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(一)程序安定理論
所謂程序安定,是指民事訴訟應(yīng)嚴(yán)格依照法律的規(guī)定進(jìn)行并作出終局決定,進(jìn)而保持有條不紊的訴訟狀態(tài)。民事訴訟法上的訟爭(zhēng)一成不變?cè)瓌t、管轄恒定原則和應(yīng)訴管轄制度、限制撤訴原則、禁止任意訴訟原則和放棄責(zé)問(wèn)權(quán)制度等,這些都是以或主要是以程序安定為價(jià)值理想而設(shè)計(jì)的。①縱觀整個(gè)民事訴訟過(guò)程,庭審是中心環(huán)節(jié),而庭審必須依賴于證據(jù),當(dāng)事人的訴求必須圍繞證據(jù)而展開(kāi),法官的裁判也須依證據(jù)作出。舉證時(shí)限制度的目的在于通過(guò)限定舉證的有效期間,盡量避免因證據(jù)的提出不受時(shí)間限制而產(chǎn)生的程序動(dòng)蕩,減少或杜絕重新啟動(dòng)程序,從而保證程序的安寧和穩(wěn)定,削弱任意性,以實(shí)現(xiàn)裁判的終局性和確定性,更加有效地解決糾紛,保障司法權(quán)威。
(二)誠(chéng)實(shí)信用原則
此次民事訴訟法修改中的一個(gè)引人矚目之處,是將誠(chéng)實(shí)信用原則明文化、法定化。誠(chéng)實(shí)信用原則在民事訴訟領(lǐng)域的適用范圍非常廣泛,其中,當(dāng)事人的促進(jìn)訴訟義務(wù)以及禁止濫用訴訟權(quán)能就很好地體現(xiàn)出舉證時(shí)限的要求。當(dāng)事人在合理期限內(nèi)不舉證或者逾期提出了證據(jù),可能出于正當(dāng)理由,也可能出于惡意,故意拖延訴訟。法律不能約束純粹的道德,但可以通過(guò)約束其意圖取得的法律上的利益而加以規(guī)制。無(wú)論何種原因,基于保護(hù)對(duì)方當(dāng)事人對(duì)預(yù)期行為的信賴,法律設(shè)置舉證時(shí)限制度的目的就是為了防止權(quán)能的濫用,推動(dòng)訴訟程序的繼續(xù)進(jìn)行。
(一)藥品名稱概念
藥品名稱包括通用名稱及商品名稱。由于藥品的特殊性,WHO(世界衛(wèi)生組織)制定了藥品國(guó)際非專利名稱(INN),即國(guó)際通用名稱。無(wú)論各國(guó)的專利名稱和商標(biāo)名稱如何,都可使全世界范圍內(nèi)一種藥物只有一種名稱。我國(guó)與之對(duì)應(yīng)的中文通用名即法定名稱,即藥品的通用名稱或稱藥品的法定名稱。
藥品商品名稱是藥品生產(chǎn)企業(yè)在申請(qǐng)注冊(cè)藥品時(shí),根據(jù)自身需要而擬定的藥品名稱。06年藥監(jiān)局的《藥品說(shuō)明書(shū)和標(biāo)簽管理規(guī)定》、《進(jìn)一步規(guī)范藥品商品名稱的管理通知》中規(guī)定,藥品生產(chǎn)企業(yè)對(duì)本企業(yè)生產(chǎn)的藥品,可根據(jù)實(shí)際需要,在法定的通用名稱之外,另行擬定商品名,報(bào)衛(wèi)生部藥政管理局批準(zhǔn)后,方可向工商行政管理部門(mén)申請(qǐng)?jiān)撋唐访鳛樯虡?biāo)注冊(cè);藥品商品名稱須經(jīng)藥監(jiān)局批準(zhǔn)后方可在藥品包裝、標(biāo)簽及說(shuō)明書(shū)上標(biāo)注;藥品說(shuō)明書(shū)和標(biāo)簽中標(biāo)注的藥品名稱必須符合藥監(jiān)局公布的藥品通用名稱和商品名稱的命名原則,不得使用與他人使用的商品名稱相同或近似的文字。藥品商品名稱的特殊性在于實(shí)行審批制度,由國(guó)家食品藥品臨督管理局負(fù)責(zé)。嚴(yán)格來(lái)說(shuō),藥品商品名稱并非是知識(shí)產(chǎn)權(quán)上的法律概念。在注冊(cè)為商標(biāo)之前,它僅是某個(gè)藥品的通俗名稱,不受法律保護(hù);除非是知名藥品的特有名稱,才作為一種商業(yè)標(biāo)識(shí)受反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù);而一旦成為注冊(cè)商標(biāo)受商標(biāo)法保護(hù)后,實(shí)質(zhì)上可以稱之為藥品商標(biāo)名。所以,藥品商品名并不應(yīng)視為藥品名稱,而是定性為商業(yè)標(biāo)識(shí)更加準(zhǔn)確。
(二)與商標(biāo)的比較
由于商標(biāo)必須具有顯著性特征,不能使用直接表示藥品功能等特點(diǎn)的標(biāo)志,但藥品商品名稱卻可以體現(xiàn)其自身的特點(diǎn)和功用。
藥品商標(biāo)雖與藥品名稱同為使用在藥品上的標(biāo)記,但兩者的功能有所區(qū)別:藥品的商品名稱不同,則意味著處方藥名、賦形劑、原料質(zhì)量、生產(chǎn)過(guò)程等不同;藥品商標(biāo)則用于識(shí)別不同藥品生產(chǎn)廠商或藥品品種、劑型,同時(shí)具有品質(zhì)擔(dān)保功能,保證藥品的同等質(zhì)量,維護(hù)其良好聲譽(yù);另外,還兼有廣告性和宣傳性。
藥品名稱和商標(biāo)可能互相轉(zhuǎn)化:藥品商品名稱通過(guò)使用獲得顯著性后可作為商標(biāo)注冊(cè);而商標(biāo)也可能因?yàn)槭褂貌划?dāng)而喪失顯著性,從而演變?yōu)樗幤吠ㄓ妹Q,如阿司匹林、仁丹等,都曾是注冊(cè)商標(biāo),但最后喪失了顯著性特征。已取得商標(biāo)注冊(cè)證的商標(biāo)可以向國(guó)家藥品監(jiān)督管理局申請(qǐng)藥品商品名。
二、藥品名稱與商標(biāo)權(quán)的沖突
(一)可立停案案情簡(jiǎn)析
原告為九龍公司生產(chǎn)的磷酸苯丙哌林口服液在1994年1月由原衛(wèi)生部藥政管理局批準(zhǔn)其商品名為可立停。2003年2月,九龍公司重新申請(qǐng)并取得了藥監(jiān)局頒發(fā)的包括可立停商品名在內(nèi)的新的藥品登記證書(shū)。1999年至2005年期間,康寶公司就其可立停糖漿廣告的畫(huà)面及其文字內(nèi)容多次向山西省藥品監(jiān)督管理局報(bào)批,并獲得該局的廣告投放批準(zhǔn)。2000年6月6日,康寶公司提出爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng),商標(biāo)局對(duì)爭(zhēng)議商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊(cè)。本案經(jīng)由商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定,一審、二審判決及最高院駁回再審的申請(qǐng)后,終于落下帷幕。
(二)沖突表現(xiàn)
藥品名稱與商標(biāo)權(quán)的沖突主要是藥品商品名稱與商標(biāo)之間的混淆及糾紛,表現(xiàn)為:
2.《涉外民事關(guān)系法律適用法》第45條產(chǎn)品責(zé)任法律適用的法律思考
3.法律實(shí)務(wù)法律顧問(wèn)在企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范中的作用
4.以法律視角審視法律邏輯在法律應(yīng)用中的作用
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7.“基本法律”與“基本法律以外的其他法律”劃分之反思
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13.法律原生態(tài)的殺手:道德泛法律化和法律泛道德化
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15.從法律英語(yǔ)的文體特征看法律英語(yǔ)中的修辭翻譯
16.“法律解釋”與“法律詮釋”之術(shù)語(yǔ)辨析
17.法律教育中法律思維的養(yǎng)成
18.淺談民商事法律談判對(duì)于法律人的要求
19.淺析制定“民商法律總綱”完善民商法律體系
20.中職法律教育與中職生法律素質(zhì)的提高途徑研究
21.加強(qiáng)農(nóng)民工法律援助工作完善法律援助制度
22.淺析實(shí)名火車(chē)票的法律性質(zhì)及遺失車(chē)票的法律后果
23.本科法學(xué)教育中法律思維與法律職業(yè)技能的培養(yǎng)方法探微
24.俄語(yǔ)法律詞典在俄語(yǔ)法律術(shù)語(yǔ)研究中的作用
25.微信群規(guī)約的法律屬性及法律責(zé)任
26.診所法律教育的目標(biāo)定位與法律人的職業(yè)倫理培養(yǎng)
27.論法律診所教育在應(yīng)用型法律人才培養(yǎng)中的作用
28.探討高校法律教育對(duì)培養(yǎng)學(xué)生法律意識(shí)的影響
一、目標(biāo)和任務(wù)
1.培養(yǎng)國(guó)際性應(yīng)用型人才,服務(wù)于我國(guó)對(duì)外經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。目前,我國(guó)涉外法律人才嚴(yán)重短缺,且需求缺口已越來(lái)越大。根據(jù)中國(guó)法律人才網(wǎng)的統(tǒng)計(jì),在法律服務(wù)業(yè)的現(xiàn)有職位中,85%的職位要求應(yīng)聘者熟練掌握法律英語(yǔ)。而在我國(guó),82%以上的從業(yè)人員只有單一的法律知識(shí)背景,近64%的涉外案件,因缺乏通曉法律英語(yǔ)的涉外法律人才而極少有人問(wèn)津。另?yè)?jù)賽伯法律網(wǎng)的統(tǒng)計(jì),目前中國(guó)涉外法律人才現(xiàn)狀為5000∶50,涉外法律人才的前景需求是現(xiàn)在的5倍。總體上,現(xiàn)在全國(guó)能熟練運(yùn)用外語(yǔ)和法律知識(shí)與國(guó)外客戶洽談業(yè)務(wù)、簽訂合同的涉外律師僅有2000人左右,熟悉國(guó)際法和WTO規(guī)則的涉外律師尤其稀缺。北京的近1000名律師中僅有300名能夠從事涉外法律服務(wù),上海5000多名律師中只有50名左右涉外律師具備這樣的素質(zhì),其他省區(qū)的缺口更為凸顯。[2]
近幾年來(lái),國(guó)外侵權(quán)案件屢屢發(fā)生,但由于涉外法律人才短缺,國(guó)內(nèi)企業(yè)或公民主動(dòng)行使法律權(quán)利保護(hù)自身利益的情形少之又少,這無(wú)疑抑制了我國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展。因此,培養(yǎng)一批優(yōu)秀的國(guó)際性法律專業(yè)人才已迫在眉睫。而實(shí)施雙語(yǔ)教學(xué)就是培養(yǎng)具有國(guó)際合作意識(shí)、國(guó)際交流與競(jìng)爭(zhēng)能力的高素質(zhì)人才的重要手段。[3]故而,法學(xué)本科雙語(yǔ)教學(xué)課程體系的構(gòu)建也應(yīng)緊緊圍繞這一目標(biāo)。
2.為培養(yǎng)研究型人才創(chuàng)造條件。法學(xué)本科教育人才培養(yǎng)的主要目標(biāo)是應(yīng)用型人才。因?yàn)椋瑢W(xué)生畢業(yè)后的工作崗位主要是應(yīng)用型的,譬如:律師、法官、檢察官、公證員及企業(yè)的法務(wù)工作者等。但是,應(yīng)用型人才的培養(yǎng)絕非法律本科教育人才培養(yǎng)的全部,因此,我們?cè)趯⒈究品▽W(xué)教育定位于應(yīng)用型人才培養(yǎng)的基礎(chǔ)上,也不應(yīng)忽視研究型人才培養(yǎng)的基礎(chǔ)性教育。同時(shí),國(guó)際經(jīng)濟(jì)的全球化發(fā)展,客觀上要求高校培養(yǎng)出一批優(yōu)秀的國(guó)際性人才,而從我國(guó)目前法學(xué)本科教育的現(xiàn)狀來(lái)看,這個(gè)艱巨的任務(wù)是難以勝任的。同時(shí),要了解外國(guó)的法律,傳承外國(guó)法律文化的另一個(gè)重要方面是:需要一定數(shù)量的更高層次的法學(xué)專業(yè)人才,即研究型人才。而從目前法學(xué)本科學(xué)生的情況來(lái)看,法律專業(yè)英語(yǔ)水平普通較低,甚至部分高等院校法律專業(yè)尚未開(kāi)設(shè)法律專業(yè)英語(yǔ)課程。
如此一來(lái),法科學(xué)生就不具備直接閱讀外國(guó)法律乃至法律論文與專著的能力,即便這部分學(xué)生通過(guò)努力考上了研究生,也影響了他們的研究能力。另一方面,司法考試制度的改革,使得司法考試與研究生考試在某種程度上存在一定的沖突。每年9月份的第三個(gè)星期定為司法考試時(shí)間,通常為9月中旬;而研究生考試一般為來(lái)年的一月份,時(shí)間間隔只有4個(gè)月。況且學(xué)生在長(zhǎng)時(shí)間準(zhǔn)備司法考試后也感到身心疲憊,如沒(méi)有扎實(shí)的外語(yǔ)功底的話,大部分學(xué)生就放棄了考研的想法,嚴(yán)重影響了研究型人才的素質(zhì)。
3.為學(xué)生就業(yè)創(chuàng)造更好的條件。多年來(lái),法科學(xué)生“畢業(yè)即失業(yè)、畢業(yè)即改行”的就業(yè)陰影困擾著在校的法學(xué)學(xué)生,嚴(yán)重地影響了中國(guó)高校法學(xué)專業(yè)的生存與發(fā)展。對(duì)此,筆者認(rèn)為,法科學(xué)生就業(yè)難的問(wèn)題,其實(shí)質(zhì)是法學(xué)教育產(chǎn)品已無(wú)法滿足社會(huì)的需要。按照經(jīng)濟(jì)學(xué)家的解釋,這是一種典型的“非對(duì)稱性”失衡。一方面,不符合市場(chǎng)需求的教育產(chǎn)品大量過(guò)剩,無(wú)法對(duì)口就業(yè);另一方面,法律服務(wù)市場(chǎng)緊缺的涉外法律人才無(wú)法得到有效供給,需求缺口已越來(lái)越大。[4]
為此,我們?cè)诜▽W(xué)專業(yè)雙語(yǔ)課程設(shè)置時(shí),就應(yīng)與社會(huì)的需要進(jìn)行銜接,設(shè)置行業(yè)緊缺的、針對(duì)性強(qiáng)的課程,并輔之相應(yīng)的國(guó)際經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易相關(guān)的雙語(yǔ)課程,以滿足社會(huì)的需求。
二、基本原則
1.正確地處理通用英語(yǔ)、專業(yè)英語(yǔ)與雙語(yǔ)課程的關(guān)系。通用英語(yǔ)是法律專業(yè)英語(yǔ)的基礎(chǔ),它培養(yǎng)了學(xué)生日常的聽(tīng)、說(shuō)、讀、寫(xiě)、譯的能力,因此離開(kāi)了通用英語(yǔ),法律英語(yǔ)就成了“無(wú)源之水、無(wú)本之木”了。然而,通用英語(yǔ)能否替代法律專業(yè)英語(yǔ)呢?法律英語(yǔ)(LegalEnglish),在英語(yǔ)國(guó)家中被稱為L(zhǎng)egalLanguage或LanguageoftheLaw,即法律語(yǔ)言,是律師、法官等法律職業(yè)群體的習(xí)慣語(yǔ)言。它有著有別于通用英語(yǔ)的獨(dú)特的詞法與句法規(guī)則,即使在英美國(guó)家,法律人之外的普通人也視法律英語(yǔ)為外語(yǔ)。因此,通用英語(yǔ)是不可能替代法律英語(yǔ)的。
由于在專業(yè)總課時(shí)一定的情況下,專業(yè)英語(yǔ)的開(kāi)設(shè)無(wú)疑會(huì)影響到其他課程開(kāi)設(shè)的課時(shí)量,為解決這一矛盾,部分高校在開(kāi)設(shè)雙語(yǔ)課程的同時(shí),取消了法律專業(yè)英語(yǔ)的開(kāi)設(shè)。實(shí)際上,雙語(yǔ)教學(xué)與專業(yè)外語(yǔ)教學(xué)有著本質(zhì)的區(qū)別。這種區(qū)別主要體現(xiàn)在教學(xué)目標(biāo)的不同上:前者是利用外語(yǔ)學(xué)習(xí)先進(jìn)的專業(yè)知識(shí),后者是在學(xué)科背景知識(shí)的基礎(chǔ)上學(xué)好外語(yǔ)。將雙語(yǔ)教學(xué)與專業(yè)外語(yǔ)教學(xué)相混淆不利于教學(xué)目標(biāo)的達(dá)至及教學(xué)效果的取得。我國(guó)高等學(xué)校雙語(yǔ)教學(xué)的本質(zhì)在于在學(xué)習(xí)該學(xué)科文化科學(xué)知識(shí)的同時(shí)掌握與學(xué)科發(fā)展相關(guān)的基本專業(yè)外語(yǔ),將外語(yǔ)作為環(huán)境要素,將專業(yè)知識(shí)的獲取作為目的要素,兩者相輔相成,密切合作,實(shí)現(xiàn)專業(yè)知識(shí)掌握與英語(yǔ)水平提高的雙贏效果。[5]
另一方面,法律專業(yè)課程的特點(diǎn)決定了不可能在所有主干課程均開(kāi)設(shè)雙語(yǔ)課程,這樣就會(huì)導(dǎo)致學(xué)生專業(yè)英語(yǔ)的殘缺不全,進(jìn)而不能培養(yǎng)出適應(yīng)時(shí)代需要的國(guó)際性人才。因此,雙語(yǔ)課程也替代不了法律專業(yè)英語(yǔ)課程。而且,法律專業(yè)英語(yǔ)還是雙語(yǔ)課程開(kāi)設(shè)的基礎(chǔ),因?yàn)閷W(xué)生在學(xué)了專業(yè)英語(yǔ)之后,雙語(yǔ)課程的開(kāi)設(shè)才能取得“事半功倍”的效果。因此,通用英語(yǔ)、專業(yè)英語(yǔ)與雙語(yǔ)課程之間的關(guān)系是相互促進(jìn)的關(guān)系,舍棄任一方面均將直接影響到國(guó)際性人才的培養(yǎng)。
2.既要加強(qiáng)專業(yè)技能的培訓(xùn),又要謹(jǐn)防脫離專業(yè)教育的首要任務(wù)。雙語(yǔ)教學(xué)的主要目標(biāo)是:讓學(xué)生在掌握法律專業(yè)基礎(chǔ)知識(shí)的基礎(chǔ)上,具有較高的專業(yè)英語(yǔ)水平。而法學(xué)專業(yè)人才培養(yǎng)的目標(biāo)是:要求本專業(yè)學(xué)生系統(tǒng)掌握法學(xué)的基本理論和基本知識(shí),接受法學(xué)思維和法律實(shí)務(wù)的基本訓(xùn)練,具有運(yùn)用法學(xué)理論和方法分析問(wèn)題和運(yùn)用法律管理事物與解決問(wèn)題的能力,熟悉國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法律,能夠在司法機(jī)關(guān)、政府部門(mén)、中介機(jī)構(gòu)及企業(yè)事業(yè)單位從事法律工作的應(yīng)用型專門(mén)人才。因此,在專業(yè)課程的教學(xué)中習(xí)得英語(yǔ)是雙語(yǔ)教學(xué)的輔助目標(biāo),這一點(diǎn)是法學(xué)教育工作者必須清醒地認(rèn)識(shí)的。部分高校在民法、刑法、經(jīng)濟(jì)法等課程上使用雙語(yǔ)教學(xué),結(jié)果導(dǎo)致學(xué)生雖然英語(yǔ)水平有所進(jìn)步,但法學(xué)專業(yè)知識(shí)卻過(guò)于膚淺。可見(jiàn)如果條件不成熟,在法學(xué)基礎(chǔ)課程上盲目推行雙語(yǔ)教學(xué),無(wú)異于本末倒置。另外,由于基礎(chǔ)課程所占的課時(shí)多,知識(shí)點(diǎn)細(xì),一旦雙語(yǔ)教學(xué)試點(diǎn)不成功將會(huì)嚴(yán)重影響學(xué)生的學(xué)習(xí)進(jìn)度與知識(shí)結(jié)構(gòu)。[5]