂，許多司法資源也可能因此浪費(fèi)。3.再者是關(guān)于違反行政協(xié)議的問題。行政協(xié)議本質(zhì)上是行政“合同”。本來新法將行政協(xié)議納入訴訟范圍就是為保障作為弱勢一方“民眾”的合法權(quán)益。但其明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)不得以原告身份參加訴訟，那么“官告民”怎么辦訛譺？因此，新法本意是為維護(hù)民眾合法權(quán)益，但實(shí)質(zhì)上卻是既可能維持行政訴訟當(dāng)事人雙方不平等地位的現(xiàn)實(shí)，給了行政機(jī)關(guān)極大的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)；也可能讓“官告民”走民事訴訟程序，那么該法條的規(guī)定豈不是畫蛇添足、造成法律沖突？4.然后是關(guān)于對復(fù)議機(jī)關(guān)作為被告資格的問題。新法規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)可以和作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)一同作為被告。立法者的本意是想讓各行政機(jī)關(guān)各自承擔(dān)自己的責(zé)任。但在實(shí)際法律適用過程中，這勢必會增加復(fù)議機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)與壓力，長此以往，可能會導(dǎo)致復(fù)議機(jī)關(guān)對復(fù)議案件不理不問、變相推脫。5.最后是附帶審查規(guī)范性文件中的問題。新法第53條規(guī)定，可提出對規(guī)范性文件的審查，但不包括規(guī)章。該法條確實(shí)兼顧了多個方面，一方面給予法院一定審查權(quán)力，另一方面又因?yàn)樾杈S持司法與行政權(quán)力的平衡而限制了其權(quán)利。但不可否認(rèn)許多行政行為是根據(jù)規(guī)章及更高級別文件作出的。所以此種妥協(xié)性的限定也將給新法的適用帶來一定困擾。

四、完善建議———未來之路

1.針對民事訴權(quán)保障可預(yù)見的問題，司法界與學(xué)術(shù)界需共同努力進(jìn)一步消除“行政行為”、“具體行政行為”與“抽象行政行為”三個概念內(nèi)涵與外延的模糊性、“曖昧性”。一方面，學(xué)界要通過更多的學(xué)術(shù)會議與研討盡早討論出關(guān)于其各自的范圍，為司法界提供理論指導(dǎo)；但另一方面，司法界面臨著更大的壓力，因?yàn)閷?shí)際生活中的法律問題越來越多，要通過對各級人民法院的實(shí)際受理案件分析與總結(jié)，最終通過最高法最高檢兩院制定進(jìn)一步的司法解釋規(guī)范該范圍界定。2.針對受案范圍擴(kuò)大可預(yù)見的問題，學(xué)術(shù)界出現(xiàn)了不同的聲音。新法中采取的依舊是正面列舉式擴(kuò)張方式，將更多案件類型納入其中。因此，有學(xué)者提出應(yīng)該繼續(xù)支持這種“積極擴(kuò)張”，即不斷根據(jù)實(shí)際的發(fā)展不斷添加新的案件類型，并在以后的司法解釋和修改中繼續(xù)提出，比如未來可把受教育權(quán)案件、政治權(quán)利案件等納入其中；另一種建議是通過“消極限制”方式更能保障當(dāng)事人訴訟可能性。即通過具體明確對某類具體案件類型的限制從反面規(guī)范受理案件類型，但可能會造成法院審查壓力劇增。比較好的辦法是汲取二者之長，從正反面雙方更好地規(guī)范今后的受案范圍。3.針對違反行政協(xié)議問題，當(dāng)務(wù)之急在于兩點(diǎn)：一是確定區(qū)分“行政合同”與“民事合同”的內(nèi)涵，也需要學(xué)術(shù)界與司法界進(jìn)一步討論是否將“行政案件”納入民事訴訟范圍，但為了司法的專業(yè)化趨勢，將“行政合同”從民事訴訟案件中脫離出來確實(shí)是迫切的；另一方面，賦予行政機(jī)關(guān)原告資格，也就是說，限制其直接運(yùn)用行政權(quán)力裁決的權(quán)能，而是要通過司法程序，這樣也從實(shí)質(zhì)上消除了雙方當(dāng)事人之間不平等地位，也有利于調(diào)解民眾與行政機(jī)關(guān)的矛盾。4.針對復(fù)議機(jī)關(guān)作為被告資格的問題，學(xué)界認(rèn)為新法修訂后增大復(fù)議機(jī)關(guān)的壓力，因?yàn)閺?fù)議機(jī)關(guān)可能同作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)一同作為被告，所以也建議立法機(jī)構(gòu)與最高院能否不要這么嚴(yán)格。但現(xiàn)實(shí)在于，以往一些行政復(fù)議機(jī)關(guān)就是有這種“官老爺”思想，反正不用直接承擔(dān)司法責(zé)任，工作也就不認(rèn)真。恰恰相反，法律就是要做到明確合理分配責(zé)任，今后還應(yīng)更加明確復(fù)議機(jī)關(guān)的獨(dú)立責(zé)任。5.真對規(guī)范性文件審查問題，新法里已經(jīng)其實(shí)將審查權(quán)限擴(kuò)張了很多，對當(dāng)事人訴權(quán)實(shí)施起到了很大的保障作用。但法條明文規(guī)定“規(guī)章不包含在內(nèi)”實(shí)則表明了其“妥協(xié)性”。因?yàn)殡S著現(xiàn)實(shí)中行政爭議的增多，未來對行政文件的審查需要上升到更高的層次，所以這是未來行政訴訟法修改與學(xué)術(shù)界的一大方向。

五、合理猜想———行政訴訟法院

無論是現(xiàn)實(shí)司法界還是學(xué)術(shù)界，都已經(jīng)對一種全新的制度模式———建立行政訴訟法院進(jìn)行了系列的探索。有地區(qū)也已經(jīng)開始了基層行政法院的試行。這是對行政訴訟程序?qū)I(yè)性改革的一大實(shí)踐。在未來的司法生活中，專門行政訴訟法院的實(shí)踐不僅將對行政訴訟法受案范圍擴(kuò)張、管轄制度變革、行政文件審查等方面有極大促進(jìn)作用，更對全民普法、依法治國方略的推進(jìn)有重大意義。

篇（11）

11月4日，浙江省寧波市鄞州區(qū)法院受理了一起未經(jīng)申請和投訴而直接狀告主管部門不作為的行政案件。據(jù)悉，這在寧波是首例。

原告徐先生訴稱，2001年3月5日，其承包了鄞州區(qū)云龍鎮(zhèn)林牧采石二場，經(jīng)營海嶺山山崖開采生產(chǎn)項(xiàng)目。此后，他一直嚴(yán)格按采礦許可證確定的礦區(qū)范圍和深度進(jìn)行開發(fā)。采礦許可證有效期限到2002年12月31日止。但是，今年7月23日，鄞州區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展局向他下達(dá)了《安全生產(chǎn)監(jiān)察通知單》，責(zé)令他自第二天起停止爆破、放炮作業(yè)。理由是，采石場與鄞州云龍通盈電器廠距離太近，而廠里一直有不少職工上班，違反了采礦安全規(guī)定。徐先生對鄞州區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展局采取的強(qiáng)制性措施沒有異議，畢竟安全是第一位的。然而后經(jīng)多方了解，徐先生發(fā)現(xiàn)鄞州云龍通盈電器廠建設(shè)于1999年的廠房，竟然是未經(jīng)批準(zhǔn)的違法建設(shè)，違法建設(shè)為什么一直沒有被查處呢？而且還影響了他合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動。徐先生不服，找律師咨詢。律師認(rèn)為，對轄區(qū)內(nèi)的違法建設(shè)進(jìn)行查處，是規(guī)劃行政主管部門的法定職責(zé)。鄞州云龍通盈電器廠違法建設(shè)的廠房是三層樓，面積在500平方米以上，且建設(shè)時間已有3年，鄞州區(qū)規(guī)劃局不可能不知道，但作為主管部門卻一直沒有查處，已構(gòu)成行政不作為。最后，經(jīng)和徐先生商量，決定不經(jīng)投訴，直接狀告鄞州區(qū)規(guī)劃局行政不作為。

10月30日，律師受托向鄞州區(qū)法院遞交了行政起訴狀。律師在訴狀中引用了最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（今年10月1日施行）第四條規(guī)定，他請求法院依法受理這一未經(jīng)投訴、直接狀告主管部門行政不作為的案件。據(jù)悉，11月4日，鄞州區(qū)法院已正式受理此案。

業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，最高人民法院上述司法解釋實(shí)際上確立了這樣一個原則：只要是行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動履行的法定職責(zé)，即使行政相對人未提出投訴或者申請，行政機(jī)關(guān)沒有主動履行法定職責(zé)，也應(yīng)該承擔(dān)行政不作為的法律責(zé)任。這一規(guī)定將對克服現(xiàn)實(shí)中廣泛存在的“隱形”的行政不作為（未經(jīng)投訴或申請，行政機(jī)關(guān)即不作為，因而這種不作為不易被發(fā)現(xiàn)或注意），促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法積極行政，將產(chǎn)生重大而深遠(yuǎn)的影響。本報將對此案繼續(xù)予以關(guān)注。