緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇大學撤銷處分申請書范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

篇（1）

學生解除處分申請書1尊敬的學校領導、各位老師：

您好，我是___級___班的___。本人在____年上半年社會主義法治理論考試中作弊，違反了學校的規章制度，破壞了考試的公平競爭原則，對班級對同學對自己都造成了嚴重的影響，學校對此給予了我相應的處分。我為自己所做的錯事深感內疚，至今后悔莫及，我深知唯有認識錯誤、改正錯誤才能彌補以往的過失。經過幾個月的深刻反思與努力學習，我不僅在思想上有了提高，學習上也有了巨大的進步。現按照學校規定，特此向學校申請撤銷處分。

學校的處分不僅給我敲響了警鐘，而且使我幡然醒悟。讓我深刻體會到沒有規矩不成方圓，犯了錯誤就要受到懲罰，就應該為自己的錯誤負責。所以處分下達以后，我沒有怨天尤人，而是潛心從自己身上查原因，抓不足，找錯誤。因此這幾個月以來，我處處嚴格要求自己，無論在學習上還是在生活中我都比以前更加努力。現在的我較之以前已經有了很大的改變，具備了較強的紀律觀念和道德觀念，也懂得了身為一名學生哪些事是可以做的，哪些是不可以做的。但人無完人，在學習和生活的細節中我仍然還存在很多的不足，不過我會努力把壞習慣一一改掉，力爭做一名優秀的大學生，一名對社會有用的人。

最后，再一次懇請學校領導準予撤銷處分。在余下的大學生活里，我一定會和老師、同學以及學校、社會加強溝通，逐步完善自己，保證不再讓類似違反校紀校規的錯誤再次發生。同時，我也非常感謝學校領導和老師對我所犯錯誤的及時指正。希望老師和同學們在今后的學習、生活中多多監督我、幫助我，讓我克服我的缺點，改正我的錯誤，使我早日成為一名合格的大學生，為學校為社會為祖國貢獻出一份屬于自己的力量!

特此申請，請求早日批準!

申請人：

__年__月__日

學生解除處分申請書2親愛的老師：

我是___，是九(3)班的學生。去年__被學校給予處分。

之前的我會犯這種錯誤，完全是懵懵懂懂，思想認識未到位，一時的錯誤，它令我懊悔不已!我沒有深刻認識到這一點重要性，做人應該內誠于心，外誠于人。

但是這個處分給我敲響了警鐘，犯了錯誤就要受到處罰，所以處分下達以后，我沒有怨天尤人，而是潛心從自己身上找錯誤，查不足。經過一段時間深刻的反醒，我對自己犯的錯誤感到追悔莫及，但我也深深明白到，人沒完人，每個人都有自己做錯事的時候，重要的是自己犯了錯誤后如何改過自身。所以這一段時間來，我處處嚴格要求自己。

思想上，我重新反省自己，堅持從認識上，從觀念上轉變，要求上進，關心集體、關愛他人，多和優秀同學接解、交流!

在紀律上，現在我較之以前已經有了很大改變，現在的我對自己的言行，始終如一的保持著嚴格的約束，不但遵守國家的法律法規，而且一絲不茍的執行校園的.紀律指示及規定，有較強的紀律觀念，更加懂得了身為一名學生哪些事是可以做的，哪

些是不可以做的;

生活中，我在各方面都極力爭取做到讓人無可挑剔。積極幫助學習上有困難的同學。但人無完人，我在一些學習和生活的細節中可能還存在有一定不足，不過我會努力把壞習慣全都改掉，成為一名優秀的學生的，也同時請學校里的老師們批評我、監督我。

此致

敬禮!

申請人：

日期：__年__月__日

學生解除處分申請書3尊敬的學校領導、系領導和各位老師：

您好，我是__級學生。大一的那件事至今還讓我記憶猶新，因為我無法忘記它，它就象警鐘時時在提醒著我。在這些日子里我深刻體會到了考試作弊的嚴重性，也認識到其中的危害性，我時刻都在反省自己，我不能因此而淪落，也不能因為那樣而自暴自棄。由于在大一高數1補考中找人作弊，學校給予記過處分。給學校的同學和自己帶來了損失，影響極壞。

之前的我，完全是懵懵懂懂，沒有紀律觀念和集體觀念，但是這個處分給我敲響了警鐘，我幡然醒悟，理解到沒有規矩不成方圓，犯了錯誤就要受到處罰，所以處分下達以后，我沒有怨天尤人，而是潛心從自己身上找錯誤，查不足。經過一段時間深刻的反醒，我對自己犯的錯誤感到追悔莫及。所以在這三學期里，痛定思痛，我認真作自我反省、努力學習，同學的幫助和老師的耐心教育使我終于認識到事情的嚴重性，受益頗多，思想有了提高，學習也有巨大進步。我處處嚴格要求自己，在紀律和學習上都比以前更加努力，現在我較之以前已經有了很大改變，現在的我，有較強的紀律觀念，也懂得了身為一名學生哪些事是可以做的，哪些是不可以做的。按學校規定，受處分一年之后可以申請撤消處分，特此向學校申請取消處分。

考試中作弊的行為，違反了學校紀律，造成了考試的不公平。不僅有害于同學，同時也打擊了自己的信心。我為自己做的錯事感到內疚，至今后悔莫及，唯有改正錯誤才能彌補以往的過失。向尊敬的老師和親愛的同學們說對不起，為自己的錯誤向你們致以內心的歉意。人無完人，人都有自己做錯事的時候，重要是自己犯的了錯主動承認錯誤，及時改正，以免再犯相同的錯。從犯了錯誤以后，一直對自己進行反思，對作弊事件分析，認真總結經驗教訓。高數考試之前，我對它沒有嚴肅對待，導致最后沒有做好準備。考試期間，動機不純。其次，在考試之前，班主任還警告我們不要作弊，直到老師逮了個正著時，腦子里一片茫然。此事雖然過很久，但還恍如昨天發生一樣。感覺與自己平時不注意生活細節有一定關系。

平時思想懶散，沒有及時糾正，終成大錯，現在我深深地后悔那學期沒有認真學習高數的基礎知識，荒廢了學業。也很后悔沒有聽班主任的警告。但世界上沒有后悔藥，改正不良習慣和糾正錯誤才是最根本的。處分下來之后，老師找我談過，進行了思想交流。我虛心接受老師的批評和建議，同學們也熱心幫助我，使我能逐漸樹立信心。在這些日子里，我都在努力的學習，為學校做事來彌補自己的過失：在班上，我積極參加班級活動，為班級爭光。雖然我的所作所為看起來十分的渺小，但這都是我很努力的結果。在課上，我認認真真去學好老師教的每一點的知識并作好記錄;課后，我也去溫習課本上的知識。我認真上好每一節課，爭取在考試的時候憑自己的實際能力考一個好的成績。我的所做也只有一點：用實力來證明自己。以往做事拖拉，現在做事緊湊。原先睡覺晚、起床晚，現在基本改掉。學習之余聽聽音樂，松馳有度。既培養興趣愛好，又提高了學習效率，一舉多得。時時謹記光陰似箭一去不回的道理，閱讀有益的書籍，拓展視野，增強學習動力。我也努力地掌握專業基礎知識，以杰出優秀的人為模范，樹立遠大理想。抓住剛步入21世紀的機會，全身心投入到學習中，堅持錯誤的不能盲目隨從，正確的始終不變。做一個嚴格要求自己，一步一個腳印，能無私奉獻、對社會有用的人，并為實現人生目標堅持奮斗。感謝老師能給我這次改過自新的機會。

經過老師的教育和熏陶，感化著我向品學兼優的方向發展。但人無完人，我在一些學習和生活的細節中可能還存在有一定不足，不過我會努力把壞習慣全都改掉，成為一名優秀的學生的，也同時請系里的老師們批評我、監督我

轉眼間到了大三，也漸漸面臨工作的問題了，一個背上記過處分的我，怎么也無法讓我在將來的就業日子里平靜下來，現在我已經深刻認識到了自己所犯的錯誤，從中也是吸取了教訓，我在努力改正自己現在我有了較大的進步。因此，我衷心希望老師能根據平時的表現，懇請老師準予撤消處分。

此致

敬禮

申請人：

日期：__年__月__日

學生解除處分申請書4尊敬的學校領導、各位老師：

我是__學院會計電算化專業2班的學生，我叫__。我于20__年_月_日在學校組織的__學年第_學期期末考試中，違反了考場管理規定，夾帶小抄企圖作弊，干擾了正常的考試秩序，并在同學中造成了惡劣影響。由于上述事實以及《浙江樹人大學學生紀律處分規定》，我被浙江樹人大學于二0__年_月_日被學校給與了__處分。

認真的考慮這次作弊事件中我所犯下的錯誤，第一個錯誤：我在那么多人的幫助下，沒有將老師所教授的課程學習好;第二個錯誤：在沒有學好專業課的情況下，我不是通過努力補習而是采取投機取巧的方式來應付考試，忽視學校的校規校紀。

在認識到自己的錯誤后，我深深的譴責著自己的所做所為，反思了自己之前對待生活、對待學習的態度和觀念，潛心地從自己身上找缺點、查不足;事實上，這一年多以來，我也按老師同學們的希望在努力著，并在生活上和學習上向著那些優秀的學生看齊。我處處嚴格要求自己，在紀律和學習上都比以前更加努力認真的對待，堅持從認識上、從觀念上轉變，要求上進，關心集體、關愛他人，常和優秀的同學交流!積極參加校系的活動，以一種樂觀積極的態度進行著大學生涯的每一步。

現在的我已經在一家單位進行實習，更是深刻的感受到老師的良苦用心。要是沒有老師及時的發現，沒有老師的諄諄教誨，沒有同學們老師們的監督和幫助，我想此刻我的很難勝任這份工作，我的前途將一片黑暗!

再次感謝老師們對我的教誨，我會在即將來臨的人生新階段邁出自信的第一步。希望老師能根據平時的表現，懇請老師準予撤消處分。

此致

敬禮

申請人

年月日

學生解除處分申請書5尊敬的院領導：

我是__級計算機科學與技術專業的學生，名字叫___，學號是______。本人曾在__年__月份因為違反了學校的規章制度。學校給予我相應的警告處分。

經過這一年多的深刻反思，我為自己當時一時貪玩的不理智行為深深感到內疚、追悔莫及，并對自己思想上的錯誤根源進行深挖細找，認清了違紀造成的嚴重后果。之所以發生違紀事件，是本人平時學習不夠、要求不嚴、思想覺悟不高。就算是有認識，也沒能在行動上真正實行起來。沒有紀律觀念和集體觀念，但是這個處分給我敲響了警鐘，我幡然醒悟，理解到沒有規矩不成方圓，犯了錯誤就要受到處罰，所以處分下達以后，我沒有怨天尤人，而是潛心從自己身上找錯誤，查不足。

這段時間來，我處處嚴格要求自己，在紀律和學習上都比以前更加努力，現在我較之以前已經有了很大改變。思想上，我不斷加強自己的修養，提升思想認識。現在的我，有較強的紀律觀念，也懂得了身為一名學生哪些事是可以做的，哪些是不可以做的;學習上，認真學習自己的專業知識，努力去做出更出色的成績來彌補這次錯誤。也為自己步入社會的時候，能為社會做一份有用的貢獻;生活中，我在各方面都極力爭取做到讓人無可挑剔。但人無完人，我在一些學習和生活的細節中可能還存在有一定不足，不過我會努力把壞習慣全都改掉，成為一名優秀的學生的。

以上是我在這段時間來的主要表現，希望領導老師審查。并懇請學校領導老師準予取消處分。我非常感謝老師和學生會干部對我所犯錯誤的及時指正，我保證今后不會再有類似行為發生在我身上，希望老師和同學們在今后的工作、生活、工作中多多幫助我，幫助我克服我的缺點，改正我的錯誤。為了挖掘我思想上的錯誤根源，我在此進行了十分深刻的反思和檢討。也真心地希望我能夠得到改正的機會。請老師和同學們多多監督我。

對于這次事件，我的行為不是向老師的紀律進行挑戰，是自己的一時失足，希望老師可以原諒我的錯誤。

今后人生的道路還很長，“懲前毖后，治病救人”，在此特申請學校撤銷本人的警告處分，給我一次改過自新的機會。特此申請，望早日批準為盼!

此致

篇（2）

經過一段時間深刻的反醒，我對自己犯的錯誤感到追悔莫及。所以這段時間以來，我處處嚴格要求自己，在紀律和學習上都更加努力，現在我較之以前已經有了很大改變，現在的我，有很強的紀律觀念，也懂得了身為一名大學生學習的態度是必須端正；而不是靠投機取巧可以獲得的。人無完人，我會繼續自覺的不斷反省不斷發現并改正自己的缺點。

在之前我從來不認為違紀違規的事情會和自己沾邊，不去認真對待，總覺得無所謂，這次我總算意識到自己所犯的錯誤有多嚴重了。對于這件事，我深刻的剖析了自己的錯誤，我深知問題的嚴重性，影響的廣泛性和對學校的負面影響深度，懇求能在我認知和反省錯誤的同時，給予我幫助和支持，給我一個改過自新的機會，讓我能在以后的學習和工作生活中，摒棄惡習，遵紀守紀，做一個對社會有用的人。

但是這個處分給我敲響了警鐘，回想自己的行為，我幡然醒悟：在這個崇尚記錄的社會，人的品德的好壞完全比所獲得的知識多少更為重要。在犯了錯誤之后，我找到了老師認識錯誤，接受了老師的引導和鼓勵：希望我不要抱怨別人和環境，要勇敢的去面對錯誤，爭取后面的做的更好，甚至努力去做出更出色的成績來彌補這次錯誤，讓我在犯了錯誤之后，沒有就此頹廢，也沒失去面對未來的勇氣，我自信的抬起頭，并告訴自己要走好以后的路。

犯了錯誤就要受到處罰，所以處分下達以后，我深深的譴責著自己的所做所為，反思了自己之前對待生活、對待學習的態度和觀念，潛心地從自己身上找缺點、查不足；事實上，這一年多以來，我也按老師同學們的希望在努力著，并在生活上和學習上向著那些優秀的學生看齊。我處處嚴格要求自己，在紀律和學習上都比以前更加努力認真的對待，堅持從認識上、從觀念上轉變，要求上進，關心集體、關愛他人，常和優秀的同學交流！積極參加校系的活動，以一種樂觀積極的態度進行著大學生涯的每一步。

現在我較之以前已經有了很大改變，有較強的紀律觀念，也懂得了身為一名在校大學生，學習的態度必須是端正的，因為學習乃是學生的天職；知識不是靠投機取巧可以獲得的。每個人都有做錯事的時候，重要的是犯了錯誤后怎樣改過自身。 經過將近兩年時間深刻的反醒，我對自己犯的錯誤追悔莫及的同時，所做出的努力和改過自新的表現也得到了老師同學的肯定。 懇請學校領導準予取消處分。我非常感謝學校領導老師對我所 犯錯誤的及時指正，我保證今后不會再有類似行為發生在我身上，相信院領導看到我誠懇的認錯態度也可以知道我對這次事件有很深刻的悔過態度，相信我的悔過之心，我的行為不是向考場紀律進行挑戰，是自己的一時失足，敬請院領導可以原諒我的錯誤。

此致敬禮

篇（3）

現代行政程序法的產生是行政法治理論成熟的重要標志，它使人們認識到了程序的獨立價值，程序不再僅僅是作為實體權利、義務或是法律關系實質性內容的形式和手段而存在，“公正的行政程序規則不僅是實體權利義務充實發展的手段，同時反映著法治體制、法律正義觀基本價值的核心。 ”（注：季衛東：《程序比較論》， 載《比較法研究》1993年第1期。）因而程序規則與實體規則一樣必須得到嚴格的遵守。由于行政法的特殊性，行政實體法大多都是賦予行政主體一定的自由裁量權的法律規范，因此，要保障行政權合法運作，并充分保障行政相對人的合法權益，單靠實體規則很難實現，必須建立起一套法定的、科學的程序規則。正是從這一意義上講，依法行政的實現在很大程度上決定于依程序法行政，也正是從這一意義上有人說，“行政法更多的是關于程序和補救的法，而不是實體法。”（注：（美）施瓦茨著：《行政法》，群眾出版社1988年10月版，第3頁。 ）這是現代行政程序日益走向法典化、法治化的根本原因所在。

行政程序法是規范行政程序法律關系主體行為規則的法，它一方面要求行政主體在行使行政權時必須嚴格遵守法定程序規則，另一方面，要求行政相對方無論是在享有法定權利，還是在履行法定義務時都必須遵守法定程序，否則都會產生否定性的法律后果。近年來人們存有一種誤解，認為行政程序法的規則只是針對行政主體的，因而對相對人的程序規則未給予應有的重視。實際上，程序要素不僅在行政主體的行為中體現出價值，而且同樣在行政相對方的有關行為中表現出其法律價值。當然，在行政主體與行政相對方這對矛盾中，行政主體無論如何是矛盾的主要方面，因而程序要素的法律價值在行政主體方的行為中更為突出地表現出來。

無論是行政主體，還是相對方，其程序違法的表現形態主要有以下幾種。（1）步驟違法，步驟是程序的重要要素， 任何行為都必須按照法定的步驟來進行，否則就可能造成程序違法，例如《中華人民共和國治安管理處罰條例》第34條規定“對違反治安管理的人處警告或者50元以下罰款的，或者罰款數額超過50元，被處罰方沒有異議的，可以由公安人員當場處罰。對違反治安管理的人的其他處罰適用下列程序：（一）傳喚……（二）訊問……（三）取證……（四）裁決。”相對人的行為同樣要遵守法定步驟，例如申請許可證，必須先遞交申請，經有關機關審檢合格后方可獲取。如1999年3月26 日國務院的《娛樂場所管理條例》規定：“設立娛樂場所經營單位，應當經其所在地縣級以上地方人民政府文化行政部門、公安機關和衛生行政部門在各自的職責范圍內依照本條例的規定進行審核，經審核合格的，方可向工商行政管理局申請注冊登記，領取營業執照。”（2）方式違法， 作為程序要素的方式是指行為的表現形式，一定的行為必須以相應的形式表現出來，如書面形式、口頭形式等，若某一行為不按法律規定的形式來進行則屬程序違法。如《行政處罰法》第49條規定：“行政機關及其執行人員當場收繳罰款的，必須向當事人出具省、自治區、直轄市財政部門統一制發的罰款收據，未出具財政部門統一制發的罰款收據的，當事人有權拒絕繳納罰款。”第39條規定：“行政機關依照本法第38條的規定給予行政處罰，應當制作行政處罰決定書。行政處罰決定書應當載明下列事項……”。相對人的行為同樣要符合法定的方式，例如《行政復議條例》第32條規定：“申請人向行政機關申請復議應當遞交復議申請書。”國外行政法中早有這樣的規定，如美國《行政程序法》第556 條規定：“對誠實地及時地用宣誓書提出，并充分說明主持人或參加人存有個人偏見或其它不合格的情況，機關應將其作為本案的記錄和決定的一部分而予以裁定。”可見，相對人申請相關人回避必須采用宣誓書的方式陳述理由并及時提出，否則視為放棄回避申請權。總之，凡屬要式行為的，其行為均需按一定形式作出。（3）順序違法。無論是行政主體， 還是行政相對方，其行為的作出必須按一定順序來進行，這是行政程序法的又一規則。就行政主體來說，在進行有關執法時必須按順序表明身份、說明理由、采取相關措施、作出行政決定，并將有關決定交付當事人，還要告知當事人有關權利。如果違反了這一順序，將會導致程序違法。就相對人來說，在進行有關行為時，也必須注意按法定順序進行，否則會導致對己不利的否定性法律后果。例如我國《集會游行示威法》第7 條規定“舉行集會、游行、示威，必須依照本法規定向主管機關提出申請并獲得許可。”可見，舉行集會、游行、示威的順序是申請獲得許可舉行。如果違反了這一順序擅自舉行集會、游行、示威的，按照該法規定。“公安機關可以對其直接負責人和直接責任人員處以警告或十五日以下的拘留。”（4）超過時效違法。遵守法定時效， 是行政程序法對行政程序法律關系主體的基本要求，也是程序規則普遍的表現形式。從法治的高度講，有行為就有相應時效，而且這種時效是具體的、法定的。違反了法定時效，同樣會導致程序違法。例如：《集會游行示威法》第10條規定，“主管機關接到集會、游行、示威申請書后，應當在申請舉行日期的2日前，將許可或者不許可的決定書面通知其負責人，不許可的，應當說明理由，逾期不通知的視為許可。”《行政復議條例》第34條規定：“復議機關應當自收到復議申請書之日起10日內，對復議申請分別作出以下處理……”。這是對行政機關的時限規定。《行政復議條例》第29條規定：“公民、法人或者其他組織向有管轄權的行政機關申請復議，應當在知道具體行政行為之日起15日內提出，法律、法規另有規定的除外。”這是對相對人的時限規定。又如《行政處罰法》第42條規定：“當事人要求聽證，應當在行政機關告之后3日內提出； 行政機關應當在聽證的7日前，通知當事人舉行聽證的時間、地點。”這里， 對相對人的時效和行政機關的時限分別作出了規定。國外行政法中都有關于時效的規定，如意大利《行政程序法（草案）》規定，相對人提出有關申請時，若申請書未貼或少貼印花時，只有當申請人在20日內補正的，才可能發生受理的法律效果。不管是行政主體還是行政相對人，違反了法定時限均產生相應的對己不利的法律后果。

二、違反行政程序法的法律責任之比較

“程序違法也屬違法”以及違反法定程序應承擔法律責任，從理論上來講似乎無須爭辯，既然程序與實體一樣具有自身的獨立價值，那么違反程序自然承擔與違反實體同樣的法律責任。但是，由于程序規定與實體規定相比，有它的抽象性等與實體規定之間存在的客觀差異，以及程序終究要為實體服務，乃至離開實體也就無所謂程序，使得實踐中程序違法之后果，并不像實體違法責任那樣簡單。對此，各國行政程序法或行政訴訟法以及行政訴訟判例也多有差別。

（一）有關國家和地區程序違法責任比較

一般認為：行政行為明顯違法并導致損害行政相對人權益，包括程序違法已導致對行政相對人不公正的待遇，應撤銷該行政行為，并認定該行政行為自始無效。但對程序方面違法，也不能采取一刀切的簡單化態度。許多國家和地區行政程序法中都有一些“適當寬松”的規定，即對有某些“瑕疵”的行政行為予以補正。

在德國，行政程序的法律效力與行政程序的不同類型有關。德國的行政程序分類有“正式程序”與“非正式程序”之分；有“外部程序”與“內部程序”之分；有“行政立法程序”與“行政裁決程序”之分。行政程序的類型不同，其法律效果也有所不同。根據德國行政程序法的基本精神，違反有關程序、方式的行政行為，相對于內容上“實質違法”，是一種“形式違法”，因此如構成程序違法，以撤銷該行為為原則，確認其無效為例外。德國行政程序法第44條規定了行政行為具有嚴重瑕疵的，包括程序嚴重瑕疵的，為無效行政行為；另外，在撤銷和無效兩種糾正方式外，第45條則對“不導致第44條規定無效的對程序或形式的違反”的行政行為則可視為補正，這些情況包括：1.事后提交行政行為所需的申請（對行政相對人而言）；2.事后提出所需的說明理由；3.事后補作對參與人的聽證；須協作的委員會，事后作出行政行為所需的決議；4.其他行政機關補作其應作的共同參與等。

德國《聯邦行政程序法》規定，對法律未特別規定適用某種程序時就適用“非正式程序”。該法第10條規定：“行政程序不受一特定形式約束，對形式有特別的法律規定時依該規定。行政程序的進行應力求簡單和符合目的”。所謂“非正式程序”即指程序之時間、方式、內容等都沒有明確規定的程序，由行政機關采取職權主義在自由裁量權范圍內行使（盡管行政機關被授權依其裁量行為時，裁量活動也須符合授權目的，且應遵守法定的裁量界線。）其承擔法律責任的形式、要求與“正式程序”應有區別。德國《聯邦行政程序法》規定的“正式程序”包括：程序開始、調查事實、聽取當事人陳述以及作出行政決定等。

在德國，行政機關在行政程序開始或進行過程中，針對程序而非最終實體問題所作出的行為，其目的在于最終達成實體決定，這樣的行為與程序缺乏獨立性，是形成最終決定之一環，因此，在德國不能對之單獨提起撤銷請求，換言之，行政相對人只有等這類程序完成，行政主體作出最后行政決定之后，才能將此類程序行為連同行政決定，經由法律途徑解決“程序違法”問題。但學者對此有不同意見，認為“純粹程序行為”不可對之單獨提出救濟，但若此程序行為在實體上影響當事人權利，則應允許當事人單獨對此提起救濟。

德國法典第47條還對行政行為的轉換作出規定，即“具瑕疵的行政行為與另一行政行為目的相同，作出前者的行政機關依已發生的程序和已采取的形式也可能合法作出后者，且具備作出要件的，可將前者轉換為后者。”此外，德國程序法典中還有對某些有程序或形式瑕疵的行政行為只要其對實體決定不具影響力可不予撤銷的規定。

在法國，行政程序違法分為“形式上的缺陷”和“程序濫用”兩種形式。所謂“形式上的缺陷”是指“行政行為欠缺必要的形式或者程序，或者不符合規定的形式和程序”。“程序濫用”是指“行政機關利用某種程序達到另外一種比較困難或者效力較低的程序所要達到的目的。”（注：參見董＠①輿主編：《外國行政訴訟教程》，中國政法大學1988年8月版，第88頁；應松年主編：《行政法與行政訴訟法詞典》， 中國政法大學出版社1992年版，第686頁。 ）但是無論是“形式上的缺陷”還是“程序濫用”，一般可以成為行政法院在越權之訴中撤銷行政決定的理由，但是否被撤銷還要視具體情況而論。這樣做的理由在于，法律規定行政行為的程序是出于不同的目的，有時為了保障相對人的合法權益，有時是為行政機關作出行政決定的必要準備，有時是為了協調各不同部門的活動，基于其不同的目的，行政行為的效力與違法后果也不完全相同。法國還根據是否影響行政決定內容，以及其目的能否補正等，將法定程序區分為是否是主要程序形式，是不是保護相對人合法權益，是否在緊急情況下實施的，事后是否可以補正的等具體情況。

西班牙1992年的《公共行政機關及共同的行政程序法》，在程序合法性問題上既堅持了原則性，又體現了靈活性。該法第五編第四章“無效及可撤銷性”條款規定，公共行政機關的行政行為，“完全偏離該法建立的程序為完全無效”。（第62條第一款第5項），但同時又規定，“包括引起權力偏差的任何違反法律程序的行政機關的行為均可予以撤銷”，“但是，形式上的瑕疵只有在行為缺少實現其宗旨所必須的正式手續或引起利害關系人無自衛能力時才能確定其可予撤銷。”（第63條）

在行政法中，無效的行政行為被認為自始至終不產生法律效力，而撤銷的行政行為一般被認為自撤銷之日起失去法律效力。因而兩者的法律后果不一樣，從西班牙行政程序法的規定中可見，引起行政行為無效的程序違法和引起行政行為撤銷的程序違法，其情形的嚴重程度是不一樣的，也就是說程序違法的嚴重性不同，其法律后果也不一樣。

對相對人的有關程序及其后果作出明確規定，也是西班牙新行政程序法的特色之一。該法第六編第二章“程序安排”條款規定，“應由利害關系人履行的手續，必須在作出有關行為通知之日起的10天內完成，除非有關規定確定了其期限”，“無論何時，行政機關如認為利害關系人的某個行為不具備必要的手續，應告知其作者，并給予其10天予以完成。”“對于不履行上述兩條規定的利害關系人可宣告他們失去履行有關手續的權利。”（第76條）

英國是一個非常重視程序的國家，它要求行政機關的行政行為必須遵守程序公正原則，尤其是當相對人的合法權益受到行政行為的損害或行政行為將產生不利后果時，要給予相對人提出意見的機會，行政機關及有關行政官員必須充分考慮當事人所提意見。“一個行政機關，在適當情況下，必須給予受到他們決定影響的人一個申訴機會，……在沒有聽到他要說的話之前就剝奪他的權利是不公正的。”（注：（英）丹寧著：《法律的訓誡》，群眾出版社1985年8月版，第82頁。 ）違反公正原則的后果也不是一概而論的，法院一般根據具體情況而論，如果違反了公正原則對當事人影響不大，法院可作撤銷決定。

在英國，成文法規定的程序很多，諸如調查程序、咨詢程序、通知程序、公布程序、副署程序、提交審查程序、批準程序、組織程序、委托程序等。其中有內部程序和外部程序、強制性程序和任意性程序之分。行政機關違反成文法明文規定程序的稱為程序上的越權行為。程序上越權行為其后果不像實體上的越權那樣一概無效，違反任意性程序的行政行為可能仍然有效。區分強制性程序與任意性程序的標準是，是否對公共利益造成重大影響。（注：參見王名揚著：《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第158—161頁。）

在英國，違反“自然正義”原則的行政行為是無效（void）還是撤銷（voidable）素有爭議，多數認為違反聽證程序的決定為無效，因為“如果違反正義本質的事項，則根本沒有法定意義的決定可言”。但也有少數意見認為，應給予聽證而未給予聽證的，只能決定撤銷，個案也可補正。

在實務上，英國極少規定程序違法的法律效果的法律。程序瑕疵的法律效果一般由法院決定。英國早期劃分“強制（mandator）程序”與“任意（directory）程序”。 只有違反“強制程序”的才可決定無效。

現在英國為確定程序違法的嚴重性， 規定了“重要性標準”（importance test），此種“重要性標準”在應用上有彈性， 相關案例中可以歸納出若干原則：

（1）行政機關課人民以財務負擔或者其他限制時， 應嚴格遵守程序要件；

（2）作出決定時， 未依法定程序咨商利害關系人或者未依法定程序進行調查，其決定也可能無效；

（3）公告或者通知之方式應妥當， 使利害關系人或者公眾得為有意義之參與，否則，公告或者通知則無效。

（4）未教示當事人救濟途徑者，原決定無效。

同樣奉行“法律程序至上”原則的美國，視“正當法律程序”為法律生命之所在，“正當法律程序”原則賦予當事人許多重要的權利：得到有關通知的權利、提出證據和論證的權利、辯論和質證的權利、要求根據卷宗中記載的證據進行裁決的權利、查閱卷宗的權利等。如果行政行為侵犯當事人以上程序權利，則可能造成其無效的后果。美國《聯邦行政程序法》第706 條規定在六種情況下負責司法審查的法院可以判定行政機關的行為、決定和結論非法并予以撤銷，其中第四種情況就是行政機關的行為沒有遵循法定程序。例如根據行政程序法規定，行政機關在法規制定前應將通告刊于《聯邦登記》上，這是一種法定方式，行政機關不得違反，否則法院可以采取強制措施或者宣布所制定的法規無效。但也并不是任何違反程序的行為都會導致行政行為無效的后果。在行政機關制定法規時，“除非有特別法律規定，制定規章基本上是行政機關自己的事，除非法律另有規定，否則，不得以行政機關在頒布某項規定以前沒有舉行聽證會，沒有與受此規章影響的各方協商或通過其他方式征求他們的意見為由宣布規章無效。”（注：（美）施瓦茨著：《行政法》，群眾出版社1986年版，第148頁。）在作出有關行政裁決時， 法律不僅要求行政機關要嚴格遵守法定的羈束程序，如法律要求行政機關以聽證筆錄作為裁決依據，而行政機關不舉行聽證，則該行為無效，而且還要求行政機關合理地選擇法定的自由裁量程序，否則行政機關會因濫用裁量程序而受到法院的責難。

日本1993年通過的《行政程序法》對“申請所為之處分”提供審查基準和標準處理期間。該法第5 條規定：“行政機關對許認可等之申請應依法令之規定訂定判斷所必要之基準。”該法第6 條又規定：“行政機關應盡力訂定自申請到達其辦公處所時起至對該申請為除非時止，通常應需之標準期間。”無論是審查基準還是標準處理期間，都規定以適當方法公告之。問題是行政機關沒有遵守自己訂立的標準期間，是否可以以行政機關“不作為”向法院提起訴訟。日本學者對此有不同意見，有的學者認為，行政機關訂立的標準期間，僅是行政機關自律的努力目標，不構成不作為之違法，否則行政機關可能為避免不作為違法的訴訟，而設定很長的標準處理期間，這對行政相對人的利益會造成更不利的后果。另外一些學者則對此有不同看法，認為此標準處理期間是行政機關的承諾，所以行政機關不遵守自訂之期間，應可作為認定行政機關不作為違法的“重要參考”。

日本《行政程序法》第8 條規定：“行政機關駁回許認可等請求之處分時，應同時對申請人明示該處分之理由。但依法令所定許認可等之要件或公告之審查集中基準已明確規定有數量指標或其它客觀之指標時，由申請書之記載或附屬書狀即知其不符合者，得于申請人請求時，始予明示理由即可。前項本文所規定之處分以書面為之時，其理由應以書面示之。”日本最高法院認為，明示理由有具體的要求，僅附記行政處分所依據的法律條文仍不是以表示已“明示理由”，也就是說必須說明具體理由。

日本《行政程序法》第35條對行政指導規定了“以書面形式為目標，但非要件”的精神，即“為行政指導者，應明確告知其相對人該行政指導之趣旨、內容及承辦人。行政指導以言詞為之者，如相對人請求交付記載前項規定事項之書面時，為該行政指導者，除行政上有特別困難外，應交付之。”日本最高法院認為，本條既賦予行政相對人以請求書面交付之權，行政機關如果不以書面形式交付，行政相對人當然可以以訴訟請求之。

我國臺灣地區曾仿照德國關于行政處分有無效與得撤銷兩種處理方式，對行政機關法規命令因其程序違法導致無效和廢棄兩種處理結果。如行政機關命令其訂定依法應經其他機關核準，而未經核準者，可導致命令無效。如行政機關命令依法應經聽證并依聽證筆錄訂定，而聽證筆錄所示證據不以支持其決定者，訂立命令的行政機關應自行或由上級機關命其廢棄全部或一部。命令經廢棄者，自廢棄之日起，失其效力。

在臺灣地區又有所謂的“重要性理論”之傾向，即重大的程序違法可以構成撤銷原處分之原因，輕微的程序違法則不影響決定的結果，不構成撤銷的原因。

1990年由翁岳生教授主持起草的行政程序法草案中有關于“最低限度之程序”的規定：“行政機關訂定命令，除關于軍事或外交事項者外，應依本節規定之程序為之。但法律另有更嚴格之規定者，從其規定。”

臺灣地區1998年10月由“立法院委員會聯席會議”通過的臺灣行政程序法草案第105 條有關“行政處分”無效的涉及程序違法的有“不能由書面處分中得知處分機關者”，“應以證書方式作成而未給予證書者”等幾種情況，在這種情況下“無效之行政處分自始不生效力”。但該草案又在第108條中作了補充：“違反程序或方式規定之行政處分， 除依105條規定而無效者外，因下列情形而補正：一、 須經申請始得作成之行政處分，當事人已于事后提出者。二、必須證明之理由已于事后證明者。三、應給予當事人陳述意見之機會已于事后給予者。四、應參與行政處分作成之委員會已于事后作成決議者。五、應參與行政處分作成之行政機關已于事后作成者。前項第2款至第5款之補正行為，僅得于訴愿程序終結前為之；得不經訴愿程序者，僅得于向行政法院起訴前為之。”這一規定，既給予行政機關某些程序瑕疵以補正的機會，又給予時限的必要限制。

值得注意的是，臺灣地區1998年10月2 日經“立法院”會議修正通過的《行政訴訟法》中未有關于程序違法審查的明確規定。因此，早在修正草案討論時期，就有學者批評道：“缺少司法審查支持，行政程序法有如無牙的老虎”。看來這種批評并未見效。

篇（4）

近年來，尤其是和諧社會理念提出后，行政訴訟調解這一行政

訴訟法學理論及審判實踐中的熱點問題再次引起了人們的高度關注。雖然我國行政訴訟第50條明文規定，"人民法院審理行政案件，不適用調解"，但在我國行政審判實踐中一直存在著以"協調"、"和解"的做法來變通適用調解。調解在審判實踐中已是公開的秘密，從我國居高不下的行政訴訟和解撤訴率就可看出。自上世紀80年代中期到90年代中期，全國一審行政案件撤訴率從未低于收案數的1/3，最高時達到57.3%，個別地區一度竟然高達81.7%①。

如此高的行政訴訟調解率，不僅在實質上缺乏法律依據， 在形式上也違背了現有法律的明確規定， 這種"名不正"、"言不順"的情況顯然不利于維護法院的司法權威。對此，我們應先行從理論上對行政訴訟調解制度的構建予以探討，為行政訴訟法的修改，并最終為行政審判的實踐提供有效的理論指導。

一、調解概述

根據我國學理界對其的一般定義，所謂調解，是指在訴訟過程中， 在法院法官主持下，對雙方當事人進行教育規勸，促使其通過自愿協商，達成協議、解決糾紛的活動[1]。就我國實踐來看，調解歷來均特指民事訴訟調解， 法院運用調解方式處理民事糾紛是人民司法的一大傳統；刑事訴訟方面，除自訴案件可進行調解外，其余刑事案件一律不得適用調解；在行政訴訟領域，《行政訴訟法》更是明文禁止對行政案件進行調解（行政賠償案件除外，以下涉及之行政訴訟均不包括行政賠償訴訟）。

二、行政訴訟調解的原則取向

行政訴訟的調解制度是否可以照搬民事訴訟的調解制度？抑或行政訴訟的調解制度有其自身的特點？對這一問題的回答，涉及到行政訴訟調解制度設計的原則取向。

借鑒他國經驗和中國的審判實踐，筆者認為，中國行政訴訟調解應以"有限調解"作為行政訴訟調解的基本原則取向，以凸顯行政訴訟的特點。所謂"有限調解"原則，是指在調解的適用范圍上應當受到限制，在調解的過程中應當受到法院的監督，在調解的結果上應當不能損害第三方利益和公共利益。在行政管理領域，行政機關的所有行為均必須受到法律的約束，行政機關對其行政權力不能擅自擴大、縮小或不當行使。如果擴大處分，就是超越職權；如果縮小處分，就是不履行法定職責；如果不當行使，就是。這就與私法領域中"法無明文禁止則可為"的原則形成了鮮明的對比。而行政訴訟調解，其實質是允許行政機關處分其行政權力，因此，行政訴訟調解應當受到限制[2]。

三、行政訴訟調解的適用范圍

目前我國立法中只準許當事人就行政賠償訴訟進行調解， 適用范圍過于狹隘，不利于及時解決行政爭議。

當前學界普遍根據行政行為的分類作為行政訴訟調解適用范圍的界定標準。雖然存在一些弊端，但是相較于其他的標準更為具體明確，也便于實踐。本文認為，根據法理基礎、實際需要以及可行性，我國行政訴訟調解的范圍可以包括：群體性糾紛案件、存在自由裁量行為的案件、行政合同糾紛案件、直接或者間接涉及民事糾紛的行政確認和行政裁決案件、被訴具體行政行為違法的案件、法律規定不明確或者法律規定與相關政策不統一的案件、不履行法定職責的案件、具有規制性的行政指導案件、對于社會影響較大的案件等共計十類[3]。

四、行政訴訟調解的啟動和階段

筆者認為，行政訴訟中的調解應當由雙方當事人向法院提交申請書，即使由法院提出也必須經雙方當事人同意。這是由行政訴訟的特點決定的。

至于調解階段，應當在開庭后且法院已經對被訴行政行為合法性、合理性進行初步審查的基礎上進行。并且，人民法院在一審、二審和再審過程中均可以進行調解。由于調解的目的是為了解決糾紛，所以我們不應對調解的階段進行限制。在不損害公共利益和他人合法權益的情況下，只要雙方達成合意，人民法院均可以予以認可。但是在不同的訴訟階段，裁判方式會有所區別，二審和再審中調解結案的，將會面對如何對待一審裁判的問題，這就要根據當事人雙方的協商一致而定。

五、行政訴訟調解的運作程序

行政訴訟中的調解作為一種嚴肅的法律行為， 必須遵循嚴格的程序規則。

第一、調解應當由受訴法院管轄。行政訴訟中的調解作為訴訟法律行為的一種，必須由已經受理訴訟的法院管轄。這就要求原告和被告不能因為原管轄法院對調解有異議而到另外的法院重新；

第二、法院應當對調解申請書進行全面審查。包括是否屬于可調解的案件、有無脅迫或者惡意串通等；

第三、制作調解協議書。如果法院經審查后認為調解申請合法， 則應當作出準予調解決定，并主持調解及制作調解協議書。如果經審查后認為不能適用調解，也應當作出不予調解的決定，并告知不予調解的理由；

第四、如果調解的案件涉及到第三人的利益，則法院應當依職權或者依申請追加第三人參加訴訟，并注意維護第三人的合法權益。

六、行政訴訟調解的瑕疵救濟

對調解中瑕疵的規范及其救濟是行政訴訟調解制度構建中一個非常重要的問題，然而在行政法學界卻沒有得到應有的重視和解決。筆者在這里稍微提下自己的看法。

雖然行政訴訟調解協議在其本質上是公法合同，但筆者認為，應當考慮行政訴訟調解協議不同于民事合同的特征，對調解協議瑕疵的具體情形作出明確規定。行政訴訟調解無效可以包括： 第一，調解主體與訴訟標的無權利義務關系，或者調解主體無訴訟行為能力而其法定人未參與調解；第二，調解協議因欺詐、脅迫、強制而損害國家、集體公共利益或者第三人利益；第三，調解協議內容違反法律、法規的禁止性規定。行政訴訟調解協議可撤銷可以包括： 第一，重大誤解。當事人對協議中的重要事項存在認識錯誤或者未認識到自己的錯誤。由于行政訴訟調解雙方在訴訟能力方面存在較大的差異，在具體案件中重大誤解對行政機關和行政相對人而言應該有程度上的差別；第二，顯失公平。非出于自愿原因，調解協議的結果對一方當事人過分有利，對他方當事人過分不利[5]。

行政調解協議雖然是在法官的參與下自行達成的，又經過了合法性審查，但是也不能完全排除調解存在無效或者可撤銷的情形，仍應當設計相應的救濟制度。但這種救濟權是通過上訴來實現，還是通過請求繼續審理來實現，目前學術界存在分歧。筆者從訴訟經濟的角度考量更贊同向原審法院申請繼續審判。至于審理期限這一點，我們可以借鑒他國或臺灣地區的相關規定從制度設計上加以解決。

七、結語

本文從行政訴訟調解的原則取向、適用范圍、啟動和階段、運作程序、以及瑕疵救濟五個方面對我國行政訴訟調解制度的構建提出了建議。除了上述幾個方面外，要構建行之有效的行政訴訟調解制度，還有很多問題值得大家探討。

注釋：

①參見孫林生、刑淑艷： 《行政訴訟以撤訴方式結案為什么高居不下？--對365 件撤訴行政案件的調查分析》，《行政法學研究》1996 第3 期。

參考文獻：

[1]常怡.民事訴訟法學[M].中國政法大學出社，2002，235.

[2]付洪林，劉峰.論行政訴訟調解制度的確立[J].2012，2.

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不動產登記是物權法中的一項十分重要的制度，為各國立法所規定。在不動產登記中，預告登記是不可或缺的制度。從我國現行法來看，雖然不動產登記的法律規定已有不少，但并沒有預告登記的規定。我們認為，建立完善的不動產登記制度，預告登記是必不可少的。本文試就創設預告登記制度的幾個問題作一探討。

一、預告登記的性質

預告登記制度發軔于早期普魯士法所規定的異議登記制度。早期的普魯士法上的異議登記分為固有異議登記和其他種類的異議登記兩種。固有異議登記具有保全權利和順位的效力，目的在于保全物的請求權；其他種類的異議登記僅具有保全權利的消極效力，并無保全順位的積極效力。（參見王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第165頁。可以說，普魯士法上的異議登記實質上已具有了現代預告登記制度的影子，但預告登記制度的真正雛形則出現于后期普魯士法中。1872年5月5日的《所有權取得法》以及《土地登記法》并未全面廢止早期的異議登記，而是將其稱為預告登記，并承認兩種類型的預告登記：一是為保全已經成立的物權的預先登記。這種預告登記屬于物權保全的預告登記，即登記簿存在有誤載，其登載的內容與真實權利狀態不符時，對于真實權利人有喪失權利的危險所采取的保護手段。可見，這種預告登記的目的在于打破登記薄的公信原則，保護真正權利人的利益。二是為保全物權的移轉、消滅的債權請求權的預先登記。這種登記與物權保全的預告登記不同，它與公信原則沒有什么關系。（參見前引①王軼書，第166頁。）

從本質上說，第一種意義上的預告登記并不是現代預告登記的淵源，而是異議登記的淵源。而第二種意義上的預告登記屬于債權請求權的預告登記，是現代預告登記的真正發端。預告登記制度自其形成以來，為許多國家和地區民事立法所采納，在制度的目的、適用、運作及效力等諸多方面形成了諸多具有共性的規則。不過，由于各國規定的預告登記的具體內容存在差異，致使其概念在語詞表述上也存在差異。例如，在德國民法中，預告登記是一種必須在土地登記薄中登記的擔保手段（Sicherungsmittel），是為了保障債權人實現其物權權利變更的債權請求權。（［德］曼弗雷德？沃爾夫：《物權法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002年版，第232頁。在我國臺灣地區“土地法”中，預告登記系指為保全對于他人土地權利的移轉，消滅或其內容或次序變更為標的之請求權所為之登記。（王錦村：《土地法實用》，臺灣五南圖書股份有限公司1984年版，第380頁。）可見，在德國、臺灣地區“民法”上，預告登記是保全債權請求權的登記。在日本《不動產登記法》中，與預告登記相對應的概念為假登記，是指應登記的物權變動已發生物權變動的效力，而登記申請所必要的手續上的要件尚未具備，或物權變動尚未發生物權的效力，以暫時的處分所為的登記，其目的在于保持日后所為的本登記的順位。我們認為，我國物權法在不動產登記的效力上，應當采取生效主義。因此，我國的預告登記應界定為：預告登記是為保全債權性質的不動產請求權、不動產物權的順位與附條件或附期限的不動產請求權，由請求權人向登記機關申請而進行的預先登記，是與本登記相對應的一項登記制度。

關于預告登記，有人又翻譯成預先登記、預備登記、預登記、暫先登記等。為求用語的統一，我們認為使用預告登記的語詞更易為人理解。為進一步明確預告登記的概念，應當將預告登記與本登記、異議登記區別開來。首先，預告登記與本登記不同。通常所說的不動產登記是指本登記，即登記申請人為了取得或移轉某項已經完成的不動產物權所進行的登記，具有確定、終局的效力。因此，本登記又稱終局登記。預告登記則是為了將來發生的不動產物權或順位而進行的一種登記。實際上，預告登記完成后，并不導致不動產物權發生任何變動，只是請求權人的請求物權變動的債權性質的請求權得到了類似于物權效力的保障。可見，預告登記與本登記的效力是完全不同的。當然，預告登記與本登記也有著密切的聯系。權利人在預告登記后，為確定地取得不動產物權，應當在預告登記后的一定期間內申請本登記。否則，預告登記將會失去效力。其次，預告登記與異議登記不同。所謂異議登記，是指事實上的權利人以及利害關系人對現時登記的權利的異議的登記，其直接法律效力是中止現時登記的權利人按照登記的內容行使權利。異議登記納入登記后，登記權利的正確性推定作用喪失其效力，第三人也不得以登記的公信力按照登記的內容取得登記的不動產物權。（梁慧星：《中國物權法草案建議稿-條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學文獻出版社2000年版，第159頁。可見，預告登記與異議登記的區別在于：預告登記是為了保護權利人的物權變動的請求權，是保護登記人權利的一種措施；而異議登記是為了中止現時登記人的權利，是保護事實上的權利人及利害關系人的一種措施。 

預告登記的性質如何，國內外學者均有不同的看法。例如，在德國民法中，有人主張，經由預告登記，獨立的限制物權便獲產生；也有人認為，預告登記已被賦予了可得對抗嗣后意欲發生物權變動的第三人的特別效力，它不具有任何實體權性質的效力，充其量不過是一種登記法上的制度。（轉引自陳華彬：《物權法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第259頁。還有人認為，預告登記惟有對將來權利取得予以保護，而對所有權人（讓與人）加以拘束，以資限制其權利。受讓人縱為預告登記，然對該土地猶未有支配權，故登記前之土地所有權受讓人之權利，乃非物權，而是物權之期待。（轉引自劉得寬：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學出版社2002年版，第555頁。在瑞士民法中，預告登記的性質，被解釋為賦予債權以對抗新所有人的效力的特殊的登記制度。（前引⑥陳華彬書，第262頁。在我國，關于預告登記的性質，主要存在三種觀點：第一種觀點認為，預告登記系介于債權與物權之間，兼具兩者的性質，在現行法上為其定性實有困難，可認為系于土地登記薄上公示，以保全對不動產物權之請求權為目的，具有若干物權效力的制度。（王澤鑒：《民法物權》（一），中國政法大學出版社2001年版，第128頁。）第二種觀點認為，預告登記的權利是一種具有物權性質的債權，或者可以說是一種準物權。（王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版，第213頁。第三種觀點認為，預告登記的性質是使被登記的請求權具有物權的效力，納入預告登記的請求權，對后來發生的與該請求權內容相同的不動產物權的處分行為，具有排他的效力，以確保將來只發生該請求權所期待的法律結果，其實質是限制現時登記的權利人處分其權利。（前引⑤梁慧星書，第168—169頁。）

我們認為，從各國法律規定來看，預告登記使登記的不動產物權變動的請求權具備了對抗第三人的效力，即具備了一定的物權效力。因此，從預告登記的性質上說，預告登記是債權物權化的一種具體表現。所謂債權物權化，是指債權具備了物權的某些效力。從各國法律的規定來看，預告登記的對象基本上限于不動產物權變動的請求權。這種請求權是基于當事人之間的法律行為而產生的，權利人雖有權請求義務人將不動產物權轉移給權利人，但并不能完全阻止義務人對不動產物權再行處分。因此，這種請求權應屬于債權的性質。但是，如果不對義務人的這種行為予以限制，則權利人的權利就很難得到保障。因此，權利人籍預告登記制度來預防這種危險，使得違反預告登記的債權請求權的處分無效。這種無效使預告登記的請求權具備了對抗第三人的效力，從而使得這種債權請求權具備了物權的排他效力。可見，預告登記使得債權請求權具備了物權的性質，形成了債權物權化的現象。

二、創設預告登記的必要性

在我國現行法中，關于不動產登記（本登記）已有若干規定，但是否存在預告登記則不無疑問。例如，有人認為，商品房預售合同的登記屬于預告登記的性質，其主要功能在于通過商品房的預售登記保護買受人所享有的權利。（王利明：《試論我國不動產登記制度的完善（下）》，載《求索》2001年第6期。也有人認為，商品房預售合同雖然要求備案，但也僅僅是備案而已，其更多具有的是行政管理色彩。這種備案和預告登記有根本的差別，而且法律并沒有規定這種備案具有什么效力，因而這種備案根本不具有預告登記的功能。（余能斌主編：《現代物權法專論》，法律出版社2002年版，第404頁。）

我們認為，商品房預售登記并不具有預告登記的性質，這是因為：第一，在商品房預售登記的適用對象上，商品房預售登記是對商品房預售合同的登記，而預告登記是對請求權的登記，兩者的目的是根本不同的。前者進行保全的是商品房預售合同，而后者是權利人的請求權。這一差異導致了商品房預售登記并不具有預告登記制度的功能，預告登記的保全權利、保全權利順位及確保交易安全的功能無從體現。第二，根據預告登記制度的理論，申請預告登記的人為享有請求權的權利人，義務人為不動產的現時所有權人，請求權人應取得義務人的承諾或法院的假處分命令才能申請預告登記。而在商品房預售登記中，申請人為商品房預售人，同時其又是商品房預售登記的義務人，且法律、行政規章強制預售進行商品房預售登記，這與預告登記性質不符。同時，商品房預售人進行預售登記是依據公法而進行的，而預告登記是登記權利人依據私法行使私權的行為。可想而知，如果商品房預售中的購房人無權申請進行預售登記，而作為債務人的預售人對進行商品房預售合同登記又沒有什么利益可言，甚至要支付預售登記的費用，那么商品房預售合同登記如何起到保護交易安全、維護當事人合法權益的作用呢？第三，預告登記制度的核心是其效力，各國法律大多規定了預告登記具有保全順位的效力、保全權利的效力與滿足的效力等。只有賦予預告登記以這些效力，才能使預告登記具有實際意義，成為請求權的保全手段。而我國對商品房預售登記僅有“應當”進行登記的規定，而沒有對登記效力的規定。不僅沒有規定未經登記的預售合同是無效還是不能對抗第三人；而且也沒有規定經過登記的預售合同，預購人是否具有對抗第三人的效力，是否可以對抗隨后成立的物權變動或有損于登記債權的行為。第四，我國法律、行政規章未規定商品房預售登記的消滅，這也與預告登記制度不符。預告登記只是一種請求權的保全，不具有獨立的效力，只有在將預告登記推進到本登記時才具有意義。因此，預告登記由于一些特定的事由出現而消滅，不會永遠存續。而我國商品房預售登記不涂銷，存續時間非常長，這也意味著其目的在于行政管理，而非對購房人的請求權進行保護。由此可以斷言，我國實行的商品房預售登記僅僅是預售行政管理的一種預售資格審查手段，不具備債權保全的對抗效力，與預告登記制度存在著根本上的差異。

我們認為，為建立完善的不動產登記制度，全面保護不動產物權變動的當事人合法權益，有必要創設預告登記制度。

首先，創設預告登記制度是我國不動產市場發展的客觀需要。自我國實行改革開放以來，土地使用權及房屋不僅為生活所必需，而且成為不可或缺的生產要素，原先被視為禁區的許多不動產權利進入市場進行交易，導致和促進了土地二級交易市場的建立及房地產交易市場的蓬勃發展。作為不動產登記制度之一的預告登記，具有服務不動產交易的功能，因此，創設預告登記制度有利于保障請求權人的權利，有利于保護交易中的第三人，有利于我國不動產市場健康的有序發展。

其次，創設預告登記制度是現實生活的迫切需要。隨著我國社會經濟的發展，買賣房屋已成為普通百姓的常見行為，但普通百姓作為消費者購買預售的房屋，其只能根據與預售人訂立的預售合同享有債權性質的請求權，并不能具有排他的效力。雖然我國不動產市場有了巨大的發展，但由于信用在市場經濟中的缺失，使得在現實生活中（尤其是在商品房預售中）經常發生不守誠實信用強行撕毀合同的情形，出現了大量的一房兩賣（甚至數賣）的糾紛。但撕毀合同的一方往往是經濟上的強者，而相對人常常是弱者，購房人無法防止預售人將房屋以更高的價格出賣給他人，這就使得處于弱勢地位的購房人無法取得指定的房屋，只能以對方違約為由請求損害賠償，其權益難以得到有效的保護。但是，通過預告登記制度，購房人將其請求權納入預告登記，使其請求權具有物權的排他效力，確認預售人一方違背預告登記內容的處分行為歸于無效，就可以確保購房人獲得所購買的房屋。可以說，創設預告登記制度有利于對經濟上弱者的保護，這也符合當今法律注重保護弱者的價值趨向。

再次，創設預告登記制度是健全我國不動產登記法律制度的需要。我國《民法通則》第72條及《合同法》第133條規定，所有權自標的物交付時起移轉，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。不動產物權變動屬法律另有規定的情形，我國一些法律僅就不動產物權變動粗略地規定了應當登記，否則不能發生物權變動的結果，但并未建立健全的不動產登記制度。在國外，大多數國家規定了預告登記、異議登記及更正登記等，與不動產的本登記構成了完備的不動產登記制度。我國未來民事立法應當借鑒國外立法經驗，創設預告登記制度，以架構完備的不動產登記制度。

最后，創設預告登記制度是地方立法上升為國家立法的需要。基于預告登記的重要作用，我國一些地方立法已經對預告登記制度進行了有益的嘗試。例如，2002年實施的《南京市城鎮房屋權屬登記條例》對預告登記作了明確規定；將于2003年5月實施的《上海市房地產登記條例》新增設了臨時登記、預告登記及異議登記等。我們認為，當地方立法被證明是行之有效的經驗并發展成熟時，就應當將其上升為國家立法。這也是我國立法上的一條重要經驗，如公司法的制定就是以地方立法為先導的。為此，我國民法立法應當吸收地方立法的實踐經驗，創設預告登記制度，并對其內容加以具體、明確的規定。

三、預告登記的立法例

預告登記自近代在普魯士法上形成以來，基于其保障所登記請求權的重要作用，逐漸為大陸法系各國所繼受，成為不動產登記中的一項重要制度。綜觀各國關于預告登記的立法，主要有以下兩種立法例：

（一）法典式

法典式是指在民法典中對預告登記進行規定，采取此種立法例的有德國、瑞士。德國民法承受了后期普魯士法的預告登記制度，在《德國民法典》第883—888條對預告登記作了規定。在德國民法中，預告登記的產生應當具備以下條件：（1）存在可擔保的請求權。例如，一項土地權利的請求權（包括土地所有權或其他土地權利）、取消一項土地權利或土地上負擔權利、變更土地權利內容的請求權、變更土地權利順位的請求權等。（2）具備德國《土地登記薄法》第29條規定形式的單方許可，或者訴訟保全（根據《民事訴訟法》第938條的規定進行預告登記），或者根據《民事訴訟法》第895條作出的判決。（3）將預告登記在土地登記薄中登記注冊。（前引③曼弗雷德？沃爾夫書，第235—236頁。

根據《德國民法典》第885條的規定，預告登記根據臨時處分或根據預告登記所涉及的土地或者權利的人同意進行登記。為了臨時處分命令，無需證實應保全的請求權已受到危害。可見，德國民法上的預告登記可因兩種方式作成：一是不動產物權人的同意。如果有不動產物權人的同意，得以不動產物權人為登記義務人；二是法院的臨時處分命令。為預告登記而作出的臨時處分，與民事訴訟法中規定的臨時處分有所不同。根據德國《民事訴訟法》第935條的規定，臨時處分是在當事人認為存在著將來不能實現其權利或難以實現其權利的危險時實施的。而預告登記的臨時處分命令的作出無須當事人證明請求權處于危險，只需證明存在著得為預告登記的請求權即可。（前引①王軼書，第169頁。預告登記的請求權納入預告登記后，即具有排他效力，可能妨害或者損害履行所擔保的請求權的處分視為違反預告登記的處分而無效。當然，這種效力只是相對無效，即只要處分不妨害請求權的履行，它就是有效的。預告登記是與所登記的請求權緊密結合在一起的，隨著請求權的移轉而移轉，隨著請求權的消滅而消滅，這亦可謂預告登記具有從屬性。此外，預告登記還因債權人的放棄、所保全的請求權指向的物權納入本登記、不動產物權人行使涂銷預告登記的請求權而消滅。

在瑞士民法中，預告登記可分為人的權利的預告登記、處分的限制的預告登記和假登記三種。從這三種登記的內容來看，人的權利的預告登記、處分的限制的預告登記相當于德國民法中的預告登記，而假登記則相當于德國民法中的異議登記。關于人的權利的預告登記，《瑞士民法典》第959條的規定，先買權、買回權、買受權、用益租賃權和使用租賃權等人的權利，可以在不動產登記薄上進行預告登記，一經預告登記，即對日后取得的權利有對抗的效力。可見，這種登記屬于債權請求權的登記，并賦予了登記的債權有對抗的效力。關于處分的限制的預告登記，《瑞士民法典》第960條規定，對下列土地處分限制可以進行預告登記：（1）官方為保全有爭議的或待執行的請求權所的命令；（2）出質、破產或遺產延期分割；（3）屬法定預告登記的，如家宅的設定及后位繼承人的繼承權等權利。這些處分的限制，一經預告登記后，即對他人日后取得的權利有對抗的效力。關于假登記，《瑞士民法典》第961條規定，在為保全主張物權、法律允許補作書證的情形下，可以進行假登記。這種假登記經全體當事人同意或法官的命令作成，只要該登記的權利被確認，其物權效力追溯至假登記之時。對假登記的申請，法官應依快速程序裁決，并在申請人已初步證據證明后準予假登記。

（二）特別法式

特別法式是指在不動產登記法、土地法等特別法中規定預告登記，采取此種立法例的有日本、我國臺灣地區等。日本在《不動產登記法》中對假登記作了規定，而我國臺灣地區則在“土地法”中規定了預告登記，并且在“土地登記規則”中對預告登記的實施予以細化。日本的《不動產登記法》規定有假登記和預告登記。從其內容來看，日本法中的假登記相當于德國民法上的預告登記，而預告登記則相當于德國民法上的異議登記。《不動產登記法》第2條規定：“假登記于下列各項情形進行：（1）未具備登記申請程序上需要的條件時；（2）欲保全前條所載權利的設定、移轉、變更或消滅的請求權時。上述請求權為附始期、附停止條件或其他可于將來確定者時，亦同。”根據上述的規定，假登記適用下列情形：（1）物權變動已發生，但尚未具備登記申請程序上需要的條件。這種情形下的假登記，屬于保全物權的假登記；（2）保全所有權、地上權、永佃權、地役權、先取特權、質權、抵押權、承租權、采石權的設定、移轉、變更或消滅的請求權。這種情形下的假登記，屬于保全債權請求權的假登記；（3）對附始期、附停止條件或其他可于將來確定的請求權。假登記的權利人可在有義務人承諾時，向登記機關附具承諾書而申請假登記，也可以向管轄不動產所在地的地方法院申請，由法院做出假處分的命令，然后假登記權利人附具假處分命令正本向登記機關申請假登記。經過假登記后，本登記的順位依假登記的順位確定；假登記權利人具備本登記原因請求登記時，假登記義務人侵害假登記權利人權利的處分無效。另外，經過假登記，假登記權利人在義務人破產時，仍然可以將假登記推進到本登記，并在本登記完畢后對其權利可以對抗破產債權人。根據《不動產登記法》第184條規定，假登記的涂銷，可以在申請書上附具該登記的登記證明書，由假登記名義人申請涂銷；若在申請書上附具了假登記名義人的承諾書或可對抗其裁判謄本時，登記上的利害關系人也可申請涂銷假登記。

我國臺灣地區“民法”起初是在借鑒日本《不動產登記法》的基礎上規定預告登記制度的，但1975年臺灣地區修正的“土地法”對預告登記制度作了較大的修改，形成了臺灣地區今天的預告登記制度。（2000年1月26日修正的臺灣地區“土地法”及2001年10月31日修正的我國臺灣地區“土地法”修正案都未對預告登記部分進行修改。

篇（6）

我國行政訴訟法第50條規定"人民法院審理行政案件，不適用調解"，該條被眾多行政法教材歸納為行政訴訟法的基本原則之一。一直以來，理論界都對于該問題都有爭議，爭議焦點在于行政訴訟是否必然不適用調解，而行政審判實務中也確實存在法院暗中調解的情形。在構建社會主義和諧社會理念的推動下，2006年下半年至今，積極化解行政爭議，促進官民和諧的理念由上至下逐步深入。在各種文件和會議的理念指導下，各地紛紛開展行政訴訟協調和解工作，并將幾年前至今的協調經驗成果廣泛宣傳。本文就該新型行政爭議解決機制的做一些探討。

一、現行行政訴訟協調和解有其理論基礎

（一）行政權力并非絕對不可處分

行政權力不可處分是反對行政訴訟調解的最根本的理由，但是行政權力并非是不可處分的，只是不可任意處分。在政府模式由管制型向服務型轉變時，合作行政和服務行政意味著行政機關對自己所作的行政行為可以根據需要做出變通，在與相對人的征詢、協商、溝通中使行政行為更合乎實際，行政機關既可以在行政程序階段，也可以在行政相對方后與相對方協調溝通做出合理變通。因此筆者認為，基于現代行政法的理念，在不損害國家利益和公共利益的前提下，行政訴訟是可以和解或者調解的。

（二）行政訴訟和解或者訴訟調解不違背合法性審查原則

根據合法性審查原則反對行政訴訟調解的理由之一是調解會規避法院對行政機關的監督。筆者認為調解與人民法院對具體行政行為進行合法性審查并不矛盾。由法院公正主持，雙方當事人自愿協商解決糾紛，法院在調解過程中仍然發揮中立裁判者的作用，不僅積極對雙方的爭議進行協調，同時監督雙方在調解過程中的行為是否違法，監督行政機關是否存在無原則放棄行政權力或者逼迫相對方放棄合法訴訟請求的行為。

（三）行政機關與行政相對人在行政法律關系中的地位并非不對等

隨著現代行政法理念的發展，傳統的權力行政理念即行政機關與行政相對人之間的關系是不平等已被突破，契約精神日益廣泛地被引入其中，其所體現的平等精神引入行政法是現代行政法發展的必然趨勢。且行政訴訟調解并非無視法律精神的無法律依據和法律約束的調解，嚴格遵循自愿合法平等的原則的行政訴訟調解不會導致原告受到"脅迫"而放棄其合法權益。

二、行政訴訟協調和解或者調解有其現實價值

（一）行政訴訟協調和解或者調解有利于節約社會成本，并實現審判效率與公正

追求社會資源的優化配置是各種制度設計必然考慮的因素，在行政訴訟過程中，程序越簡單，步驟越簡練，訴訟成本則越低。而調解具有程序簡練，耗時較短的優越性，是實現司法效率的有效途徑。行政訴訟中引入調解機制，提高了司法效率，也提高了行政效率，減少了行政相對人的成本。另判決的方式很難讓雙方當事人同時感受到公平公正，但如果雙方當事人通過調解方式解決糾紛，這就最大限度地實現了司法公正，因為如果一方認為調解方案不公正，跟其預想的結果差距太大，雙方當事人就不可能達成調解協議。

（二）行政訴訟協調和解或者調解是構建和諧社會的需要

行政訴訟法不得調解的規定日益暴露出行政爭議解決不及時、不靈活、高成本、行政相對人的合法權益不能得到有效保護等缺陷，最終形成行政機關和行政相對人的緊張關系。在一定程度上容許法院引導行政爭議雙方互相讓步達成和解有利于及時息訟止爭和案件的后續執行，最大限度地保護了行政相對人的合法權益，化解行政機關和行政相對人之間的矛盾，有助于構建和諧社會。構建和諧社會主義社會就是一個不斷化解社會矛盾的持續過程，在行政訴訟中引入協調和解或者調解來化解"官民"矛盾，促進"官民"和諧，是和諧社會的基礎性要求。

三、我國行政訴訟協調和解或者調解的現狀和出路

近年來，針對行政爭議的存在對和諧社會所產生的消極影響，最高院多次發文提出了"探索行政訴訟和解制度"的要求。全國法院的行政審判系統也廣泛開展起行政訴訟協調和解工作，運用協調或協調和解方式解決行政爭議已經成為人民法院行政審判工作的重點，但是對比各地的有關行政訴訟協調和解的文件和廣泛開展的行政訴訟協調和解實踐，不難發現各地關于該機制的規定和實踐缺乏統一性，有的甚至相互沖突。針對此現象，筆者認為有必要通過修改行政訴訟立法確立和規范行政訴訟調解制度。

（一）可以適用行政訴訟調解的具體范圍

在行政訴訟中，行政機關作為參與行政訴訟調解的另一方當事人，其行使實體處分權并不是任意的。鑒于行政機關享有的有限處分權，調解的范圍應該限制為：行政機關在其職權范圍內，在不違反法律規定和不損害國家利益、社會公共利益及第三人利益的前提下，對違法或者不當的裁量行政行為予以撤銷、變更、補正或者承認，對造成的損失給予補救，從而與行政相對人協商達成合意解決行政爭議。對于調解范圍的界定角度，本文將被訴行政行為分為五類，即：既不合法又不合理的行政行為、合法但不合理的行政行為、合理但不合法的行政行為，合法合理的行政行為以及無法判斷合法性及合理性的行政行為。

（二）行政訴訟調解的程序設計

1.調解的啟動：就啟動調解的主體而言，筆者認為，行政訴訟中調解的申請應限于行政相對人，另可以賦予法院提出調解建議的職權。啟動調解的形式，應由行政相對人向法院提交書面申請書，并經法院審查認可和被告行政機關的同意，即可進入調解程序。法院依職權建議啟動調解程序的，為使調解程序透明化，法院應該制作調解建議書，經雙方當事人都同意后方可啟動調解程序。至于啟動調解的階段，由于訴訟調解是當事人意思自治和行使處分權的體現，從法院受理案件之后至法院做出裁判前，行政相對人隨時可向法院提出調解申請，二審和再審期間同樣可以提出，法院也可以在上述期間依職權提出調解建議。

2.調解協議與調解書：法院在調解過程應當制作調解筆錄，在雙方達成一致的調解意見之后，雙方簽訂調解協議書。法院必須對調解協議加強審查，審查無誤的，應當制作調解書，調解書的內容應當包括：案由、當事人的基本情況、當事人之間爭議的糾紛、調解協議的內容、調解書的法律效力。調解書由審判員、書記員簽名并加蓋人民法院印章。調解書送達當事人后經當事人簽收即生效。當事人反悔而拒絕簽收的，人民法院應當繼續審理。

3.調解的法律救濟：任何一項制度，沒有救濟渠道則無從順暢運行。行政訴訟調解亦不可能保證絕對運行無誤，極有可能發生扭曲或異化，因此有必要建立相應的救濟制度。調解書送達前任何一方當事人反悔或者送達時當事人拒絕簽收的，調解書不發生法律效力，法院要及時通知對方當事人并對案件繼續審判及時進行判決；調解書在送達當事人簽收之后發生法律效力，但是如果確有證據證明調解存在瑕疵，仍應給予救濟。調解確實存在瑕疵的，當事人可以向人民法院提出再審，提出再審應當是在法定期間內申請，逾期不申請的，喪失申請的權利。人民法院經審查屬實的，應當再審；如經審查認為當事人的再審申請理由不充分或者再審申請不合法，予以駁回。

參考文獻

[1]王樹民. 我國建立行政訴訟調解制度的必要性[J]. 前沿，2005，10.

篇（7）

第一條　為了規范保安服務活動，加強對從事保安服務的單位和保安員的管理，保護人身安全和財產安全，維護社會治安，制定本條例。

第二條　本條例所稱保安服務是指：

（一）保安服務公司根據保安服務合同，派出保安員為客戶單位提供的門衛、巡邏、守護、押運、隨身護衛、安全檢查以及安全技術防范、安全風險評估等服務；

（二）機關、團體、企業、事業單位招用人員從事的本單位門衛、巡邏、守護等安全防范工作；

（三）物業服務企業招用人員在物業管理區域內開展的門衛、巡邏、秩序維護等服務。

前款第（二）項、第（三）項中的機關、團體、企業、事業單位和物業服務企業，統稱自行招用保安員的單位。

第三條　國務院公安部門負責全國保安服務活動的監督管理工作。縣級以上地方人民政府公安機關負責本行政區域內保安服務活動的監督管理工作。

保安服務行業協會在公安機關的指導下，依法開展保安服務行業自律活動。

第四條　保安服務公司和自行招用保安員的單位（以下統稱保安從業單位）應當建立健全保安服務管理制度、崗位責任制度和保安員管理制度，加強對保安員的管理、教育和培訓，提高保安員的職業道德水平、業務素質和責任意識。

第五條　保安從業單位應當依法保障保安員在社會保險、勞動用工、勞動保護、工資福利、教育培訓等方面的合法權益。

第六條　保安服務活動應當文明、合法，不得損害社會公共利益或者侵犯他人合法權益。

保安員依法從事保安服務活動，受法律保護。

第七條　對在保護公共財產和人民群眾生命財產安全、預防和制止違法犯罪活動中有突出貢獻的保安從業單位和保安員，公安機關和其他有關部門應當給予表彰、獎勵。

第二章　保安服務公司

第八條　保安服務公司應當具備下列條件：

（一）有不低于人民幣100萬元的注冊資本；

（二）擬任的保安服務公司法定代表人和主要管理人員應當具備任職所需的專業知識和有關業務工作經驗，無被刑事處罰、勞動教養、收容教育、強制隔離戒毒或者被開除公職、開除軍籍等不良記錄；

（三）有與所提供的保安服務相適應的專業技術人員，其中法律、行政法規有資格要求的專業技術人員，應當取得相應的資格；

（四）有住所和提供保安服務所需的設施、裝備；

（五）有健全的組織機構和保安服務管理制度、崗位責任制度、保安員管理制度。

第九條　申請設立保安服務公司，應當向所在地設區的市級人民政府公安機關提交申請書以及能夠證明其符合本條例第八條規定條件的材料。

? 受理的公安機關應當自收到申請材料之日起15日內進行審核，并將審核意見報所在地的省、自治區、直轄市人民政府公安機關。省、自治區、直轄市人民政府公安機關應當自收到審核意見之日起15日內作出決定，對符合條件的，核發保安服務許可證；對不符合條件的，書面通知申請人并說明理由。

第十條　從事武裝守護押運服務的保安服務公司，應當符合國務院公安部門對武裝守護押運服務的規劃、布局要求，具備本條例第八條規定的條件，并符合下列條件：

（一）有不低于人民幣1000萬元的注冊資本；

（二）國有獨資或者國有資本占注冊資本總額的51%以上；

（三）有符合《專職守護押運人員槍支使用管理條例》規定條件的守護押運人員；

（四）有符合國家標準或者行業標準的專用運輸車輛以及通信、報警設備。

第十一條　申請設立從事武裝守護押運服務的保安服務公司，應當向所在地設區的市級人民政府公安機關提

交申請書以及能夠證明其符合本條例第八條、第十條規定條件的材料。保安服務公司申請增設武裝守護押運業務的，無需再次提交證明其符合本條例第八條規定條件的材料。 受理的公安機關應當自收到申請材料之日起15日內進行審核，并將審核意見報所在地的省、自治區、直轄市人民政府公安機關。省、自治區、直轄市人民政府公安機關應當自收到審核意見之日起15日內作出決定，對符合條件的，核發從事武裝守護押運業務的保安服務許可證或者在已有的保安服務許可證上增注武裝守護押運服務；對不符合條件的，書面通知申請人并說明理由。

第十二條　取得保安服務許可證的申請人，憑保安服務許可證到工商行政管理機關辦理工商登記。取得保安服務許可證后超過6個月未辦理工商登記的，取得的保安服務許可證失效。

保安服務公司設立分公司的，應當向分公司所在地設區的市級人民政府公安機關備案。備案應當提供總公司的保安服務許可證和工商營業執照，總公司法定代表人、分公司負責人和保安員的基本情況。

保安服務公司的法定代表人變更的，應當經原審批公安機關審核，持審核文件到工商行政管理機關辦理變更登記。

第三章　自行招用保安員的單位

第十三條　自行招用保安員的單位應當具有法人資格，有符合本條例規定條件的保安員，有健全的保安服務管理制度、崗位責任制度和保安員管理制度。

娛樂場所應當依照《娛樂場所管理條例》的規定，從保安服務公司聘用保安員，不得自行招用保安員。

第十四條　自行招用保安員的單位，應當自開始保安服務之日起30日內向所在地設區的市級人民政府公安機關備案，備案應當提供下列材料：

（一）法人資格證明；

（二）法定代表人（主要負責人）、分管負責人和保安員的基本情況；

（三）保安服務區域的基本情況；

（四）建立保安服務管理制度、崗位責任制度、保安員管理制度的情況。

自行招用保安員的單位不再招用保安員進行保安服務的，應當自停止保安服務之日起30日內到備案的公安機關撤銷備案。

第十五條　自行招用保安員的單位不得在本單位以外或者物業管理區域以外提供保安服務。

第四章　保安員

第十六條　年滿18周歲，身體健康，品行良好，具有初中以上學歷的中國公民可以申領保安員證，從事保安服務工作。申請人經設區的市級人民政府公安機關考試、審查合格并留存指紋等人體生物信息的，發給保安員證。

提取、留存保安員指紋等人體生物信息的具體辦法，由國務院公安部門規定。

第十七條　有下列情形之一的，不得擔任保安員：

(一)曾被收容教育、強制隔離戒毒、勞動教養或者3次以上行政拘留的；

(二)曾因故意犯罪被刑事處罰的；

(三)被吊銷保安員證未滿3年的；

(四)曾兩次被吊銷保安員證的。

第十八條　保安從業單位應當招用符合保安員條件的人員擔任保安員，并與被招用的保安員依法簽訂勞動合同。保安從業單位及其保安員應當依法參加社會保險。

保安從業單位應當根據保安服務崗位需要定期對保安員進行法律、保安專業知識和技能培訓。

第十九條　保安從業單位應當定期對保安員進行考核，發現保安員不合格或者嚴重違反管理制度，需要解除勞動合同的，應當依法辦理。

第二十條　保安從業單位應當根據保安服務崗位的風險程度為保安員投保意外傷害保險。

保安員因工傷亡的，依照國家有關工傷保險的規定享受工傷保險待遇；保安員犧牲被批準為烈士的，依照國家有關烈士褒揚的規定享受撫恤優待。

第五章　保安服務

第二十一條　保安服務公司提供保安服務應當與客戶單位簽訂保安服務合同，明確規定服務的項目、內容以及雙方的權利義務。保安服務合同終止后，保安服務公司應當將保安服務合同至少留存2年備查。

保安服務公司應當對客戶單位要求提供的保安服務的合法性進行核查，對違法的保安服務要求應當拒絕，并向公安機關報告。

第二十二條　設區的市級以上地方人民政府確定的關系國家安全、涉及國家秘密等治安保衛重點單位不得聘請外商獨資、中外合資、中外合作的保安服務公司提供保安服務。

第二十三條　保安服務公司派出保安員跨省、自治區、直轄市為客戶單位提供保安服務的，應當向服務所在地設區的市級人民政府公安機關備案。備案應當提供保安服務公司的保安服務許可證和工商營業執照、保安服務合同、服務項目負責人和保安員的基本情況。

第二十四條　保安服務公司應當按照保安服務業服務標準提供規范的保安服務，保安服務公司派出的保安員應當遵守客戶單位的有關規章制度。客戶單位應當為保安員從事保安服務提供必要的條件和保障。

第二十五條　保安服務中使用的技術防范產品，應當符合有關的產品質量要求。保安服務中安裝監控設備應當遵守國家有關技術規范，使用監控設備不得侵犯他人合法權益或者個人隱私。

保安服務中形成的監控影像資料、報警記錄，應當至少留存30日備查，保安從業單位和客戶單位不得刪改或者擴散。

第二十六條　保安從業單位對保安服務中獲知的國家秘密、商業秘密以及客戶單位明確要求保密的信息，應當予以保密。

保安從業單位不得指使、縱容保安員阻礙依法執行公務、參與追索債務、采用暴力或者以暴力相威脅的手段處置糾紛。

第二十七條　保安員上崗應當著保安員服裝，佩帶全國統一的保安服務標志。保安員服裝和保安服務標志應當與人民、人民武裝警察和人民警察、工商稅務等行政執法機關以及人民法院、人民

檢察院工作人員的制式服裝、標志服飾有明顯區別。 保安員服裝由全國保安服務行業協會推薦式樣，由保安服務從業單位在推薦式樣范圍內選用。保安服務標志式樣由全國保安服務行業協會確定。

? 第二十八條　保安從業單位應當根據保安服務崗位的需要為保安員配備所需的裝備。保安服務崗位裝備配備標準由國務院公安部門規定。

第二十九條　在保安服務中，為履行保安服務職責，保安員可以采取下列措施：

（一）查驗出入服務區域的人員的證件，登記出入的車輛和物品；

（二）在服務區域內進行巡邏、守護、安全檢查、報警監控；

（三）在機場、車站、碼頭等公共場所對人員及其所攜帶的物品進行安全檢查，維護公共秩序；

（四）執行武裝守護押運任務，可以根據任務需要設立臨時隔離區，但應當盡可能減少對公民正常活動的妨礙。

保安員應當及時制止發生在服務區域內的違法犯罪行為，對制止無效的違法犯罪行為應當立即報警，同時采取措施保護現場。

從事武裝守護押運服務的保安員執行武裝守護押運任務使用槍支，依照《專職守護押運人員槍支使用管理條例》的規定執行。

第三十條　保安員不得有下列行為：

（一）限制他人人身自由、搜查他人身體或者侮辱、毆打他人；

（二）扣押、沒收他人證件、財物；

（三）阻礙依法執行公務；

（四）參與追索債務、采用暴力或者以暴力相威脅的手段處置糾紛；

（五）刪改或者擴散保安服務中形成的監控影像資料、報警記錄；

（六）侵犯個人隱私或者泄露在保安服務中獲知的國家秘密、商業秘密以及客戶單位明確要求保密的信息；

（七）違反法律、行政法規的其他行為。

第三十一條　保安員有權拒絕執行保安從業單位或者客戶單位的違法指令。保安從業單位不得因保安員不執行違法指令而解除與保安員的勞動合同，降低其勞動報酬和其他待遇，或者停繳、少繳依法應當為其繳納的社會保險費。

第六章　保安培訓單位

第三十二條　保安培訓單位應當具備下列條件：

（一）是依法設立的保安服務公司或者依法設立的具有法人資格的學校、職業培訓機構；

（二）有保安培訓所需的師資力量，其中保安專業師資人員應當具有大學本科以上學歷或者10年以上治安保衛管理工作經歷；

（三）有保安培訓所需的場所、設施等教學條件。

第三十三條　申請從事保安培訓的單位，應當向所在地設區的市級人民政府公安機關提交申請書以及能夠證明其符合本條例第三十二條規定條件的材料。

受理的公安機關應當自收到申請材料之日起15日內進行審核，并將審核意見報所在地的省、自治區、直轄市人民政府公安機關。省、自治區、直轄市人民政府公安機關應當自收到審核意見之日起15日內作出決定，對符合條件的，核發保安培訓許可證；對不符合條件的，書面通知申請人并說明理由。

第三十四條　從事武裝守護押運服務的保安員的槍支使用培訓，應當由人民警察院校、人民警察培訓機構負責。承擔培訓工作的人民警察院校、人民警察培訓機構應當向所在地的省、自治區、直轄市人民政府公安機關備案。

第三十五條　保安培訓單位應當按照保安員培訓教學大綱制訂教學計劃，對接受培訓的人員進行法律、保安專業知識和技能培訓以及職業道德教育。

保安員培訓教學大綱由國務院公安部門審定。>

第七章　監督管理

第三十六條　公安機關應當指導保安從業單位建立健全保安服務管理制度、崗位責任制度、保安員管理制度和緊急情況應急預案，督促保安從業單位落實相關管理制度。

保安從業單位、保安培訓單位和保安員應當接受公安機關的監督檢查。

第三十七條　公安機關建立保安服務監督管理信息系統，記錄保安從業單位、保安培訓單位和保安員的相關信息。

公安機關應當對提取、留存的保安員指紋等人體生物信息予以保密。

第三十八條　公安機關的人民警察對保安從業單位、保安培訓單位實施監督檢查應當出示證件，對監督檢查中發現的問題，應當督促其整改。監督檢查的情況和處理結果應當如實記錄，并由公安機關的監督檢查人員和保安從業單位、保安培訓單位的有關負責人簽字。

第三十九條　縣級以上人民政府公安機關應當公布投訴方式，受理社會公眾對保安從業單位、保安培訓單位和保安員的投訴。接到投訴的公安機關應當及時調查處理，并反饋查處結果。

第四十條　國家機關及其工作人員不得設立保安服務公司，不得參與或者變相參與保安服務公司的經營活動。

第八章　法律責任

第四十一條　任何組織或者個人未經許可，擅自從事保安服務、保安培訓的，依法給予治安管理處罰，并沒收違法所得；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第四十二條　保安從業單位有下列情形之一的，責令限期改正，給予警告；情節嚴重的，并處1萬元以上5萬元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得：

（一）保安服務公司法定代表人變更未經公安機關審核的；

（二）未按照本條例的規定進行備案或者撤銷備案的；

（三）自行招用保安員的單位在本單位以外或者物業管理區域以外開展保安服務的；

（四）招用不符合本條例規定條件的人員擔任保安員的；

（五）保安服務公司未對客戶單位要求提供的保安服務的合法性進行核查的，或者未將違法的保安服務要求向公安機關報告的；

（六）保安服務公司未按照本條例的規定簽訂、留存保安服務合同的；

（七）未按照本條例的規定留存保安服務中形成的監控影像資料、報警記錄的。

客戶單位未按照本條例的規定留存保安服務中形成的監控影像資料、報警記錄的，依照前款規定處罰。

第四十三條　保安從業單位有下列情形之一的，責令限期改正，處2萬元以上10萬元以下的罰款；違反治安管理的，依法給予治安管理處罰；構成犯罪的，依法追究直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任：

（一）泄露在保安服務中獲知的國家秘密、商業秘密以及客戶單位明確要求保密的信息的；

（二）使用監控設備侵犯他人合法權益或者個人隱私的；

（三）刪改或者擴散保安服務中形成的監控影像資料、報警記錄的；

（四）指使、縱容保安員阻礙依法執行公務、參與追索債務、采用暴力或者以暴力相威脅的手段處置糾紛的；

（五）對保安員疏于管理、教育和培訓，發生保安

員違法犯罪案件，造成嚴重后果的。 客戶單位刪改或者擴散保安服務中形成的監控影像資料、報警記錄的，依照前款規定處罰。

第四十四條　保安從業單位因保安員不執行違法指令而解除與保安員的勞動合同，降低其勞動報酬和其他待遇，或者停繳、少繳依法應當為其繳納的社會保險費的，對保安從業單位的處罰和對保安員的賠償依照有關勞動合同和社會保險的法律、行政法規的規定執行。

第四十五條　保安員有下列行為之一的，由公安機關予以訓誡；情節嚴重的，吊銷其保安員證；違反治安管理的，依法給予治安管理處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任：

（一）限制他人人身自由、搜查他人身體或者侮辱、毆打他人的；

（二）扣押、沒收他人證件、財物的；

（三）阻礙依法執行公務的；

（四）參與追索債務、采用暴力或者以暴力相威脅的手段處置糾紛的；

（五）刪改或者擴散保安服務中形成的監控影像資料、報警記錄的；

（六）侵犯個人隱私或者泄露在保安服務中獲知的國家秘密、商業秘密以及客戶單位明確要求保密的信息的；

（七）有違反法律、行政法規的其他行為的。

從事武裝守護押運的保安員違反規定使用槍支的，依照《專職守護押運人員槍支使用管理條例》的規定處罰。

第四十六條　保安員在保安服務中造成他人人身傷亡、財產損失的，由保安從業單位賠付；保安員有故意或者重大過失的，保安從業單位可以依法向保安員追償。

第四十七條　保安培訓單位未按照保安員培訓教學大綱的規定進行培訓的，責令限期改正，給予警告；情節嚴重的，并處1萬元以上5萬元以下的罰款；以保安培訓為名進行詐騙活動的，依法給予治安管理處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第四十八條　國家機關及其工作人員設立保安服務公司，參與或者變相參與保安服務公司經營活動的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。

第四十九條　公安機關的人民警察在保安服務活動監督管理工作中、、的，依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第九章　附

則

第五十條　保安服務許可證、保安培訓許可證以及保安員證的式樣由國務院公安部門規定。

篇（8）

在我國物權法制定的過程中，曾經就這一特殊的、然而卻有著重要意義理論問題發生過激烈的爭議。爭議點在于：這是的買受人也就是實際占有房屋的人，是否可以成為法律上的所有權人。一種觀點認為，既然物權法承認了物權公示原則，那么就應該堅持不動產登記對于不動產物權變動發揮決定性作用的原則，沒有登記的，就不能認為已經發生了物權變動，因此，這時的買受人不能成為所有權人。另一種觀點認為，出賣人交付房屋的意思表示，和買受人接受房屋交付的意思表示形成了一致，而他們就是依房屋的實際交付來移轉所有權的，其成立完全符合處分行為的生效要件，這一意思表示合法合理；按照這一生效的意思表示，買受人已經成為所有權人。

從這些爭論就可以看出，上面所說的這一特殊的交易環節的法律制度建設所涉及的法律理論問題，就是是否采納物權行為理論的問題。而對于這一問題的不同解決方法，反映了一種理論是否科學其根據應該在于是否符合實踐的要求，而并不在于堅持這種觀點人數多寡這個最基本的道理。近年來隨著物權法知識的普及，那種依合同是否成立生效作為物權變動的更具的觀點，已經被歷史淘汰。但是，由于我國民法學界大多數學者沒有經受過潘德克頓法學的訓練，因此在我國，很夠確切解釋物權變動與債權變動的法學原理以及法學律制度的觀點，雖然已經開始為很多人理解，但還是有相當的一些人不能正確的理解其中的道理。

現在否定物權行為理論的學者的一般觀點是，債權合同加公示方法就可以發生物權變動，物權獨立意思表示是不存在的，或者說，有沒有獨立物權意思表示也可以不必要考慮。這種觀點就是許多人所說的“債權形式主義”。這種觀點來源于日本，曾經在我國泛濫一時。我曾經在《再論物權行為理論》、《從幾個典型案例看民法基本理論更新》這篇論文中對這種觀點的起源、理論缺陷和實踐錯誤做過細致的分析。考慮本文篇幅的限制，今天無法就此完全展開討論。但是我們必須看到，否定物權行為理論的作用，在房屋買賣已經發生交付而買有辦理不動產登記的這種例子終究出現了嚴重的“故障”。

1.主張在不動產物權變動的時候，依據債權法意義上的合同和行政管理意義上的不動產登記兩個因素確認不動產物權變動的效果的觀點，最清晰的弊端就是不能徹底地堅持意思自治理論，不把物權變動從根本上當做當事人意思自治的結果，而當做行政行為的結果。行政行為真的是當事人交易發生的物權變動的原因嗎？當然不是。因為任何交易，本質上都是當事人法律行為的結果，而不是行政確定的結果。事實上現在很多不動產登記機構都認為，自己的登記是當事人權利合法性正當性的來源，因此他們一再依據“確權”的方式侵害當事人權利。行政登記怎么能是民事權利的來源！堅持這種觀點，就是為這種做法提供根據。

2.這種觀點嚴重損害買受人的利益。因為老百姓買房子，都是先獲得房屋的實際占有，之后很長時間才能辦理登記獲得權利證書（這個期限短的幾個月，長的好幾年）。如果只承認不動產登記機構的作為，而不承認當事人以實物交付所體現的所有權轉移的物權意思表示，那么，在登記之前，這些買受人的地位是什么人呢？按照債權形式主義的觀點，因為沒有登記，不能承認他們的所有權人地位，法院也無法按照所有權人的地位對他們予以保護。在一點對房屋購買人構成了實際的威脅。如果開發商這個時間里對房屋有處分的行為，那么，賣房子的人就倒霉了。

不承認物權行為理論的學者主要來自于某大學，他們這些教授購買的房屋，已經居住數年了也沒有登記。那么他們現在是房屋的什么人呢？按照這些學者的觀點，他們當然不是所有權人，而只是一個占有人或者還是債權法意義上的買受人。有一個自己也買了房子但是沒有登記學者提出，他們的占有是債權法意義上的占有。但是我要問的是，如果是債權法意義上的占有，那么是基于什么債權意思的占有呢？是租賃呢，還是借用呢？你所主張的占有，能不能足夠地保護你們的權利呢？如果開發商將房子設置了抵押或者再次出賣，那么你們作為債權意義上的占有人還能保住你的房子嗎？因為按照債權形式主義的觀點，這時候房屋的所有權還保留在開發商手里，開發商對于房屋的處分行為可以滌除債權意義上的占有。由此可見，這種觀點對于老百姓的利益損害極大。

3.這種觀點不符合交易的實際。其實，交付房屋占有乃是基于開發商和買受人之間的轉移所有權的合意，這就是一個物權行為。這種行為，在主觀上以當事人之間獨特的意思表示為要件，在客觀上已交付房屋的實際行為為要件。無論是從法理上看還是從事實上看，這個行為完全符合獨立而且生效的物權行為的特征。因此交付住房就是轉移了所有權。在接受交付之后，買受人的占有是基于所有權的占有。如果只承認買賣合同中的債權合意，不承認交付中的物權合意，那么開發商仍然保有所有權，那么開發商就可以行使這種所有權，因此他既可以進行一物二賣，也可以將房子抵押出去。由此可見，不承認獨立物權行為存在的觀點，不但不符合事實，而且也會對購買方造成非常有害的后果。反之，如果承認物權合意，并且依據占有交付的客觀事實，以確認所有權已經有效轉移的事實（這就是物權獨立意思表示加上物權公示行為發生物權變動的法理），就能夠對于開發商形成有效的法律約束。

二、交易安全與第三人保護

考慮到我國市場經濟已經比較發達的事實，我國物權法的制定必須考慮到交易安全這個十分重大的問題。而交易安全的制度，主要體現在物權變動的制度之中，原因非常簡單：債權意義上的合同只能發生債的請求的效果，所以交易安全的目標，主要依據物權法來實現。這一點應該沒有大的爭議。

交易安全問題，在法理上涉及相互聯系但是又有所不同的兩個方面：一，對第三人的安全。關于什么是實體法上的第三人以及為什么要保護第三人的問題，我曾經在多篇論文和著作中談到。簡而言之，實體法所謂第三人，就是指不參加當事人之間的法律關系但是和當事人之間法律關系的結果有直接利害關系的人，比如與合同債權人或者債務人的一方有直接法律關系的人，對合同的另一方面當事人而言就是第三人，或者說他們和合同的另一方面第三人互為第三人。因為債權意義的合同對第三人不發生效果，所以債權意義上的合同生效或者效力變化，一般來說不會損害第三人，因此依據合同為第三人設定義務的行為是無效的（但是為第三人設定利益的合同是有效的）。因此，債權法意義上的合同法律行為一般來說不涉及交易安全的問題。但是因為物權具有排斥第三人的效果，而這種對第三人的效果，總是發生在物權變動之中，因此應該在物權變動的制度中建立保護第三人的制度。保護第三人制度的核心就是依據物權公示原則，將物權變動對第三人公開展示，以達到保護第三人的效果。對于房屋買賣這種交易來看，最好的公示行為就是不動產登記。

交易安全另一方面的問題，就是對于交易當事人的安全，尤其是物權取得人的安全。比如在房屋買賣中，買受人就是這種物權取得人。保護買受人的交易安全，就是要使得買受人所取得的所有權成為能夠得到法律認定的所有權，也就是具有充分物權效力的所有權。如果該物權取得人和他人發生物權爭議，法律可以根據該方當事人的證據，認定其為物權人。顯然，如果買受人如果只是和出賣人訂立了債權意義的合同，則該買受人無法被法律認定為物權取得人。顯然，只有在某種具有公示效果的行為成立后，法律才能認定買受人為所有權人。對于房屋買賣這種交易而言，最好的公示行為當然還是不動產登記。

所以不論從交易安全的那一個方面來看，不動產登記都發揮著很好的作用。但是在不動產登記之外，有沒有可能存在其他的具有公示效果的行為？依據債權形式主義觀點來看，不可能存在其他的公示行為，而且不動產登記還不是民事行為，而是行政行為。但是，依據潘德克頓法學科學，不動產登記之外，當然還有其他的公示行為。因為，交易的基礎是當事人之間的法律行為，也就是說，當事人之間權利義務關系的設立、轉移、變更和廢止等，是民法“意思自治”這一原則的外在表現。只有符合當事人內心真意的法律效果，在民法上才具有正當性。因此，不動產登記的本質不是行政管理或者行政授權，而是不動產物權獨立意思表示的公示方式，或者說是不動產物權法律行為客觀表現方式。所以，不動產登記的本質，不是行政管理。

既然不動產登記和動產占有交付是當事人之間內心真意的表達方式，那么，在不動產登記和動產交付之外，不論是從事實上還是在立法上都不應該排除還存在著其他方式，比如不動產占有交付的行為，也是一種典型的公示方式。

確認不動產交付占有作為不動產物權變動的公示方式，其意義十分重要。從保護交易安全的角度看，至少在承認實際交付的時候轉移所有權對于買受人也就是物權取得人非常必要，因為，買受人這時不論從心態上還是在事實上都是在行使著所有權。另外，堅持這一點也符合“標的物的風險隨同所有權和交付轉移”這一物權法的基本原則，交付之后不能再讓出賣人承擔風險，否則對于出賣人也是不公平的（如果標的物這時發生自然災害的滅失，風險當然應該由買受人承擔；但是如果依據債權形式主義的觀點，風險應該由出賣人承擔，這是不公平的）。

以交付確定所有權，對于第三人是否公平呢？

近年來隨著物權法研究水平的提高和物權法知識的傳授，堅持物權與債權的法律性質相區分、物權變動的法律根據與債權變動的法律根據相區分的觀點，又逐漸回到我國民法學的主流地位。這種觀點的要點，是不動產物權的設定、移轉、變更和廢止以不動產登記為依據、動產物權的設定、移轉、變更和廢止以占有的交付為依據。或者簡單地說，也就是以不動產登記作為交易中的不動產物權確權的法律根據，以動產交付作為動產交易中物權確權的根據。這種觀點是根據潘德克頓法律科學建立起來的，其基點當然是科學的。根據這一觀點建立的物權變動規則，可以比較清晰地將債權意義上合同的成立生效、與物權意義的各種法律行為的成立生效區分開來。我國立法和司法如果能夠做到這一步，我國民法在物權變動制度建設上的理論成就和實踐效果就已經超過了堅持“同一主義”理論的法國民法和日本民法。

（一）案例

案例3：交付“房產證”能否作為所有權轉移的依據？

在江蘇省某市，某農業信托公司與某房地產開發商訂立了一個房屋開發合同。雙方約定由農業信托公司投一部分資金，作為回報，其可以分割一部分房產。當房屋建好后，房地產商開發首先以自己名義辦理了全部房產的產權證書（即實踐中所謂的“大產證”）。此后，該房地產開發公司的董事長因重病住進了醫院，于是他將農業信托公司代表人請到了醫院，表示盡管自己重病在身，但是履行合同的誠意沒變，還是要把房屋交付給農業信托公司。作為證明，他把應歸屬農業信托公司的那部分房產的產權證書交給了農業信托公司公司，并表示等他病好后，雙方再去有關部門辦理登記過戶手續。但是不幸的是，房產證交付后不久，該董事長因病重去世。其后不久其公司也淪于破產。這時為房地產開發商的資產清算問題發生了爭議。農業信托公司是否取得了指定房地產的產權的問題，成為房地產開發公司清算的焦點問題。因為此時發生了其他債權人主張權利的情形，甚至有外省市某法院直接將全部房產（包括農業信托公司應得那部分在內）予以查封，并欲以拍賣來實現債權人的債權的情況。顯然，如果認為農業信托公司公司取得所有權，那么這部分房產就不再納入房地產開發商的資產清算范圍之中。如果這部分房產所有權仍歸屬房地產商的話，那么就要作為破產人財產進行清算，則農業信托公司公司的利益就會落空。一審法院的判決，是不承認農業信托公司取得房屋所有權，因為沒有辦理不動產登記手續，房產證交付的行為在法律上沒有意義。

另外，本人在實踐調查中發現大量的案例：法院為了堅持登記原則，甚至否定交易中房屋實際交付的效力：在房屋買賣合同的雙方當事人交付了房屋、但是沒有辦理登記手續的情況下，法院判決認為這種情況下不能發生所有權的轉移，甚至買賣合同都有無效。在這些判決中，房屋實際交付在法律上的重要意義完全被否定了。我們應該想一想，難道當事人自己所為的交付行為，在民法上都沒有效果嗎？僅僅從這里我們就可以看出，以前關于不動產登記的法理依據和效果的看法，應該是有問題的。

案例4：公證能否作為所有權轉移的依據？

在內蒙古某地，某甲從某乙處購買捷達汽車一輛。訂立合同并交付汽車時，甲乙雙方拿著合同和汽車的其他證件到當地車輛管理處進行過戶登記手續，被當地車輛管理處拒絕，因為在當時，當地還沒有開展私人汽車登記工作，而且當時有關規定要求，私人買賣汽車只能在汽車交付一年后才能進行登記。為避免日后出現權利的爭議，甲乙雙方就汽車所有權過戶一事進行了公證證明。不久，乙駕駛汽車時，出現責任事故。法院判決，因為甲仍然是汽車登記上的所有權人，因此甲應該承擔汽車侵權責任。至于當事人之間就所有權轉移過戶所進行的公證證明，法院認為不能作為所有權轉移的根據。

（二）法理分析

一般來看，以不動產登記和動產的占有交付作為物權變動的有效根據是可以的，但是必須明確，發生物權變動的真正根據，并不是不動產登記和交付的本身，而是支持不動產登記和動產交付的法律行為，也就是當事人要求以不動產登記和占有交付這種方式來完成不動產物權和動產物權變動的意思表示。具體來說，當事人設立、轉移、變更和廢止某種不動產物權時，向不動產登記機關所作的表達，就是這種意思表示。比如出賣人要將自己的房屋所有權轉移給買受人時，當事人雙方在登記機關所作的出讓和受讓所有權的表達；再如當事人設定抵押權、土地使用權時，向不動產登記官所作的請求為他們登記這些權利的表達。在不動產交易中，當事人之間發生物權的設立、這種意思表示常常可以從當事人登記申請書中可以得到確定。因此，我們說，以不動產登記作為不動產物權確權的依據一般情況下是正確的。

在民法上，由于汽車、車輛和飛行器具有不動產的特征，所以雖然這些物品自然性質為動產，但是在法律上被視為不動產，它們的物權變動遵守不動產的規則。法學上將這些物稱為“準不動產”，  在不特指時，一般提到不動產的法律規則時同時適用與準不動產。

同時，在動產物權的設立、轉移、變更和廢止的情形，當事人之間常常是以動產占有的交付來作為這些物權變動的意思表示，所以，一般情況下以動產占有的交付作為動產物權變動的有效根據也是正確的。當代德國民法科學對交付有十分深刻的分析。德國民法學的通說認為，一項交付必須具備如下因素：（1）“受讓人方面”取得了對物的占有，而讓與人方面徹底地脫離了對物的任何關系；（2）出讓人已經將占有取得的處分權（或者支配權Disposition）移轉給了取得人；（3）該項占有以及支配權的移轉當事人之間的“故意”的結果，即當事人的出讓和受讓的動機相結合形成的結果。  在這三項表示交付有效成立的要素中，第一項說明的是對物的事實上的控制的移轉；第二項說明的是占有的受讓人獲得的，是有權占有；第三項說明交付中包括著明確的轉移物的支配權給受讓人的意思表示。因此，交付是一個十分典型的法律行為，  即物權變動的“合意”。合意就是當事人之間就物權的設立、轉移、變更與廢止的法律行為，它由意思表示而生，由意思表示的法定生效條件判斷其是否生效，在民法學上，“合意”是廣義合同的一種類型，所以這種合意也被稱為“物權合同”、“物權契約”，它的成立與生效，要遵守法律行為中關于合同的一般法定生效條件。當然，因為要發生物權這種獨特性的排他性后果，所以這種法律行為還必須遵守“公示”這一特殊的法律條件。

從日本民法學引進我國的一種觀點，認為交付是事實行為，不是法律行為。這種觀點為我國一些學者采納，但是不用仔細分析就知道這是一種錯誤的觀點。因為事實行為是不以當事人的意思表示為要素的行為，即當事人沒有意思表示或者意思表示不發揮作用的行為；但是誰都應該理解，在當事人之間發生物權交易時，他們怎么能沒有意思表示？他們的意思表示怎么能沒有作用？顯然，即使是根據合同，如果出賣人沒有交付的意思表示，買受人也不能到出賣人家里將出賣物拿走！如果出賣人交付行為有法律上的瑕疵時（比如精神病人將自己的房子交付），這種行為還是可以撤銷的。而可以撤銷時法律行為的特征，事實行為就不可以撤銷。從這種將交付當作事實行為的看法，可見日本民法學研究粗泛不精深之一癍。

動產交付上所體現的法學原理，即當事人的意思表示或者法律行為推動他們之間的物權變動的情形，在不動產登記方面照樣可以清晰地看出來。對此本文不必贅述，讀者自己稍加推理就可以理解。

在著其他物權意思表示方式。比如，如下這些可以表達當事人關于不動產物權變動的內心真意的方式是很常見的：

1.交付房屋。當事人訂立買賣合同或者其他轉移不動產所有權的合同之后，出賣人將房屋交付給買受人，比如交付房屋的占有使用、交付房門的鑰匙等，買受人也予以接受，這就表明了當事人之間的“合意”產生。在不違背法律的情況下，它當然應該按照法律行為的生效條件產生效果。所以當事人之間以實物交付的方式，當然可以證明表明他們之間的不動產所有權以及其他物權的轉移的意思表示。依據民法規則，這一行為的正當性毫無疑義。既然動產的占有交付表明物權變動的效果都是正當的，不動產的實物交付證明這種效果也是正當的。

2.交付不動產權屬文書。在我國由于建立了房地產發證制度，不動產的權利人會獲得權屬證書，以證明自己的不動產物權。這些權屬證書，有國有土地使用權證、房屋所有權證、房地產產權證、房地產所有權證等。  不論是從一般民眾的認識來看，還是從立法的目的來看，這些權屬文書當然對于交易的民事權利具有證明的作用。因此，如果當事人之間發生了不動產權屬文書的交付，比如出賣人將其房屋的產權證交付給買受人、而買受人也予以接受時，當然可以表明他們之間就房屋所有權的轉移形成了“合意”，已經發生了房屋所有權轉移的行為。

3.公證。如上案例4所述，當事人之間就是依據公證來表達他們之間的所有權轉移的意思表示的，這種公證在任何意義上都能夠證明當事人之間的物權“合意”，而這種合意沒有任何違背法律的情形，所以依據這種公證來確認當事人之間物權變動的有效性在法理上沒有問題，在實踐中也不會產消極的后果。

事實上，如果當事人之間在訂立以物權變動為目的合同之后，又對該合同進行公證，那么可以說明當事人之間在債權法意義的合同之外，又產生了新的“合意”。 在不妨害第三人的情況下，根據這種合意，也可以作為確定物權轉移的根據。

4.當事人雙方向不動產登記機關提交的登記申請書，或者登記機關在登記之前向當事人雙方做出的收到其登記申請的法律文件。這些申請書或者法律文件，同樣可以證明當事人之間物權合意的存在，所以也可以用來證明當事人之間物權變動的真實性。

篇（9）

李衛國

（貴州大學法學院，貴州貴陽550025）

摘要：我國農村土地承包經營領域惡意仲裁現象時有發生，不僅侵犯了案外第三人的合法權益，損害了農村基層社會的公平正義，也影響了農村土地承包經營糾紛仲裁事業的健康發展。案外第三人撤銷之訴在功能定位上既能兼顧實質正義與程序正義，又能有效應對惡意訴訟與惡意仲裁。為此，我國有必要在農村土地承包經營糾紛解決機制中引入案外第三人撤銷之訴，以防范惡意仲裁，保障仲裁公正，有效維護案外第三人的合法權益。

關鍵詞 ：農村土地承包；仲裁；案外第三人；撤銷之訴

中圖分類號：D925.7文獻標識碼：A文章編號：1007－8207（2015）09－0089－05

收稿日期：2015－06－20

作者簡介：李衛國（1969—），男，湖北麻城人，貴州大學法學院教授，碩士研究生導師，研究方向為訴訟法與司法制度。

基金項目：本文系2014年度國家社會科學基金一般項目“案外第三人撤銷之訴研究”的階段性成果，項目編號：14BFX157；2013年度貴州省教育廳高等學校人文社科研究基地項目“我國農村土地承包經營糾紛仲裁解決機制研究”的階段性成果，項目編號：JD2013035。

一、農村土地承包仲裁的概念與特性

農村土地承包仲裁，又稱農村土地承包經營糾紛仲裁，是指農村土地承包合同當事人在農村土地承包經營糾紛發生后，提請專門設立的農村土地承包仲裁機構居中處理，按照一定的程序作出對雙方當事人都具有約束力的調處或裁斷，從而解決雙方爭議的一種特殊的解紛方式和機制。

關于農村土地承包經營糾紛仲裁的性質，有“民商事仲裁屬性說”“行政仲裁屬性說”“基層民間特殊仲裁說”“獨立仲裁說”“準司法性說”等不同觀點。筆者認為，我國現行的農村土地承包仲裁屬于專門的特殊仲裁程序，是一種帶有復合屬性的糾紛解決機制。

（一）農村土地承包仲裁歸屬于廣義民商事仲裁的范疇

當前的農村土地承包經營糾紛主要涉及農村土地承包合同、流轉、確權、繼承和侵權等方面的糾紛。從主體層面上看，該糾紛主體主要包括農村集體經濟組織、農民家庭以及其他個人或組織，糾紛主體主要由具有平等地位的當事人構成。從內容上看，糾紛所涵蓋或牽連的法律關系主要是民商事法律關系。雖然農村土地承包經營活動常常與國家對農業的特殊政策密切相關，有別于通常的民商事活動，但隨著社會主義市場經濟的發展，農村土地承包經營領域的糾紛仲裁基本上可歸納為廣義范疇的民商事仲裁。

（二）農村土地承包仲裁是特殊的經濟糾紛仲裁

農村土地承包仲裁有它的特別之處，主要表現在：它是涉及農村土地的仲裁，具有標的特殊、涉案金額可大可小、情況復雜、裁決結果影響農民生計等特點，同時還是經濟糾紛方面的仲裁。近年來，農村土地價值的迅猛攀升導致土地越來越值錢，土地承包糾紛所涉及的主要是當事人之間的經濟利益糾紛，當事人雙方的糾紛集中于對土地經濟價值的追求上。

（三）農村土地承包仲裁帶有行政色彩

我國《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》第12條規定：“農村土地承包仲裁委員會在當地人民政府指導下設立。設立農村土地承包仲裁委員會的，其日常工作由當地農村土地承包管理部門承擔。”該法第13條要求：“農村土地承包仲裁委員會由當地人民政府及其有關部門代表、有關人民團體代表、農村集體經濟組織代表、農民代表和法律、經濟等相關專業人員兼任組成。”第52條特別強調：“農村土地承包經營糾紛仲裁不得向當事人收取費用，仲裁工作經費納入財政預算予以保障”。上述規定反映出我國農村土地承包仲裁帶有比較濃厚的行政公益色彩，行政權力對農村土地承包仲裁的影響力度較大。

（四）農村土地承包仲裁具有準司法性

學術界對于仲裁性質的界定向來存在爭議，但多數觀點認為仲裁應具有準司法性。這不僅對于民商事仲裁、勞動爭議仲裁、體育糾紛仲裁而言是成立的，對于我國農村土地承包經營糾紛仲裁而言也是成立的。首先，農村土地承包經營糾紛仲裁程序的設計和運行借鑒了民事訴訟程序，有利于實現程序公正和實體公正。其次，農村土地承包仲裁與司法訴訟存在密切的銜接關系。一旦當事人對仲裁裁決不服，在三十日內向法院提起訴訟的，法院應當受理。此時，仲裁裁決不產生終局的法律效力，該農村土地承包經營糾紛需要由法院通過訴訟程序審理解決。在某些情況下，由于農村土地承包仲裁機構的裁決結果并不能完全使農民信服而轉由法院依訴訟程序最終裁判解決糾紛，最大限度地保障了農民的合法權益。再次，農村土地承包仲裁也離不開司法訴訟的大力支持與配合。按照《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》第48條的要求，對于仲裁機構作出的裁決，當事人自收到裁決書之日起三十日內未向法院起訴的，仲裁裁決即生效且具有強制執行力。雙方對生效的仲裁裁決應自動履行，如果一方逾期不自動履行，對方有權到被申請人住所地或財產所在地的基層法院要求啟動強制執行。

（五）農村土地承包仲裁具有基層性和專屬性

據農業部2012年所做的統計，我國現有60多萬個村級集體經濟組織（現實中很多與村委會混同）、500多萬個組級集體經濟組織（現實中很多與村民小組混同）和2億多農村家庭承包經營農戶。農村土地承包經營領域中的爭議和沖突量多面廣，情況復雜且具有很強的基層性。按照《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》的要求，農村土地承包仲裁機構設置在縣和不設區的市。仲裁機構設置在基層，最貼近農民生活實際，不僅在地域上便利農民的仲裁申請，而且也利于仲裁機構將糾紛消除在萌芽階段。

農村土地承包仲裁的專屬性主要指農村土地承包仲裁實行專屬地域管轄，這一點有別于普通民商事仲裁的管轄，普通民商事仲裁的爭議雙方可以協商選擇仲裁機構。根據我國《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》第21條的規定：“當事人申請仲裁，應當向糾紛涉及的土地所在地的農村土地承包仲裁委員會遞交仲裁申請書。”可見，我國農村土地承包仲裁采取專屬地域管轄原則，當事人不能選擇其他地區的仲裁機構。因各地農村實際情況差異較大，若由其他地區的仲裁機構進行仲裁可能會造成裁決上的不妥當，而且仲裁管轄的專屬性有利于爭議雙方參加仲裁和仲裁機構調查取證。

二、農村土地承包經營領域惡意

仲裁的原因分析

農戶家庭承包經營制度在很大程度上激發和調動了廣大農民生產經營的熱情和主動性，加快了農村各方面的改變與進步。隨著農村改革的深入、農業政策扶持力度的加大、土地增值的驅動，農村集體經濟組織、農民個人及家庭等圍繞農村土地利益的糾紛頻頻發生，矛盾日益突出，此類糾紛已成為影響我國農村社會穩定的主要因素。據農業部的不完全調查與統計，從2008年到2012年，僅200多個試點縣市受理仲裁的土地承包經營糾紛就達10萬余件。2012年，基層農村土地承包管理部門受理土地承包糾紛達30萬件。面對當前復雜的農村土地承包糾紛與沖突，一方面，仲裁機制在迅速處理各種承包糾紛，保障農民合法權益，穩定鄉村秩序上起著難以替代的作用；另一方面，其在推動農村土地承包制度朝著正確的軌道前行，消除影響農村經濟社會發展的各種不利因素，推動農村經濟持續順利發展上也起著特殊的作用。

同時，我們也必須注意到，目前農村土地承包經營領域惡意仲裁、虛假仲裁和欺詐仲裁等現象時有發生，不僅嚴重侵害了案外第三人的合法權益，影響了農村社會的穩定，損害了基層社會的公平正義，也極大地損害了農村土地承包仲裁解決機制的權威，不利于我國農村土地承包仲裁事業的發展。筆者認為，導致我國農村土地承包經營領域惡意仲裁現象出現的原因很多，主要包括：

（一）從社會層面分析，誠信觀念不強，重利輕義風氣蔓延是引發虛假仲裁和惡意仲裁的社會根源

當前，我國處于經濟社會轉型期，已有的道德信念和行為模式明顯不能適應新形勢的需要，新的道德體系尚未形成。而隨著城鄉之間交往交流的日益增多，以往相對封閉的農村社會也不再置身其外。無論是城市還是農村，誠信基礎都比較薄弱。在市場經濟迅猛發展的條件下，市場經濟的利益驅動機制更加促使人們重視經濟效益和物質利益，進而誘導人們重利輕義、見利忘義甚至唯利是圖、損人利己。近年來，在廣大農村，一些人的道德觀、價值觀、利益觀扭曲，將個人利益的獲得、自我貪欲的實現作為唯一行動準則。為了謀取自己的物質利益，他們不惜違背誠實信用這一根本的社會道德規范，利用制度漏洞在農村土地承包經營領域頻頻啟動虛假仲裁、惡意仲裁。

（二）從仲裁自身分析，仲裁固有的屬性和特點是導致虛假仲裁、惡意仲裁頻繁發生的機制上的原因

作為一種廣義范疇的民商事仲裁，農村土地承包經營糾紛仲裁的啟動需在遵循當事人意愿的基礎上進行，通過當事人的申請和請求來確定是否提交仲裁以及確定仲裁事項。在仲裁運行過程中需盡力貫徹雙方當事人的意思自治原則，如當事人申請啟動仲裁后，應根據當事人雙方的意愿共同選定首席仲裁員，其余兩位仲裁員則由當事人各自選定；經當事人同意，某些承包糾紛也可由一名仲裁員適用簡易程序仲裁；仲裁開庭可以選擇在糾紛涉及的土地所在地的鄉（鎮）或村實施，也可以選擇在仲裁機構駐地實施，當事人若均同意在鄉（鎮）或村開庭的，必須在該鄉（鎮）或村實施開庭；仲裁可以約定不公開實施；仲裁時當事人有權自行和解；仲裁庭也可依據自愿原則開展調解等。總之，由于農村土地承包仲裁比較重視和提倡當事人意思自治，加上該仲裁具有某些行政特性（如程序容易啟動、程序運行高效快捷、靈活方便）和準司法性（如生效仲裁裁決具有法律效力）等屬性和特點，使得虛假仲裁、惡意仲裁現象時有發生，案外第三人的合法權益自然容易受到侵害。

三、案外第三人撤銷之訴及其功能分析

案外第三人撤銷之訴，是指不可歸咎于自己而未能參加原訴訟的案外人，針對法院所作出的存在錯誤并損害自己利益的生效司法文書，將生效司法文書中的雙方當事人（即原訴訟雙方當事人）作為被告，以提起新訴訟的方式，請求法院撤銷已經生效的司法文書的制度。案外第三人撤銷之訴是國家專門為民事權益受損的案外人設置的權利保障與救濟程序，它與通常的上訴救濟機制的最大區別在于：它針對的是已終局生效的法院裁判與調解書，而非一審尚未生效的裁判文書。在訴訟客體是針對已經終局生效確定的法院裁判與調解書方面，案外第三人撤銷之訴與再審之訴有相同之處，二者均屬于非常的救濟程序與糾錯機制，均對法院生效裁判的權威性與穩定性提出了挑戰。不過，案外第三人撤銷之訴也有明顯迥異于再審之訴的地方：就前者而言，該訴訟的提起者是原訴訟的案外第三人，根本就沒有參與過原訴訟的任何審理活動，更談不上曾行使過訴訟權利；而就再審之訴而言，訴訟提起者往往就是原訴訟的當事人，在原訴訟中參與過審理活動，有機會行使相應的訴訟權利。

案外第三人撤銷之訴在功能定位上既能兼顧實質正義與程序正義，又能有效應對虛假訴訟與惡意訴訟。從實現實質正義的角度看，案外第三人撤銷之訴的設置目的主要在于通過撤銷或變更他人之間錯誤的生效裁判和調解書，以保障案外第三人的合法民事權益。從實現程序正義的層面考慮，案外第三人之所以可以通過訴的方式撤銷或變更他人之間已經終局生效確定的裁判和調解書，是基于對案外第三人進行程序保障的特殊需要。畢竟在他人之間的訴訟從啟動、進行乃至作出生效裁判和調解書的全過程中，該案外第三人始終沒有參與，其程序權利根本沒有得到任何保障，因而理應在事后給予該案外第三人以程序保障的機會與權利。另外，必須指出，由于作為私權訴訟的民事訴訟實行辯論原則與處分原則，一些人借此通過虛假訴訟、惡意訴訟、欺詐訴訟、冒名訴訟侵害案外第三人合法權益的現象屢有發生，而在重視調解結案的今天這種惡劣現象尤為突出。此外，設置第三人撤銷之訴在遏止和應對當事人相互勾結、惡意串通、借助司法訴訟手段損害案外第三人合法權益方面的功能和作用尤其值得特別關注。

四、農村土地承包仲裁引入案外

第三人撤銷之訴的思考

一段時期以來，在我國民事司法實踐中，當事人通過惡意訴訟的方式，威脅和損害他人權益的情況時有發生。特別是人民法院強調調解工作后，由于調解本身不注重查明案件糾紛事實，導致一些當事人利用調解進行惡意串通與訴訟欺詐，損害案外第三人權益的現象更加突出。而如何保護好案外第三人的合法權益是民事訴訟實務界和理論界十分關注的問題。對于惡意訴訟而言，在法律應對機制方面，僅僅通過完善當事人制度、證據制度、審理程序是不足以防止此類侵害的。所以，2012年新修訂的《民事訴訟法》將案外第三人撤銷之訴正式法律化是民事訴訟救濟機制不斷完善的具體體現，具有重要的意義。同樣值得關注的是，在民商事仲裁領域，當事人通過惡意仲裁、虛假仲裁、欺詐仲裁、冒名仲裁等方式侵害案外第三人合法權益的情況也頻頻發生。而由于民商事仲裁更突出當事人的意思自治以及民商事仲裁的契約性、不公開性和民間性，導致惡意仲裁更容易實現，案外第三人的合法權益極易受到侵害。我國《仲裁法》第58條規定：當事人提出證據證明仲裁裁決所根據的證據是偽造的或對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的，有權向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。可見，按照我國現行民商事仲裁制度的規定，針對某些惡意仲裁，可以通過提起撤銷仲裁裁決之訴的辦法進行救濟。當然，提起該訴的主體包括仲裁申請人和被申請人，對這個問題沒有異議，但對于與仲裁裁決有利害關系的案外第三人是否有資格向法院提起撤銷仲裁裁決之訴，理論與實務上有各種意見。最高人民法院曾在一些個案批復中反對案外第三人提起撤銷仲裁裁決之訴。[1]最高人民法院之所以排除案外第三人提起撤銷仲裁裁決之訴，除了我國《仲裁法》中有明文規定外，還有一個不容忽視的原因在于堅持司法監督仲裁的謙抑性原則，防止司法權過多干預仲裁活動，以利于仲裁裁決的穩定性和仲裁事業的發展。筆者認為，對仲裁裁決的司法監督持審慎、克制的態度固然是可取的，但一概排除案外第三人的訴權并不符合現代程序法學的原理。仲裁程序的當事人意思自治性、不公開性、迅速及時性，使得仲裁程序比審判程序更有可能出現當事人雙方串通，損害國家、集體或案外第三人利益的現象。仲裁實踐中已經出現了不少類似的案例，如仲裁當事人持仲裁裁決書請求法院強制執行或申請參與分配，但其他人或者法院發現該仲裁裁決書系雙方相互勾結、惡意串通，除了法院可依程序對違反社會公共利益的情形裁定撤銷或者不予強制執行外，對于仲裁裁決損害案外第三人合法權益的情形卻無能為力。《希臘民事訴訟法》第899條規定，仲裁協議的當事人和任何有法律上利害關系的人均有權請求撤銷仲裁裁決。[2]希臘的這一做法值得我國借鑒，我國非常有必要在《仲裁法》或《民事訴訟法》中增設針對生效仲裁裁決或仲裁調解書的案外第三人撤銷之訴制度。

由于農村土地承包經營糾紛仲裁屬于廣義范疇的民商事仲裁，因而農村土地承包經營糾紛仲裁同樣有必要盡快引入案外第三人撤銷之訴制度，以防范虛假仲裁和惡意仲裁，有效維護案外第三人的合法權益。理由前已述及，此不再贅述。至于在農村土地承包經營糾紛仲裁領域如何具體確立案外第三人撤銷之訴制度，筆者特作如下初步設想：其一，案外第三人能夠舉證證明已生效確定的農村土地承包經營糾紛仲裁裁決、調解書內容錯誤，損害其合法民事權益，是其提起撤銷之訴的前提條件。其二，案外第三人須自知道或者應當知道其民事權益受到惡意仲裁結果損害之日起六個月內提出撤銷之訴請求。其三，案外第三人應向作出生效仲裁裁決、調解書的農村土地承包經營糾紛仲裁機構所在地的基層法院提起撤銷之訴請求。之所以這樣規定，既考慮到案件所涉及的農村土地承包經營糾紛是典型的不動產糾紛，由不動產所在地法院專屬管轄是普遍通行的做法，也考慮到由作出生效仲裁裁決、調解書的仲裁機構所在地的基層人民法院審理案件便于相關人員參加訴訟活動，也便于查明案件事實，迅速作出裁判。其四，人民法院應按第一審普通程序審理案外第三人撤銷之訴。其五，對案外第三人提出的撤銷生效的仲裁裁決、調解書的請求，法院經審理，按下列情形分別處理：請求成立的，裁定撤銷原生效仲裁裁決、調解書；請求不成立的，裁定駁回訴訟請求。當事人不服人民法院一審裁定的，有權提起上訴。

參考文獻

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第二條本辦法所稱市長質量獎是*市人民政府設立的最高質量榮譽，主要授予我市具有獨立法人資格，實施卓越績效質量管理模式，在工業（含農產品加工業）、工程建設、服務等行業內處于領先地位，并取得顯著社會經濟效益的企業。

第三條市長質量獎的評審遵循科學和公正、公平、公開的原則，堅持高標準、嚴要求、好中選優和寧缺毋濫的原則，在企業自愿提出申請的基礎上，每年組織評審一次，獲獎企業數每年不超過3家。

第二章組織管理

第四條市政府成立市長質量獎評審委員會（以下簡稱“評委會”），由政府有關部門、企業管理專家和質量專家組成。評委會的主要職責是制訂市長質量獎評審工作方針政策，批準市長質量獎評審標準，決定擬獎企業名單，處理評審過程中的重大事項。評委會下設辦公室，辦公室設在市質量技術監督局，負責組織、協調市長質量獎評審的日常管理工作，其主要職責是：

1．制（修）訂市長質量獎評審標準；

2．受理企業申報資料并進行資格審查；

3．組建行業評審組對企業進行評審，并監督考核評審人員的職責履行情況；

4．向評委會報告評審結果，提出提請審議的候選企業名單；

5．承擔獲得市長質量獎企業的后續監管工作。

第五條評委會辦公室應當組織若干行業評審組，評審組應由3名以上經資格認可的評審員（其中含行業專家）組成，評審組實行評審組長負責制。評審組成員應具備以下資格條件，方可被聘為評審員：

1．熟悉國家有關質量、經濟法律法規和規定；

2．具有大學以上文化；

3．具有三年以上的質量管理或專業技術方面的工作經歷，有豐富的質量管理實踐經驗，較強的綜合分析判斷能力、語言表達能力和書寫能力。

第三章申報條件

第六條申報市長質量獎的企業必須同時具備以下基本條件：

1．在*市行政區域內登記注冊，具有獨立法人資格，合法經營三年以上；

2．企業實施卓越績效模式，管理體系健全，并通過ISO9001質量體系認證和ISO14001環境管理體系認證；

3．企業具有良好的經營績效，經營規模、利稅、總資產貢獻率居省內同行業前列，最近三年未發生虧損現象；

4．企業具有良好的誠信記錄和社會聲譽，具有完善的售后服務體系、顧客滿意程度高；

5．得到各縣（市、區）質量技術監督局或市級有關主管部門的推薦。

第七條凡有下列情況之一者，不得申請市長質量獎：

1．不符合國家產業、環保、質量政策的；

2．列入國家強制管理范圍的產品未獲得相關證照的；

3．近三年國家、省、市產品監督抽查不合格或有重大質量、設備、安全、環保事故及重大質量投訴的；

4．有其他嚴重違反法律法規行為的。

第四章評審標準

第八條評審標準是市長質量獎評審的基礎，也是企業自我評價的依據。市長質量獎評審標準采用GB/T19580-2004《卓越績效評價準則》和GB/Z19579-2004《卓越績效評價準則實施指南》，評審內容包括領導，戰略，顧客與市場，資源，過程管理，測量、分析與改進，經營結果等七個部分，總分為1000分。評審細則由評委會辦公室另行制訂。

第九條市長質量獎評審包括資格審查、材料評審、現場評審、用戶評價、評委會審議、公示、審定批準。根據寧缺毋濫的原則，獲得市長質量獎的企業總評分不得低于600分。

第五章評審程序

第十條每年由評委會辦公室預先公告當年度市長質量獎評審的時間安排，評委會辦公室在規定時間內受理當年度市長質量獎的申請。

第十一條凡符合市長質量獎申報條件的企業，在自愿的基礎上，填寫《*市市長質量獎申報表》，按照評審標準和填報要求，對本企業進行自我評價并寫出自評報告。申報表中的有關內容需經相關部門驗證確認并提供證明材料，經市級有關主管部門或縣（市、區）質量技術監督局簽署推薦意見后，在規定時間內一式兩份報送評委會辦公室。

第十二條評審按以下程序進行：

1．材料審查。對企業提交的申請書、自評報告等材料進行評審，并形成評審報告。評委會辦公室據此在一個月內確定現場評審企業名單。對未獲現場評審資格的，評委會辦公室應書面通知企業。

2．現場評審。現場評審時間一般為2-4天。現場評審應當形成現場評審報告，并交企業確認。現場評審結束后5天內提交評委會辦公室。

3．用戶評價。對進行現場評審的企業，由評委會辦公室委托第三方中介機構對其主導產品進行用戶滿意度調查，并提供用戶評價報告。

4．綜合評價。評委會辦公室對材料評審報告、現場評審報告進行匯總、分析后，寫出綜合評價報告，提出市長質量獎審議候選名單。

5．評委會審議。評委會根據評委會辦公室的綜合評價報告，審議確定擬獎企業名單，通過媒體予以公示。

第十三條審定批準。經公示通過后的擬獎名單，報市人民政府審定批準。

第六章表彰獎勵

第十四條獲市長質量獎的企業每年由市政府表彰獎勵，并頒發市長質量獎獎牌、證書和獎金。

第十五條獲市長質量獎的企業每家獎勵30萬元。獎勵資金和評審工作經費列入當年市財政預算，專款專用。

第七章監督管理

第十六條評審人員必須公正廉明，實事求是，團結協作，講求效率，工作認真并遵守下列規定：

1．真實、準確、公正地參與評審工作；

2．不得參加與評審員本人有利害關系的企業的評審工作；

3．禁止向申報企業提供有償和無償的咨詢服務；

4．禁止收受申報企業任何禮物、傭金或有價證券；

5．保守秘密，不得泄漏有關申報企業的信息，不得泄漏有關評審的信息。

違反規定的，視情節輕重，由評委會給予批評、警告，直至撤銷評審員資格的處分。違紀違法的，按有關規定處理。

第十七條申報企業應實事求是，不得弄虛作假。對采取不正當手段獲取市長質量獎的，由評委會報請市政府批準，取消其榮譽資格，收回獎牌、證書和獎金，并通報批評，五年內不得申報市長質量獎。

第十八條獲得市長質量獎的企業有義務宣傳、交流其質量管理先進經驗。每年2月底前獲獎企業應向評委會辦公室書面報告上年度實施卓越績效模式的情況，評委會辦公室對獲獎企業進行跟蹤檢查，確保獲獎企業持續改進，不斷追求卓越。

第十九條獲得市長質量獎的企業有下列情形之一的，應在情況發生后30天內書面報告評委會辦公室：

1．發生重大質量、安全、環保事故的；

2．國家、行業、省、市產品質量監督抽查不合格的；

3．用戶對質量問題反映強烈的，有重大質量問題投訴的，質量水平明顯下降的；

4．當年出現虧損的。

第二十條市長質量獎有效期為三年，期滿后經復評合格繼續有效，但不再獎勵。

第二十一條獲獎企業發生第十九條情形之一的或者在跟蹤檢查中發現其他嚴重問題的，評委會應當調查，并視其情節輕重分別給予批評、警告、通報批評，直至撤銷市長質量獎榮譽稱號。被撤銷市長質量獎榮譽的企業在五年內不得申報市長質量獎。

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一、國有資產清產核資制度?

清產核資，是指依據一定的程序、方法和制度，在既定的范圍內，組織各部門、地區、單位對國有資產進行清查、界定、估價、核實、核銷、核定等各項活動的總稱。這是為摸清國有資產的“家底”而進行的一項基礎管理工作。

（一）清產核資的必要性和重要意義

關于清產核資的必要性和重要意義，正如國務院清產核資領導小組1992年印發的《清產核資總體方案》中指出的，在新舊體制轉換期間，由于原有的管理體制和管理方法已不完全適應新的情況。因而在經濟管理方面存在著國有資產“家底”不清，管理不善，資產價值不實，企業經濟效益較低等問題，國有資產閑置、損失和浪費以及被侵占流失等較為嚴重。這些問題如不及時加以解決，必將制約國民經濟的持續、穩定、協調發展，對社會主義經濟基礎的鞏固和發展產生不利的影響。在全國范圍內有計劃地開展此項工作，不僅能夠摸清“家底”，促進解決占有使用最大化和資產閑置、浪費等問題，而且有利于深化改革，加強國有資產產權管理，促進提高國有資產經營使用效益，同時為宏觀決策提供依據，更有利于解決經濟發展中一些深層次的矛盾和問題。

（二）清產核資要達到的具體目標??

通過清產核資要達到的具體目標是：國有資產“家底”清楚，做到賬實相符、賬賬相符；資產所有權界定明確，把應歸國家所有的資產，納入國有資產管理的軌道；初步進行占有使用土地的清查，為今后將土地納入企業資產管理創造條件；資產賬面價值與實際價值大體相符，努力解決國有資本補償不足問題；國有資產價值總量真實，為按資本金效益考核企業經營成果提供依據；推動資產優化組合，促進閑置資產有效利用；按照發展社會主義市場經濟的要求，促進建立健全各項國有資產基礎管理制度，扎扎實實地提高國有資產經營使用效益。

（三）清產核資的范圍和內容?

1、清產核資的范圍包括：各地區、部門所屬的各類國有企業和實行企業管理的事業單位，以及各級國有企業、單位以國有資產為主體投資舉辦并擁有實際控制權的國內聯營、合資等企業和單位；各類國有金融企業，含銀行機構和各級政府、各業務部門及企業所舉辦的信托投資公司、投資擔保公司、財務公司、租賃公司、證券公司等；各地區、部門和各級國有企業、單位投資舉辦的境外企業和開設的各類境外機構；各地區、部門的各類行政、事業單位投資舉辦的具有企業法人資格的各種經濟實體；軍隊、武警及其所舉辦的企業和事業單位。

2、清產核資的主要內容是：清查資產，摸清“家底”；界定資產所有權，明確國有資產界限；進行資產價值重估，解決價值不實問題；對企業占用的國有土地進行清查估價入賬；核實各種國有資金占用量，進行國有資產產權登記；建立健全必要制度，切實加強國有資產管理。?

二、國有資產產權界定制度

（一）產權界定的含義?

產權界定，系指國家依法劃分財產所有權和經營權、使用權等產權歸屬，明確各類產權主體行使權利的財產范圍及管理權限的一種法律行為。此處所謂產權，系指財產所有權以及與財產所有權有關的經營權、使用權等財產權，但不包括債權。

國有資產產權界定包括兩層含義：一是國有資產所有權的界定，即界定哪些財產屬于國家所有的資產；二是與國有資產所有權相關的，由國有資產所有權權能分離產生的其他產權的界定，即界定國有資產各類經營、使用、管轄主體行使資產占有、使用和收益權及依法處分權的界限、范圍和關系。?

界定國有資產產權的意義主要表現為：維護國有資產產權，防止國有資產流失；深化產權制度改革，便于實現“兩權分離”；為搞好國有資產管理奠定基礎。?

國有資產產權界定應當貫徹“誰投資誰擁有產權”的原則以及“國有資產依法劃轉”的原則。

（二）國有企業中的產權界定的辦法

根據國家國有資產管理局頒布的《國有資產產權界定和產權糾紛處理暫行辦法》的規定，國有企業中的產權界定依下列辦法處理：

1、有權代表國家投資的部門和機構以貨幣、實物和所有權屬于國家的土地使用權、知識產權等向企業投資，形成的國家資本金，界定為國有資產；

2、國有企業運用國家資本金及在經營中借入的資金等所形成的稅后利潤經國家批準留給企業作為增加投資的部分以及從稅后利潤中提取的盈余公積金、公益金和未分配利潤等，界定為國有資產；

3、以國有企業和行政事業單位（以下統稱全民單位）名義擔保，完全用國內外借入資金投資創辦的或完全由其他單位借款創辦的國有企業，其收益積累的凈資產，界定為國有資產；

4、國有企業接受饋贈形成的資產，界定為國有資產；

5、在實行《企業財務通則》、《企業會計準則》以前，國有企業從留利中提取的職工福利基金、職工獎勵基金和“兩則”實行后用公益金購建的集體福利設施而相應增加的所有者權益，界定為國有資產；

6、國有企業中黨、團、工會組織等占用企業的財產，不包括以個人繳納黨費、團費、會費以及按國家規定由企業撥付的活動經費等結余購建的資產，界定為國有資產。

（三）集體企業中國有資產所有權界定的辦法

1、全民單位以貨幣、實物和所有權屬于國家的土地使用權、知識產權等獨資（或全民單位合資合同）創辦的以集體名義注冊登記的企業單位，其資產所有權界定按照對國有企業國有資產所有權界定的規定辦理，但屬于無償資助的除外；

2、全民單位用國有資產在非全民單位獨資創辦的集體企業（以下簡稱集體企業）中的投資及按投資份額應取得的資產收益留給集體企業發展生產的資本資金及其權益，界定為國有資產；

3、集體企業享受稅前還貸形成的資產，其中屬于應收未收的稅款部分，界定為扶持性國有資產；集體企業享受減免稅形成的資產，其中列為“國家扶持基金”等投資性的減免稅部分界定為扶持性國有資產，經核定數額后，繼續留給集體企業使用，由國家收取資產占用費；

4、集體企業使用銀行貸款、國家借款等借貸資金形成的資產，全民單位只提供擔保的，不界定為國有資產；但履行了連帶責任的，全民單位應予追索清償或經協商轉為投資；

5、對供銷、手工業、信用等合作社中由國家撥入的資本金（含實物）界定為國有資產；

6、集體企業和合作社無償占用國有土地的，應核定其占用土地的面積和價值量，并依法收取土地占用費；集體企業和合作社改組為股份制企業時，國有土地折價部分形成的國家股份或其他所有者權益，界定為國有資產。

（四）中外合資經營企業中國有資產所有權界定的辦法?

1、中方以國有資產出資投入的資本總額，包括場地使用權、無形資產等形成的資產，界定為國有資產；

2、企業注冊資本增加，雙方協議由中方以分得利潤向企業再投資或優先購買另一方股份的投資活動中所形成的資產，界定為國有資產；

3、可分配利潤及從稅后利潤中提取的各項基金中中方按投資比例所占的相應份額，不包括已提取用于職工獎勵、福利等分配給個人消費的基金，界定為國有資產；

4、中方職工的工資差額，界定為國有資產；

5、企業根據中國法律和有關規定按中方工資總額一定比例提取的中方職工的住房補貼基金，界定為國有資產；

6、企業清算或完全解散時，饋贈或無償留給中方繼續使用的各項資產，界定為國有資產。

（五）股份制企業中國有資產所有權的辦法

1、國家機關或其授權單位向股份制企業投資形成的股份，包括現有已投入企業的國有資產折成的股份，構成股份制企業中的國家股，界定為國有資產；

2、國有企業向股份制企業投資形成的股份，構成國有法人股，界定為國有資產；

3、國有股份制企業公積金、公益金中，全民單位按照投資應占的份額，界定為國有資產；

4、股份制企業未分配利潤中，全民單位按照投資比例所占的相應份額，界定為國有資產。?

中外合作經營企業中國有資產所有權界定參照中外合資企業的界定原則辦理。聯營企業中國有資產所有權界定參照股份制企業的界定原則辦理。?

此外，國家機關及其所屬事業單位占有、使用的資產以及政黨；人民團體中占用國家撥款等形成的資產，界定為國有資產。

（六）全民單位之間的產權界定?

1、各個單位占用的國有資產，應按分級分工管理的原則，分別明確其與中央、地方、部門之間的管理關系，并經有權管理其所有權的人民政府批準或雙方約定。并辦理產權劃轉手續，不得變更資產的管理關系；

2、全民單位對國家授予其使用或經營的資產擁有使用權或經營權，除法律、法規另有規定外，不得在全民單位之間無償調撥其資產；

3、國有企業之間可以相互投資入股，按照“誰投資、誰擁有產權”的原則，企業法人的對外長期投資或入股，屬于企業法人的權益，不得非法干預或侵占；

4、依據國家有關規定，企業之間可以實行聯營，并享有聯營合同規定范圍內的財產權利；

5、國家機關投資創辦的企業和其他經濟實體，應與國家機關脫鉤，其產權由國有資產管理部門會同有關部門委托有關機構管理；

6、國家機關所屬事業單位經批準以其占用的國有資產出資創辦的企業和其他經濟實體，其產權歸該單位擁有。?

三、國有資產產權登記制度?

國有資產產權登記是指國有資產管理部門代表政府對占有國有資產的企業、行政事業單位的資產、負債、所有者權益等產權狀況，依法確認產權歸屬關系的法律行為。

（一）國有資產產權登記的分類

國有資產產權登記分為企業國有資產產權登記和行政事業單位產權登記兩類。前者的法律依據是1992年國務院辦公廳轉發國家國有資產管理局等部門的《關于1992年在全國范圍內開展國有資產產權登記工作的請示》的通知，和國家國有資產管理局等三部門的《國有資產產權登記管理試行辦法》以及1996年1月國務院正式頒布的《企業國有資產產權登記管理辦法》；后者的法律依據是1995年2月國家國有資產管理局、財政部的《行政事業單位國有資產管理辦法》。

（二）企業國有資產產權登記制度?

按照《企業國有資產產權登記管理辦法》的規定，國有企業、國有獨資公司、持有國家股權的單位以及其他形式占有國有資產的企業，應當依照規定，向國有資產管理部門申報、辦理產權登記。?

企業國有資產產權登記分為占有產權登記、變動產權登記、注銷產權登記。同時，實行產權登記年度檢查制度。占有產權登記適用于所有占有、使用國有資產的企業。變動產權登記適用于：企業發生名稱、住所或法定代表人改變的；國有資產占企業實收資產比例發生變化的；企業分立、合并或者改變經營形式的；等等。注銷產權登記適用于企業發生解散、被依法撤銷或者被依法宣告破產等情形。?

產權登記年度檢查制度適用于辦理了占有產權登記的企業，其主要內容是：出資人的資金實際到位情況；企業國有資產的結構變化，包括企業對外投資情況、國有資產增減變動情況等。?

企業國有資產產權登記的主管機關是國有資產管理部門，按照“統一政策、分級管理”的原則，由縣級以上人民政府國有資產管理部門按企業產權歸屬關系組織實施。各級國有資產管理部門負責本級企業單位的產權登記。對極少數特殊類別的國有資產，國家國有資產管理局可委托有關機關辦理產權登記手續。

（三）行政事業單位國有資產產權登記制度?

行政事業單位國有資產產權登記也可分為設立產權登記、變動產權登記、撤銷產權登記。同時，實行產權登記年度檢查制度。其各自的含義與企業國有資產產權登記的各類型含義相差不大。?

行政事業單位國有資產產權登記的內容主要包括單位基本情況和資產狀況兩個部分，前者包括單位名稱、地址、單位負責人、開戶銀行及賬號、成立日期、編制人數、單位性質等；后者包括資產總額、負債總額、國有資產總額、主要財產情況和非經營性資產轉經營性資產情況等。?

四、國有資產評估制度?

國有資產評估是由評估機構根據特定的目的，按照法定的原則和程序，運用科學的方法，對國有資產的現時價格進行評定和估算。國有資產評估應當遵循獨立性、真實性、科學性和可行性原則。國有資產評估的范圍包括：固定資產、流動資產、無形資產和其他資產。

（一）國有資產的評估項目?

1、法定評估情形。《國有資產評估管理辦法》規定，國有資產占有單位發生下列情形的，必須進行資產評估，即法定評估情形：（1）資產拍賣、轉讓；（2）企業兼并、出售、聯營股份經營；（3）與外國公司、企業和其他經濟組織或者個人開辦中外合資經營企業或者中外合作經營企業；（4）企業清算；（5）依照國家有關規定需要進行資產評估的其他情形。?

2、自愿評估情形。國有資產占有單位發生下列情形，當事人認為需要的，可以進行資產評估，即自愿評估情形：（1）資產抵押及其他擔保；（2）企業租賃（整體租賃除外）；（3）需要進行資產評估的其他情形。?

此處所謂可以進行資產評估，是指發生上述情形時，根據實際情況可以對資產進行評估或者不評估，但屬于以下行為時則必須進行資產評估：（1）企業整體資產的租賃；（2）國有資產租賃給外商或非國有單位；（3）國家行政事業單位占有的非經營性資產轉為經營性資產；（4）國有資產行政主管部門認為應當評估的其他情形。?

對于應當進行資產評估的情形沒有進行評估，或者沒有按照規定立項、確認的，該經濟行為無效。

（二）國有資產評估管理制度?

國有資產評估工作，按照國有資產管理權限，由國有資產管理部門負責管理和監督。國有資產評估組織工作，按照占有單位的隸屬關系，由行業主管部門負責，國有資產管理部門和行業主管部門不直接從事國有資產評估業務。?

國家對國有資產評估工作實行統一領導、分級管理的原則。國家國有資產管理局負責組織、管理、指導和監督全國的資產評估工作。地方各級國有資產管理部門按照國家政策法規和上級國有資產管理部門的規定，負責管理本級的資產評估工作。上級國有資產管理部門對下級國有資產管理部門在資產評估管理工作中不符合規定的做法，有權進行糾正。?

國有資產評估組織工作，具體由各級政府的行業主管部門對所屬單位的資產評估立項和評估結果進行初審，簽署意見，并對本行業的資產評估工作負責督促和指導。

（三）國有資產評估機構

資產評估機構，必須是經工商行政管理部門注冊登記，具有法人資格，并持有國務院或者省、自治區、直轄市（含計劃單列市）國有資產管理部門頒發的資產評估資格證書的單位。只有同時具備上述條件的資產評估公司、會計師事務所、審計事務所等單位，才能從事國有資產評估業務。資產評估機構是社會公正機構，實行自主經營、自負盈虧，獨立承擔法律責任。資產評估機構從事資產評估業務不受地區、行業限制，實行有償服務。?

國家對資產評估機構實行統一領導、分級管理的原則，國家國有資產管理局負責組織、管理、指導和監督全國資產評估機構的工作，并直接管理中央級的資產評估機構。省、自治區、直轄市國有資產管理部門或經省國有資產管理部門授權的計劃單列市國有資產管理部門管理和監督本級的資產評估機構。根據國家國有資產管理局1993年修訂的《國有資產評估機構管理辦法》的規定，從事資產評估業務的機構必須具備以下條件方可申請資產評估資格：

1、經工商行政管理部門核準注冊登記，具有法人資格，有與開展評估業務相適應的資金和固定的辦公地點；

2、具備一定數量能勝任工作的專業評估專職人員，其中會計經濟人員、工程技術人員共不少于10人（其中土地、建筑、機電設備、會計、經濟等各類專業人員分別不少于2人）；具有中級以上專業技術資格的應占50%以上；專職的評估人員不得少于40%，最低不少于8人；資產評估專職人員只能在一家評估機構專職從業；

3、直接從事資產評估業務的人員必須有30%以上經過省以上國有資產管理行政部門認可的培訓；

4、會計師事務所、審計事務所、財務咨詢公司等機構從事資產評估業務，應在機構內設立專職的資產評估機構，配備專職評估人員；

5、國有資產管理部門規定的其他條件。

具備以上條件的社會服務機構，征得主管部門同意后，按其所屬關系向國家或省、自治區、直轄市和計劃單列市國有資產管理部門申請資產評估的資格，申請時須提交規定的文件資料。國家或者省一級國有資產管理部門收到申請單位報來的以上文件資料后，根據國家有關規定和其自身的條件認真組織審查，通過審查進一步確認申請單位是否具備資產評估工作的條件，對具備條件的機構，發給《資產評估資格證書》。

（四）資產評估的規則及程序

1、資產評估的規則。根據規定，資產評估機構開展資產評估業務，應遵守以下規則：（1）嚴格遵守國家法律、法規和政策、制度；（1）堅持獨立、客觀、公正的原則；（3）按規定的期限完成評估工作并及時提交資產評估報告書；（4）對委托單位提供的數據材料以及評估結果負有保密責任，并應有完善的評估檔案保管制度；（5）評估機構和評估人員如與委托單位或其他當事人有利害關系的，應當回避，委托單位或其他當事人也有權要求其回避；（6）資產評估機構在執業中發現當事人和有關單位有弄虛作假、營私舞弊等違反國家法律、法規的行為，應及時向國有資產管理部門反映，否則，視同評估機構弄虛作假或營私舞弊；（7）資產評估機構應以良好的服務質量贏得客戶，不得采用不正當的手段承攬業務；（8）國有資產管理部門的其他有關規定和行業自律性的其他規則。?

2、資產評估的程序。依照《國有資產評估管理辦法》的規定，國有資產評估按照下列程序進行：?

（1）申請立項。國有資產占有單位發生依法應當進行資產評估的經濟情形時，應于該經濟行為發生之前，按隸屬關系申請評估立項。資產評估立項原則上由被評估國有資產占有單位申報。資產評估立項申請書，應經其主管部門簽署意見后，報國有資產管理部門。資產評估立項申請書，應由申報單位和上級主管部門蓋章，并附該項經濟行為審批機關的批準文件和國有資產管理部門頒發的產權證明文件。國有資產管理部門應當自收到資產評估立項申請書之日起10日內進行審核，并作出是否準予資產評估立項的決定，通知申請單位及其主管部門。超過10日不批復的自動生效，并由國有資產管理部門補辦批準手續，國家決定對全國或者特定行業的國有資產進行評估的，視為已準予資產評估立項。?

（2）資產清查。申請單位收到準予資產評估立項通知書后，可以委托資產評估機構評估資產。評估機構依據批準的評估立項通知書接受評估委托，按其規定的范圍進行評估，對占有單位整體資產評估時，應在資產占有單位全面進行資產和債權、債務清查的基礎上，對其資產、財務和經營狀況進行核實。?

（3）評定估算。評估機構對委托評估的資產，在核實的基礎上，根據不同的評估目的和對象，依照國家的法律、法規和政策規定，考慮影響資產價值的各種因素，運用科學的評估方法，選擇適當的評估參數，獨立、公正、合理地評估出資產的價值。資產評估機構在評估后應向委托單位提交資產評估結果報告書。?

（4）驗證確認。委托單位收到資產評估報告書后，提出資產評估結果確認申請報告，連同評估報告書及有關材料報其主管部門審查并簽署意見。主管部門審查同意后，報批準立項的國有資產管理部門確認資產評估結果。國有資產管理部門對評估結果的確認工作，分為審核驗證和確認兩個步驟，即先對資產評估是否獨立公正、科學合理進行審核驗證，然后提出審核意見，并下達資產評估結果確認書。資產評估報告不符合要求的，分別情況作出修改、重評或不予確認的決定。經國有資產管理部門確認的資產評估價值，作為資產經營和產權變動的底價或作價的依據。

（五）國有資產評估的法律責任?

根據國務院《國有資產評估管理辦法》的規定，無論被評估單位、資產評估機構，還是資產評估管理機構，若發生違法違規行為的，均應承擔相應的法律責任。

1、國有資產占有單位違反規定，提供虛假情況和資料，或者與資產評估機構串通作弊，致使資產評估結果失實的，國有資產管理部門可以宣布評估結果無效，可根據情節輕重，單處或者并處下列處罰：（1）通報批評；（2）限制改正，并處以相當于評估費用以下的罰款；（3）提請有關部門對單位主管人員和直接責任人員給予行政處分，并可處以相當于本人3個月基本工資以下的罰款。?

2、資產評估機構作弊或者，致使評估結果失實的，國有資產管理部門可以宣布資產評估結果無效，并可根據情節輕重，對該評估機構給予下列處罰：（1）警告；（2）停業整頓；（3）吊銷國有資產評估資格證書。國有資產管理部門或者行業主管部門工作人員違反規定，利用職權牟取私利，或者，造成國有資產損失的，國有資產管理部門或者行業主管部門可以按照干部管理權限，給予行政處分，并可以處以相當于本人3個月基本工資以下的罰款。利用職權牟取私利的，由有查處權的部門依法追繳其非法所得。?

上述機構和人員違反規定，情節嚴重構成犯罪的，依法追究刑事責任。

參考文獻

[1]謝次昌著：《國有資產法》，法律出版社2003年版

[2]呂建永主編：《國有資產管理學》，上海三聯書店2003年版