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中圖分類號：G642 文獻標識碼：A文章編號：1006-4311（2012）04-0212-030引言

法學碩士學位論文是培養法學專業學生的創新能力、實踐能力和專業技術能力的重要實踐環節。同時，法學碩士學位論文也是衡量法學專業院校教學質量、學生理論水平和學位資格認證的重要依據[1]。因此，科學、有效地評價方法，不僅關系到法學碩士學位論文質量的評價，而且關系到法學專業院校研究生教育的水平。目前，我國專業法學院校都制定了一套符合自身情況的學位論文評價體系，通過校內專家和校外專家的雙盲審制度，對答辯前的碩士學位論文進行評價。國務院學位辦和各省學位辦也通過抽檢的方法，加強對碩士學位論文質量的監督。這種雙盲審加抽檢的方式，對保證法學碩士學位論文質量起到了很好的作用[2]。但是，法學碩士學位論文評價是一個復雜的評價和決策問題，整個評價過程伴隨著一定的隨機性、模糊性、不確定性和不穩定性。傳統的論文評價方法在論文成績的評定和評價指標的確定方面存在著一些缺點，主要表現在以下幾個方面：

學位論文指導教師、盲審專家和答辯專家組采用平均法對學生的碩士學位論文給予評價打分，甚至于主要由答辯專家組和學位論文指導教師確定論文成績，這樣有時難免存在客觀性和真實性的問題。

在學位論文的評價體系中，影響論文成績的因素是多種多樣的，每種因素的重要性也存在著一定的差異性，這就造成了評價指標的模糊性。然而，在論文成績評定中，專家往往直接給出一個精確的分數，這種處理方式是片面的和不可靠的。

當對學生論文成績存在爭議時，缺乏一整套完整的法學碩士論文評價標準作為參考，常常是通過少數服從多數的原則舉手表決，對學生缺乏說服力。

同樣為法學專業，但不同學科之間碩士學位論文所涉及的內容差異較大，評審專家和指導教師很難采用學校制定的分類標準對學位論文進行評價。

根據上述問題，一般的簡單線性方法很難解決這一復雜的評價和決策問題。這就需要采用一套合理、有效和簡便的法學碩士學位論文評價方法，從系統工程角度處理這樣一類復雜的評價和決策問題。本文在傳統AHP模型的基礎上，結合法學碩士論文評價過程中的特點，提出了基于改進AHP的綜合評價方法，該方法將群組AHP模型和模糊AHP模型引入法學碩士學位論文評價中，根據評審專家的評價體系、評審專家的可變性、指標權重值、論文屬性值的差異，構建了法學碩士論文綜合評價方法。通過對法學碩士學位論文的評價，表明該方法具有簡便、客觀、公正和準確的特點，對法學碩士學位論文的評價具有很強的實用價值。

1AHP決策優化模型

層次分析法（Analytical Hierarchy Process，AHP）是美國著名運籌學家T.L.Satty等人提出的一種定性與定量分析相結合的多準則決策方法。這一方法的特點是在對復雜決策問題的本質、影響因素以及內在關系等進行深入分析之后，構建一個層次結構模型，然后利用較少的定量信息，把決策思維過程數學化，從而為求解多目標、多準則或無結構特性的復雜決策問題，提供一種簡便的決策方法[3]。本文將評價的有關元素分解成目標層、準則層和指標層，用一定的標度對專家的主觀判斷進行客觀量化，把專家的思維過程層次化、數量化，從而確定準則權重和指標權重，通過模糊算子的集結，得到法學碩士學位論文的總體評價結果。

1.1 指標權重值的確定AHP主要包含2方面的內容，一是各層次指標權重的確定，二是根據最低層次各指標的權重和各方案的屬性值對方案做出綜合評價[4]。如果同層次指標數大于7個，會造成判斷矩陣的不一致，所以需將指標分層歸類。鑒于AHP本身在求取各層次指標權重的有效性和合理性，本文采用群組AHP模型來綜合確定多位評審教師的意見。

在AHP的同層次確定單權重步驟中，可以采用對數最小二乘法[5]，求Z=∑■■∑■■lna■-lnω■/ω■■的最小值，得出ω=ω■，ω■，…ω■■，將其歸一化得w=w■，w■，…w■■，∑■■wp=1，其中，aij表示第i個目標與第j個目標的相對重要程度，ω■/ω■表示Saaty標度[6]。當評審的專家數n?燮6時，假設評審專家的判斷較為理性，忽略判斷矩陣的一致性檢驗工作。在碩士論文評審時，一般都有多個專家參加評審，所以，判斷矩陣中表示不同專家或小組的意見的aij可能取多個值，通過擴展Z，可得有多位評審專家或評審小組的判斷矩陣Z=∑■■∑■■∑■■lna■-lnω■+lnω■■，其中b為評審專家或評審小組數目。

對擴展后的Z求ω■（p=1，2，…，n）的偏導數，令其等于0，由于lna■=ln1/a■，所以求偏導數后得：

nlnω■-∑■■lnω■=■∑■■∑■■lna■ （1）

簡化后得：

ω■=■■ω■■·■■a■■=t·■■a■■（2）

其中，t=■■ω■■，歸一化得w=w■，w■，…w■■，∑■■wp=1。故同層次之間指標權重值為：

wp=■■a■■∑■■■■a■■ （3）

本文利用群組AHP模型，不僅考慮了評審專家個人意見的模糊性，而且還充分考慮了專家群組的意見，對兩者進行了有效地綜合，解決了同層次之間指標權重值的獲取問題。

1.2 模糊算子的集結利用群組AHP模型得到了多層遞階中各層次指標的權重向量。為了能夠得到法學碩士論文進行綜合有效地評價結果，還需要將各層次方案屬性值與對應的指標權重值進行集結，將集結后的評價結果作為論文評價的依據。評判著眼于因素和評語構成的二元要素系統，而因素和評語一般都帶有一定的模糊性，很難用精確的數學語言進行描述，這就需要對其進行模糊化處理，利用模糊的AHP綜合評價法[7]對論文進行不受其他因素影響的評價。

設U=u■，u■，…，u■為刻畫法學碩士論文的m種因素（即評價指標）；V=v■，v■，…，v■為刻畫每一個因素所處狀態的n種決斷（即評價等級），m為評價因素的個數，n為評語的個數。

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一、選題緣起、目的及意義

(一)選題緣起

由于裁定依據既判力與執行力的擴張，裁定措施外觀推定的特點，均可能對裁定當事人或第三人的合法權益造成不法侵害。如果不為裁定當事人和第三人提供救濟，那么，他們在裁定過程中的實體權利和程序權利將成為一紙空文。但我國的裁定救濟制度規定較為粗糙，在救濟范圍、救濟方式、救濟程序等方面規定極為簡單，存在理論上難以彌補的缺陷，難以實現對裁定程序中相關當事人合法權益的有效救濟。同時，裁定救濟制度的不完善，也是裁定實踐“亂裁定”現象的主要原因之一。民事執行救濟具有獨立的價值、功能和地位，但由于多種原因，我國現行執行救濟存在嚴重不足。

我國現行法只規定了執行異議和執行回轉兩種救濟方法，且執行異議只授予對執行標的物有排除執行力的第三人享有救濟權，而對裁定過程中其合法權益可能受到損害的債權人和債務人缺乏相應的保護。這不利于確保裁定公正，提高裁定效率，也遠遠不能適應復雜的社會現實的需要。就執行異議而言：1、對執行異議的審查制度并不能充分地保護案外人及執行當事人的合法權益。當案外人對裁定標的主張實體權利而提出裁定異議時，案外人與執行當事人就裁定標的的實體民事權益產生爭議，而依據訴訟法的基本原理，民事主體之間就實體上權益發生爭議的，就應當通過正常的法律程序，即訴訟程序予以解決，裁定人員僅僅通過審查就來處理民事主體之間的實體問題，這與訴訟法的基本精神是相悖的。因為審查程序本身畢竟不是訴訟程序，不能促使各方提供全面、真實的證據，不能保證充分聽取爭議各方的意見，也無法進行公正的裁判，這在事實上剝奪了爭議各方應當享有的通過正常的訴訟程序獲得救濟的權利。司法實踐中，多發生裁定法院僅憑案外人的一面之辭，便確認異議有理而中止執行程序，使申請裁定人的合法權益再次受到侵害。對異議理由成立的中止裁定，不能保護案外人的合法權益。根據《民事訴訟法》第208條的規定，經審查異議成立的，由院長批準中止裁定。這是對提出執行異議有理由的案外人的最基本的保護方法。但案外人提出執行異議的目的是為了排除對該裁定標的的強制執行，或對已裁定的部分恢復到裁定前的狀態，以確保其對裁定標的實體權利，并不是中止裁定，因為中止裁定以后仍要恢復執行。根據現行法規定，案外人對裁定標的物主張部分或全部權利時，只能向執行機關提出異議，而不能直接起訴，而執行機關以裁定的方式解決實體問題，這在法學理論上是講不通的，在司法實踐中也是有害的。原因在于，裁定機構的任務就是以國家強制力確保生效法律文書所確定的權利的得到實現，裁定人員只能就案外人在裁定程序中異議情況作出裁定，無權就案件的實體權利進行裁判，這是其一；其二，以裁定的方式解決實體權利無異于剝奪了當事人的訴權，使當事人無法通過舉證、辯論、質證等開庭審理程序請求法院作出有利于自己的判決，這種裁定實際上是一裁代替了一審、二審和再審。

將審判監督程序和裁定救濟制度混為一談，而且第三人異議制度不能僅僅依靠審判監督程序來解決。審判監督程序又稱為再審程序，是指人民法院對已生效的判決、裁定、調解書發現確有錯誤或者很可能有錯誤時，依法進行重新審理的程序；執行救濟則是執行當事人、案外人因強制執行行為而遭到損害時，按照一定程序對受害人予以保護的方法。二者的目的、內容、作用等方面各不相同，不能互相混淆。案外人尋求裁定救濟，只能限于因法院的執行行為受到的侵害；因裁定依據錯誤給第三人造成損害的，不是裁定行為錯誤，案外人只能通過審判監督程序撤銷錯誤的法律文書，或者另行起訴保護自己的權利，但不能通過執行異議尋求保護，因為這時案外人所稱的損害不是由裁定行為造成的。但《民事訴訟法》第208條的規定卻把執行異議與審判監督程序直接聯系起來，即：只要經審查異議有理的，決定中止裁定，便要對裁定依據進行審查以決定是否再審，如果經審查認為裁定依據確有錯誤并決定再審，便是異議理由成立；如果經審查認為裁定依據無誤，便是異議理由不成立，這是毫無道理的，因為在關于金錢債權的裁定案件中，案外人對裁定標的異議與裁定依據是否正確毫無關系。因此，從這個意義上講，對案外人提出的執行異議，只存在異議有無理由的問題，不存在是否應按審判監督程序處理的問題。

對程序上違法及不適當的裁定行為缺乏相應的救濟方法。從某種意義上講，裁定救濟制度就是一種程序上保障制度，對裁定當事人和利害關系人來說，則更是如此。當其合法權益遭到侵害時，賦予其可行的救濟途徑是保護其合法權益的必然手段，否則，一切所謂的權利都是虛無的，不真實的。正是在這個意義英美學者認為“救濟先于權利”。我國《民事訴訟法》第208條也規定，對于案外人的異議，由裁定人員執照法定程序進行審查。但是，這種法定程序事實上根本不存在。所以，我國的案外人的異議制度其實處于一種虛無的狀態。也正因為如此，在司法實踐中某些裁定機關和裁定人員想依法辦事，卻又無法可依，無章可循，致使同一案件或同類案件因人而異、因地而異的現象時有發生；更有甚者，某些別有用心者就可能利用這一制度上的缺陷，為謀取不正當利益而任意作為，損害當事人或利害關系人的合法利益。

我國現行的司法體制的不夠健全，致使裁定救濟制度還存在一些制度性的缺陷，最為明顯的是裁定機關的裁定行為還缺乏必要的外部監督機制。

(二)選題目的

民事裁定是運用國家公權力實現私權的一種國家強制力。國家公權力是一把雙刃劍，在保護公民私權的同時，也同樣存在著對公民權利的危險或侵害，既是個人權利的保護神，又是個人權利最大危險的侵害者。隨著權力制約理論的發展，形成了兩種模式，一是以權力制約權力，即企圖在國家權力大廈內部形成一種自我控制的良性機制，以便防止專制和集權的產生。二是以權利制約權力，即賦權予公民制約國家權力。具體到民事裁定過程中，賦予裁定當事人及利害關系人在裁定程序中獲得裁定救濟權利，為強制裁定權設定必要的限度，維護國家權力體系內部的平衡。

裁定中出現錯誤時，裁定當事人及利害關系人針對出現的錯誤進行抗辯，具體而直接，利于裁定機關發3現導致錯誤的原因而易于糾正。同時，裁定救濟應當在裁定程序中提出，使得錯誤的裁定行為得到及時糾正，受到的損害也能及時得到補償。因此，裁定救濟在規范民事強制裁定行為方面表現得有力且有效，成為維護法律尊嚴和法院形象的一項重要的法律制度。一切程序都含有對程序安定的價值追求。強制裁定中，強制裁定權在不受制約的情況下確實易于濫用而導致侵權，權利受害者往往對侵權表現出相應的回應以避免侵害。若無裁定救濟，受害人積極或消極的回應性行為必然表現為“私力救濟"。很可能造成程序上不安定因素的產生而影響裁定的順利進行。由于“私力救濟"的不可預見性，很可能將裁定中的爭議事項升級為社會沖突，現實存在大量的涉法上訪案件便是實證，會給正常的社會秩序造成危害。因此，必須從制度的角度規范裁定當事人及利害關系人的救濟方法與救濟行為，維護裁定程序的安定，預防社會沖突。

(三)選題意義

法具有公正、效率、效益、自由、秩序等若干價值。從總體上來說法應當是這些價值的完美結合，但就具體部門法而言價值追求會有所側重。民事審判程序功能是確認權利、定紛止爭、以公正為其價值所向。民事裁定程序功能不是在于確認權利，解決糾紛，而在于實現執行依據所確認的權利。如何實現執行依據所確認的權利，是民事執行程序的根本任務之所在，其價值取向應當為效率。所以，有人認為效率是執行的第一價值取向。當然，強調高效執行并不能否定執行對公正的追求，公平與正義一直是人類社會追求的永恒主題，如果說司法是維護社會公平與正義的最后一道防線，那么民事執行就是維護司法公正的最后一道防線。因此，公正也是民事執行程序的基本價值取向之一，只不過在執行程序中更加側重于效率而已。

由于民事裁定強制性以及效率的內在要求，決定了執行措施必須迅速及時，所以執行時只能就裁定依據的外表加以判斷。裁定程序具有侵害當事人和案外人實體權利的特點。裁定工作所追求的效率與公正地保護當事人案外人合法權益之間必然存在沖突。裁定瑕疵即沖突產物。但是效率是以公正為邊界，效率如超越公正邊界，只是速度。民事裁定救濟程序作為執行程序中糾正瑕疵裁定行為和排解有關利害關系人之間權利、義務糾紛的程序裝置，首先對瑕疵裁定行為予以糾正，保護執行當事人和利害關系人的合法權益不受侵害，促使執行機關依法、合理執行。即糾偏和救濟雙重職能。其次，對裁定過程中出現的爭議和糾紛進行解決，包括程序爭議及實體爭議，依法排除執行程序的障礙，確保執行順利進行。最后，促進司法公正，提高人們對司法的信賴度。民事執行救濟程序價值取向仍在于富于效率地實現對公正的追求，在效率與公正辨證關系上，對公正則應當更為側重。民事裁定救濟程序的公正包括程序公正與實體公正，必須堅持法官中立、當事人平等、程序參與、程序公開，保障執行人員及裁定法官獨立審查、審理裁定程序中出現的違法和不當裁定行為，保障當事人救濟權的行使不受貶損和壓制，保障民事裁定救濟體系的完備，保障法官準確認定事實和正確適用法律。而在程序效率方面則應當盡量縮短民事執行救濟周期，簡化民事執行救濟程序，提高救濟的效率，保障當事人及時獲得執行救濟。

二、國內外研究現狀及評述

截止到2010年底，我國對民事裁判救濟機制問題的研究是零散雜亂的，很多學者側重于對我國立法上規定的裁定補正程序的研究，從適用范圍、權力保護、缺陷彌補等入手，提出設想，完善裁定補正的具體程序。有的學者則從脫漏判決的現行救濟機制入手，分析該機制的缺陷，提出應然的救濟機制。就筆者掌握的資料，我國學者借鑒西方國家的立法規定，開始對民事裁判瑕疵救濟機制進行整體性的研究。主要有：2004年邵明在《人民法院報》發表的《民事判決更正要論》；2008年陳曉君在《法律適用》一書中發表的《缺陷的彌補與權力的補充救濟一民事裁判瑕疵的補正程序》：2009年占善剛在《法商研究》一書中發表的《我國民事判決脫漏應然救濟探究》。還有學者注重對民事裁判瑕疵問題的研究，界定民事裁判的內涵以及種類。若是對民事裁判瑕疵的內涵以及種類形成相對統一的觀點，對于其相應的救濟機制的研究也會變得簡單許多。各理論學者的觀點可說是真知灼見，為這一問題的研究提供的珍貴的資料，學者們的研究針對的是某一種救濟程序，并非整體的救濟機制。

國內學者早在1994年，就提出我國訴訟保全制度在對象上的不完善，建議將行為納入訴訟救濟的范圍，而對訴訟保全進行簡介評析的文章就更多。另外，也有些學者對我國民事訴訟體系中財產救濟和先予執行制度進行分析和評價，并對之提出完善的構想。隨著我國加入世貿組織，我國在制訂《海事訴訟特別程序法》和修訂知識產權法(專利法、商標法、著作權法等)時均引入了與國外相關法律中類似的法律制度，如海事強制令和訴前臨時措施的建立。理論界也對立法上的新變化做了很多探討，如：《論知識產權訴訟中的禁令制度》(張成立，《佳木斯大學社會科學學報》2003年第5期)、《美國禁令制度研究——兼評我國知識產權訴訟中臨時禁令制度》(李瀾，《科技與法律》2003年第2期)、《淺析海事強帶憐與瑪瑞瓦禁令的異同》(趙彤)、《美國商業秘密法中的禁令救濟》(彭學龍，中國私法網)等。歸納起來，對如何完善我國民事訴訟中臨時性救濟措施，目前主要有以下幾種觀點：一是在保持現有的財產救濟和先予執行不變的基礎上，確立行為救濟制度，使之與前兩者成為并行不悖的制度；二是以臨時性救濟措施的直接目的為標準將民訴中臨時性救濟措施劃分為兩種類型，保全性措施和暫時狀態方面的措施，三是將海事訴訟中的強制令引入—般民事訴訟中，同時確立財產保全、行為保全、強制令和先行給付幾種并行的制度。

三、研究思路和方法，研究工作方案和進度計劃

(一)研究思路

第一章選擇了民事裁定的涵義、功能以及民事裁定的類型等三個基本問題進行闡釋。首先，通過對我國民事裁定概念的歷史追溯和世界其他國家及地區的相關規定介紹，厘清民事裁定概念的法律涵義，為下文對民事裁定救濟制度的論述做好鋪墊。其后，簡要分析我國民事裁定本身所具有的重要功能，如保證國家法律、法規的具體實施、保證訴訟順利進行等等。最后，就我國民事裁定的類型進行了詳盡的介紹，為在后文詳細闡述我國民事裁定救濟制度打下基礎。

第二章是對民事裁定救濟制度的概述，通過對民事裁定救濟制度的概念、特征以及內在機理的闡述，剖析我國民事裁定救濟制度中存在的問題：法院時常隨意運用判決或裁定、裁判類型適用比較混亂，注重判決的效力、缺乏對裁定效力的應有尊重等等。同時，以我國現行民事訴訟法對民事裁定救濟方式的規定為基礎，對民事裁定救濟途徑進行了分類，即復議、上訴審以及再審。

第三章是對我國民事裁定救濟制度中存在的問題以及如何完善進行了完整論述，本章緊密承接第二章內容，對民事裁定救濟從復議、二審上訴、再審制度三種制度上分別加以剖析。在民事裁定復議制度中，主要論述了民事裁定復議的缺陷以及完善。在民事裁定上訴審程序中，不僅闡述了我國民事裁定二審上訴程序的目的以及法理基礎，還對英美法系、大陸法系以及我國臺灣地區民事裁定二審上訴制度進行了介紹，在對上述立法例有較為全面了解的基礎上，闡述我國民事裁定二審上訴制度的弊端及其完善措施。民事裁定再審制度是程序完善的基礎，其后以我國民事訴訟法對民事裁定再審的規定為線索展開對民事裁定再審問題的研討，討論的焦點集中在于我國民事裁定再審程序中的弊端及其完善。

(二)研究的方法

1.文獻查閱法。運用文獻法，查閱相關文獻資料，對已有的研究成果進行梳理。

2.比較分析法。運用比較分析的方法，對有關民事裁定救濟進行比較分析，指出民事裁定救濟對現實社會的意義和局限性。

3.理論聯系實際的方法。在民事裁定救濟理論做較為系統、全面研究的基礎上，把民事裁定救濟置于社會背景下，對其理論本身的價值做探討，來確證其民事裁定救濟在現實社會的應用中存在的合理性和價值意義。

(三)研究的進程

1.20XX年8月——20XX年2月，查閱文獻，收集資料。

2.20XX年3月——20XX年5月，撰寫開題報告，并參加開題。

3.20XX年6月——20XX年12月，完成論文初稿。

4.20XX年1月——20XX年3月，修改論文，完成論文第二稿。

5.20XX年4月——20XX年5月，論文定稿，并參加答辯。

四、前期研究基礎及主要參考文獻

(一)前期研究基礎

本文以民事裁定救濟的目的及意義為切入點，分析了民事裁定救濟的涵義、分類、存在的原因以及效力。機制問題上的缺陷，并針對筆者界定的民事裁判瑕疵完善相應的救濟機制。民事裁定是人民法院執行機構依照法律規定的程序，運用國家強制力依法采取裁定措施，強制負有裁定義務的公民、法人或其他組織完成一定義務，實現裁定權利人權利的司法活動。執行程序的職權性和強制性決定了債務人必須容忍并服從裁定行為。

(二)主要參考文獻

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[13]趙梅生：《關于專利侵權救濟的國際比較分析載學術研究》2004年第11期.3.優秀碩博士畢業論文

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[2]錢怡：<論專利侵權救濟中的臨時禁令制度》，對外經濟貿易大學碩士學位論文，2003年。

五、擬解決的主要問題、研究的主要內容

(一)擬解決的主要問題

本文通過對民事執行、民事執行權以及民事執行救濟的相關理論研究，借鑒國外及我國臺灣地區相關執行救濟制度的經驗，分析我國執行救濟方面存在的缺陷，在此基礎上，提出完善我國民事執行救濟制度的措施。

(二)本文論文擬研究的主要內容

民事裁定救濟制度是民事訴訟制度的基本設計之一，是民事訴訟的有機組成部分，其在民事訴訟制度中的重要地位決定了對之進行研究的必要性和有用性。通過分析民事裁定救濟的基本理論，對其的價值、分類、存在原因以及效力進行了詳細的闡述，借鑒日本、德國、法國和我國臺灣地區民事裁定救濟制度的成功經驗，從民事裁定基本內涵出發，提出我國現行民事裁定救濟制度的不足，從而以程序性裁定救濟和實體性裁定救濟提出了相對的應對措施，并對其予以完善，是本文的研究的主要內容。

六、重點難點、主要觀點及創新之處

本文在研究梳理民事裁定救濟理論的基礎上，對民事裁定其救濟對社會的現實意義等進行整合和進一步的歸納。

1.研究的重點

本文力圖在充分和合理借鑒中外有關對民事裁定救濟問題研究的理論成果的基礎上，對民事裁定救濟思想所包括的內容進行重點闡述，從民事裁定救濟理論的域外考察的分析論述中，對民事裁定救濟在日本、德國、法國以及我國的臺灣的救濟進行了剖析總結，這是本文所研究的重點。

2.研究的難點

我國民事裁定救濟的缺陷不足是本文研究的難點。

3.研究的創新點

通過對民事裁定救濟的解讀，為解決國內外社會現實問題，探尋民事裁定救濟實際應用中的措施。

七、論文寫作提綱

擬論文題目：民事裁定救濟的研究

導論

(一)民事裁定救濟的目的及意義

1.民事裁定救濟的目的

2.民事裁定救濟的意義

(二)我國民事裁定救濟的特征

(三)民事裁定救濟的研究現狀

1.國際上對民事裁定救濟的研究現狀

2.國內對民事裁定救濟的研究現狀

(四)本文的基本思路

第一章民事裁定救濟的基本理論

(一)民事裁定救濟的內涵與價值

(二)民事裁定救濟的分類

(三)民事裁定救濟的存在原因

(四)民事裁定救濟的效力

第二章民事裁定救濟的域外考察

(一)日本民事裁定救濟

(二)德國民事裁定救濟

(三)法國民事裁定救濟

(四)臺灣民事裁定救濟

第三章我國民事裁定救濟的的缺陷及構建措施

(一)我國民事裁定救濟的的缺陷

1.缺少債務人救濟

2.缺乏案外人執行異議制度

3.民事裁定過程中沒有全面的程序保障

(二)構建我國民事裁定救濟的措施

1.程序性裁定救濟

2.實體性裁定救濟

結語

參考文獻

致謝

淺談本科畢業論文的開題報告

大學本科畢業論文是培養本科生創新意識和創新能力的有機環節，是大學本科生今后就讀研究生、從事科研工作的前期訓練。開題報告是本科生畢業論文寫作中必不可少的重要環節，在畢業論文寫作中舉足輕重。筆者擬就大學本科畢業論文開題報告的撰寫和答辯問題進行探討。

一、開題報告的含義

本科畢業論文的開題報告是大學本科生在完成文獻調研(文獻資料的收集與文獻綜述的撰寫)后寫成的關于畢業論文選題與如何實施的論述性報告，是開題者對畢業論文課題的一種文字說明材料。開題報告主要說明選題應該進行研究，自己有條件進行研究以及準備如何開展研究等問題。本科生作開題報告的時間一般在第七個學期末或者第八個學期初，即基礎課程學習完成之后，研究工作實施之前。開題報告一般為表格式，它把要報告的每一項內容轉換成相應的欄目，便于評審者一目了然，把握要點。

二、開題報告的意義

本科生畢業論文的開題報告一般沒有碩博研究生開題報告要求嚴格，在深度和廣度上也小于科研課題的開題報告。本科生畢業論文開題報告的主要意義在于使大學生通過畢業論文的開題，熟悉科研工作的一般步驟、流程和解決科研課題的思路與方法。同時，在本科畢業論文的形成過程中，畢業論文的開題報告是提高畢業論文選題質量和水平的重要環節。開題者可以通過開題報告把對課題的認識和想法加以整理、概括、提煉，并通過開題報告的答辯明晰解決課題的思路，糾正一些可能錯誤的方法，以使具體的研究目標更加明確，解決的方案更加切實可行。

三、開題報告的內容

開題報告的主要內容一般包括選題的目的和意義、國內外研究現狀綜述、選題研究內容、選題研究技術路線、研究方法和要解決的關鍵問題、調研計劃及主要參考文獻。由于開題報告主要體現論文的構思和寫作的大致思路，因而篇幅不必過長，一般以2000字左右為宜，但要側重把計劃研究課題的題目、研究的大致思路、擬解決的關鍵問題等說清楚。

1.選題目的和意義

選題目的和意義就是為什么要研究這個課題？研究這個課題的主要作用是什么？有什么理論價值或應用價值？其主要內容包括研究的有關歷史背景，指出目前研究中存在的不足或現實應用中存在這個問題，有研究的必要性。要寫得具體、精煉，有針對性，不能漫無邊際地空喊口號。

2.國內外研究現狀綜述

這一部分內容的寫法與畢業論文的文獻綜述大致相同，但更加精煉。一般包括引言、正文和總結三部分。

3.選題研究內容

基本內容一般包括研究的對象和問題，主要介紹與課題研究有關的基本基礎理論以及研究內容的確定。重點寫研究過程中的主要理論、方法和需要解決的問題，可以包括對解決問題的一些假想或構思，可以問句的形式進行陳述。

4.選題研究技術路線、研究方法和需解決的關鍵問題

“研究的技術路線”主要涉及研究中需要的一些基礎理論，包括收集的文獻中的一些論點或論據；“研究方法”一般指歸納、分析、證明、觀察法、調查法、實驗法、經驗總結法等方法，確定研究方法時要敘述清楚“做些什么”和“怎樣做”；“擬解決的關鍵問題”就是論文主要解決的問題，是開題者對需要解決的問題的構思。

5.調研計劃及主要參考文獻

參考文獻一般應以文獻綜述部分所引用的第一手資料為主，以創新性強、可信度高、科學性強的核心期刊文獻為主，且一般要引用新文獻，這些文獻相對來說容易反映選題的研究最新進展和爭論焦點。參考文獻格式的寫法可參照一般正式發表的學術期刊上的格式來寫。

調研計劃中，方案的制定要做到切實可行，操作性強。因為本科畢業論文寫作的周期偏短，在這一部分一般不提倡難度較大的調研方案。相反，一些電子文獻的查找、簡單的實驗或就某個問題的問卷調查，這些方案都是可行的。

四、開題報告的答辯

關于開題報告的答辯，研究生的答辯時間一般是一個小時。由于每個教師指導的本科生較多，同時其要求沒有研究生的標準高，因此本科生畢業論文開題答辯的時間較短，一般是陳述10分鐘，然后評委提問和學生回答問題約10—20分鐘。因此，文獻綜述部分宜精煉，不能為求全面而掩蓋了綜述的重點；同時，應該把報告陳述的重點放在擬研究的內容或關鍵問題上，并在陳述時對擬研究的內容進行必要的闡述，盡量解釋內容的含義，以及自己對此的觀點或打算著手解決的構思，使人容易明白研究方案的可行性和創新性。另外，在評委提問過程中，要注意傾聽，認真思考，對不能回答的問題最好明確表示不懂，不能糊弄評委。要認識答辯的目的，答辯不是為了蒙混過關，而是通過答辯，從評委提出的問題和建議中明白研究問題的關鍵所在，從而使課題的研究思路和方法受到啟發。

五、開題報告中應注意的問題

一般來講，學生在寫開題報告時，往往只是知道開題報告要填寫的表格及需要填寫的內容，但難有一個可以參考的范例。所以，在寫作中仍然有許多需要注意的問題。

1.文獻綜述部分力求精練

簡要介紹選題所涉及的主要概念、歷史背景、研究現狀和主要存在的問題，切忌長篇大論。關于這一部分的寫作，很多同學常常是將文獻綜述的內容直接粘貼到開題報告中來，沖淡了開題報告的主題。正如前面所述，開題報告的重點應放在陳述擬研究的內容上而不是陳述文獻綜述。因此，這一部分的寫作其實是單獨文獻綜述的“綜述”，即濃縮或提煉。另外，學生在寫作中，要注意一些敘述的術語表達。例如，許多學生往往在開題報告中作如下的敘述：“本文主要對……問題進行了……研究”。須知，開題報告是在畢業論文形成之前就要寫的，而文章還沒有形成，因此建議改成“本選題主要對……問題進行……研究”。

2.擬解決的關鍵問題部分，在寫作中要簡短醒目，敘述清楚

很多學生在寫作此部分時，常常敘述得很多，而一些常識性的問題也成了其研究的關鍵問題。有同學在寫作時，把一些概念的定義也作為研究關鍵問題，給人一個無論什么問題都是關鍵問題的感覺。關鍵問題一般應是解決問題的突破點，在這部分要把關鍵問題和選題用到的基礎理論分清楚。

3.關于開題答辯進行中的問題

為了使評委能對開題有一個比較詳細的了解，在開題時最好能用幻燈片進行演示。在演示時，應重點展示研究的思路和擬解決的關鍵問題，必要的時候可以邊展示邊口頭闡述，以便評委能對方案的可行性有一個較好的把握。

4.關于開題答辯之后的問題

篇（3）

多年來，我校研究生論文開題報告會已經形成相應的制度，并有效實施。但是，近年來，有的專業開題報告有流于形式的趨勢。具體表現在以下方面:

(一)無法按時舉行開題報告會西南政法大學近兩年的碩士研究生論文開題報告都是在第四學期末，個別專業甚至推遲到第五學期初進行。按照培養方案，研究生的碩士論文工作時間不得少于一年，博士論文工作時間不得少于兩年。由于開題報告的滯后，造成一系列惡性循環，如學生論文寫作時間有限，導師指導時間倉促，給最終的成果制作、評閱、審核造成很大壓力，從而影響學位論文的質量。因此，為了保證學位論文的創作時間充足與合理，碩士研究生的論文開題報告應當安排在入學后第三學期末至第四學期開學后兩周內進行。論文創作時間未達到一年的碩士研究生，一般不予推薦其參加學位論文答辯。博士論文的創作時間，導師可以根據論文寫作情況，可推遲一年時間但必須由本人寫出書面申請，說明其理由，導師簽署意見報主管領導審批同意后方能推遲。

(二)對開題報告重要性的認識不足，準備不充分。對開題報告的重要性認識不足有以下兩個方面的表現:首先是研究生對開題報告的準備不充分，包括本有的開題報告資料不充實，所選題目沒有明確的寫作目標，對寫作中的難點無法預計。其次是開題報告會的時間安排較為緊張，個別專業有時一天要進行十幾個研究生的論文開題，使得參加開題的老師根本沒有時間思考研究學生的報告，提不出實質性的學術建議。所以就經常出現個別研究生在寫作中途更換論文題目的情況，甚至在答辯中為論文題目是否成立引起其他答辯老師的質疑。因此，要認真完成開題報告的一系列步驟方能事半功倍，在導師指導下選好論文題目，研究生在調查研究、查閱大量資料和文獻的基礎上寫出開題報告。其內容包括以下幾方面:1.選題的學術價值，即理論意義和實際意義;目前國內外的研究概況及發展趨勢;本人擬研究的具體內容和重點解決的問題。2.論文的總體構想。3.論文工作的安排與進度計劃。4.資料占有情況和可能遇到的相關問題與解決的辦法。參加開題報告會的導師和其他老師，應當在認真聽取和評議每個研究生的書面報告和口頭匯報后，再經集體評議并填寫相應學位的論文開題論證報告書。要將開題報告當做是對研究生學位論文選題工作的正式總結和考核，凡未獲通過者，都不得進入論文寫作階段。只有順利通過開題報告會之后，研究生再根據大家提的建議，與導師一起共同修改、商定學位論文的寫作計劃。如此，從一開始就注重對學位論文的方向把握與態度糾正，使論文能夠具有明確的既定目標與合格的水平，使研究生在論文創作時有一個良好的開端。

二、抓好論文工作階段檢查，認真舉行論文工作報告會

在順利開題之后，研究生就正式進入學位論文的撰寫過程中，期間導師不僅要注意發揮其主動性、積極性、獨立性，而且還要經常注意論文工作的檢查，給予適當與及時的指導。簡而言之，要引導研究生把本科生以聽課、考試為主的學習方式轉變為開放式的思想交流、獨立思考、研究創新以及追求完美的學術思維模式上來。其中，衡量博士學位論文最重要的標準是創造性，導師要鼓勵同學們發展個性，獨立思考，形成卓有見識的認知模式與知識領域，鼓勵學生突破導師的研究領域局限;要克服與杜絕極少數學術腐敗的現狀，提供機會讓學生比較正規地獨立發表他們自己的研究工作成果進展;對于研究生的工作和成果要不斷地提出新指標、新目標。另一方面，閱讀和修改研究生的學位論文同樣是導師指導作用的重要體現。通過不斷地修改和完善論文，使學生不輕易放棄研究工作中遇到的問題，磨礪學生大膽分析矛盾和重視實踐的學術品格，培養學生勇于創新和追求完美的治學態度①。按照學校規定，研究生至少每月向導師匯報學習和論文工作的進度情況。但是，近年不少研究生利用論文寫作階段到全國各地考公務員、聯系畢業工作，少則二三月，多則半年之久無法及時給導師匯報論文進度，這就使得導師無法了解學生的論文進展情況。所以，當務之急是要堅持和貫徹導師見面制度，只有雙方有效的交流溝通才能保證學位論文的撰寫質量。其次，認真舉行論文報告會(預答辯)同樣是行之有效的措施。論文報告會就是研究生在進入學位論文撰寫階段完成初稿之后舉行的匯報會議，時間一般會安排在第五學期開學初。各學科指導小組在教研室組織3一5名副教授以上職稱的教師，對碩士研究生的論文初稿進行評議以及提出修改意見，因此研究生必須在報告會前完成論文初稿，至少應該有詳細的提綱。這個環節是為了對研究生的學位論一次中期的督促檢查，實際上也是對研究生論文質量的一次篩選，同時也給他們的學位論文提供了最后一次質量提高機會。西南政法大學對近幾年的博士研究生學位論文都舉行了預答辯，取得了良好的效果，可以參照該種方式擴大到對碩士研究生的學位論文要求，這種方式對修改學位論文和最終答辯都能提供很好的幫助。最后，法學研究生學位論文的打造并非臨門一腳，更要重視日常的學習積累。作為科研型人員，在獨立學習研究的同時，更要廣泛開展學術交流，導師應當鼓勵學生參加多種多樣的學術活動，聆聽國內外知名專家的學術報告，這樣不僅能使研究生了解本領域的前沿工作，提高其專業水平和表達能力，而且可以開闊研究生的專業視野、豐富研究生的知識儲備。同時，在學術活動中提倡和鼓勵研究生批判學習，積極提出問題解決問題，形成一種良性的交互式開放環境，以提高學生開展法學研究的興趣，啟發和完善創新思想的重要途徑②。在課題組內的學術討論可使導師了解、把握學生的寫作方向，學位論文的進展，使學生有必要的緊迫感，同時啟發、引導學生關注學科前沿和研究熱點，促進不同學科背景的學生進行積極交流和借鑒，以便能從不同的研究視角來審視自己的現有成果。綜上所述，學術活動的作用是單純的課程學習所不可替代的，也是學位論文研究所必須的條件。

三、嚴格要求論文撰寫規范

內在質量是指學位論文的學術水平，主要包括論文研究的題目、觀點、研究方法、邏輯結構、資料和語言文字等方面。外在質量不僅僅是印刷、裝飾等物質載體方面的質量，更重要的是指論文的形式與格式，即學位論文寫作所要求的一些固有規范。一絲不茍的態度，怎么會容許膚淺的形式錯誤?因此很自然地，學位論文規范就成為評價學位論文質量的一個重要方面。所以，學位論文的規范要求應當引起研究生指導教師的普遍重視。一般認為，合格的學位論文在規范要求上體現為三個方面:一是我國學位條例和培養學位管理辦法對學位論文管理的各項具體要求，是針對學位論文這一個對象的特殊要求，也是研究生學位論文規范最需要重視的部分。二是學術著述的一般規范，它是指學術界所公認的行為規范和道德準則在學術成果方面的體現，作為接受學位教育的研究生必須懂得自覺遵守，一般在研究生的學習階段都應當熟悉與貫徹。三是所有正式出版物共同遵循的文字印刷規范。它是由國家新聞出版署以文件條例的形式所作出的正式規定③。這類文字印刷規范代表著整個中國文化在當代最正式的表達形式，因此每個受教育的有文化的中國人都應當遵循，研究生更應當在自己的論文中自覺遵守這些規范。除了以上要求，雖然我國高校在研究生學位論文的規范上有不少規章制度，但是在工作中還是存在普遍的不足。一是有些研究生未理解學位論文摘要的重要意義，學位論文摘要簡而言之是對學位論文的一個簡要介紹，目的是使讀者通過閱讀摘要對學位論文整體有一個簡單而又清晰的全面了解，因此它是對全文的高度概括，但是區別于一般論文的摘要，學位論文的摘要需要更簡練的語言表達和更豐富的內容涵攝。學位論文摘要主要是有利于論文評閱人和答辯委員會在較短的時間里對論文的學術水平作出評價。其次，學位論文的評閱時間要給予充分保證，如碩士學位論文的評閱期為一個月，博士學位論文的評閱期為二個月，只有這樣，評閱人才有合理的學習時間，對學位論文作出公正有益的評價，畢竟研究生的學位論文普遍具有較高的水平，即使是教授級別的專家也需要好好消化。最后，為了保障研究生學位論文答辯有公平公正的良好氛圍，我們可以嘗試構建一種導師回避制度。即導師不得參加自己學生的答辯委員會，讓答辯委員會在討論中無所顧忌，暢所欲言，實事求是，開放地進行學位論文答辯和評價論文水平，并且在此基礎上進行匿名投票表決。相對應的，為了保證對每位研究生作出公正的評判，我們設計了一套檢驗學位論文是否合格的量化指標，在現場讓答辯委員會的每位成員對論文的各項指標進行打分，這樣就對該學科專業的優秀論文評選有了一個相對客觀公正的重要依據。目前實施的這一系列做法，得到了我校導師和答辯委員會的廣泛認可和大力支持，對保證學位論文的質量以及促進答辯的效果都起到了積極作用。

篇（4）

非正式金融法律規制研究

二、選題意義的研究

作為一種提供資金融通服務的金融形式，對其加以法律規制，既是現實問題，也是理論問題。30余年改革開放，非正式金融支持了中國民營經濟的大力發展，緩解了農村地區資金的極度匱乏現象，有力地推動了我國的經濟增長。然則，長期以來，非正式金融在中國是個頗有爭議的議題。一方面，作為誘致性制度變遷的結果，其內生性推動了中國民營經濟的發展，間接地推動了中國經濟的快速發展；另一方面，長期體制外循環對社會經濟造成一定負面影響，影響了國家宏觀經濟調控政策的制定與實施，甚至對正常的金融秩序造成影響。為此，我國政府對于非正式金融的“管制”是較嚴苛的，但效果并不明顯。

金融危機之后，全球經濟低迷，歐債危機持續不斷，中國實體經濟遭遇挫折、國內通脹壓力不減、股市樓市財富效應暗淡的情況下，大量民間資金流向民間借貸行業有其必然性，借助民間借貸渠道，眾多求貸無門的中小企業獲得了寶貴的資金“輸血”。但在實體經濟盈利低下的情況下，巨額高息的民間借貸，無疑是“一劑飲鴆止渴的毒藥”，浙江“跑路”潮恐是最好的實證。民間借貸如果演化為純粹的資金炒作，沒有實體經濟做支撐，那只能是擊鼓傳花的游戲，風險終會爆發。面對如此現狀，正視非正式金融成為必然，對其進行必要的法律規制是當務之急，近年來中央乃至地方相繼對民間借貸這種非正式金融形式及其組織進行規范正是現實所迫，但就法律規范本身而言，目前對于非正式金融的規范位階過低，多集中于部門規章與司法解釋，這并不能解決中國面臨的民間融資問題。

本文通過分析非正式金融法律規制的必要性、比較發達國家與發展中國家有關非正式金融法律規制實踐，提出中國非正式金融契約治理與監管并行的規制路徑，通過監管邊界的設定，具體設計中國非正式金融的法律規制，以希將非正式金融的風險控制在一個可承受范圍內，并借此發揮其對經濟發展的促進作用。本文的理論意義在于變消極事后“管制”為積極“法律規制”和變“堵”為“疏”的理念以及監管邊界設定的思路，全文貫穿著對非正式金融的寬容思想。文章創新之處在于將非正式金融的契約治理機制與適度監管結合起來，設定監管邊界。

同時將司法系統長期以來在非正式金融發展中所起的作用加以疏理，對于浙江省通過司法“試錯”來反應非正式金融的創新進行了深入分析，從而為司法介入非正式金融提供了路徑依賴，即便是在現有非正式金融立法環境不變的情況下，通過地方司法的改革來適應非正式金融不斷創新的路徑也是可行的；司法可以第一位次的解決非正式金融糾紛，如民間借貸糾紛等。全文貫穿著實證分析方法，并在第四章中就契約治理機制的論述過程中，對于各種具體非正式金融行為的法律規制進行了具體論述，同時對于非正式金融的監管制度進行了初步構建。非正式金融的研究不僅對于中小企業融資、民間資本的投資渠道具有一定現實意義，同時對于中國金融法律制度的完善也具有一定意義，彌補了法學領域對于非正式金融法律規制系統研究的不足。

三、課題的基本內容

30余年改革開放，中國經濟增長速度創造了世界經濟史奇跡，其中民營經濟對其做出了不可磨滅的貢獻。然則，民營經濟對社會經濟發展做出的貢獻并不足以說明其在正規金融體系中的地位，其中企業數量占比為99%的中小企業，占GDP比重為55.16%，占全國新增產值比重為74.17%，占社會銷售額比重為58.19%，占稅收比重為46.12%，占出口總額比重為62.13%，占城鎮就業崗位比重為75%左右。

但只有極小數的中小企業可以從正規銀行類金融機構獲取所需資金，如同KelleeS.Tsai所言，中國經濟中最有活力的部分卻缺失正規信貸，民營企業并沒有直接受益于國有銀行的信貸配置。同時，證券市場的門檻又將絕大多數中小企業拒之門外，在無法從正規金融系統融入資金的情況下，多數中小企業在創業初期、產能擴張期或者經濟不景氣的情況下，選擇了非正式金融。

與此同時，中國廣大農村出現了資金逆向流出現象，農村信用社及郵政儲蓄銀行等金融機構從農村吸收的存款，不斷地輸入到城市，如果農村信用社全部改制成商業銀行，成為與大型商業銀行類似的運營模式，可能會隨著大型商業銀行在農村的萎縮而逐漸縮容。面對此格局，在農村長期的金融體系中，非正式金融發揮了重要的不可替代的作用。對民營經濟和農村經濟發展起到推動作用的非正式金融，又如何陷入風波之中？非正式金融是否比正規金融體系更加脆弱，更易引發系統性風險，否則政府何以將絕大多數非正式金融視為非法，予以取締而快之？基于一系列疑惑以及近年來民間借貸風波的發生，本文試圖對非正式金融的法律規制問題進行深入分析，對中國現有非正式金融法律規范進行疏理，并采取歷史、經濟、比較以及實證的分析方式探究我國非正式金融法律規制的現狀，及我國民間借貸糾紛大規模發生、非法集資手段不斷推陳出新、非金融企業間借貸不斷地變相發展的制度動因，同時通過對境外有關非正式金融法律規制的實踐經驗進行疏理與比較，最終對我國非正式金融的法律規制路徑進行思考。基于這一思路，全文的研究分為五章層層展開。

第一章是全文的理論根基，從非正式金融內涵與外延的界定著手，通過非正式金融生成邏輯的多維分析以及非正式金融法律規制的理論基礎分析，為后文的法律規制確定理論基石。有關非正式金融內涵的界定是仁者見仁，但關鍵在于其是否受到監管、是否納入政府金融監管體系，處于金融監管體系之外的各種金融組織及各種資金融通活動統稱為非正式金融。換言之，非正式金融是指不受政府對于資本金、儲備金和流動性、存貸利率限制、強制性信貸目標以及審計報告等要求約束的金融組織和金融活動的總和。基于這一內涵的界定，非正式金融區別于民營金融、非法金融等，同時具體的非正式金融活動包括民間借貸、企業內部集資、非金融企業間借貸(文章并不贊成將其排除在民間借貸范圍之外)、通過私人錢莊與合會進行的金融活動、錢中與銀背等中介組織進行的金融活動、P2P網絡信貸以及各類非法集資行為、影子銀行的行為等等，只要滿足其內涵均可以確定為非正式金融范疇。

對于非正式金融的生成邏輯，文章從二元金融結構與政府的“父愛主義”入手提出非正式金融在當代中國生成的特殊環境，并且對于我國長期存在的金融抑制政策加以分析，同時對非正式金融生成的制度動因進行深入闡述，非正式金融的變遷作為一種誘致性制度變遷的結果，更是地方政府、中央金融權威機構與非正式金融參與者三方之間博弈的一種金融制度創新，最后通過經濟學上交易成本理論的分析為非正式金融的存在與發展提供進一步的經濟學基礎。文章一方面強調非正式金融生成的邏輯機理，另一方面對非正式金融長期隱蔽運營所造成的社會問題以及金融本身的脆弱性進行論證，從而為非正式金融的法律規制提供基石。

依照明斯基的金融脆弱性理論，一旦不具備償還債務能力的組織或者個人，只是通過不斷舉借新債償還舊債時，隨著這種非正式金融主體的增加，非正式金融將處于不穩定狀態，即極易發生危機，而溫州民間借貸風波的發生即有此等因素的作用。與此同時，金融市場所存在的信息不對稱性、外部性及壟斷問題，通過政府公權力的介入，初步是可以解決的，但其不可避免地會產生一些監管被俘獲的問題，故而如何將這種公權力的介入控制在一定邊界內，即對非正式金融的監管控制在必要的范圍內，進行適度地監管成為各界所關注的問題。作為外在制度的金融法律制度，是否具有普適性、是否與內生演化而來的規則互補、金融法律制度的供給是否滿足社會需求，這一系列問題亦成為非正式金融法律規制的必要前提。

第二章就非正式金融法律規制現狀加以闡釋。通過溫州民間借貸風波的簡要論述，引出中國非正式金融法律規制的發展歷程，此后對非正式金融法律規制的現狀進行深入分析，從而尋找出如此管制強度之下，民間借貸糾紛泛濫、非法集資行為范圍不斷擴張的制度原因，進而為變非正式金融“管制”為“法律規制”提供法律制度上的現實原因，也為后文“契約治理”與適度監管的規制路徑的提出提供法律制度基礎。

一國的金融法律制度一般都會基于金融穩定、安全的考量，從當時的社會經濟背景出發，確定具體的金融法律制度。為此，從1949年至今，我國對于非正式金融的法律態度前后有所變化，從建國初期的提倡私人借貸到此后一段時間的絕對禁止，形成了非正式金融一度基本消失的狀態。對于當時的政治經濟環境而言，通過市場機制來實現經濟趕超目標基本是不可能的，計劃經濟也就成為當時恢復經濟的首要選擇，這種強制性積累機制適應了社會經濟發展的現實需求。

然而在改革開放之后，民營經濟迅速發展起來，政府對非正式金融的管制也有所松動，故而得到前所未有的發展。然而，20世紀90年代初的投資過熱現象，以及諸如沈太福、鄧斌事件的發生，和1993年-1995年期間大量金融法律法規相繼出臺，又適逢1997年亞洲金融危機的發生，促成了新一輪金融嚴管政策。故而，在20世紀90年逐步形成了行政取締與刑事制裁非法集資行為的規制模式，各種非正式金融組織亦成為非法金融組織。2005年，相關法律制度開始松動，中央對于非公有制經濟發展提出36條，同時促進了民間資本向金融領域的發展，而2010年有關民間資本36條的出臺，更是為民間資本進入金融領域提供了決定性的法律基礎，從而對非正式金融的管制有所松動。

現有規制非正式金融的法律規范多集中于金融行政法規、規章，以及最高人民法院的司法性文件，效力位階比較低，甚至與其他基本法律相抵觸。這種將民間借貸限制于自然人間、自然人與企業組織之間的借貸，排除非金融企業間借貸行為的規定，以及民間借貸利率四倍以上不受法律保護，同時又通過中國人民銀行的金融規章將其確定為“高利貸”行為，卻無相關法律責任的規定，等等一系列法律制度上的不完善，憱就了非正式金融管制的低績效。文章通過規范分析方法闡述了非正式金融現有法律規制的低績效與嚴管制的現狀，為第四章論述私人契約治理與適度監管路徑提供邏輯基礎。

第三章圍繞發達國家與發展中國家有關非正式金融法律規制實踐與經驗，為后文的論證提供比較分析的基礎。本章分為兩部分，即發達國家，諸如美國、德國、日本等國有關非正式金融發展的經驗，尤其是法律規制的經驗，并且將對中國非正式金融發展的啟示融合于其中；發展中國家則以非洲撒哈拉以南國家小額信貸機構的發展經驗、南非《國家信貸法》的規制實踐以及亞洲孟加拉格萊珉銀行的成功發展為例，為我國小型金融組織的發展提供參考。而南非《國家信貸法》的簡要闡述為我國民間職業放貸人的規范提供了可資借鑒之處。無論是發達國家的美國、日本，抑或是發展中國家的非洲諸國，以及中國臺灣地區，對于非正式金融的法律規制，既重視非正式金融固有的契約治理模式，同時考慮差異化監管，并且非正式金融的進一步發展離不開法制的先行。

第四章圍繞非正式金融法律規制理念的重新樹立、契約治理與適度監管的論證展開。金融監管強調安全、穩健、有效等理念，然而在非正式金融法律規制過程中，過分強調“管制”，造成自由與效率價值的忽視，甚至是公平的喪失，并不符合非正式金融規制現實需求，更不利于非正式金融的規范化健康運作，必須重新樹立理念價值，客觀地認識非正式金融與正規金融法律規制的區別。強調效率理念：非正式金融的私人契約治理機制的有效利用；自由理念：賦予公民、企業一定的融資自由權，即民間自治權的發揮；公平價值：公平信貸權理念的樹立；保障安全價值：需要適度監管；最終實現正式規范與非正式規范的彌合、非正式金融與正規金融的聯結。

非正式金融之所以能夠長期存在并得以發展，除了具有多維度的生存空間，在缺乏有效的法律機制保護情況下，其特有的私人治理機制發揮了重要作用。然而，無論是非正式金融的隱性擔保機制(緣約文化)、基于長期合作與重復博弈形成的聲譽執行機制，抑或是團體貸款中的連帶責任(同行壓力)，都是以社會資本和聲譽價值為基礎，其運作機理的關鍵在于交易者聲譽信息的傳遞，以及對不良聲譽懲罰的可置信性。但其受限于特定的社區范圍內，無法應對規模化運營，對于超出血緣、地緣、親緣關系的非正式金融，這種私人治理機制的效用不斷弱化。同時，經濟環境的復雜多變，信息不對稱問題、交易不確定性問題依然會困擾非正式金融的正常發展，再加上長期在法律體系之外運營，無法得到法律的保護，對于組織化程度較低的非正式金融而言，缺乏有效的風控機制，這些都對非正式金融的可持續發展、投資者的利益保護不利，為此，需要來自于第三方的法律治理機制來彌補這些治理空隙，并矯正這些私人治理機制失效的領域。

法律治理機制對于私人治理機制的彌合，需要控制在一定范圍內，即政府公權力的介入，需要有一定的邊界，換言之，需要設定非正式金融監管供給與需求邊界，為非正式金融的私人治理與政府監管提供一個可行的平衡點。對于監管模式的選擇上，文中并不贊成在目前的中國實行自律性監管為主、政府監管為輔的監管模式，而是仍以政府監管為主，充分重視自律性監管及非正式金融領域存在的非正式制度。通過立法上一定程度地賦予非正式金融法律身份，從而為監管制度的具體構建提供法律基礎，否則市場準入、退出及交易活動等監管制度的設計皆為惘然。

第五章探討司法對非正式金融的保障。尤其是在現有法律規定不加以改變的前提下，對于體制外運營的非正式金融而言，在自身私人治理機制無法解決契約糾紛時，或者已經獲取一定的法律身份的前提下，發生糾紛，司法機制也是其最后的保障，同時，司法能動性是回應非正式金融創新的最可行路徑。司法介入非正式金融不僅有助于金融監管目標的實現、解決非正式金融糾紛持續走高問題，同時也可以彌合現有法律制度的粗疏與滯后性以及監管不足的現象。然則，完全依賴于司法規制并不是法律規制的應然之路，非正式金融陽光化的發展，不僅需要尊重其自身固有的特性，更需要立法上予以承認其法律身份，并且需要行政監管部門的適時護航、司法部門的最后保障，即形成全方位的規制體系。

四、課題的重點和難點

“存在即為合理”，行文伊始，筆者提到非正式金融的廣泛存在是否合理的問題，通過二元金融結構的分析、非正式金融生成的制度動因分析，非正式金融作為一種誘致性制度變遷的結果，更是地方政府、中央金融監管機構與非正式金融參與者三者之間博弈的一種金融制度創新，也是經濟學上交易成本理論作用使然，這一系列制度經濟學的闡釋，為深入分析非正式金融廣泛存在的正當性提供了依據。然而，非正式金融長期以來隱蔽經營，甚至是近些年的異化發展所引致的社會問題同樣不可小覷。無論是從金融脆弱性角度、公共利益角度，抑或是法律制度的供給與需求角度而言，更或是中國現有非正式金融法律規制狀況而言，都需要對非正式金融加以進一步規制，將其引入規范化發展之路。如何既考慮非正式金融固有的私人契約治理機制，又將法律、監管這些正式的治理機制融入其中，將二者完美的相結合，成為全文考慮的重心。

行文至此，本文已經初步對非正式金融的法律規制路徑問題做出回答，即非正式金融的私人契約治理機制+適度金融監管，伴隨以非正式金融法律規制理念的重樹、金融監管模式的設定以及司法介入非正式金融領域路徑的探析。具體而言，主要得出以下結論：

1.非正式金融作為一種內生自發性金融形式，具有多種存在的制度動因，并不會因為政府的嚴厲打擊而減少，近年來民間借貸規模的不斷增長、非法集資手段的不斷創新及其涉案金額與范圍的不斷膨脹、非金融企業間變相借貸形式的不斷推陳出新，已然說明非正式金融的存在絕非是可以通過嚴刑峻罰來加以壓制的，適當地承認其合理性與正當性是規范非正式金融的必要前提。

2.以尊重非正式金融契約的私人治理機制為基礎的法律治理機制，進行適度監管是其法律治理機制的關鍵，尤其是在非正式金融監管缺位、管制過多的情形下，依照適度監管的理念構建我國非正式金融監管體制是非正式金融法律規制的重要組成部分。對非正式金融監管供給與需求邊界加以設定，從而為金融行政監管部門介入到非正式金融領域提供邊界，進行適度地監管。

3.進行適度監管，并非是放松監管，而是正視非正式金融的特性，采取區別于正規金融監管的方式。考慮到監管主體的不同、市場自治程度、我國金融業監管傳統、非正式金融發展現狀等多方面因素，筆者認為，政府既要監管非正式金融，同時對相關監管者予以必要的限制，將政府行政監管與行業自律組織的自律性監管相結合。目前階段并不適宜以行業自律性監管為主的模式，畢竟中國的自律性傳統還不足以采取這種監管模式，非正式金融市場的行業自律組織仍處于起步階段，待其發展成熟，參與者的自律程度達到一定水平時，可以考慮政府逐漸退出。為此，本階段需要建立以政府的監管為主、行業協會的自律監管為紐帶、非正式金融參與者的內控為基礎、社會監督為補充的監管體系。

4.對于非正式金融監管的各種制度設計，其前提離不開法律對非正式金融的適度承認。而現有非正式金融的立法規定極其不完備，對各種非正式金融組織的規定過于粗疏，在規制實踐中，司法機構發揮了更大的作用，法律規范也多以最高人民法院的司法性文件為主，這種法律規制現狀無法調整非正式金融異化發展的現實。為此，部分地區通過地方司法“試錯”的方式對非正式金融的不斷創新加以體現，例如浙江省的高級人民法院，甚至是溫州市中級人民法院，出臺了一系列領先于全國其他地區的司法性文件，作為處理非正式金融糾紛的規范性文件。但是對于這種先行先試，要有一定邊界的限制，需要處理好與立法、地方行政的關系。

綜上所述，對于非正式金融的法律規制，是一個綜合規制的體系，既需要立法的確認，同時需要行政監管部門的維護，以及司法部門的最后保障。從廣義上而言，應該是在尊重非正式金融固有特性與契約治理機制的基礎上，做到事前監測、事中監管、事后保障的全方位的非正式金融規制體系。

本文的研究尚有未盡事宜，譬如對非正式金融具體行為的規制論證，尤其是實證方法的運用，在文章中尚有所欠缺，雖則筆者在近兩年多時間里幾赴浙江省的溫州市、麗水市、寧波慈溪市，江蘇省的南通市、無錫市，山西省的臨汾市等地市，就民間借貸問題進行調研，但仍囿于調研范圍及深度，不能充分就文中相關觀點進行論證，也不能完全確定自己提出的規制路徑是否能夠在非正式金融活動中得到完全驗證，然而，對于源自于民間的非正式金融，筆者能夠確定的是全文是基于大量實地調研收集的資料所進行的思考與寫作，而且會繼續這一本土化的“草根學問”。

五、論文提綱

目錄

導言

一、問題的提出

二、選題意義

三、非正式金融研究文獻述評

四、研究思路與方法

第一章非正式金融及其法律規制的理論基礎分析

第一節非正式金融內涵與外延的界定

一、非正式金融概念的厘清

二、非正式金融類型的界定

三、非正式金融的特性分析

第二節非正式金融生成邏輯分析

一、二元金融結構與政府“父愛主義”

二、非正式金融：金融抑制政策使然

三、非正式金融：制度動因

四、非正式金融：交易成本分析

五、非正式金融：有利于競爭政策優化

六、非正式金融：個人與企業的選擇

第三節非正式金融法律規制的理論基礎分析

一、政治學基礎：公共利益理論

二、經濟學基礎：金融脆弱性理論

三、法經濟學基礎：法律制度的普適性準則和制度的供給需求關系.

本章小結

第二章非正式金融法律規制的現實需求--我國非正式金融法律

規制的發展歷程及其問題

第一節我國非正式金融法律規制的發展歷程

一、1949-1978年：從提倡私人借貸到絕對禁止

二、1978年-1995年：適度寬松，但仍對非正式金融進行抑制的時期76

三、1995-2004年：非正式金融的嚴格管制期

四、2005-2010年：雖有限制但法律開始松動

五、2010年至今：進一步放寬非正式金融管制

第二節我國非正式金融法律規制的現狀

一、非正式金融的法律地位

二、對非正式金融采取的管制措施與管制主體

三、非正式金融的法律責任

第三節我國非正式金融現有法律規制的缺陷

一、管制強度高、績效低

二、金融管制理念的偏差

三、非正式金融法律規制體系的不健全

本章小結

第三章境外非正式金融發展與法律規制實踐及其啟示

第一節發達國家非正式金融發展、法律規制實踐及其啟示

一、美國非正式金融向正式金融的成功轉型：社區銀行

二、充分尊重合作制本色的合作金融法制典范：德國

三、日本輪轉基金組織的成功轉型：無盡聯合股份公司互助銀行一般性商業銀行

第二節發展中國家(或地區)非正式金融的法律規制實踐與啟示

一、撒哈拉以南非洲國家的金融自由化改革--小額信貸機構的發展

二、小型銀行典范：孟加拉格萊珉銀行

三、強制替代的代表：20世紀50年代的印度、泰國

四、契約治理的典范：臺灣

本章小結

第四章我國非正式金融法律規制的構想

第一節非正式金融法律規制理念之重樹

一、效率：非正式金融的私人契約治理機制的有效利用

二、自由：賦予公民、企業融資自由權，即民間自治權的發揮

三、公平：公平信貸權理念的樹立

四、安全：適度監管

五、合作：正式規范與民間規范的彌合、非正式金融與正規金融的聯結

第二節我國非正式金融的契約治理

一、契約自由與契約治理

二、非正式金融契約治理機制現狀

三、非正式金融契約的法律治理機制對私人治理機制的彌補與矯正

第三節非正式金融監管邊界的分析

一、監管理論述評

二、非正式金融監管邊界設定中的主要假設條件分析

三、非正式金融監管成本分析

四、非正式金融監管的供給強度邊界及其影響因素分析

五、非正式金融監管的需求邊界分析

第四節我國非正式金融監管制度設計

一、非正式金融監管模式的選

二、監管權限的設定

三、我國非正式金融監管制度的具體設計

第五章司法介入非正式金融的路徑分析

第一節司法介入非正式金融的必要性分析

一、各地民間借貸糾紛、非法集資案件持續走高

二、現行有關非正式金融法律規制制度的粗疏與滯后

三、監管有效與無效論下的司法介入

第二節司法介入非正式金融的路徑選擇--以“先行先試”和司法能動性為視角

一、地方司法“試錯“的可能性

二、能動性下的地方司法

三、地方司法與地方行政的良性互動及司法能動性對立法革新的推動

第三節地方司法“試錯”邊界分析

一、地方司法“先行先試權”的授權合法性

二、地方司法“試錯”主體的限定與時間、范圍的限制及監督救濟

三、司法的能動性不能取代立法

四、司法介入非正式金融應注意的問題

篇（5）

研究方法是科學研究的首要問題，貫穿科學研究的全過程。它上與認識論、方法論相連，下與理論性質、研究問題緊密相關，是保證研究成果科學性的前提和保障。一、學位論文與研究方法

（一）研究生學位論文

研究生學位論文是衡量研究生科研能力和培養質量的重要手段。研究生學位申請者根據學位授予要求而撰寫的研究論文。它是評判學位申請人學術水平的重要依據和獲得學位的必要條件之一。學位論文質量的高低是衡量研究生科研水平高低的一個重要標志。

（二）研究方法

研究方法，也就是正確地提出問題、解決問題，是研究事實所不可缺少的理論原則、程序、手段、方式和技巧。是保證觀察可靠、判斷、推理得以正確形成的原則、程序、手段、方式。我國哲學社會科學學者秦宗熙和穆懷中、謝圣明認為社會研究方法的體系由三個不同層次構成，即一般方法、具體研究方法和具體的研究程序和研究技術。

首先，一般方法包括哲學方法論、社會學的學科方法論以及邏輯方法論。其次，具體的研究方法包括文獻法、個案法、訪問法、問卷法、觀察法、實驗法、抽樣法、社會測量法、典型法等。具體的研究程序和研究技術。最后，研究程序包括四個階段即選題階段、計劃階段、實施階段和總結階段。一般情況下，學生在論文寫作上采取定性和定量研究相結合，采取文獻法、歷史法、比較法、統計分析法、問卷法、測驗法、經驗總結法等多種方法相結合使用。

二、思想政治教育碩士學位論文研究方法分析

碩士學位論文是一個碩士研究生寫作水平的展現，而方法的運用則體現了作者研究過程中方法原則程序是否科學合理，這也就直接影響論文的質量和水平。通過分析得出思政研究生碩士學位論文以傳統的理論思辨研究方法為主，缺乏科學的研究方法意識，缺少相應的實證與量化分析

（一）研究方法自陳狀況分析

在抽樣的華東師范大學2014、2015年30篇思想政治教育碩士學位論文中分析發現，從整體上而言，有90.1%的學位論文明確交代論文研究方法。能清晰單列“研究方法”部分并作“詳細說明”和“簡要說明”的學位論文的比例比較大，這說明，思想政治教育學科碩士論文的研究方法意識在已經比較高，研究的科學性從總體而言呈比較好的狀態。當然，如果把自陳水平為詳細說明和簡要說明的論文判為“合格”的話，那么合格的比例僅僅有37%。

（二）研究方法的主要類別及其運用情況

總體分析后發現，理論學科碩士學位論文運用的研究方法主要包括文獻研究法、經驗總結法、理論思辨法、比較研究法、歷史研究法、調查研究法等。在30篇碩士學位論文中，以文獻研究法為主要研究方法的占60%，排名第一；以思辨抽象法為主要研究方法的碩士論26%，排名第二；比較研究法為主占23%；其余還包括歷史研究法、跨學科研究、調查研究等等占有一定比例。此外，100%的碩士論文的是融合兩種方法以上的綜合方法，融合的方式較為多樣。

從以上可以看出，研究方法依然以經驗研究和思辨研究等傳統研究方法為主。文獻研究法、思辨抽象法、歷史研究法、比較研究法等傳統研究方法備受青睞，其中文獻研究法的使用率100%。新的實證研究方法，如調查研究、訪談法等開始進入理論學科領域，使得研究方法更為豐富和多樣化。

三、結論

（一）優點。通過分析30篇抽樣可以得出思想政治教育專業碩士研究生在學位論文的寫作中方法意識逐漸增強，通過本研究的調查分析發現過去單一的研究方法有所下降，對研究具有實際指導價值的學科層面方法論和原則層面方法論急劇增加，這表明高等教育研究的方法論出現了多元化趨向。從某種意義上可以說，研究方法論趨向多元化意味著研究者對研究方法論認識更加深人，這也意味著思想政治教育專業研究方法的多元化。

同時，具體研究方法和研究技術種類多樣性，盡管定量與實證研究方法的整體運用中占比例不大，但從調查結果可以說明研究生們已經意識到定量與實證研究方法在研究中的重要性，通過定量與實證研究分析更能確定的各影響因素與結果之間的關系，從而得出科學的結論。研究技術的這一層次是研究方法結構體系中與研究成果聯系最為密切的層面。一定的研究方法論和研究方式最終必然要通過具體方法與技術才能展現出來。

（二）存在的不足。通過對樣本的分析，可以得出，雖然在畢業論文中很多人都陳述；了研究方法，但是研究方法陳述不夠明確，甚至對研究方法本身并不是非常清楚，部分論文對研究方法敷衍了事，有的研究生將實證研究、思辨研究、定性研究、定量研究、定性與定量相結合、規范研究及跨學科研究、多學科研究當作研究方法。事實上，從哲學和科學方法的角度看，實證研究、定性研究、定量研究、定性與定量相結合及跨學科研究、多學科研究都是開展科學研究的一種指導思想，是方法論。如實證研究與之對應的有實驗法、調查法等。

定性與思辯研究多，定量與實證研究少。定量研究與實證研究在研究科學性能夠起到很重要的作用，從調查結果顯示，雖然定量和實證研究有所增加，但從總體上而言，定量和實證研究還是很少。通過案例、實驗、非實驗、實地研究，用事實情況及真實數據更能有力地證實研究者的觀點的文章少。調查數據顯示，在研究生學位論文研究方法中以文獻法、歷史法、比較法這些以敘事性的定性研究為主導，從個人經驗出發的感悟性、思辨性研究較多，說明定性研究仍是主要研究方法。雖然隨著研究的深入及對研究的科學性的重視，定量與實證的方法逐步受到重視，但比較而言，運用的仍然較少。調查結果顯示，在研究生學位論文中最常用的定量與實證的研究方法是調查法，最常用的統計分析方法是描述統計。方差分析、差異檢驗及顯著性分析等定量方法在論文中少有出現。

綜合上述分析，在培養學生論文寫作方法上，我們應該更加注重方法意識，培養學生方法自覺，注重開設方法論課程的質量，提高研究質量，重視定量與實證研究，優化定性與思辨研究的結構，規范研究方法，樹立科學研究意識，促進思想政教育學科理論發展。

參考文獻： 

[1]孫浩森、潘莉.理論學科研究生學位論文研究方法的實證研究--以合肥工業大學理論學科碩士研究生學位論文為例[J]， 淮陽職業技術學院學報，2013（6）. 

篇（6）

記者 韓勝寶

臺灣孫子兵法戰略研究學會相關人士向記者宣稱，1985年，黃營杉以《兵家之管理思想：策略形成與執行》的論文，獲得臺灣政治大學博士學位。他也是臺灣首位以研究《孫子兵法》等古代兵學獲得博士學位的學者。

黃營杉在其博士論文中寫道：“兵學自春秋戰國時期由貴族流散于民間，群雄爭霸而使兵學盛極一時，成為專門之學。傳世兵書以宋元豐年間所頒武教學教材，孫子、吳子、司馬法、唐太宗李衛公問對、尉繚子、三略、六韜之《武經七書》為兵家思想代表作”。

黃營杉的論文以以《孫子兵法》和《武經七書》為研究對象。從現代管理之觀念剖析其戰略規劃、執行與控制思想，並導出兵家思想之現代管理及建立中國式管理之含義。全文分九章共17萬字。論文析論兵學與管理學、兵家與兵書之關系，並確認《武經七書》為兵家思想之核心。論文還分析兵家之策略規劃過程與原則、兵家戰略執行與控制，以及組織、用人、領導、統御等重點，并從所分析歸納之兵家管理思想提出現代管理之含義。

《孫子兵法》論文獲博士學位的黃營杉，在中國式管理方面如魚得水。他先后任美國聲寶公司副總裁、中華彩色印刷公司總經理、羽田機械關系企業執行長、中興大學企業管理研究所教授兼所長、中興大學企業管理學系教授兼主任、臺北大學商學院院長、臺灣煙酒股份有限公司董事長、臺電公司董事長，還出任臺灣“經濟部”部長、“財政部”財政金融專員。他的主要著作有《兵法與商略》、《從高階管理觀點論孫子吳起列傳》、《孫子思想與企業管理》，《中國古兵家之領導思想》、《中國兵家之管理思想》、《吳子兵法與策略管理》等80多本。

另一位特別引人矚目的兵學論文獲博士學位的林英津，為女性。她在1985年臺灣大學中國文學研究所寫的博士論文《夏譯〈孫子兵法〉研究》，對鮮為人知的西夏文《孫子兵法》進行了深入的研究，使這一珍貴版本得以傳承下去。林英津現任臺灣中央研究院語言學研究所籌備處研究員，寧夏大學西夏學研究中心兼職教授。1987出版專著《孫子兵法西夏譯本所見動詞詞頭的語法功能》，1994年她的博士論文《夏譯研究》，由臺北中央研究院歷史語言研究所1994年刊印，引起海峽兩岸學術界的關注。

篇（7）

法律碩士專業學位教育是21世紀法學教育的閃光點之一。2009年開始，法律碩士從僅招收非法學專業的應屆學生改革為允許法學本科應屆生報考，從而出現了法律碩士（法學）與法律碩士（法學）兩個專業的區分。由此，法律專業碩士層次的培養就出現了法學碩士、法律碩士（法學）和法律碩士（非法學）三種。

法律碩士（法學）和法律碩士（非法學）統稱為“法律碩士”，其目的著眼于培養法律實務人才，即培養法官、檢察官和律師等實務部門工作職業群體。而法學碩士則主要著眼于培養學術型法律人才，主要指法學教師和法學研究人員，主要從事法學理論研究和教學。

長期以來，“法學研究生教育的任務都明確規定為教學科研部門培養學術型法律人才（即法學碩士），缺乏研究生層次的實務型法律人才的培養渠道和制度設計”。法律碩士的引進，為我國法律實務人才的培養提供了新的模式。然而囿于研究生教學、培養方式的守舊思維，各大高校并沒有探索出一條與法律碩士專業的學生情況和培養目標相適應的培養模式，法學碩士、法律碩士的培養方式趨同，法律碩士的法律實務能力及職業能力要求也并未在教學及培養方案中予以體現，這一弊端可從法律碩士研究生的實踐教學層面予以反映。

一、法律實踐性教學簡述

法律實踐教學是指通過講授法律實務技能、觀摩法律實際運用、分析法律事實及訴訟證據、分析案例、法律實務實習和辦理案件等親身體驗的教學方式、培養學生職業技能、專業方法、應用能力、職業經驗的教學活動。簡言之，實踐教學就是要通過專門的實踐教學方法培養、訓練學生的職業專長和職業（技能）能力的教學活動。

二、法律碩士專業實踐性教學之不足

鑒于法律碩士（法學與非法學）專業與法學碩士的培養目標與學生現狀的不同，在課程設置和培養模式上應當有所不同。而這種不同主要應當體現在實踐性教學活動占整個專業教學活動中的比重不同。由于教學模式僵化、傳統，教學方法缺乏創意等諸多原因，我國既有的實務教學水平根本無法滿足學生成長的需要和社會對法律高端人才的需求。

（一）實務型師資的嚴重缺乏

法律碩士實踐教學的師資是制約法律碩士專業學生實踐能力提升的“瓶頸”之一。“大學之大，非因其高樓館舍，而在于其大師也。”對于學校而言，核心的生產力在于教師，缺乏一個良好的教師隊伍，很能培養出優秀的學生。總體而言，我國現階段研究生教育已經從精英教育淪為平民教育，師生比例的嚴重失衡成一大詬病，這一點在法律碩士（法學）專業尤為突出。其一，法律碩士（法學）專業招生人數較多，各大院校的招生規模基本在50人以上，政法院校的招生規模更大。招生規模的擴大速度明顯快于學校教師的增長，導致師資嚴重不足。其二，與法學碩士不同，法律碩士（法學）專業的教學對實務型導師的需求較大。而受高校法學碩士理論人才培養模式和學校對教師考核制度的影響，高校教師多側重于理論研究，具有豐富實務經驗的教師數量極為有限。

正所謂，術業有專攻，以學術型教師講授所謂的實踐性課程，本身就是一個偽命題，由此實踐教學淪為走過場與紙上談兵。

（二）大班教學效果不佳

受師資、學校教學設施的限制，加之學生人數眾多，法律碩士專業的授課多為大班教學，這嚴重制約了教學質量的提升。以筆者所在的西南政法大學為例，法律碩士（法學）專業的一個教學班由一般三個行政班組成，上課的學生人數在100人以上。如此一來，分攤到每個學生身上的教學資源便嚴重不足，教師也無法進行深入的講解，教學之間的互動也僅有一小部分學生能夠有幸參與。更為重要的是，實踐性教學不同于理論講授，只有學生親身參與其中、充分實現教與學的互動，才能實現教學效果。否則，學生僅僅觀摩其他學生的法律實踐，與坐在電視機前收看庭審的效果別無二致。以模擬法庭為例，每個參與其中的學生都有自己的角色定位，事前需要對案情及庭審相關程序進行學習和規劃，方能熟悉庭審的流程及各方的權利和義務。只有參與其中，扮演某個訴訟參與人才能真正地學習到庭審的相關技能，這一點是消極地作為一名“觀眾”的同學無法企及的。

（三）實務課程教授沿襲傳統教學模式

我國高校現行的實務課程教學方式存在諸多弊病，這是制約我國法律實務人才培養質量的主要原因。其一、沿襲專題形式的理論講授。對法律碩士的培養，除了在課程設置上有一些區別以外，在教學方法上與法學本科和法學研究生教學沒有本質上的區別，主要表現在以本科“填鴨式”理論灌輸或者以法學碩士“專題教學”為主，其他形式的法律實踐訓練較為少有，不具常態性，無法滿足法律碩士培養目標與職業化教育的實踐要求。其二、案例教學停留在分析層面上。案例教學幫助我們了解案件事實、理清法律關系，并得出法律結論，具有深化理解的功能。然而，在對法律碩士的培養中，案例教學的運用較為守舊，僅僅停留下“分析”上。在這種案例教學中，所提供案件的案件事實是已經確切知道的，在案件描述中已經對案情做出了認定，而在課堂教學中的任務僅僅在于對既有事實進行分析、定性并給出法律意見。眾所周知，在司法實踐中，任何裁判作出的前提都是準確認定案件事實。可見，相對于根據已知事實得出法律結論而言，如何從紛繁的證據資料中提取案件事實并加以評斷，顯得更加重要且難于把握。傳統的案例教學方法無法達到這一目的，只能教會學生做簡單的法律判斷，無法教會學生提取案件事實并通過舉證實現訴訟目的，難以有效提升學生對案件的綜合把握能力。

（四）文書寫作教學效果欠佳

某法學家說過：“筆上功夫和嘴上功夫是法律人賴以生存的兩項技能。”文字表達能力的一個主要體現就在于法律文書的寫作水平。然而，與法學碩士一樣，法律碩士專業學生也鮮有人能熟練地進行法律文書寫作，更何談深諳法律文書寫作之道。原因在于，雖然各高校均開設有法律文書的課程，但多采用理論化的授課方式，講授的內容也多是“法律文書學”，而非“法律文書實踐教學”。學生雖完成一學期的課程學習后，卻沒有針對某個具體的案例寫過法律文書，教師也不會針對學生寫作的文書提出詳細的修改意見。沒有針對性地教學和實踐，學生寫作的法律文書自然也難以符合規范。

三、法律碩士實踐教學異化的管理體制缺陷

誠如前文對法律碩士實踐教學弊端的分析，其實踐形態已背離了其培養目標，這一異化反映出法律碩士培養深刻的管理體制障礙。

目前國內的法律碩士培養通常由單設的法律碩士學院集中管理，在畢業論文寫作前的第一、二學年，學生所學課程完全相同，也無對應的指導老師，對學生學業的管理停留于研究部及法律碩士學院的統一行政管理與課堂教學安排，而不是個性化、體現法律實務要求的個性化指導。到了最后一年的論文寫作階段，才由學生根據自己感興趣的研究方向從導師庫中選擇相應的畢業論文指導老師，由于導師與學生間接觸時間短、接觸機會少，談不上相互了解，更談不上有何感情，因此對論文寫作指導、實務指導都停留在較淺的層面，甚至出現個別不盡責的導師忘了自己有這么個學生、忘記指導從而影響學生畢業論文寫作、答辯的情形，其荒唐可見一斑。這種培養機制導致的結果是，表面上有研究生部及一個法律碩士學院管理，也有論文指導教師，但最后成了似乎誰都在管、誰都沒管的狀態，在這種培養體制下，其實踐教學出現前述種種弊端自然成了情理之中的事。

另外，這一體制下法律碩士培養毫無特色可言，都是統一的模型塑造，難以培養出創新性特色法律人才；同時導師隊伍也缺乏激情，更缺乏競爭機制，很難逼出導師在培養法律實務人才方面的潛能。因此，現行的法律碩士管理體制亟待進行改革。

四、法律碩士分流至各二級學科所屬學院的特色專業方向——西南政法大學的改革實踐

針對前述法律碩士培養中實踐教學的弊端及培養管理體制的缺陷，西南政法大學通過廣泛調研、討論，嘗試進行改革，這一管理培養方式改革有以下幾個特點：

（一）法律碩士培養管理分流至各二級學科所屬學院，以優化機制并激發學院積極能動性

各法學二級學科所屬學院在研究生部統籌指導下，制訂并實施特色鮮明、優勢突出、目標明確的法律碩士特色方向培養方案，主動吸引法律碩士優質生源。研究生部負責各類別法律碩士教育培養的指導、協調、監督和檢查工作。

（二）動態競爭，提高法律碩士培養質量

各學院應以提高法律碩士培養質量為目標，根據本學院優勢，開展各具特色的法律碩士培養工作。研究生部根據各學院法律碩士培養工作的實際成效引導各學院對培養方案進行調整和優化，在各學院之間形成法律碩士生源的動態競爭機制，方案實施后的前三年為培育保護期，此期間由學校根據各學院的師資情況、學科發展水平，統一分配法律碩士研究生數額；三年期滿后由學生報名選擇各學院特色專業方向，達不到30人報名人數的學科將取消法律碩士培養授權。

（三）分類培養，凸顯各類法律碩士培養特色

各方向法律碩士培養方案除對法律碩士的培養作一般性規定和要求外，還應根據法律碩士（非法學）和法律碩士（法學）兩類法律碩士不同的生源特征和培養目標，在課程設置、教學方式、實習實踐、論文指導等方面進行不同的特色化安排。

以我院（刑事偵查學院）為例，我院的特色在于證據調查、科學證據及司法鑒定實務等，為此為院有針對性的制定了“法律碩士專業學位研究生（證據應用特色方向）培養方案”，以法律碩士（非法學）的課程為例，其特色性、實務性體現尤其明顯：

基于上述分析及例證可以看出，西南政法大學對法律碩士培養方式的分流改革及特色化培養方案，不僅充分體現了法律碩士培養重法律實務的培養目標，而且推進了培養管理的實質性、競爭性、合作性與有效性，而且百花齊放，不僅發揮了各學院學科的積極性及特長發揮，更能滿足實務部門多樣化的人才細化需求。

參考文獻

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[3] 胡弘弘，譚中平.“法律碩士（法學）研究生的培養目標與定位”[J].中國高教研究，2011年第11期.

篇（8）

浙江大學法學專業公司與金融法方向（同等學力）

申請碩士學位課程 招生簡章

經濟的全球化，使得金融業在國家經濟生活中的重要性日益上升，也使公司與金融法成為各國法律體系中最重要的組成部分。金融業是一個以規則運行為特征的特殊產業。實踐證明，經過高素質法律訓練的人尤其適應該行業的競爭與生存，因此，法律人往往會從事該行業工作，已經具備其他專業知識背景的人員，如實現與法律專業知識的復合，成為復合型高端人才，則優勢凸顯。具備傳統法律知識的人員，對于專業很強的公司與金融法律也有知識轉型、更新和提升的需要。

浙江大學法學院為應對這種社會需求，特開設公司與金融法碩士課程班，綜合浙江大學法學院和國內高校、研究機構及金融管理實務部門的優質資源，為學員提供碩士層面前沿熱點國內外公司與金融法律知識，使學員的公司與金融法理論和實務能力得到跨越式提升。

【課程對象】

公司、證券、銀行、保險、信托、期貨、擔保、貸款公司等相關行業人員；公安、法院、檢察院、律師事務所及仲裁委等公司與金融法律從業者；政府金融辦、人民銀行等“一行三會”監管官員。

專業背景不限，免試入學。

【課程設置】

法理學、法學前沿、碩士生英語、民法總論、物權法學、債權法學、商法、金融法、票據法、公司法、股權投資法、證券期貨法、保險法、銀行法、投資基金法、信托法、國際金融法、金融刑法、行政法（金融監管）、房地產法、民事訴訟與仲裁、貨幣金融專題、證券投資專題。

富有特色的實戰案例教學，理論與實踐相結合，知識與能力并進。

【學習時間】

1年半，雙休日學習。

【證書頒發】

經考核合格后頒發浙江大學同等學力申請碩士學位人員課程班結業證書。符合條件，通過考試和碩士論文答辯可獲得浙江大學法學碩士學位。

【課程費用】

學費：21000元。

書本費：1000元。

教學地點：浙江大學之江校區

【聯系電話】　010-51656177 010-51651981

篇（9）

申請碩士學位課程 招生簡章

經濟的全球化，使得金融業在國家經濟生活中的重要性日益上升，也使公司與金融法成為各國法律體系中最重要的組成部分。金融業是一個以規則運行為特征的特殊產業。實踐證明，經過高素質法律訓練的人尤其適應該行業的競爭與生存，因此，法律人往往會從事該行業工作，已經具備其他專業知識背景的人員，如實現與法律專業知識的復合，成為復合型高端人才，則優勢凸顯。具備傳統法律知識的人員，對于專業很強的公司與金融法律也有知識轉型、更新和提升的需要。

浙江大學法學院為應對這種社會需求，特開設公司與金融法碩士課程班，綜合浙江大學法學院和國內高校、研究機構及金融管理實務部門的優質資源，為學員提供碩士層面前沿熱點國內外公司與金融法律知識，使學員的公司與金融法理論和實務能力得到跨越式提升。

【課程對象】

公司、證券、銀行、保險、信托、期貨、擔保、貸款公司等相關行業人員；公安、法院、檢察院、律師事務所及仲裁委等公司與金融法律從業者；政府金融辦、人民銀行等“一行三會”監管官員。

專業背景不限，免試入學。

【課程設置】

法理學、法學前沿、碩士生英語、民法總論、物權法學、債權法學、商法、金融法、票據法、公司法、股權投資法、證券期貨法、保險法、銀行法、投資基金法、信托法、國際金融法、金融刑法、行政法（金融監管）、房地產法、民事訴訟與仲裁、貨幣金融專題、證券投資專題。

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【學習時間】

1年半，雙休日學習。

【證書頒發】

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篇（10）

關鍵詞： 第三方支付；法律地位；法律關系；沉淀資金

Key words： third-party payment；legal status；legal relations；deposition of funds

中圖分類號：D922.28 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2013）19-0328-02

1 第三方支付的含義

第三方支付的概念是由馬云在2005年瑞士達沃斯世界經濟論壇上首先提出來的。他在會議中表示電子商務首先應該是安全的電子商務。而要解決安全問題，就必須要從交易環節本身入手才能徹底解決支付問題。①

而第三方支付由于現階段我國法律對此并沒有做出規定，學理上的研究也較少，所以對第三方支付并沒有一個統一的概念，筆者認為第三方支付是指具有一定實力和信譽保障的第三方獨立機構通過與銀行簽訂服務協議的方式而提供的交易支持平臺。而在此交易平臺中，網絡交易中的買賣雙方均必須注冊成為第三方支付的用戶，買方選購商品后，將在其開戶銀行中的資金劃轉至其在第三方支付平臺中的虛擬賬戶中，由第三方通知賣家貨款到達、進行發貨，買方檢驗物品后，向第三方支付平臺發出支付指令，第三方支付依據此指令將買方劃轉的資金劃轉至賣方在第三方支付平臺中的虛擬賬戶中。

2 第三方支付的性質以及其法律地位

2.1 銀行說 支持此種觀點的人認為，第三方支付接收網絡交易中買方所需要支付的貨款，相當于商業銀行的吸收存款功能，同時第三方支付也完成了網絡交易中買賣雙方之間的支付結算的事宜，與商業銀行的功能類似，但第三方支付不具備發放貸款功能，所以不能稱其為銀行。

2.2 非銀行金融機構 持此種觀點的人認為，既然第三方支付不是銀行但在其支付平臺上有巨額的流動資金，所以應當屬于非銀行金融機構。非銀行金融機構包括經銀監會批準設立的信托公司、金融資產管理公司、企業集團財務公司、金融租賃公司、汽車金融公司、貨幣經紀公司、境外非銀行金融機構駐華代表處等機構。非銀行金融機構并不包括第三方支付，所以不管從定義還是非銀行金融機構的類型來看，第三方支付均不符合。

2.3 僅支付結算組織說 第三方支付最主要或者最顯而易見的功能就是代收代付代保管用戶的資金，所以有人認為該機構只是支付結算組織，沒有其他自有功能。筆者不贊同此觀點，除去代收代付以及保管客戶的資金以外，第三方支付還會依據用戶的指令作出相應的充值、提現、付款、賬戶管理等行為，所以其不僅僅只是支付結算組織。②

2.4 支付機構說 2010年6月21日，中國人民銀行在網站上正式公布了《非金融機構支付服務管理辦法》，辦法中規定未經中國人民銀行批準，任何非金融機構和個人不得從事或變相從事支付業務。第三條認為“非金融機構提供支付服務，應當依據本辦法規定取得《支付業務許可證》，成為支付機構”。依據該《辦法》中的此條規定，第三方支付本身為非金融機構，取得《支付業務許可證》后，即成為支付機構。筆者較為贊同此種觀點。

3 第三方支付中的法律關系主體及其各方之間的法律關系

第三方支付中的法律關系主體主要有網絡交易中的賣方和買方、第三方支付機構以及銀行。

3.1 網絡交易中的買賣雙方之間的法律關系 網絡交易中的買方為第三方支付中的指令的發出者，賣方則為最終的資金流向者。在該網絡交易中，賣方負有及時發出貨物的義務，并且需要保證發出的貨物與在網站上提供的信息一致，同時賣方享有要求買方不能隨意取消訂單的權利。買方負有按時打款的義務，同時當賣方交付的貨物不符合約定時，買方可以要求退換貨，且郵費由賣方承擔。

3.2 網絡交易中的買賣雙方與第三方支付平臺之間的法律關系 第三方支付為買賣雙方提供了一個交易平臺，不僅提供支付結算功能還提供其他附加功能，根據用戶的指令作出相應的充值、提現、付款、賬戶管理等行為。而進行這一系列行為的前提是買賣雙方必須分別在第三方支付平臺上與其簽訂：“個人注冊服務協議”和“企業注冊服務協議”，所以買賣雙方分別與第三方支付建立了支付服務合同關系，三方主體必須受該協議的約束。該支付服務合同關系的內容包含以下幾個方面：資金轉移服務中的委托關系；資金保管服務中的電子貨幣保管合同關系以及信用擔保服務中的擔保關系。

3.3 網上銀行與第三方支付的法律關系 網上銀行與第三方支付發生法律關系是以雙方簽訂合作協議為基礎的。支付過程主要有兩個階段，第一階段是買方將款項劃轉至第三方支付的銀行賬戶中，此階段中依據雙方簽訂的協議，銀行有義務審查買方網上銀行及其余額的真實性。第二個階段為在買方收到貨物且發出付款的指令時，銀行將第三方支付賬戶中的款項劃轉至賣方的銀行賬戶中。

4 第三方支付中存在的法律問題

4.1 沉淀資金及其孳息的歸屬問題 沉淀資金的產生與第三方支付的性質有關，買方先將貨款劃轉至第三方支付的銀行賬戶中，第三方支付通知賣方，然后賣方再發出貨物，待買方收到貨物后再通知第三方支付付款，這其中有一段物流時間，于是就產生了沉淀資金。對于第三方支付而言，其賬戶內會存有較大數額的沉淀資金，關于該沉淀資金的歸屬，理論界存在不同意見。而對于沉淀資金所產生的法定孳息的歸屬問題則比較容易確定，屬于所有權人。但在實踐中，很少有第三方支付服務機構向買方支付孳息的，一來是單個的買方利息數額較少，二來則是支付孳息的成本較高。但對于第三方支付服務機構而言，大量買方的沉淀資金的孳息總額數額仍是較大的，對于這一部分資金應如何處理，法律應作出規定。

4.2 關于雙方的問題 在買賣雙方與第三方支付服務機構形成的資金轉移的法律關系中，第三方支付服務機構同時作為買賣雙方的人，形成了雙方。有學者認為這是違法的，但筆者認為，我國民法通則并不是完全禁止雙方，且在此過程中，買賣雙方的意志是獨立于第三方支付服務機構而已確定形成的，第三方支付服務機構只需負責支付結算而已，所以筆者認為該行為是有效的法律行為。

4.3 關于存放于第三方支付平臺上虛擬賬戶中資金能否被申請財產保全的問題 該賬戶中的資金余額是虛擬的，因為該筆資金并非實際存在于該賬戶中，而是存在于第三方支付服務機構在某商業銀行的客戶備付金存款專用賬戶。因此對該筆資金能否申請財產保全是一個頗有爭議的問題。③筆者認為，如果不允許財產保全，那么此種方式很容易成為被申請人逃避執行的手段，但對于具體操作的技術手段，應有賴于法律作出具體規定，以及第三方支付服務機構與商業銀行之間的協議來確定。

注釋：

①程喆.《淺議中國第三方支付法律監管體系的建設》，復旦大學法學碩士論文.

②朱靜.《電子商務中第三方支付相關法律問題研究》，中國政法大學法學碩士論文.

③田鄭政.《網絡第三方支付與消費者保護》，山東大學法學碩士論文.

參考文獻：

篇（11）

中圖分類號：D99 文獻標識碼：A

電子商務是指運用電子通訊設備和技術在當事人雙方或多方間進行的各種商品、技術和服務交易活動。自電子商務這種新興的遠距離交易方式成為傳統交易以外的一種重要的交易方式，它使得傳統國際商務的交易中介和交易方式發生了結構性、革命性的變化，給傳統的稅收原則提出了新的要求和嚴峻的挑戰。

一、電子商務對于國際稅法基本原則的沖擊

（一）電子商務對國際稅法基本原則沖擊的前提——可稅性。

從稅收的本質上看，稅收是為了滿足公共需要而由國家參與國民收入或社會剩余產品的一種分配活動。從微觀角度講，企業只要創造了剩余價值，具有盈利性，那么他就具有納稅能力，基于公共需要對其征稅符合量能納稅的要求，課稅也是合理的。并且其實質與傳統商務沒有任何區別，與傳統商務一樣享受著公共服務和公共產品。如果僅僅因為電子商務的經營方式不同于傳統商務而導致稅收待遇的差別，那么市場的公平競爭秩序將會被徹底擾亂。因此電子商務的應稅性在法律經濟的角度是毋庸置疑的，這也是本文論述的前提。

（二）電子商務對于國際稅收管轄權相對獨立原則的沖擊。

國際稅收管轄權相對獨立原則就是指在國際稅收中一國政府有權決定實行何種涉外稅收法律制度，有權決定具體的涉外征稅對象、征稅范圍、征稅方式和征稅程度，享有自，任何人、任何國家和任何國際組織都應尊重他國的稅收管轄權。目前國際稅收管轄權主要有居民稅收管轄權和所得來源地稅收管轄權兩種，但是電子商務的發展給管轄權帶來了巨大的影響。

首先，來源地稅收管轄權被弱化。由于電子商務是以一種虛擬形式存在的，因此它是無形的，并且弱化了經濟活動與特定地點間的聯系。“單個交易可能在瞬間跨越若干個地理疆界，一個‘全球電子商務’交易可能牽涉成千上萬個稅收轄區，不僅查明各個轄區相當困難，即使知道該交易所牽涉的轄區，對其征稅依然存在諸多問題”。這使得來源地稅收管轄權被嚴重弱化，并且在執行具體措施方面也會遭遇很大的困難。

其次，居民管轄權受到挑戰。居民稅收管轄權是指國家以納稅人是否與自己的領土存在著所屬關系為依據。有實際存在的交易中介，納稅人的身份認定是比較容易且可行的。然而，伴隨著電子商務的普遍化、全球化，自然人和法人身份的判定愈來愈模糊。

（三）電子商務對于國際稅收公平原則的沖擊。

所謂國際稅收分配公平原則就是指國家在其稅收管轄權相互獨立的基礎上平等地參與國際稅收利益的分配，使有關國家從國際交易的所得中獲得合理的稅收份額。當跨國的網上服務和無形產品提供者直接面向大眾消費者時，一國政府就難以認定提供商是否在其國內有經營機構和人。而且，為了確保電子商務的安全性，大型的電子商務網站均在網上交易過程中的諸如注冊認證、電子支付等過程中采取了加密技術，加密技術則增加了應納稅款額度的認定難度，創造出許多“隱性收入”，破壞了稅收法定原則，而進一步破壞了稅收的公平性。

（四）電子商務國際稅收中性原則的沖擊。

國際稅收中性原則就是指國際稅收法律法規不應對跨國納稅人跨國經濟活動的區位選擇以及企業的組織形式等產生影響的原則。構建避免雙重征稅和防止避稅與逃稅的法律規范以及常設機構的原則確定都是中性原則的具體體現。

首先，雙重征稅或避稅與逃稅，必然會影響到企業投資區位選擇的決策。在電子貿易領域，由于交易地點，交易場所，交易信息很難確定并且有時沒有中間人作為交易媒介致使企業有時會遭受到了雙重征稅或者根據經濟學中對商業活動的參與者都是“理性人”的構想會導致企業為追求更高利益而進行避稅與逃稅的行為發生。

其次，常設機構的確定包含了避免因投資區位和企業組織形式等的不同而承擔不同的稅負，因而也是稅收中性原則的體現。但是電子商務的發展使常設機構的概念受到挑戰。根據OECD稅收協定范本，締約國一方企業在締約國另一方設定常設機構，其營業利潤應向該國納稅。所謂“常設機構”是指一個企業進行全部或部分經營活動的固定營業場所，包括管理場所、分支機構、辦事處、工廠、作業場所等等。然而電子商務中企業可以任意在任何一個國家設立或利用一個服務器，成立商業網站進行營運，常設機構的定義因此受到挑戰。網站是否可以看做是常設機構？如果能看作是常設機構，那么企業為了避稅便可輕易地把網站移到稅收較低的國家或者避稅地，那么監管的難度以及實踐的效果可想而知。

（五）電子商務對國際稅收效率原則的沖擊。

國際稅收效率原則就是以最小的稅收成本獲取最大的國際稅收收入，并利用國際稅收的調控功能最大限度地促進國際貿易和投資的全面發展，或者最大限度地減緩國際稅收對國際經濟發展的阻礙。國際稅收效率原則包括國際稅收行政效率和經濟效率兩個方面。從行政效率上而言，由于世界大多數國家均堅持地域稅收管轄優先原則，但是來源地的判定被電子商務的無國界、無距離的特點所弱化所以會導致稅收的沖突和摩擦。從經濟效益而言，網上交易的國際流動性極強，國際逃避稅行為會大量增加，利用低稅區或免稅區避稅，在避稅地建立公司易如反掌，只要在選擇的地區建立一個網址便可。另外，以轉移定價為主要形式的國際逃避稅活動會變得規模更大，更難以控制。因此傳統的稅收模式在電子商務中的運用會導致國家稅收成本增高以及相關國家全面開展稅務行政摩擦加劇的可能。所以電子商務的發展是對國家對于稅收征收與管理的巨大挑戰。

二、我國應如何解決電子商務對國際稅收基本原則的沖擊

（一）在遵守國際稅收管轄權相對獨立原則的前提下維護國家稅收權利。

我國是電子商務的凈進口國，在跨境電子商務稅收領域處于不利的地位，所以在電子商務立法方面，我國尤其要注意維護我國的稅收經濟，堅持強調來源地稅收管轄權以保護稅基，同時促進跨國電子商務的公平合理的稅收權益分配秩序的形成。國家稅收作為一種憑借國家權力參與社會產品再分配的形式，具有類似國家的獨立性和排他勝。我國可以根據本國財政利益需要和基本國情，不受任何外來干涉地研究和制定適合中國社會發展的規則體系。同時，所得稅制度是國家籌集財政資金的重要保證，是處理社會再分配關系的法律依據。作為電子商務凈進口國，我國必須維護和強化來源地稅收管轄權，在新技術發展中為自己爭取到更多的權益。

（二）在遵守稅收公平原則的前提下堅持實行單一的來源地管轄權。

在電子商務國際稅收管轄權這一問題上，我國應繼續堅持電子商務輸入國的收入來源地稅收管轄權原則，該原則應該成為我們的國際稅收管轄政策的基本的出發點，這也符合廣大的發展中國家的利益。

其次，從稅收公平的機會原則看，稅收負擔也應按納稅人取得收入的機會大小來分攤。發達國家的居民通過互聯網到發展中國家進行貿易活動，并獲利潤。盡管作為居民所在地的發達國為其提供了一定“機會”，但對獲取利潤起決定性作用的“機會”卻是廣大發展中國家提供的。如果使用居民稅收管轄權，發展中國家所做出的努力和犧牲將一無所獲，這顯然不公平。而行使所得來源地稅收管轄權，在國際電子商務環境中，就能夠在跨國納稅人和國內納稅人之間實現真正的公平。

（三）在遵守國際稅收中性原則與國際稅收效率原則的前提下，堅持常設機構認定的中性原則以及提高稅收機關的稅收征收管理現代化水平。

稅收中性原則適用于電子商務的本質意義在于：稅收的實施不應對電子商務的發展有延緩或阻礙作用。在常設機構的認定上堅持中性原則意味著，首先，要避免雙重征稅、不征稅和防止避稅與逃稅，因為這總體上就體現了國際稅收中性原則。避免雙重征稅和不征稅的理由如前。同時，防止避稅與逃稅需要在常設機構的認定方面達成國際協議，不能造成營業人隨意更改常設機構位置的結果。其次，對常設機構的認定應當統一，不應對在線交易的商品和勞務下種類的不同而有所區分，以免造成營業人利用網絡的游移性改變常設機構以避稅或選擇較低的稅率。因此堅持常設機構認定的中性原則適合于我國國情保障了我國的稅收來源，同時也促進了電子商務的發展，并且可以有效的降低國際征收重復的現象發生。

此外，在電子商務交易中，產品或服務的生產商可以免除中間人直接將產品提供給消費者。使得電子商務中的征稅點大量地減少了，并節約了稅收成本，增加了稅收收入。只要稅務機關努力提高自身的稅收征收管理現代化水平，電子商務稅收與稅收效率原則的契合度將越來越高。

最后，正如著名大法官卡多佐所說：“法律就像旅行一樣，必須為明天做準備。它必須具備成長的原則”。面對電子商務這種新型的交易形式所帶來的沖擊與挑戰，法律應當對癥下藥針對性的應對其發展，為其成長創造良好的法律環境，提供完善的法律保障。尤其是在國際稅法基本原則方面，維護本國在跨國電子商務所創造的國際稅收利益分配中的國家利益，在肯定電子商務的可稅性之前提下，完善我國稅收法律制度，構建新的稅收征收體系是我們值得探討的應對之策。

（作者：中國政法大學民商經濟法學院2011級經濟法學專業碩士研究生）

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