緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇關法律論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

篇（1）

根據《中華人民共和國人民警察法》第九條的規定“為維護社會治安秩序，公安機關的人民警察對有違法犯罪嫌疑的人員，經出示相應證件，可以當場盤問、檢查；經盤問、檢查，有下列情形之一的，可以將其帶至公安機關，經該公安機關批準，對其繼續盤問。”這種情形包括以下四種：（一）被指控有犯罪行為的；（二）有現場作案嫌疑的；（三）有作案嫌疑身份不明的；（四）攜帶的物品有可能是贓物的。

同時規定，對被盤問人的留置時間自帶至公安機關之時起不超過二十四小時，在特殊情況下，經縣級以上公安機關批準，可以延長至四十八小時，并應當留有盤問記錄。對于批準繼續盤問的，應當立即通知其家屬或者其所在單位。對于不批準繼續盤問的，應當立即釋放被盤問人。經繼續盤問，公安機關認為對被盤問人需要依法采取拘留或者其他強制措施的，應當在前款規定的期間作出決定；在前款規定的期間不能作出上述決定的，應當立即釋放被盤問人。在執行《人民警察法》過程中，公安部對如何理解、執行盤問、檢查又作出了如下具體規定：依照人民警察法第九條的規定，公安機關的人民警察在執行追捕逃犯、偵查案件、巡邏執勤、維護公共場所治安秩序、現場調查等職務活動中，經出示表明自己人民警察身份的工作證件，即可以對行跡可疑、有違法犯罪嫌疑的人員進行盤問、檢查。檢查包括對被盤問人的人身檢查和對其攜帶物品的檢查。經盤問、檢查，對符合第九條規定的四種情形之一的，可以將被盤問人帶至當地就近的公安派出所、縣（市）公安局或城市公安分局，填寫《繼續盤問（留置）審批表》，經該公安機關負責人批準后繼續盤問。

上述是我國現有法律法規對“盤問”的相關規定，從《人民警察法》及其解釋看，盤問的主體只是人民警察，被盤問的對象是行跡可疑、有違法犯罪嫌疑的人員。值得注意的是，這里的盤問與《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》中“視為自動投案”情形之一“罪行尚未被司法機關發覺，僅因形跡可疑，被有關組織或者司法機關盤問、教育后，主動交代自己的罪行的”中的“盤問”具有明顯的不同。根據《解釋》的規定，盤問的主體應是有關組織和司法機關，而對被盤問對象，僅指形跡可疑人。這里的“司法機關”除了公安機關之外，還應包括人民檢察院、人民法院及其派出單位，如公安派出所、檢察室、派出人民法庭等。而“有關組織”的具體對象，該《解釋》中沒有明確規定。筆者以為，“有關組織”應當包括司法機關以外的其他國家機關，如黨政機關、權力機關、軍事機關等，也包括城鄉基層組織，如村民委員會、居民委員會等，還包括形跡可疑人所在的工作單位等，筆者以為，根據鼓勵犯罪分子自動投案的原則，這里盤問的主體應作寬泛理解。

二、關于盤問的法律后果

盤問作為偵查機關的偵查手段之一，必然會引起相應的法律后果。根據上述《人民警察法》的規定，盤問通常會引起兩種不同的法律后果：（一）公安機關在實施當場盤問后，如果沒有法定情形需要繼續盤問的，應當立即釋放被盤問人。（二）如果有必要繼續實施盤問的，經繼續盤問，公安機關認為對被盤問人需要依法采取拘留或者其他強制措施的，應當在法定的期間作出決定，并應嚴格履行相應的法定手續，這種情形就進入了刑事訴訟階段。

在司法實踐中，盤問容易與訊問引起混淆。根據我國《刑事訴訟法》的規定，訊問是刑事訴訟必經的程序，是指司法機關依照法定程序，就案件的事實和其他與案件有關的問題對犯罪嫌疑人進行審訊的一種司法行為。訊問與盤問具有明顯的區別：

篇（2）

二、網絡時代背景下公共關系與法律的融合

對上文案例進行簡要分析可知，網絡時代背景下政府、企業以及社會公眾對公共關系的維護重視程度都非常高。解決社會矛盾、保持法律公信度是政府開展司法公正的重要手段，所以在這種社會矛盾中，公共關系僅依靠道德關系已無法完成既定的法律規范目標。由此可見，要想提高公共關系與法律的融合程度仍需做以下幾方面改革：

（一）統一約束機制

公共關系與法律的約束內容相當，在調節公眾與社會相互作用的同時，具有社會性質特征的管理因素在法律關系上并不存在具體的沖突和矛盾，所以從合作整合上看，公共關系與法律都具有雙重屬性，人與人之間的調整關系需要具有很高的內力作用和價值。在約束作用下，行政手段在公共關系中必須采取合適的方法，因為只有這樣才能有效解決公共關系與法律之間的矛盾。我國政治經濟體制在法制建設方面具有很強的主導能力，公民對法律的認識和理解可以促進公共關系格局的變化和發展。利用新媒體技術參與到法律宣傳工作中，可以為公眾建立一個良好的法律溝通平臺，滿足社會的發展需求，為社會公共關系提供一個穩定的、具有實效功能的約束機制。

（二）調整公共關系的研究意義

強化公共管理作用與法律關系的合作能力不僅能夠體現出國家發展的價值取向，還能有助于明確管理目標。從社會發展角度上看，傳媒建設延伸的范圍非常廣泛，無論是在法律體系建設上，還是構建社會管理制度上，公共關系都可以體現社會體制的發展趨勢。眾所周知，公共關系與法律在構建體系上存在一定的共通性，所以相對于其他管理內容，司法部門與政府管理部門在司法管理上都能體現出對社會關系的控制能力。

（三）優化法制環境

執法部門與政府管理部門對社會公共環境的影響大體相同，所以將公共關系應用到法律體系中可以增加法律的執法力度，提高司法環境與社會環境的和諧關系。從理論科學上看，司法部門需要應用規范的執法隊伍建設，使其在調整公共關系上承擔一部分調和經驗。在法制環境下，公共關系的自由創建能力非常強，無論是企業組織還是個人，公共執法能力都可改變并優化公民的生存環境。政治經濟環境內容是公共關系主體，所以社會公民需要參與到民生熱點話題、國家體制發展的討論中，利用自身話語權，引導社會主義發展方向。

（四）采用新媒介技術

英特爾公司在新媒介技術上的應用價值非常高，在互聯網無序環境的影響和作用下，信息的傳播容量會大幅度增加，公民在享有一定編輯權力的同時，還形成了關系主導能力。在社會關系中，公民可以將自由創建的作品展現在個性化平臺中，讓自己成為公共關系的傳播者和發起者。同時新媒介技術引入法律體系，也可以提高法律體系的結構穩定性。在公共關系與法律的融合發展中，民主、公正、法制社會主義構建意義也會明顯增強。政府部門、組織以及和諧部門應利用新媒介技術豐富公共關系運行發展模式，在掌握其結構特征的情況下，提高網絡時代環境中公共關系與法律體系的默契程度。

篇（3）

病歷書寫是指醫務人員通過問診、查體、輔助檢查、診斷、治療、護理等醫療活動獲得有關資料，并進行歸納、分析、整理形成的醫療活動記錄。護理文書書寫是關于溝通信息、質量控制、法律依據、科研教育、效益評估的一項重要工作[1]。醫療護理文件反映了病人及時有效治療的全過程，是臨床醫療護理原始記錄，是法律證明文件，發生醫療糾紛，在調查過程中要依其中記載，以判斷是非[2]。按照現行《醫療事故處理條例》和《醫療機構病歷管理規定》病人有權復印醫囑、護理記錄等病歷相關資料。特別是涉及醫療事故“舉證責任倒置”條件下，醫療、護理文書的書寫質量和法律的關系越來越重要。

1資料與方法

1．1一般資料。選取2005年1—12月病歷130份，其中婦產科60份，綜合科60份，新生兒科10份。

1．2方法。按照《醫療事故處理條例》和2003年8月版《廣東省病歷書寫規范》的有關規定，以診療護理規范、常規作為檢查的標準，檢查過程中及時糾錯反饋。以體溫單、長期醫囑執行單、一般護理記錄單、危重病人護理記錄單為檢點。檢查內容為護理文書書寫的正確性，病情評估的真實性，各項客觀記錄的及時性和準確性，護理措施記錄的完整性，護理效果評價的動態性。

2結果

護理文件書寫格式正確，無涂改，字跡清楚113份，格式欠正確4份，字跡有涂改3份。其中病情評估欠真實10份，各項客觀記錄不準確3份，不及時2份，護理措施記錄欠完整10份，缺乏護理效果動態評價15份。隨著國家醫療體制改革，新條例實施及法律意識提高，護理人員主動且認真學習病歷書寫，病歷中護理文書質量有所提高。

3討論

3．1潛在法律責任問題：護理記錄是具有法律意義的原始文件，是支持醫患關系的最關鍵證據。如果護理記錄不及時、記錄不清楚、護理措施記錄不全面、不客觀，虛填觀測結果、重抄護理記錄、書寫不規范，字跡欠清楚，有涂改隨意簽名造成護理記錄失真，一旦出現醫療糾紛，勢必造成舉證困難而失敗。

3．1．1在書寫過程中漫不經心，出現字跡潦草、錯寫、涂改等現象。在護理文書中，確實存在著有些護士書寫不規范，欠清楚，甚至涂改跡象，在醫療糾紛中，存在著舉證不力的問題。

3．1．2病情評估欠真實。醫生護士溝通不夠，醫生病程記錄與護理記錄有出入，搶救、用藥、死亡時間不一致。這也存在著潛在醫療責任問題。

3．1．3客觀數據記錄漏記。護理記錄中有客觀數據記錄錯誤，危重病人有時未按要求漏記錄生命體征等等。

3、1．4醫囑開出時問與護士執行時問不符。有時醫生開醫囑的時問與實際時問不符，護士又忽視了核對醫囑開出的具體時間而錯誤地簽名，導致執行時間跨度大，甚至出現超前執行醫囑；護士在執行臨時醫囑時，沒有正確記錄執行時間，尤其對同一病人執行不同醫囑而執行時間卻一樣。

3．1．5記錄缺乏連續性。上一班病人出現的病情變化或用藥后需進一步觀察等情況，在以后的班次中無相關內容反映。

3．1．6護理措施記錄不完整，護理記錄重點不突出，護理效果動態評價不及時。護理文書記載了對病人治療、護理及搶救的全部過程，是重要的法律依據。而有的護理記錄重點的護理內容沒有在護理記錄中反映，或記錄針對性不強，未能動態反映病人的病情、治療和護理效果，在搶救危重病人時，因繁忙未能及時記錄，這樣就容易造成延誤患者搶救和治療的嫌疑，如遇醫療糾紛時是必究的法律責任[3]。

3．2對策

3．2．1強化護理安全與法制知識教育。長期以來，護士主觀上更多考慮病人健康問題，往往忽視自已身邊的法律問題。特別是在舉證責任倒置情況下的醫患背景下，極易引發醫療護理糾紛。因此，護士應加強法律知識的學習，做到知法、懂法、用法律來約束自已行為。護理文書實際上是最重要的法律性文件，是在處理醫療糾紛、醫療保障等事項中不可缺少的重要原始依據，具有民法、刑法等法律證據意義。由于護理文書的多種法學意義，確立了其嚴肅性、真實性和科學性，因此，在一定程度：可說護理文書的書寫規范是履行法律義務而不是完成一項簡單的工作任務。

3．2．2加強護理文書質量監控，提高護理文書書寫質量。醫院實行三級管理責任，成立護理質量管理委員會，落實管理責任，定期分析、總結、反饋，防患未然。護理部經常深入科率督查各種護理記錄的書寫，要求從法律角度規范書寫，必須遵循科學性、真實性、完整性、及時性，并與醫療文件同步的原則[4]。護理部按計劃組織相關護士長不定期對現有護理病歷和歸檔病例中的危重病人護理記錄、死亡病歷記錄進行檢查，對存在問題記錄在案，將不屬

于共性問題向所在科室的護士長或責任人指出，督促其及時改正，對共性問題則利用1次／月的護理業務學習進行講解、糾正，提高護理文書的書寫質量。

3．2．3注重教育，提高素質，加強規范化培訓。加強對護士規范化培訓和繼續教育學習，進修深造，提高整體技術水平。強化病歷書寫要求，定期進行病歷書寫質量的檢查、討論、分析，通過考核培訓提高護理文書的書寫能力。同時培養護理臨床觀察習慣，提高護士評估觀察能力和記錄水平。

3．2．4加強醫護人員交流，避免記錄不符。醫療護理記錄的不符，主要是醫護雙方在收集病人的資料過程中信息來源的誤差而產生的[5]，護士在發現醫生的記錄與自已的不一致時，應找醫生給予核對，避免醫護記錄不符。

總之，重視護理文書的書寫，提高對潛在法律問題的認知，對維護自身利益有著極其重要的現實意義。

【參考文獻】

[1]包家明，霍杰．整體護理一臨床問答．北京：中國醫藥科學技術出版社，1998．9．

[2]陳維英．基礎護理學．第3版．南京：江蘇科學技術出版社，1997，223．

篇（4）

票據喪失，是指持票人非出于本意而喪失對票據的占有。票據喪失有絕對喪失與相對喪失之分，前者又稱票據的滅失，指票據從物質形態上的喪失，如被火燒毀、被洗化或被撕成碎片等。后者又稱票據的遺失，是指票據在物質形態上沒有發生變化，只是脫離了原持票人的占有，如持票人不慎丟失或被人盜竊或搶奪。

票據的喪失在票據實務中經常發生，由于票據具有流通性和無因性等特點，使得票據在喪失后如果不及時采取有效的救濟措施，很可能導致失票人喪失票據利益。但是同時，失票人所采取的措施又必須是合乎法律規定的，否則不能產生相應的救濟效果，我國法律規定的票據喪失的救濟措施相對來說還是比較多的，如《票據法》中規定有掛失止付制度、公示催告制度、提訟制度。《民事訴訟法》中也有專門公示催告程序的規定等。這應該是我國票據立法前瞻性的一個表現，但措施的操作性差，這是其中的不足。筆者就曾遇到有人到銀行止付匯票，但由于單位簽發的均為非現金匯票，全國各地都可兌付，如何掛失？到哪個法院去申請公示催告和提訟，在現在電子記賬的時代，也許在采取這些措施之前，匯票就被人套現了，同時，法律對此類匯票也做了禁止掛失的規定，因此，銀行對此類業務一般是不予受理。隨著我國改革開放的加深，特別是WTO加入，貿易大量增加將使非現金結算成為主要方式，流通票據喪失后如何補救成為一個亟待解決的問題，本文下面以銀行匯票為例來分析票據喪失后的我國法律保障存在的問題。

一、現行法律對票據喪失后權利救濟的規定

1、掛失止付制度

掛失止付是我國傳統的做法，自民國以來就有，一直保留至今，1929年票據法第15條規定：“票據喪失時，執票人應即為止付之通知。”我國現行《票據法》第15條第1款規定：“票據喪失，失票人可以及時通知票據的付款人掛失止付，但是未記載付款人或者無法確定付款人及其付款人的票據除外。”

掛失止付，是指失票人向付款人告知票據喪失的情形，指示付款人對已經喪失的票據停止止付。現行的掛失止付制度具有以下特點：（1）發出掛失止付的主體只能是真正票據權利人，即只限于那些能夠依靠背書的連續性證明其權利的存在，并且是以合法手段取得票據的人。（2）必須是權利人已經喪失票據，而且喪失的票據是可以掛失止付的票據。中國人民銀行1997年9月19日頒布的《支付結算辦法》第48條規定：“已承兌的商業匯票、支票，填明‘現金’字樣和付款人的銀行匯票以及填明‘現金’字樣的銀行本票喪失，可以由失票人通知付款人或付款人掛失止付。未填明‘現金’字樣和付款人的銀行匯票以及未填明‘現金’字樣的銀行本票喪失，不得掛失止付。”（3）失票人應當在通知掛失止付后3日內向人民法院申請公示催告或者向人民法院提訟。《票據法》第15條第3款規定：“失票人應當在通知掛失止付后3日內，也可以在票據喪失后，依法向人民法院申請公示催告，或者向人民法院提訟。”這說明掛失止付只是一種臨時性的措施，付款人在得到掛失通知之后并沒有對通知事實進行審查的義務，只不過為了防止失票人到法院采取措施之前發生票款被他人冒領的危險，付款人協助采取的救濟方法，權利人要想確定其對票據權利的擁有，必須有人民法院依公示催告程序予以除權判決或通過訴訟解決。

掛失止付中，付款人或者付款人的責任有一個時間限制，《支付結算辦法》第51條規定：“付款人或者付款人在收到掛失止付通知書之前，已經向持票人付款的，不再承擔責任。但是，付款人或者付款人以惡意或者重大過失付款的除外。”這說明付款人或者付款人收到掛失止付通知書時，只有查明確未付款，應立即暫停支付。假如票款在掛失止付之前已被惡意持票人冒領，付款人或其人在已盡到了形式審查義務的前提下就不再承擔責任，失票人只能自己承擔向不當得利人或侵權人請求返還利益或賠償損失的責任。而且付款人或者付款人自收到掛失止付通知書之日起12日內沒有收到人民法院的止付通知書的，自第13日起，持票人提示付款并依法向持票人付款的，不再承擔責任。

2、公示催告制度

公示催告是指具有管轄權的法院根據當事人的申請，以公示催告的方式催告不明的利害關系人,在法定期間內申報權利，逾期無人申報，作出宣告票據無效（除權）判決，從而使票據權利與票據相分離的一種制度。

我國《民事訴訟法》第18章專門規定了公示催告程序，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中作了更細致的規定。在此不一一贅述。

3、提訟制度

我國《票據法》第15條第3款規定，失票人應當在通知掛失止付后3日內，也可以在票據喪失后，依法向人民法院提訟。提訟是我國《票據法》規定的失票人對喪失票據予以補救的另一方法。但僅有《票據法》第15條的規定，而對于提訟的條件、程序、判決等具體內容我國尚沒有法律規定，這在實踐中是無法操作的。這有待于我國的有關部門在借鑒國外的相關立法經驗的基礎上，盡快制定出這方面的實施細則或司法解釋。

二、實踐中票據喪失后法律保障應用的分析

1、我國匯票結算方式的沿革

八十年代到九十年代初的時候，我國大部分銀行還是手工簽發匯票，銀行接到匯款人提交的匯票委托書，審查無誤后，辦理轉帳或收點現金。簽發行和兌付行通過“聯行往來”“匯出匯款”科目結算。當時的聯行往來一般通過郵寄的方式，銀行有專門的聯行信封，但這種方式比較慢，而且也怕郵寄途中丟失。因此匯票上一般填寫兌付行的行名和行號。主要規定有：

﹙1）簽發跨系統轉帳匯票，兌付行名稱和跨系兌付行名稱可以不填，但必須填明兌付地名稱。

（2）簽發限額（當時規定為20萬元，含20萬元）以上的銀行匯票（不分系統內外），均應在匯票上填明兌付地指定兌付的銀行名稱和行號，同時簽發行應于當天（最遲不超過次日上午）向指定的兌付銀行按規定格式拍發核對電報。

九四、九五年以后，隨著電腦的普及，銀行逐漸用多用戶電腦記帳代替了手工記帳，銀行各支行之間也逐漸聯網，由剛開始的市聯網發展到現在的全省聯網，這樣，雖然簽發行簽發匯票和兌付行兌付的基本核算手續沒有根本的變化，只是把以前的聯行往帳、聯行來帳科目換成了“清算資金往來”類似的科目。但聯行資金的結算發生了重大的變化，取消了以往的郵寄方式，直接通過網絡清算，當天兌付匯票，當天清算匯差，縮短了聯行資金的在途時間，提高了資金的安全性和利用率。九六年，《票據法》出臺，簽發匯票的主要規定也發生了變化：

（1）簽發行不得為單位簽發現金銀行匯票。

（2）簽發行為個體經濟戶或個人簽發的填明“現金”字樣并填明付款行的銀行匯票喪失，可以由失票人通知簽發行或付款行掛失止付。

（3）簽發50萬元以上的大額銀行匯票，需要向人民銀行移存資，移存資金的方法、時間以及大額銀行匯票的兌付和結算，必須按當地人民銀行的有關規定執行。（這一條隨著經濟和網絡的發展已成為多余，于1997年12月1日隨著人民銀行《支付結算辦法》的頒布實施而被取消。只有各商業銀行跨系統匯劃款項和系統內50萬元以上大額匯劃款項仍通過人民銀行清算資金和轉匯。）

從我國簽發匯票方式的變化可以看出，在手工簽發匯票時期，由于填寫兌付行行名和行號或兌付地名稱，失票人可以有一確定的“付款地”，三種制度是適用的，而現在由于“非現金銀行匯票”取消了填寫兌付行和兌付地的規定，沒有了確定的票據支付地，三種制度的法律規定已成為海市蜃樓，只能看不能用。

2、協助防范的應用

事實上，我國實踐中對大額轉帳匯票也有協助防范的例子，以前是通過傳真，現在由于銀行之間的網絡化，則直接通過清算中心發郵件，各行打印出來，迅時便可傳遍全國。下面舉一個協助防范的例子。

關于協助防范一份遺失銀行匯票的通知

1998年×月×日××字（1998）第×號

××行各省、自治區、直轄市分行，計劃單列市分行，蘇州、三峽、濟南、杭州、浦東分行：

接××省分行報告，其所屬××市支行（行號××）簽發的一張銀行匯票在持票人手中被盜，出票日期為1998年×月×日，匯票號碼為××，金額為××元，匯票申請人為××公司第三項目經理部，收款人為××公司。

請各行接此通知后，速轉發所屬，協助防范。如發現該匯票，應立即與××省××市支行聯系。

聯系電話：×××××

聯系人：×××

但這種范例并沒有被立法上所采納，只有銀行的“關系戶”或在銀行有“關系人”，銀行才有可能協助防范，但銀行沒有義務采取這項措施，并且任何時候對匯票的支取與否都不承擔任何責任，因為法律對其沒有形成約束，銀行協助不協助完全看自己高興與否。

三、我國票據喪失后權利保障法律的分析

1、掛失止付制度的分析

從以上可以看出，掛失止付在銀行匯票中僅限于填明“現金”字樣和付款人的銀行匯票。而在中國人民銀行《支付結算辦法》第58、59條中有“申請人或者收款人為單位的，不得在‘銀行匯票申請書’上填明‘現金’字樣。”“簽發現金銀行匯票，申請人和收款人必須均為個人”的規定，這就把單位排除在失票后權利得到保護之外，而在大量的商品交易中，單位是占絕大多數的主體。法律應當具有普遍性，我說法律的對象永遠是普遍性，而決不考慮個別的人以及個別的行為①。現在的掛失止付制度只保護了少數者的利益，這是不符合法律精神的。

假如私營企業單位為了防止匯票丟失，均以個人名義辦理現金匯票，他首先應考慮到現金匯票有一個缺陷，填明“現金”字樣的銀行匯票不得背書轉讓，（《支付結算辦法》第27條）再者就是簽發現金匯票一定要填寫付款人的名稱，也就是說，現金匯票必須是一開始就確定去何處交易的情況下才能申請，這樣就限制了匯票的流通性和使用范圍。這與票據法的宗旨“保障票據活動中當事人的合法權益，促進社會主義市場經濟的發展。”相違背。

付款人和“現金”字樣是并列的，即填寫付款人的匯票一定是現金匯票。由于銀行聯網業務的發展，現在在某一地方簽發匯票，全國各地只要是參加“全國聯行往來”的銀行機構都可以兌付，而且只要是在提示付款期內（《支付結算辦法》規定是一個月）不受背書次數的限制。和以前手工簽發時期相比，這無異是一個巨大的進步，但我們的法律和制度呢？1988年《銀行結算辦法》中曾規定，如果遺失的是填明收款單位或個體經濟戶名稱的匯票，銀行不予掛失，但可通知收款單位或個體經濟戶、兌付銀行、簽發銀行，請其協助防范。但現在法規和規章卻連協助防范的措施也沒有了，經濟發展了，法律卻沒有跟上時代的步伐。

我國商業銀行多是國有商業銀行，國家在制定法律和制度時有一定的偏向。因為實務中使用的票據，大多是由銀行充任付款人或者付款人，而這些銀行大部分是國有銀行，在失票人和付款人之間的利益砝碼上，在掛失止付這種措施中，向付款人傾斜②。但這同時也向未支付對價或者非法獲得票據的人傾斜了。隨著我國經濟改革的深入和WTO的加入，越來越多的外資銀行將涌入我國，商業銀行的“國有”概念將逐步淡化，銀行是以平等的民事主體身份參加商業活動，失票人和付款人所處的法律地位是平等的，我們在不給銀行增加更多的羈束時，同時也要考慮保護失票人的利益。

《支付結算辦法》第55條規定“銀行匯票的付款人是本系統出票銀行或跨系統簽約銀行審核支付匯票款項的銀行。”這里我們再研究一下的概念，，指人于權限內，以本人（被人）名義向第三人所為意思表示或有第三人受意思表示，而對本人直接發生效力的行為③。這里強調的是人需以本人名義，倘若只有本人行為，就是自己行為，不是。《商業銀行法》第22條規定：“商業銀行分支機構不具有法人資格，在總行授權范圍內依法開展業務。”這說明每個商業銀行盡管有很多的分支機構，但是一個法人主體。某地銀行簽發匯票，到另一地的本系統銀行兌付，這實際上是銀行出票后仍由自己兌付，至于資金怎么清算是銀行內部的問題，因此，只有跨系統簽約銀行才是付款人。根據《票據法》第15條規定“未記載付款人或者無法確定付款人及其付款人的票據除外。”簽發行簽發匯票時雖未寫明兌付行，但各商業銀行簽發的銀行匯票可以在各地的系統內銀行分支機構兌付，因此，銀行匯票本身就隱含了付款人在內，那就是簽發匯票的商業銀行本身。實際工作中這類銀行匯票是被排除在掛失止付之外的。但其法律依據的可行性卻是令人懷疑的。

2、對公示催告程序的幾點質疑

中華人民共和國《民事訴訟法》第193條規定：“按照規定可以背書轉讓的票據持有人，因票據被盜、遺失或者滅失，可以向票據支付地的基層人民法院申請公示催告。”這里的票據支付地應是按票面金額兌付給正當持票人的銀行所在地。在手工記帳時，由于匯票上均記載付款行的行名和行號，票據支付地易確定，但現在除現金匯票仍寫明付款行名稱外，轉帳匯票均不再填寫付款行名稱，喪失后的匯票，假如被惡意持票人占有，全國各地參加“全國聯行往來”的銀行都可兌付，哪里是票據支付地？失票人又到何處去申請公示催告？而基層人民法院所管轄的范圍相對于票據的流通區域來說，又實在是太狹窄了。基層人民法院受理公示催告后，公告應張貼于人民法院公告欄內，并在有關報紙或其它宣傳媒介上刊登，人民法院所在地有證券交易所的，還應張貼于該交易所。（見最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第229條）法律沒有規定某一全國性的報紙專門登載公示催告事項，諸如票據喪失的時間、地點、原因，票據的種類、號碼、金額、出票日期、付款日期、付款人名稱、收款人名稱等。這樣，基層法院很難做到費時費力的去找一全國性報紙去公示催告，因此，這里的“有關報紙和其他宣傳媒介”一般是地方性的。假設某一丟失的匯票已被正當持票人在某地基層法院申請公示催告，然而這張匯票卻被惡意持票人攜帶至另一地，他又利用這張匯票與善意相對人進行交易。善意相對人又如何得知這張匯票已在遙遠的某地被申請公示催告，是一張帶有瑕疵的票據呢？我們總不能要求每個交易主體在接受票據時都要詢問“票據是否帶有瑕疵？”或是親自認真詳細的核實一番。即使他真的這樣去做，他也未必能得知，而且冒貽誤商機之險。法律為了保護交易安全，專門有規定保護善意相對人的權利，國際上的票據法對善意取得都有明確的規定，（《日內瓦統一匯票本票法》第16條第2款規定：匯票持有者因任何原因失去其匯票時，其已依前項規定（即背書的連續性）對該匯票證明其權利之持票人，無放棄此項匯票之責任，但其取得匯票有惡意或重大過失者，不在此限。）我國票據法第12條也有類似的規定。在交換日益頻繁的現代社會，國外立法越來越傾向于交易安全的優先保護而不得不因此犧牲所有人的返還原物利益，所有人只能向非法轉讓人請求損害賠償④。這種情況下，一張票據被盜或丟失后，非法持票人偽造簽章取得票面金額，失票人（被偽造人）、正當持票人或付款銀行都可能因為票據偽造遭受直接的經濟損失。（我們這里不討論票據偽造的法律責任）但從理論上說，票據偽造人（非法持票人）是票據偽造的最終責任人，失票人（被偽造人）、正當持票人或付款銀行的損失可以從票據偽造人（非法持票人）處得到補償，但實踐中往往出現票據偽造人（非法持票人）攜款逃跑無處追尋或者票據偽造人（非法持票人）將騙來的錢揮霍一空，喪失償還能力的情況。

我國《民事訴訟法》第195條第2款規定：“公示催告期間，轉讓票據權利的行為無效。”這條規定沒有考慮到公示催告期間善意取得人的權利。我們認為這條規定不妥，主要理由在于：公示催告與其他補救措施一樣，在保護失票人的同時，必須充分考慮善意持票人的正當權益⑤。法律的的保護對象，應考慮票據的性質、交易安全和社會的公平正義，關于這一點，前面已有詳述。另外，公示催告期間轉讓行為無效，說明公示催告前和公示催告期滿后，轉讓票據權利的行為是有效的。根據《民事訴訟法》的規定，公告期滿后仍沒有人申報權利，只有失票人申請，法院才做除權判決，如失票人不申請，法院不主動做除權判決，這時票據恢復流通。當然，對于銀行匯票來說，沒有公示催告后的轉讓，因為《民事訴訟法》規定公示催告的期間不少于60日，而銀行匯票的付款期限是一個月。但對于商業匯票來說，（商業匯票是與銀行匯票相對應的一類匯票，根據承兌人的不同，商業匯票分為銀行承兌匯票和商業承兌匯票兩種。）是可能有公告期滿后的轉讓，因商業匯票的付款期限，最長可以是6個月。假如一人在公告期內善意取得票據，另一人在公告期前或公告期滿后惡意取得票據，前者無效而后者有效，這在法理上是講不通的，而且也不符合公示催告程序的宗旨：既要救濟失票人，同時也不得因此而影響票據的正常流通。

公示催告期間有利害關系人申報權利，法院就應終結公示催告程序，這在《中華人民共和國民事訴訟法》第196條以及最高人民法院關于適用《民事訴訟法》若干問題的意見第230條、231條都有規定。但公示催告程序終結后若利害關系人請求付款，付款行是否付款？法律在這方面卻沒有規定。付款行若拒絕付款，沒有依據，若不拒絕，失票人則喪失了利用公示催告程序獲得救濟的機會。因此，法院應當在控制住票據款項后，才可以終止公示催告程序。

2000年2月24日《最高人民法院關于審理票據糾紛案件若干問題的規定》對公示催告在失票救濟一節專門進行了規定，比如規定有“出票銀行所在地人民法院”“全國性報紙上刊載”等，這無疑對失票人尋找救濟途徑提供了法律依據。但基層法院相對全國來說畢竟是滄海之一粟，這些手續的操作與異地銀行支付票款有很大的時間差，可能會對失票人造成延誤，最后也許會引起失票人、銀行、善意持票人之間的糾紛，不能達到預期的效果。

3、我國的提訟制度應當完善

我國《票據法》第15條第3款規定“或向人民法院提訟。”掛失止付是一種救急措施，必須與申請公示催告和提訟結合起來使用。公示催告一般所需時日較長，我國《民事訴訟法》上規定不少于60日，倘若失票人的票據是絕對喪失，不是落如第三人之手，而他對票據上的款項又急需，這時再用公示催告程序就不太妥當，而提訟制度就彌補了這方面的不足。但我國法律只簡單規定提訟，至于如何提訟，向誰提起，訴訟的程序和結果怎樣，法律并沒有這方面的規定，這不能不說是一大缺陷。

四、其它國家和地區有關票據喪失的法律規定

1、英美法系的提訟制度

《英國票據法》第69條規定：“匯票在到期日前喪失的，匯票持有人應請求發票人另行給予相同意旨的匯票，必要時刻應向發票人提供保證，如果所聲稱喪失的匯票再度出現時，擔保發票人得以對抗第三人。若被請求的發票人拒絕給予匯票副本，則應強制執行。”第70條規定：“關于匯票喪失的任何訴訟程序，法院或法官應裁定不得掛失，若能提供使法庭或法官認為滿意的擔保以對抗該匯票主張權利的任何人的不在此限。”⑥

《美國統一商法典》第3節第804條規定：“因毀滅、被盜或其他原因而喪失票據的，其所有人應就其所有權，阻止其提示票據的事實和票據條款作出適當證明后，以自己的名義提訟，并向票據上負責的任何當事人追償，法院應要求其提供保證，以擔保被告不因就票據提出的其他權利主張而受損失。”⑦

我國香港特區奉行的是英國法，《香港匯票條例》第69條規定：“凡任何匯票在逾期前已遺失，在遺失時該匯票持有人的人可向出票人提供保障，以在指稱已遺失的匯票尋回而出票人遭索償時，對出票人作出補償。如出票人在有上述請求作出時拒絕給予該匯票復本，可依法強迫出票人給予該復本。”第70條規定：“在就任何匯票而采取的法律行動或進行的法律程序中，法庭或法官可命令，只要有人對任何其他人就有關票據提出的申請提供令法庭或法官滿意的補償，則不得確立該匯票的遺失事宜。”⑧

從以上可以看出，英美法票據喪失后主要是在票據到期日之前，要求出票人補簽一張匯票，如出票人主張提供擔保，失票人應當提供，失票人提供擔保后出票人仍拒絕補簽，失票人可以向法院提訟，由法院強制其補簽。另外，失票人提供保證，擔保被告不因就票據提出的其他權利主張而遭受損失后，失票人也可以票據上的其他債務人為被告向法院提訟。

但國外票據一般是成套票據，比如商業匯票經常是兩張一套，但債務只有一筆，因此第一張上說明“付一不付二”First(Secondbeingunpaid),在第二張上則記明“付二不付一”Second(Firstbeingunpaid)。因此對提訟制度也不能照抄照搬，而應當在借鑒的基礎上加以改進，比如說：失票人可以在向付款人提供了擔保的情況下，請求付款。至于擔保的方式，可以有多種，如保證、抵押、質押等，這時，倘若付款人不付款，失票人就可向法院提訟，強制付款人付款。在法律規定的付款期過后，失票人可以訴訟程序請求法院解除擔保。當然，付款人付款后，又有善意第三人提示付款，且付款人須得以付款，這時，若擔保不足以補償付款人損失的，應規定付款人可以程序請求失票人賠償損失。

2、我國臺灣《票據法》的相關規定

臺灣《票據法》第18條規定：“票據喪失時，票據權利得為止付之通知，但應于提出止付通知后5日內，向付款人提出為申請公示催告之證明，未依前項但書規定辦理者，止付通知喪失效力。”第19條規定：“票據喪失時，票據權利人，得為公示催告之聲請，公示催告程序開始后，其經到期之票據，聲請人得提供擔保請求票據金額之支付，不能提供擔保時，得請求將票據金額依法提存，其未到期之票據，聲請人得提供擔保，請求給予新票據。”⑨從臺灣的票據法可以看出，票據喪失后，首先向付款人發出止付通知，但發出通知后5日內，必須向付款人提出聲請公示催告的證明。臺灣《票據法》規定的公示催告的作用有：⑴防止善意人受讓票據，票據如系被盜或遺失時，雖因有止付通知，即足以防止其冒領，但究不能防止該票據落于善意人之手，斯時仍不能不對之付款，因此為防止他人之善意受讓，即不能不籍助于公示催告程序，該公示催告之布告，不僅應貼于法院之牌示處，并登載于公報或新聞紙，且應貼于交易所。如是雖不敢謂家喻戶曉，人盡皆知，單畢竟使善意受讓人之機會，大為減少⑩。⑵取得除權判決。⑶可以要求支付票據金額或提存。⑷可以請求給予新票據。由此可見，臺灣的公示催告程序涵蓋了英美法系提訟的作用，無須另行規定提訟制度。

五、對票據喪失后法律救濟立法完善的建議

筆者建議票據喪失后補救的立法應包含以下內容：⑴未到期之票據喪失，失票人可以及時通知付款人（此可規定為簽發匯票之付款人之分支機構）掛失止付，收到掛失止付的付款人，應當即刻通過網絡通知各商業銀行各地參加聯行往來分支機構（以防以后各商業銀行間統一票據，互相能代為支付）暫停支付，但分支機構收到通知前已支付者不在掛失止付保障之列。且失票人應當在通知掛失止付后3日內，向付款人提供向人民法院申請公示催告之證明。⑵公示催告期間，若有利害關系人申報權利，人民法院應依法凍結票據之款項，宣告公示催告程序終結，依普通訴訟程序處理票據糾紛事宜。⑶失票人提供擔保后，也可向付款人請求給付票據之款項，若失票人拒絕給付，失票人可向人民法院提訟，請求強制給付。⑷付款人向失票人付款后，又遇善意第三人提示付款的，若擔保不足以補償向第三人支付之款項，付款人可以訴訟程序向失票人追償。同時，鑒于我國地域遼闊，為兼顧失票人和善意受讓人的利益，筆者認為票據喪失后的補救措施也應用上科技手段，不妨由各商業銀行總行專門設立網站或統一由人民銀行總行設立一個網站，并告知全國，在上面專門登載掛失止付和公示催告的票據，以便使交易人及時得知所接受票據是否為正當票據，進而決定是否進行票據行為。

【參考文獻】

①盧梭，《社會契約論》，北京，商務印書館出版，1980年版，50頁

②王小能，《中國票據法律制度研究》，北京，北京大學出版社，1999年版，146頁

③王澤鑒，《民法總則》，北京，中國政法大學出版社，2001年版，440頁

④張俊浩，《民法學原理》，北京，中國政法大學出版社，2000年版，435頁

⑤王小能，《中國票據法律制度研究》，北京，北京大學出版社，1999年版，150頁

⑥郭鋒，常風編，《中外票據法選》，北京，北京理工大學出版社，1991年版，126-127頁

⑦同上174頁

篇（5）

隨著我國經濟的高速發展,加之一直以來對環境問題的忽略,人為地破壞了生態環境的自然平衡,使得人與自然的矛盾也日益惡化。我們已經沒有足夠的資源來支撐高消耗、高污染的經濟增長方式,因此必須強化全民的資源環境危機意識,發展循環經濟以提高資源使用效率,同時應發展清潔生產以降低生產過程中的污染成本以及發展綠色消費以減少消費過程對生態的破壞,發展綠色物流以減少商品流動過程中對環境的污染、對資源的消耗。唯有如此,才能實現社會的可持續發展,實現向生態工業文明的跨越,培育出人與自然、人與人雙重和諧的生態文明。目前,綠色生產與綠色消費已經得到社會各界的高度關注,而綠色物流作為綠色供應鏈的重要環節在我國剛剛萌芽,還未引起社會的足夠重視,其理論與實踐都尚處于摸索階段。

綠色物流,是指以降低對環境的污染、減少資源消耗為目標,利用先進物流技術規劃和實施運輸、倉儲、裝卸、流通加工、配送、包裝等物流活動。綠色物流是建立在現代物流進一步發展的基礎上,是物流操作和管理全程的綠色化。綠色物流的目標不僅僅是為了實現經濟主體的盈利、滿足顧客需求、擴大市場占有率等經濟利益,它還追求節約資源、保護環境的目標。

綠色物流的內容

集約資源。這是綠色物流最本質的內容,也是發展物流的主要指導思想之一。通過整合現有資源,優化資源配置,提高資源利用率,減少資源消耗和浪費。

綠色運輸。運輸過程中的燃油消耗和尾氣排放,是物流活動造成環境污染的主要原因之一。綠色運輸是指以節約能源、減少廢氣排放為特征的運輸。其實施途徑主要包括:合理選擇運輸工具和運輸路線,克服迂回運輸和重復運輸,以實現節能減排的目標;改進內燃機技術和使用清潔燃料,以提高能效;防止運輸過程中的泄漏,以免對局部地區造成嚴重的環境危害。

綠色倉儲。綠色倉儲要求倉庫布局合理,以節約運輸成本。布局過于密集會增加運輸的次數,從而增加資源消耗;布局過于松散,則會降低運輸的效率,增加空載率。倉庫建設還應進行相應的環境影響評價,充分考慮對所在地的環境影響。

綠色包裝。綠色包裝是指采用節約資源、降低廢棄物排放為目的的包裝方式,包括包裝材料的綠色化、包裝方式的綠色化、包裝作業過程的綠色化三個方面。實施綠色包裝的途徑主要有:使用環保材料、提高材質利用率、設計折疊式包裝以減少空載率、建立包裝回用制度等。

綠色流通加工。綠色流通加工是出于環保考慮的無污染的流通加工方式及相關政策措施的總和。實施途徑主要分兩個方面:一方面變消費者分散加工為專業集中加工,以規模作業方式提高資源利用效率,以減少環境污染。另一方面是集中處理流通加工中產生的廢料,與廢棄物物流順暢對接,降低廢棄物污染及廢棄物物流過程中的污染。

綠色信息搜集和管理。物流不僅包括商品空間的轉移,也包括相關信息的搜集、整理、儲存和利用。綠色信息的搜集和管理是企業實施綠色物流戰略的依據,通過利用先進的信息技術,搜集、整理、儲存各種綠色信息,并及時運用到物流管理中,促進物流的進一步綠色化。

我國綠色物流發展的主要障礙

思想認識障礙

全社會綠色物流理念淡薄,綠色物流的思想還沒確立;各級政府對其重視程度遠遠不夠;企業片面追求局部效應和短期經濟效益,忽視物流活動對環境的負面效應。

體制政策障礙

我國物流業傳統的條塊分割管理體制、多頭管理、分段管理體制,造成物流各部門之間缺少有效的協調,物流體系內在聯系被人為分割,嚴重制約物流體系的整體統籌與規劃,影響各種物流服務的協調發展,妨礙物流社會化、集約化進程,導致物流資源的嚴重浪費。綠色物流的發展離不開政府的引導與支持,目前我國在綠色物流產業政策方面還缺少相應的扶持政策,各種法律法規也有待完善。

基礎設施障礙

近幾年來,盡管我國物流基礎設施已有較大的改善,但與我國經濟以及物流產業的發展要求相比,與發達國家相比仍存在著較大的差距,這在相當程度上影響著我國物流效率的提高,不利于綠色物流快速健康發展。主要表現在:首先,我國交通運輸基礎設施總體規模仍然偏小,按國土面積和人均數量計算的運輸網絡密度,美國為6869.3公里/萬平方公里和253.59公里/萬人,德國為14680.4和65.94,我國僅為1344.48和10.43,遠遠落后于歐美發達國家。其次,缺乏能夠有效連接不同運輸方式的大型綜合貨運樞紐、服務于區域經濟或城市的物流基地、物流中心等現代化物流設施,嚴重影響物流集散和運輸效率的提高。第三,物流設施結構不盡合理,不能充分發揮現有物流設施的效率。

技術障礙

我國物流信息管理水平和技術手段比較落后,先進物流信息技術開發應用滯后,缺乏必要的公共物流信息平臺。訂單管理、貨物跟蹤、庫存查詢等物流信息功能較弱,制約了物流運行效率和服務質量的提高。不同物流部門之間技術、設備、信息標準不統一,非標準化行為相當普遍,尤其在包裝、運輸、裝卸等一些流通環節缺乏統一的標準,造成物流成本上升,資源浪費,不利于參與國際競爭。

人才障礙

隨著我國現代物流產業的蓬勃發展,對物流人才的需求也急劇增加,物流人才的嚴重匱乏已經成為制約我國現代綠色物流業發展的瓶頸,物流專業人才也被列為我國12類緊缺人才之一。當前我國現有的物流從業人員整體素質還比較低,缺乏既懂管理又懂技術的高素質復合型人才;物流學歷教育與培訓認證工作滯后;物流師資力量薄,教育手段落后,嚴重制約綠色物流的快速發展。

發展我國綠色物流的建議

樹立綠色物流全新運作理念

政府要加強宣傳環保的重要性和緊迫性,喚醒企業、社會組織和公眾的危機意識,為綠色物流的實施營造良好的輿論氛圍和社會環境;引導工商企業打破其物流活動主要依靠企業內部的自我服務來完成的經營組織模式,鼓勵企業實行物流外包,開展第三方物流,以提高物流資源的使用效率。物流企業要打破“環保不經濟、綠色等于消費”的傳統觀念,應著眼于企業和社會的長遠利益,樹立集體協作、節約環保的團隊精神,將節約資源、減少廢物、避免污染等目標作為企業的長遠發展目標。

制定規范的現代綠色物流產業發展政策

現代綠色物流業是一個新興的復合型產業,涉及運輸、倉儲、裝卸、貨代、聯運、加工、整理、配送、信息、環保等行業,政策上關聯交通部、鐵道部、民航總局、商務部、信息產業部、海關、環保、工商、稅務等許多部門。為避免政出多門,確保政府部門間政策的協調一致,我們應該建立必要的政府部門協調機制,設立統管物流的主管部門。其主要職能是提出現代物流發展政策、協調全國和地區物流發展規劃、研究解決發展中的重大問題,組織推動現代物流業發展等。

綠色物流的發展離不開強有力的政策保障,因此,必須建立一套完善的法律法規和政策體系來有效地規范、監督和激勵物流企業的行為。通過環境立法、排污收費制度、許可證制度和建立綠色物流標準來約束、干預物流活動的外部不經濟性;通過制定綠色補貼政策、稅收扶持政策、貸款優惠政策等激勵政策激勵和引導物流主體的行為,促進綠色物流健康發展。

加快綠色物流公共基礎設施規劃與建設

首先要重視現有物流基礎設施的利用和改造,通過對其規模、布局、功能進行科學的整合,提高現有設施的使用效率,發揮現有設施的綜合效能。其次要加強新建物流基礎設施的宏觀協調和功能整合。應從整體戰略的高度協調物流相關規劃,理順各種規劃的關系,使物流規劃、不同運輸方式的場站建設規劃、工業及商貿流通行業的倉儲設施規劃能夠有機銜接和配合,防止重復建設,避免土地資源的浪費。第三,要繼續擴大交通基礎設施投資規模,加大公路、鐵路、水運、航空、管道和城市配送等設施的建設力度。對基礎性、公益性設施,政府要增加投入,對經營性設施應按照市場經濟規律,擴大投融資渠道,鼓勵企業經營。第四,要注重加強各種運輸方式的銜接,加快完善綜合交通運輸網絡,大力發展多式聯運。

促進物流信息系統發展和標準化體系建設

完善的物流信息系統是發展綠色物流的重要基礎,有助于提高物流資源的利用率和經濟性。首先,政府應引導企業利用先進的信息技術,包括全面質量管理(TQM)、電子數據交換(EDI)、射頻技術(RF)、全球定位系統(GPS)、企業資源計劃(ERP)等技術,全面提高企業信息管理水平。其次,政府應大力支持建設公共網絡信息平臺,加快構筑全國和區域性物流網絡,實現不同物流部門、物流企業的資源共享、數據共用、信息互通,為物流信息交流的暢通和高效創造條件。

物流標準化是資源整合的重要基礎工作。針對我國當前物流標準化存在的問題和國際物流標準化的發展方向,政府應加強對物流標準化工作的重視,一方面要在物流術語、計量標準、技術標準、數據傳輸標準、物流運作模式與管理標準等方面做好基礎工作。另一方面要加強標準化的組織協調工作。在對各種與物流活動相關的國家標準、行業標準進行深入研究的基礎上,全面梳理現行標準,對已經落后于物流發展需要的標準應予淘汰,并代之以新型標準;對部分不符合實際需要的標準進行修訂完善;對尚缺的標準應抓緊制訂,以使各種相關的技術標準協調一致,與國際標準接軌。

重視物流人才培養和科研工作

綠色物流屬于新生事物,政府應大力支持和引導綠色物流科研工作,一方面要積極支持綠色物流基礎理論和技術的研究。另一方面要加強企業、高等院校、科研機構之間的合作,形成產學研相結合的良性循環,加強應用性物流技術的開發和應用。

在物流人才培養方面,多層次、多樣化物流教育體系是保證物流產業形成合理人才結構、提高物流管理水平的決定性因素。首先,政府應鼓勵高等院校開設現代物流專業課程,包括與綠色物流相關的環境科學,開展本科、碩士、博士等多層次學歷教育,為現代綠色物流培養高級管理人才和專業人才。其次是加快推進職業資格培訓認證工作。由于我國學歷教育剛剛起步,人才培養需要一個過程,總量規模有一定的限制,僅靠院校培養的人才遠遠不能滿足當前的需要,這就要求必須加速開展物流職業培訓和資格認證工作。通過對在職人員的培訓與認證,從根本上提升我國物流從業人員的整體素質與管理水平,滿足國內市場對各類物流人才的需求。第三,優化物流教育師資力量,提高物流教育質量。一方面要不斷充實物流師資隊伍,大力引進海外物流人才,另一方面要加大物流師資培訓力度,通過選派優秀教師出國深造,學習國外先進理論與實踐經驗;通過邀請國內外專家開展學術講座和短期培訓,拓展教師知識面,提高物流專業師資水平。

參考文獻:

1.濮小金,司志剛.現代物流[M].北京:機械工業出版社,2005

篇（6）

旅游產業是朝陽產業，是縣域經濟實現可持續發展的支柱產業。創建國家AAAA級旅游景區，首先要堅定做強旅游產業的信心，培育旅游亮點，提升旅游競爭力。我們將依托光霧山獨特的生態旅游資源，緊扣創建AAAA級旅游景區這個中心，培育精品景點，健全接待功能，豐富旅游內涵，不斷強化旅游產業支撐。

(一)精心培育精品景區。圍繞AAAA級景區景點建設方案和光霧山景區總體規劃，結合資源實際，集中力量打造桃園奇峰幽谷景區、大壩原生態景觀區，逐步開發十八月潭、小巫峽、神門石林景區，精心包裝旅游精品線路，積極開發山水畫廊觀光游、水上運動游、攀巖探險游、特色購物游、休閑健身游、民俗風情體驗游等游人參與性項目，完善香爐山、黑熊溝等精品景點，配套觀光休閑設施，著力把桃園景區建成觀光休閑度假區，把大壩景區建成養生休閑度假區，吸引八方游客慕名而來，依靠景觀知名度增強旅游競爭力。

(二)著力提升接待能力。按照“科學規劃、突出特色、積極建設、規范管理”的要求，集中力量建設桃園月琴壩、大壩、鐵爐壩三大旅游接待區，提升游客承載水平和綜合接待能力。全面改造升級景區及縣城賓館飯店。從規范管理、優質服務、爭星升位入手，提高接待檔次。積極建設民俗文化村落，包裝打造購物中心，開發特色旅游商品，精心規劃建設休閑娛樂設施，滿足游客購物娛樂需求。深度挖掘旅游文化，開發包裝民俗文化、歷史文化、文化等個性文化，賦予旅游文化內涵，提升旅游接待品位，依靠優質服務、熱情接待留住客源、吸引人氣，增強旅游競爭力。

(三)切實加強宣傳促銷。充分發揮旅游企業在旅游宣傳促銷活動中的主體作用，廣泛運用宣傳促銷手段，積極拓展旅游客源市場。對旅游品牌、旅游形象、旅游產品、旅游線路進行統一策劃、統一定位、統籌管理、打捆推介，提升促銷實力。堅持效益分析論證原則，結合客源流向，鎖定主要旅游客源地、新興客源地、潛在客源地，集中宣傳、重點促銷。拓展促銷渠道，全力辦好中國?四川光霧山紅葉節，積極參加國內旅游節會，建好旅游信息網站，積極發展客源地旅游商，不斷擴大光霧山旅游知名度和影響力，努力把光霧山建成國內旅游目的地，為壯大旅游產業奠定堅實的客源基礎和市場基礎。

二、圍繞兩大主題，搭建發展平臺

加強城市建設管理，提升城市品位，是創建國家AAAA級旅游景區必備的硬件條件和基礎工程。我們將緊緊抓住災后重建的歷史機遇，科學規劃、有序推進城市建設管理，著力打造“山水相依、貼水成街、枕河而眠”的山水生態旅游城市，搭建旅游產業加快發展的平臺。

一是配套完善城市功能。以災后恢復重建為契機，科學編制縣城建設規劃，以朝陽新區開發建設為龍頭，以崔家溝小區建設為亮點，進一步拉大城市框架。緊緊圍繞建設山水生態旅游城市目標，按照適度開發老城、縱深推進新區的要求，年內完成沙溪壩廊橋建設，全面開工簡家壩廊橋、梓桐宮大橋、南門口大橋、中咀大橋等城鎮橋梁和縣城堤防恢復重建。加緊實施古街、古物、古俗“三古”商業街、文化館、圖書館、博物館、巴山游擊隊紀念館等朝陽新區二期工程，積極建設體育館、公山中學、光霧山中學項目，加快實施S101線繞城公路建設，全面拉大城市框架，培育城市亮點。配套完善水、電、路、氣和市政公共公益設施，增強城市功能，努力把南江縣城打造成集旅游觀光、商貿、物流、文化、教育為一身的特色縣城。

二是致力改善城市環境。堅持以城鄉環境綜合治理為抓手，縱身推進縣城綠化、亮化、美化工程，改善人居環境，建設宜居、宜游縣城。堅持建管并重、依法治城的原則，重點抓好兩區（新、老城區）、兩道（光霧山大道、米倉山大道）、兩路（濱河路、城北路）、一街（上下河街）整治，清除衛生死角，堅持規范經營、規范停放，營造潔凈有序的環境，加快建成省級衛生縣城。大力實施引綠入城，綠化大街小巷，綠化城周山頭，綠化沿河沿岸，建設園林縣城。大力實施亮化美化工程，對縣城干道河道、橋梁山頭整體亮化裝飾，提升夜景美感。全面開展污染防治，逗硬落實新上項目“三同時”環保制度，加快縣城污水處理廠建設步伐，截斷污染源頭，留住一江清水、守住一方凈土、撐起一片藍天，筑牢旅游城市的環境基礎。

三、突出三個強化，集聚發展合力。

篇（7）

旅游觀光農業是以農業和農村為載體，農業與旅游業邊緣交叉的新型產業。它不僅具有生產性的功能，還具有改善生態環境質量，為人們提供觀光、休閑、度假的生活，被譽為21世紀的新興產業。以北京為例，發展旅游觀光農業的收入已達到農業總收入的30%以上。黑龍江作為有著悠久歷史的農業大省，大力發展旅游觀光農業，實現農業與旅游業的最佳結合，既符合本省農業結構戰略調整目標，也在一定程度上順應了世界生態旅游發展的大趨勢。

國內外旅游觀光農業發展的現狀

20世紀70年代，旅游觀光農業在歐美等發達國家逐步發展并形成產業。經過幾十年的發展，形成了規模較大的5種模式：觀光農園，即在城市近郊或風景區附近開辟特色果園、菜園、茶園、花圃等，供游客摘果、拔萊、賞花、采茶，享受田園樂趣，這是國外觀光農業最普遍的一種模式；農業公園，即按照公園的經營思路，把農業生產場所、農產品消費場所和休閑旅游場所合為一體；教育農園，這是兼顧農業生產與科普教育的農業經營模式，具有代表性的有法國的教育農場，日本的學童農園，臺灣省的自然生態教室等；森林公園；民俗觀光村。

黑龍江旅游觀光農業的發展階段及問題

發展階段

根據旅游觀光農業發展的過程，舒伯陽將其劃分為三個階段：早期萌芽階段，屬自發式，旅游主題不明確，僅作為休閑調劑，投資與經營主體是個人或小群體，市場供求關系模糊，以個人需求為導向；初級經營階段，仍屬自發式，有一定的旅游主題和活動安排，中小旅行社也主動參與經營，市場以短期贏利為目的，并以產品為導向；成熟的經營階段，屬開發式，有明確的主題和系列活動策劃，投資與經營主體為大型(旅游)企業集團，市場以長期投資收益為目的，以項目投資為導向。據此判斷，目前我國旅游觀光農業已發展到成熟的經營階段。

黑龍江的旅游觀光農業起步較晚。近幾年，在哈爾濱等大中型中心城市郊區出現了“現代農業示范基地”、“綠色農業實踐基地”、“農業高新技術開發區”等形式的旅游觀光農業項目，此外，還有部分個人或集體參與投資經營的“風情園”、“農家樂”等項目，但是從其投資與經營主體、開發規模、功能等方面分析，并以舒伯陽的旅游觀光農業三階段論來判斷，黑龍江的旅游觀光農業正處于從初級經營向成熟經營過渡的階段。

目前，黑龍江很多地區投入運營、在建或者擬建的旅游觀光農業項目較多，按其內容不同，可分為5種類型：綜合農科知識類：如黑龍江北方現代都市農業示范園、哈爾濱的“綠山川”生態園、二龍山現代高效農業科技成果展覽園等；瓜果品嘗類：如密山市綠色觀光農業走廊等；民俗生態類：如大慶勝利民族風情園等；花卉養植類：如雞西潤豐綠色園區等；種養殖產業類：如大慶國家級現代化農業示范基地、牡丹江大灣農業科技園區等。其中，60%以上的旅游觀光農業項目都是屬于綜合類型，即集農業、科普、觀光、餐飲、經貿等于一體，進行農、林、果、牧、漁等立體綜合開發。

存在問題

從目前黑龍江旅游觀光農業項目的現狀來看，雖然形成了一定的規模，為今后的發展奠定了初步的基礎，但是并沒有擺脫目前旅游觀光農業普遍存在的規模小、品牌不突出、配套設施不齊全、管理水平低、從業人員素質不高等一系列問題，尤其以下列三大問題較為突出：

規模較小，而且地域分布不平衡。根據國外旅游觀光農業的發展經驗，當旅游觀光農業區半徑大于29.5公里的區域(面積)時，才能發揮最佳經濟效益，而黑龍江的項目絕大多數小于這個數字，因此項目主要集中于經濟較繁榮、城鎮化程度較高的中心城市附近，尤其以哈爾濱和大慶一線較多，而資源相對豐富的中部、北部地區較少。隨著其它地區經濟的崛起和山區脫貧，其發展潛力不容忽視。

目前黑龍江的旅游觀光農業景點大部分是由地方政府或非旅游企業投資興建和管理。政府缺乏對農業旅游資源開發的宏觀控制和指導，很多項目又缺少周密的市場論證和發展規劃，造成投資的隨意性和開發的盲目性，使一些地方旅游觀光農業項目的主題開發重復、雷同或近似，景區缺少總體布局規劃，往往同一景區中各個旅游景點不相協調。這給今后價格戰的惡性競爭埋下了隱患，同時，造成后期農業旅游經營和管理的困難，更難以進行深度開發。

項目的市場定位、建設主題定位不夠準確，缺少鮮明的北方農業特色和傳統的文化基礎。許多項目省略前期的可行性研究、評估審查，投資者按照自己的理解或單純模仿別人的模式，并沒有將種、養品種的新、奇、特和傳統文化底蘊做實、做強、做大，是造成市場范圍狹小、客源不足的直接原因。此外，有的地方沒把旅游觀光農業看作是建立在農業經營基礎上的農業與旅游業的有機結合，單純依靠旅游或門票的收入來維持園區的發展，而客源的組織又以當地散客和學生為主，與旅游組織聯系不緊密，許多參觀學習都是免費接待，因此，很多的旅游項目入不敷出、舉步維艱。

黑龍江旅游觀光農業的發展模式

旅游觀光農業項目發展的基本思路

黑龍江旅游觀光農業的發展，應以超前的眼光，改革創新和可持續發展的思路來進行整體規劃和宏觀調控；應從發展大旅游的角度來實現黑龍江特色鮮明、種類豐富的旅游資源的整合，實現旅游觀光農業產業鏈的拉伸；應遵循市場經濟的運行規律，堅持經濟效益、社會效益和生態效益兼顧的原則，增強市場競爭能力和提高綜合效益；應以農業為核心，以生產為本，走特色品牌、精品項目之路；應以科技進步為動力，以人力資源建設為保障，穩健地發展黑龍江的旅游觀光農業，既為把旅游業發展成為黑龍江的支柱產業做出貢獻，也為黑龍江省的農業現代化起到長足的推進、示范作用。

旅游觀光農業發展的項目模式

根據黑龍江省農業結構的特點和區域優勢資源，并借鑒國內外觀光農業的發展經驗，其旅游觀光農業項目的發展主要可采用以下幾種模式：

農業主題公園農業主題公園是按照公園的經營思路，以大農業或農業的某一領域為題材，把農業生產場所、產品消費場所和休閑旅游場所結合于一體，以環境效益、社會效益為主要目的建設項目。在功能上，可建立糧油、果品、花卉等專業性農業公園；在利用方式上，可將作物的觀賞、采摘、制品及其有關的文藝活動、節慶活動等融為一體，提高其經營效益，豐富游覽樂趣。

農業生產基地有先進生產水平的、有較大規模的現代化農業生產基地，本身隱含著較高的觀光游覽價值，廣闊的田野、大群的牲畜、食品的生產流程等，都是看點。例如密山的綠色觀光農業走廊就是屬于這種類型，50萬畝的“走廊”上，建有白瓜生產基地、西紅柿示范區、綠色水稻示范區、果園示范區等。這種項目的旅游服從于生產、服務于生活，利用現有的生產項目開展旅游，并利用旅游客流對企業的形象、產品、理念等進行宣傳推廣，相得益彰。

農業科技示范區農業科技示范區是一個集科研、開發、創新、示范四個方面主體功能于一體的農業綜合大學科。在示范區自身的科研、生產設施的基礎上，開發旅游觀光農業項目，并把農業科技普及工作溶匯到游覽中去，是現階段旅游觀光農業項目的主要模式之一。例如哈爾濱農業高新技術園區，不僅擔負著“設施綠色蔬菜生產綜合技術研究與示范”等科研任務，還被哈爾濱市委宣傳部和市教委聯合確定為“哈爾濱市青少年綠色農業實踐基地”。

農家游或農家樂這類項目的形式主要表現為觀光農園、市民農園、休閑農園等形式，主要是私人或者集體投資興建的。它是一種綜合性的休閑農業園區。最經典的農家游是城市人到農村去與農民“三同”——同吃農家飯、同住農民屋、同干農業活。這種就簡、就古的旅游項目對具有一定文化層次的游客具有特殊的吸引力，特別是深受那些在“”期間上山下鄉的知識青年和“五·七”干校的“老學員”的歡迎。

特色農業基地黑龍江特色農業的資源十分豐富，包括地方特色、產業特色、文化特色等。發展這類項目的核心在于凸顯產業的淵源、產業的發展、產業的知識等，或者是特色黑土地人文、特色的景觀地貌、特色的農業環境等。例如大慶龍鳳的大農高效農業示范區，建設有我國東北三省最大的43型溫室生產基地，專業生產反季水果、蔬菜等。

項目發展的政策及措施建議

在大力推進黑龍江旅游觀光農業發展的過程中，要實行政府扶持、企業經營、專家指導、農民參加的運行機制，四者有機結合，形成合力，增強項目生存與發展的活力，要重點解決當前發展中的實際存在的問題。關于具體政策和措施，筆者有如下幾點建議：

政府應該加強對農業旅游資源開發的宏觀控制和指導，做好項目的空間布局和時間布局；預測趨勢、立足特色，做好旅游觀光農業的發展規劃，按照省、市、縣三級建設一批代表地區特色的精品項目，克服旅游成長發育期的無序競爭和重復建設；推行旅游產業標準化和規范化等措施培育出一批具有較強市場競爭能力和發展前景的旅游觀光農業企業。

項目的投資和經營主體應該加強旅游觀光農業園區的統一規劃，正確實行區域定位、功能定位、形態定位和時間定位，注重都市農業與農業現代化、城市化規劃相結合，國際先進理念與本地實際相結合，農產品的季節性生產與全年觀光經營相結合。

項目應該突出產業化，立足特色，增強內涵，打造強勢的產業品牌和精品項目。旅游觀光農業要突出觀光農業特色和農村生活風貌，豐富農業文化內涵；切忌建造過多的人文景觀，使環境和設施過于人工化、商業化；切忌盲目追求大投資、大規模、高檔次和高消費，要集中使用人力、物力、財力，力求實效。

通過人才培養、培訓和科技進步，發揮黑龍江省旅游業后發優勢，推動旅游觀光農業向成熟階段發展。通過與東北農業大學、哈爾濱工程大學、哈爾濱商業大學等高校和培訓機構等進行產、學、研或其他合作方式，全面加強旅游科教、培養多層次人才，對項目進行科學的論證、規劃、建設和管理，同時，學習和探索國內外旅游產業的先進管理經驗，并應用現代IT技術實現行業、企業的信息化管理。

參考文獻：

1.舒伯陽.中國觀光農業旅游的現狀分析與前景展望[J].旅游學刊，1997

篇（8）

跟“法理學”一詞密切相關的是“法哲學”。在英語世界，法哲學或者法律哲學一般指法理學的同義詞。“法理學”一詞在英語中通常的意義大體相當于“法律哲學”。根據《不列顛百科全書》:“就法律哲學和一般哲學具有某種必然聯系或一致性而論，‘法律哲學’這一用語可能引起誤解”;“只有將這里所稱的哲學從它的最非專業性和最廣義的意義來解釋，‘法律哲學’這一名稱才不是用詞不當。”〔12〕一些學者努力區分“法理學”、“法律哲學”和“法律理論”，但一般來說這些詞語都是可以互換使用的。〔13〕《牛津法律大辭典》對法哲學的解釋是:“過去常被用作狹義上的法理學的同義詞，并且被視為法理學的一個分支，即它是用哲學的觀點來檢驗法律或者將哲學的方法適用于法律問題，例如法律的定義和性質，法律和道德的關系，法律與社會和國家的關系，法律所要達到的目的，服從法律，法律概念和詞語的解釋，法律推理的本質和效力等等。法律哲學必然與社會學、倫理學和政治哲學聯系密切，或有所重迭。”但是在歐陸國家，法哲學與法理學這兩個詞一般是明確區分的并且有不同的表達方式和含義。英語“法理學”的用語在歐陸國家一般并不使用。這些國家一般采用諸如“法哲學”、“法的一般科學”、“法的百科全書”或者“法的一般理論”之類的用語來表示。〔14〕在中世紀，拉丁語“法學”一語，也以jurisprudence之構成，溶入到法語之中，用來表示“法學”、“法律解釋”、“判例”等含義。隨著近代法觀念的出現，在法語Droit和jurisprudence的基礎上，結合拉丁語詞根Scientia(表示“知識”、“學問”、“科學”)，又形成了法學、法律科學、法學、法律科學等詞。在中世紀末期，以拉丁語jurisprudentia為詞根的德語jurisprudenz(法學)和既表示權利，又表示法律，還表示權利與法律之學的recht就已經出現。正是在研究jurisprudenz和recht的基礎上，歷史法學派代表人物創造了法學、法律科學一詞。〔15〕相比之下，“法哲學”一語出現得比較晚。雖然法哲學就其內容來說，早在古希臘、古羅馬時期即已經存在，但是其名稱卻直到18、19世紀才逐漸盛行。據學者考證，德國的克烏一詞的締造者。〔16〕可見，法哲學一詞在歐陸法學中也是經歷了一定發展之后才確定下來的。至于法哲學究竟是哲學還是法學的一個分支，有學者以為:“法律哲學是法學而非哲學的一個分科這一命題，大體上只是指19世紀中后期，尤其是現代來說的，在此以前一般就不適用了。”〔17〕固然，19世紀中期之前的不少哲學家把法哲學甚至法學作為哲學的一個分支。不過從某種意義上講，在德語世界，法哲學依然是哲學的一個分支。如考夫曼認為:“法哲學是哲學的一個分支，而不是法學的子學科。但人們也不可將法哲學視為(一般)哲學的一個特殊種類……法哲學與哲學的其他分支相區別，不在于其有什么特殊性，要害是，它以哲學的方式去反映、討論法的原理、法的基本問題，并盡可能給出答案。通俗地說，法哲學是法學家問，哲學家答。因此，一位訓練有素的法哲學家必須兼通法學和哲學兩門學問。”〔18〕另外，德國《布洛克豪斯百科全書》對法哲學的解釋也證明了這一點:“法哲學是哲學的一個分科，它以一定的方式，有系統地從事法律和哲學的一般原理(意義和目的，起源和效力)。法哲學在倫理學、邏輯學、認識論、心理遺傳學、社會人類學、理智理性的觀點之下和在歷史觀點之下研究法律。然而，它是以一種抽象推理的或憑借經驗獲得的公正觀念為基礎的。撇開法律觀念，法哲學就成為純粹根據經驗進行比較的‘一般的法律學說’，成為‘形式的法學邏輯’或研究法律的邏輯結構(形成，繼續發展，內在解釋)的‘法學理論’”。〔19〕國際法理學和法哲學會刊《法律與哲學》指出:“法哲學意味著對法律進行的具有法律知識內容的哲學思考，或說是根據哲學的觀點和方法進行的法律分析。”〔20〕法哲學用語自產生后在北美洲、拉丁美洲和亞洲廣為傳播。〔21〕日本學者穗積陳重當年在翻譯rechtsphilosophie時，嫌“法哲學”譯法的形而上學氣息過濃，而譯為“法理學”。受其影響，中國人最早接受的也是“法理學”一詞。臺灣學者洪遜欣認為:“關于法及與法有關事項根本問題之研究，似應以‘法哲學’命名之。但在詳察之下，余認為:‘法理學’之名辭，至少在現代吾國，仍為最允當。蓋在我國古籍中，殊未見有‘法哲學’一詞。”〔22〕洪氏亦自承認，“法理學”之名辭所指學問，實質上系外國學者所謂法哲學。他對法理學的界定是:“法理學系社會哲學之一特殊部門，乃綜合研究關于法本身及法學認識活動之根本原理者也。”而法理學研究的重要任務為:法價值理念之探究、法概念之確定及法源之研究、與法學尤其法科學研究方法之檢討三種。〔23〕綜上可見，法哲學概念的使用地域色彩很濃。在這個用語的域外傳播過程中，不同國家、不同文化和法律傳統的不同學者有著不同的理解，德語法哲學用語用法的初衷已經不同程度地被改變了。

法律科學

“法律科學”也是個與法理學相關的用語。在英語世界，人們最早可以找到的一本主要研討法理學內容的著作是阿莫斯(Amos)的《法律科學》。而20世紀初期一些法學家的論述也有采用“法律科學”的名稱。并且此時“法律科學”一語已經占據法理學討論的前沿。法理學在英國曾經一度被認為是分析法學，“法律科學”一語此時亦被認為實質上相當于“分析法學”。而德語之“法學”或者“法律科學”意即對法律之內在結構及其更為廣泛概念的分析。〔24〕德語中與法理學相當的jurisprudenz就是法學，就等于德文中之Rechtswissenchaft。〔25〕不過，隨著社會學法學的興起，上述研究進路已經不能滿足法學家們對法律科學采取經驗主義研究的需要。因此，在法律科學一語的舊的用法(即法律規范和概念的分析與綜合)基礎上，形成了新的用法，即指對人的社會行為研究的經驗科學。還有一種觀點對法律科學的理解較為寬泛。如當代芬蘭法學家阿爾尼奧(AulisAarnio)認為，法律科學的家族包括法教義學、法社會學、法的歷史研究和法的比較研究。〔26〕《牛津法律大辭典》對法律科學的界定是:“有時稱法律的科學，或廣義上的法理學。指從哲學的、歷史的、比較的、評注的和其他各個角度對法律的和有關法律的發展、變化、制定、評注、運用的系統化了的和經過組織加工了的知識。同其他科學一樣，它主要有二大分支，即純法律科學或理論法律科學……;應用法律科學……。”《牛津法律大辭典》還把法律科學的主要學科劃分為7個部門，即法學理論和法哲學;法的歷史和各法律體系的歷史;法的比較研究;國際法;超國家法;各個地方可以被確認為獨特體系的國家和國內法;附屬法律的學科。在當代法學研究背景下，“法律科學”一詞被賦予了更為廣泛的內涵。其實，在以前，“科學”一詞乃是一個冷峻的拉丁語用語。而“哲學”則是個熱烈的希臘語用語。如今這種熱情已然消退，只有很少人還在尊崇“哲學”，而更多的人推崇和鐘情使用“科學”。〔27〕然而，法律之與科學相系，法學是否及在何種意義上是一種科學?其實，這個問題早在16世紀就被哲學家們和法學家們考究過。“當時一般科學學說的狀況，自然對法學中的討論不無影響。隨著科學學科的不斷專門化，雖然這種影響不是必然地失去了意義，的確失去了不言而喻的性質。”〔28〕法學的科學性之爭端，首先源于亞里士多德主義的科學概念。圍繞著法學的科學性，人們看法各異。如法國《拉魯斯大百科全書》的界定:“法學是關于法律的制訂、實施、研究及教育等領域的各種科學性活動的總體。……法學確實是一門科學。”〔29〕法學顯然不會是一種類似于自然科學那樣的科學，這一點已經成為當代西方法學家的一種共識之見。對于法學的學科屬性，學界依然有不同看法。如德國法學家科殷認為:“概括地說，人們將必須把法律科學稱之為實踐的人文科學，稱之為應用的人文科學，它接近各種社會科學。”〔30〕意大利學者VittorioVilla則認為法律科學介于自然科學和人文科學之間。〔31〕近年來，我國學者對此問題亦有一定的研究。國內學界有一種強有力的觀點，將法學主要定位于社會科學，試圖努力推動法學的經驗研究和實證研究，推動法學與其他諸多社會科學的交叉學科研究。〔32〕不過也有學者認為，〔33〕法學的主流與基礎是規范法學，正宗的法學是規范實證的法學。規范法學是作為職業知識的法學，所要研究的是“法是什么”;作為社會科學的法學，即社會法學所要研究的是“法實際上是什么”;而(新)自然法學所要研究的是“法應當是什么”，因而具有人文科學的屬性。在當前中國法學現狀及背景下，這種觀點較為令人信服。可以說，法學首先以規范法學為典范，同時兼具社會科學與人文科學的屬性。

法律理論

篇（9）

以后我國法學研究有所起步。由于我國法律的移植背景，所引借的國外法條與法學理論面臨本土化過程與問題。當時法學理論研究狀況是部門法學的研究主要關注法律規則與解釋，而法理學的研究則主要包括一些政治性和道德性的問題，并且研究水平較低，基本上處于一種靠法理學者的感性認識和經驗來對法理學研究。九十年代后期以來，我國出現了一些關注實際的法社會學研究，使法學開始注重本土的司法實際運作知識和理論，一定程度上對我國法學理論與法律實際嚴重脫離狀況有所改善，法治轉型中的一些實際問題，包括依法治國、法制建設等主題受到關注。然而，在學者研究報告中，對法學理論與法律實踐問題的總結仍然是我國法學理論與法律實踐相脫節的狀況在根本上還是沒有改觀。

二、法學理論的“無用”論

對理論“無用”的說法既來自法律實務工作者，也包括一些學者本身。法律實務者總抱怨當實踐尋求理論指導的時候，總是找不到相應的理論來解決實際中的問題。實務工作者對司法實踐中所做的理論研究能否產生有效的作用持一種懷疑的態度。有些學者直言：“中國當代法學院所提供的理論知識有許多不是法官所需要的，而法官需要的又并非法學院所能提供的。”近三十年來學者的理論研究的確存在這樣的問題，法學教授與法官各自為營，從自己的角度來研究。對于理論“無用”的偏見，我們應謹慎看待。

導致法學理論與法律實踐脫節出于多種原因，從根本上說是因為我國的法律移植背景。由于我國法律的移植主要是翻譯，中國近現代法學在理論知識生成過程中忽略了對中國現實問題的關注，法學理論與其研究對象之間存在斷裂，法律的理論規范和社會現實之間不相適應。與其他學科相比，當代法學研究更缺少研究中國現實問題的傳統。法學的研究方法也因為法學不能深入社會，以及缺少對社會其他學科的了解等，顯得比較落后。即使是關注實際的法社會學研究，也未能從根本上改變理論與實踐相脫節的狀況。有人認為，理論研究所依據的主要是書面的資料，而不是出于對現實經驗的提煉和總結，這是發生法學理論與法律實踐相脫節的首要原因。

導致理論“無用”的原因有很多，第一，法律實務工作者要求的理論與法學學者面向實踐所做的研究存在一定距離。有實務工作者認為法學理論不能為法律實踐給出明確的答案，當實踐尋求理論指導時沒有具體理論指導，因而更加輕視法學理論，甚至對法學理論產生抵觸。甚至更有學者認為，理論只有與實踐相分離，才能保持學術獨立的品格。法學理論是以理論形式出現的，法學理論如果不高于法律實踐，那就不能稱為法學理論。雖然法學理論來自法律實踐，但并不一定都面向法律實踐。第二，理論“無用”與法律實務工作者法學理論素養不高有關，也與法學理論比較高深有關。比如，法律方法論書籍，幾乎沒有幾個法官能真正讀懂。這使部分法官懷疑理論研究的實際作用。此外，法學學者的研究也受到客觀現實條件的限制，所研究的法學理論不一定能滿足法律實踐需要，是導致法學理論“無用”的客觀原因。

上述對法學理論的批評說明：我國目前主要的問題是法學理論難以在法律實踐中發揮作用，法學理論的意義和作用受到了輕視。如果長時間這樣下去，必定導致法學理論的實踐功能被貶低，甚至把法學理論視為無用的，最近有學者呼吁法學家與法律家之間要加強溝通，將學者們的理性思維變為法官的辦案經驗。中國法學會審判理論研究會年會把人民法院推進三項重點工作理論與實踐作為主題，說明在法學理論與法律實踐的互動關系中，我國已開始關注法學理論在法律實踐中的具體運用問題。因此，從法學理論與法律實踐關系的角度，對法學理論的實踐品格給與肯定，對于改善法學理論與法律實踐脫節的情況，發揮法學理論的作用至關重要。

三、法學理論與法律實踐的互動與結合

篇（10）

國際貿易慣例要義闡釋。

《辭海》對外貿易一詞是這樣定義的：一國或一個地區與他國或另一地區之間的商品買賣活動，即國際間的商品交換。對外貿易由進口和出口兩個部分組成，亦稱進出口貿易，而國際貿易則是各國對外貿易的總和。 如果認為商品分有形商品和無形商品，則這一定義并無不妥。但在國際貿易學界，占主流意見的觀點是，商品專指有形的物質產品，無形的產品即是服務。因此，國際貿易的對象不僅包括有形的物質產品，還包括無形的服務。長期以來，商品買賣一直是國際貿易的主要內容，而所謂國際貿易慣例大多指有關商品買賣或與商品買賣有關的各類服務的慣例，這也是本文的討論對象。具體而言，本文研究的是從買賣雙方貿易洽商到最終履約(或未能履約) 整個過程的有關國際貿易慣例，由于在這一過程中涉及到金融服務、交通運輸等所謂服務貿易范疇，因此源于有形商品的跨國交換，并為賣方交付商品和買方支付貨款提供便利或保障的有關服務也屬本文的研究范圍。慣例是一個經常使用卻又語義含糊的詞，也是一個在我國學術界備受爭議的用語(國外也有類似爭議) 。學術界對慣例應用的普遍性和實踐性有著大致相同的看法，但在涉及慣例的本質問題方面，則歧見頗大。

（一） 慣例是否需要成文化。

有學者認為，慣例需經過民間國際組織或貿易協會的編纂后才會有明確的內容，才能稱之為慣例。而大多數學者則認為，成文的國際貿易慣例固然是國際貿易慣例的主要形式，但不成文的卻又為人所知并廣泛采用的國際商業習慣做法也是國際貿易的慣例。筆者贊同后一種看法。從國際貿易慣例的發展歷史來看，國際貿易慣例常常起源于一些主要貿易口岸的大公司的實際做法。由于這些公司具有廣泛影響力，以及這些做法本身也具有減少貿易障礙等方面的作用，這些做法逐漸成為某一行業或某一地區的共同做法。但是不同行業、不同地區對同一問題的處理手法或對同一術語的解釋不盡相同，這就難免造成地區間或行業間的貿易障礙。為解決這一問題，一些組織擔當了統一解釋和編纂工作，這就形成了成文的國際貿易慣例。國際商會編寫的《國際貿易術語解釋通則》的發展過程便是如此。但是也有一些做法由于早已廣為所知并被普遍遵守或因其它原因而沒有載入成文的國際貿易慣例，如紡織界人所共知的一旦坯料被剪開即不能退貨的慣例。

甚至還有一些做法曾經被寫入一些組織編寫的國際貿易慣例，后因歧見消失、做法統一而又被撤出成文慣例。比如，國際商會在1980 年出版的《國際貿易術語解釋通則》關于CIF 術語賣方責任的表述中認為，賣方應提交清潔提單，但承運人在提單上對貨物的內容、重量、尺碼、品質等無所知的批注并不表明該提單是不清潔提單。但在1990 年實行的新的《國際貿易解釋通則》里則沒有這句話，這并不表明國際商會改變了看法，相反它正是顯示了貿易界及相關各界已認同了這一點，從而無需再用文字描述了。

篇（11）

美國的證券市場是比較完善的，素有“成熟的市場”、“百年老店”之稱，其信息披露規則、市場法律法規和監管制度都是較為健全的和有效的，人們的投資理念也是很成熟的其完善及發達是與管理當局重視注冊會計師行業在證券市場的重要作用是分不開的。美國注冊會計師的法律責任主要有民事責任與刑事責任兩種。鑒于我國注冊會計師對第三者的民事責任皿待完善，故本文主要是介紹美國注冊會計師的民事責任，以期對我國有所借鑒。

美國注冊會計師的法律責任主要源自習慣法和成文法:下面主要分別介紹習慣法和成文法下注冊會計師對第三者的法律責任

一、習慣法下注冊會計師對于第三者的民事責任

(一)注冊會計師對受益第三者的民事責任

所謂受益第三者是指各方所簽訂合同(業務約定書)中所指明的人，此人既非要約人，又非承諾人。例如，注冊會計師知道被審計單位委托他對會計報表進行審計的目的是為了獲得某家銀行的貸款，那么這家銀行就是受益第三者。

委托單位之所以能夠取得由于注冊會計師普通過失所造成損失的賠償的權利，源自習慣法下有關合同的判例。受益第三者同樣地具有委托單位和會計師事務所所訂合同中的權利，因而也享有同等的追索權。也就是說，如果注冊會計師的過失〔包括普通過失)給依賴審定會計報表的受益第三者造成了損失.受益第三者也可以指控注冊會計師具有過失而向法院提訟，追回遭受的損失。

(二)注冊會計師對其他第三者的民事責任

委托單位和受益第三者對注冊會計師的過失具有損失賠償的追索權，這是因為它們具有和會計師事務所所訂合同中的各項權利那么其他許多依賴審定會計報表卻無合同定權利的第三者是否也有追索權呢?也就是說，注冊會計師對于其他第三者是否也負有責任呢?這在習慣法下和成文法下有些不同首先看一下習慣法下注冊會計師的責任。

1931年美國厄特馬斯公司對杜羅斯會計師事務所一案，是關于注冊會計師對于第三者責任的一個劃時代的案例，它確立了‘厄特馬斯主義”的傳統做法。在這個案件中，被告杜羅斯會計師事務所對一家經營橡膠進口和銷售的公司進行審計并出具了無保留意見的審計報告，但其后不久這家公司宣告破產。厄特馬斯公司是這家公司的應收賬款商(企業將應收賬款直接賣給商以期迅速獲得現金)，根據注冊會計師的審計意見曾給予了該公司幾次貸款。厄特馬斯公司以未能查出應收賬款中有70萬美元欺詐為由，指控會計師事務所具有過失。紐約上訴法庭(即紐約州最高法院)的判定意見是犯有普通過失的注冊會計師不對未曾指明的第三者負責;但同時法庭也認為，如果注冊會計師犯有重大過失或欺詐行為，則應當對未指明的第三者負責。

可見，注冊會計師對于未指明的第三者是否負有責任，厄特馬斯主義的關鍵在于要看注冊會計師過失程度的大小一普通過失不負有責任，而重大過失和欺詐則應當負有責任但是自世紀年代以來，許多法院擴大了厄特馬斯主義的含義，判定具有普通過失的注冊會計師對可合理預期的第三者負有責任所謂可合理預期的第三者.是指注冊會計師在正常情況下能夠預見到將要依賴會計報表的人。例如資產負債表日有大額未歸還的銀行貸款，那么銀行就是可合理預期的第三者在美國，目前關于習慣法下注冊會計師對于第三者的責任仍然處于不確定狀態，一些司法權威仍然承認厄特馬斯主義的優先地位，認為具有重大過失和欺詐的注冊會計師才對第三者負有責任;但同時也有些州的法院堅持認為.具有普通過失的注冊會計師對可以合理預期的第三者也有責任:

習慣法下注冊會計師對于第三者的責任案中，舉證的責任也在原告，即當原告(第三者)提訟時，他必須向法院證明:(1)他本身受到了損失;(2)他依賴了令人誤解的已審會計報表;(3)這種依賴是他受到損失的直接原因;(4)注冊會計師具有某種程度的過失;作為被告的注冊會計師仍處于反駁原告所做指控的地位。

二、成文法下注冊會計師對第三者的民事責任

在美國，涉及注冊會計師法律責任的成文法主要有‘、1933年證券法》和《1934年證券交易法》。當受害第三者指控注冊會計師時，首先應當選擇其指控是根據習慣法，還是根據成文澎如果有適用的法律的話)提出的。由于聯邦證券法和證券交易法允許集團訴訟(即某一類人，如全體股東作為原告)，并要求注冊會計師應按照嚴格的標準行事，因此大多數指控注冊會計師的公開發行公司的股東或債券持有人，大多都根據聯邦成文法提出的。

一殘1933年證券法中關于注冊會計師對第三者民事責任的有關規定《1933年證券法芬規定:凡是公開發行證券(包括股票和債券)的公司，必須向證券交易委員會呈送登記表，其中包括由注冊會計師審計過的會計報表。如果登記表中有重大的誤述或遺漏事項，那么呈送登記表的公司和它的注冊會計師對于證券的原始購買人負有責任，注冊會計師僅對登記表中經他審核和報告的誤述或遺漏負責。

1933年證券法飛對注冊會計師的要求頗為嚴格，表現在:其一是只要注冊會計師具有普通過失，就對第三者負有責任;其二是將不少舉證責任由原告轉往被告，原告(證券購買人)僅須證明他遭受了損失以及登記表是令人誤解的，而不需證明他依賴了登記表或注冊會計師具有過失。這方面的舉證責任轉往被告〔注冊會計師)但1933年證券法將有追索權的第三者限定在一組有限的投資人、證券的原始購買人

在、1933年證券法里.注冊會計師如欲避免承擔原告損失的責任，他必須向法院正面證明:他本身并無過失或他的過失并非原告受損的直接原因因此，1933年證券法建立了注冊會計師責任的最高水準，他不但應當對其普通過失行為造成的損失負責.而且必須證明他的無辜，而非單單反駁原告的非難或指控

(二)1934年證券交易法少中關于注冊會計師對第三者民事責任的有關規定

1934年證券交易法少規定，每個在證券交易委員會管轄下的公開發行公司(具有100萬美元以上的總資產和500位以上的股東).均須向證券交易委員會呈送經注冊會計師審計過的年度會計報表。如果這些年度會計報表令人誤解，呈送公司和它的注冊會計師對于買賣公司證券的任何人負有責任，除非被告確能證明他本身行為出于善意，且并不知道會計報表是虛偽不實或令人誤解的。

與1933年證券法矛相比，心1934年證券交易法咨涉及的會計報表和投資者數目要多幾1933年證券法少將注冊會計師的責任限定在登記表中的會計報表和那些原始購買公司證券的投資者，但在眾1934年證券交易法中，注冊會計師要對上市公司每年的年度會計報表和買賣公司證券的任何人負責。

不過，1934年證券交易法對注冊會計師的責任有所減輕。由于《1934年證券交易法》規定“除非被告確能證明他本身行為出諸善意，且并不知道會計報表是虛偽不實或令人誤解的”。這就將注冊會計師的責任限定在重大過失或欺詐行為，而眾1933年證券法、則涉及注冊會計師的普通過失。

《1934年證券交易法、將大部分的舉證責任也轉往被告。但與《1933年證券法戶不同的是，原告應當向法院證明他依賴了令人誤解的會計報表，也就是說要證明這是其受損的直接原因二另一方面，戈1933年證券法》要求注冊會計師證明他并無過失。而氣1934年證券交易法、比較寬大，只要求注冊會計師證明其行為“出諸善意”(即無重大過失和欺詐)就可以了。

三、習慣法與成文法下注冊會計師法律責任的主要特點

從美國以上成文法和習慣法對于注冊會計師法律責任的有關法律規定，可以看出，美國注冊會計師法律責任主要有以下幾個特點:

(一)明確規定了注冊劊十師法律責任的確定依據

在美國，明確確定注冊會計師法律責任的主要依據是成文法和習慣法通過兩者的相互作用，使得法庭不斷重新認定注冊會計師的作用和法律責任自從英國會計師遠涉重洋將獨立審計引進美國之后，獨立審計便在美國從無到有、從落后到先進，迅速得到了發展迄今為止，美國的獨立審計已近百年，并且其水平在國際范圍內處于領先地位。相應地，美國獨立審計法律責任在這百年的歷史過程中也逐步得以完善，在其法律責任的確定依據方面有著巨大的優勢，成文法一般具有前瞻性不夠的缺點，并且不便于及時加以修改，但習慣法則比較靈活，通過成文法和習慣法的相互配合，互為補充，使得美國獨立審計法律責任的有關規定較為嚴密

(二)明確規定了注冊會計師承擔法律責任的形式在美國，明確規定了注冊會計師和會計師事務所承擔法律責任的形式包括民事責任與刑事責任，而沒有行政責任。這主要是由于美國注冊會計師的管理體制所決定的。行政責任是指違反國家行政管理法規，以及單位行政管理章程所承擔的法律后果，其方式分為行政處分和行政處罰兩種。行政處分主要是指國家機關和單位對具有行政隸屬關系的違法人員的處罰;行政處罰是指特定的國家行政機關對違法單位和個人的處罰。美國注冊會計師的管理體制為注冊會計師行業自我管理，因而不存在行政責任這一法律責任形式。在涉及注冊會計師法律責任的民事訴訟案件中，原告一般都希望注冊會計師及事務所承擔賠償其經濟損失的民事責任。如果注冊會計師、事務所的刑事訴訟成立，則連帶的民事訴訟常常使得注冊會計師及事務所要承擔相應的民事責任，有時甚至使會計師事務所陷入了破產的境地。

(三)明確規定了注冊會計師對第三者的法律責任的對象、范圍和程度。