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篇（1）

二、社會倫理與環境法

人類法律在進入資本主義社會后期后，最重要的發展就是法律的社會化運動，社會法正是這場運動最為直接的產物。而這也是受人類倫理觀嬗變影響所致，因為其中蘊涵了“由契約倫理到社會正義”的時代精神變革。人類社會在其產生之初并沒有環境法。由于當時的社會生產力水平極為低下，人類活動對自然環境的沖擊還比較小，這時的環境問題主要是環境侵權問題，即因污染而造成他人人身和財產損失。這時并不需要有作為部門法的環境法，對此僅需適用民法中的侵權規定即可，即環境法主要是以私法的形式存在的。此時也有以國家名義頒布的環境公法，但調整環境關系的法律仍以私法為主，而這也存在著任意性和消極性等不足。為彌補這些不足環境法也開始社會化，并在其中逐漸成為了獨立的法律部門，環境法在這時也被歸入到社會法范疇，“環境法是以社會利益為本位的法”。而包括環境法在內的法律社會化運動，都與強調社會公正的社會倫理有關系。“‘社會倫理’以社會倫理關系為研究對象，以權利-義務關系為核心，以人的自由為目的，是關于社會和諧秩序及其實現條件的社會公正的理論。”社會法正是以其為理論基礎而構建的，社會公正可謂是其中最為核心的價值。社會法“主張法律規則應被認為是達到社會公正結果的指針。”我們認為環境法的出現在很大程度上，也是出自于維護社會公正的現實需要——社會上污染破壞環境的畢竟是少數人，若不讓他們對自己的行為負法律責任，那么這對大多數人而言就是不公正的，而環境法要維護的就是這種社會公正。“為了維護環境，保護環境的責任有一個公正分配的問題。在特定的環境之中，任何人都沒有理由污染和破壞環境。恰恰相反的是，任何人都有維護環境的責任，這種責任的分擔就有何以公正的問題。”而這種責任主要是通過環境法實現的，在這方面政府發揮了極為重要的作用。“政府的責任主要在于通過制度保障社會的公正運行，就環境問題而言，就是制定環境法規、環境決策，通過環境立法、執法、司法，命令等環節使各行各業遵守環境法規，執行環境決策。”而環境法自身具有的強烈社會性特征，也決定了環境法必然與社會倫理相關——社會性就是社會倫理據以建立的基礎。環境問題是具有著重要社會性的問題，它的產生具有著極為深刻的社會根源。環境法作為環境問題的解決之道之一，自然而然地也就具有了明顯的社會性。環境法主要是解決人類同自然的矛盾，環境保護的利益同全社會的利益一致，就此而言環境法也具有廣泛的社會性。然而環境問題是人類共同面對的問題，我們與其說環境問題具有社會性特征，還不如說環境問題具有全人類共同性；因此社會倫理在環境問題上也有缺陷，它也難以全面支撐環境法的倫理基礎。隨著環境問題“類”主體概念的出現，人類在環境問題上進入生態倫理時代，生態倫理也成為環境法新的倫理基礎，環境法也因此過渡到了生態法的時代。

三、生態倫理與環境法

在環境法發展史上有件標志性的大事——瑞典斯特哥爾摩世界環發大會的召開。該會議確認了可持續發展的基本原則，也使環境法進入了生態倫理的新時代。“這個階段的環境法的主要特點是……環境道德和生態倫理成為環境法學認識論的重要組成部分和環境法治的重要條件。”我們認為在環境法的發展演進歷程中，生態倫理時代的到來必然是大勢所趨，而這也恰是由環境法的特殊性決定的。環境法的特點意味著“它的歷史發展最顯著的趨勢是生態哲學的引入。”生態倫理是倫理學在當代的最新發展，它的出現影響甚至顛覆了傳統倫理學，其也對環境法的演進產生了重要影響。人們進入到現代社會之后逐漸意識到，造成當今世界環境危機嚴重的總根源，乃是人們對自然在認識上的錯誤所致。“環境危機的實質是文化和價值問題……環境問題的實質是價值取向問題，是目標和意義的選擇問題。”換言之環境危機的實質是倫理的危機。這也意味著環境法作為人們環保手段，如果不能從倫理觀上進行徹底的革新，其作用將很難以完全充分地發揮出來。中國環境法的革命首先是理論的革命，而后者首先就是由生態倫理所引發的。生態倫理對環境法發生了重要的影響，這些影響主要表現在以下了兩個方面：一方面，它在顛覆傳統的環境法理論的基礎上，重新塑造了現代環境法新的理論基礎。所有的法產生和存在都需要倫理基礎，且最初都以人類中心主義的形式出現。傳統人類法律大多是人類中心主義的，環境法作為其中的組成部分亦不例外。而人類中心主義本身也是有其缺陷的，“人類中心主義的缺陷在于，它忽視了人與自然相互依存的關系，忽視了人類的存在必須以自然的持續存在為前提。”這也使其愈加無法支撐環境法的演進，于是生態中心主義傾向逐漸開始產生。這時“傳統的以人類利益為中心的思想開始發生轉變。概括地講，就是哲學倫理學界開始對‘人類利益中心主義’的反思和探討‘生態利益中心主義’的理念……‘生態利益中心主義’者基于現代科學提出了應當擴大倫理學主體，將‘自然物’也作為與人類平等的倫理學主體的主張。”環境法在生態倫理的支撐下迅速發展，同時也成為生態倫理重要的實現形式，兩者呈現出良好的相互促進發展態勢。“現代環境道德的發展過程證明，環境道德與環境法的關系密切，它們相互滲透、互相補充、相得益彰。一方面，環境法積極維護環境道德，一旦條件成熟就把環境道德規范提升為環境法律規范。另一方面，環境道德積極為環境法辯護，并通過道德輿論推動環境立法、守法和執法。”但生態利益中心主義也并非不無詬病，學術界同樣也對其提出了許多的質疑，而這些質疑甚至還延伸到環境法領域。有學者將這種質疑歸結為了九個方面，即理論前提虛無、信仰真理化、缺乏本土思維與大歸結眾化意識、核心理論正當性不足、顛倒倫理與法的關系、道德性過高、缺乏法律思維、忽視程序價值、實踐論證不足等弊端。這使其更無法成為環境法的倫理基礎，甚至在環境法中的某些重大問題面前，它不僅顯得蒼白無力更是難自圓其說。因此生態倫理并非環境法的倫理終結，我們反而在其中找到了新的倫理起點，即下文中所要論及到的生命倫理理論。另一方面，它促進了現代法律生態化的巨大變革，其中自然也包括環境法的生態化變革。生態化是當代法律發展最重要的趨勢，而它的出現就是由生態倫理所引起的。“法律生態化趨勢是生態倫理觀在法律上的反映，從人類中心主義倫理觀到可持續發展倫理觀的革命是法律生態化的倫理基礎，正是這種變化了的價值觀引發了法律生態化的趨勢。”這種趨勢在環境法中表現的最為明顯。“環境法的生態化是按照可持續發展要求對環境法進行的創新和改造……它的生態化將引導中國環境法律體系向生態法的方向發展。”可持續發展在實際上就是種倫理要求，它實現了社會倫理向生態倫理的演進。“可持續發展倫理把人之外的自然存在物納入倫理關懷的范圍，用道德來調節人與自然的關系，從而實現了從社會倫理、人際倫理向生態倫理的思維轉向。”因此環境法伴隨著這種倫理觀的演進，也實現了從社會倫理為基礎的社會法，向以生態倫理為基礎的生態法的轉變，從而也就完成了環境法的生態化進程。

四、生命倫理與環境法

辯證唯物主義認為新事物源于舊事物，前者是對后者的發展、更新以及揚棄。“新事物在舊事物的基礎上產生出來，否定了舊事物中消極的，過時的、腐朽的東西，吸取、繼承并發展了舊事物中積極的因素，并且還添加了一些為舊事物所不能容納的豐富的新內容，因而它就比舊事物優越，具有強大的生命力。”環境法演進中倫理觀的嬗變也是如此。生命倫理最初也可追溯到生態倫理中，史懷澤最早開始對此進行了倫理思考。“有思想的人體驗到必須像敬畏自己的生命意志一樣敬畏所有生命意志。他在自己的生命中體驗到其他生命。對他來說，善是保持生命、促進生命，使可發展的生命實現其最高的價值。惡則是毀滅生命、傷害生命，壓制生命的發展。這是必然的、普遍的、絕對的倫理原理。”這就將生態倫理深入到生命的層次。而美國學者艾倫也提出了類似的觀點，即“地球是我們所知道的宇宙中能夠維持人類生命的唯一星球。但人類活動卻逐漸使得地球很難適于人類繼續生活下去。”生命倫理常被等同于醫學倫理，“生命倫理雖是一門嶄新的學科，卻又與古老的醫學倫理學有著難解的淵源，直到目前，一些學者仍習慣性地稱其為‘醫學倫理’或是‘生物醫學倫理’。”但本文中所要探討的卻是其語源層面。現代生命倫理學在西方最早始于法國，雖然其也表現出人類中心主義的色彩，但它卻是“以生命存在的價值為其全部理論的中心”的，并且非常“強調對生命價值的動態性和開放性研究。”如前所述，法學始終受到哲學倫理學的強烈影響，生命倫理孕育催生了新興的生命法學。“法理上來說，生命法是生命倫理的法律化，是從生命倫理中分流出來的一種具有剛性的社會行為規范，它所維系的是最低限度的生命倫理；生命法學作為以生命法為研究對象的法學學科，是以生命倫理學作為其理論來源的。因此，生命法律現象中的很多現象都必須從生命倫理學中尋找理論支撐。”甚至有學者更為直接地指出“生命倫理學是生命法學的基礎。”哲學倫理學總在不斷尋求著終極思考，將對環保倫理深入到生命倫理的層面，也可在某種程度上被視為是終極思考。生命的存在是這個世界上的頭等大事，而它又是以一定的環境狀況為前提的。這意味著如果世界上的環境極度惡化，最終使得所有的生命都無法生存下去，那么再討論任何的問題都將毫無意義。“生存問題總是只能通過生存活動本身來澄清。”我們認為，環境法從某種意義上來說也是生命法，“當代生命法學研究與調整的對象不僅是人與人的社會關系，而且包括人類與地球生物圈的關系，即人與自然的關系。”將對環境法的認識上升到生命的高度，是人們對環境法認識繼續深化的結果，而這顯然是受到生命倫理影響的結果。立法可謂人類所特有的主觀能動活動，換言之只有人類才能充當立法的主體。但人類在立法又不能只管自己的利益，而須顧及所有生命甚至非生命的利益。“人類應當承認生物的權利，并為自己立法：一切生命的權利都是不可侵犯的。”認識到這點才能既擺脫人類中心主義，而又不至陷入非人類中心主義的虛無，從而為環境法找到其終極價值之所在。

篇（2）

診所式法學教育作為一種教學方法，有著悠久的歷史。美國最早的法學教育就是診所式，即學徒制，讓未來的律師在執業律師的辦公室“閱讀法律”的學習方法。這種方法是從英國一種給有經驗的執業律師做書記員的做法上發展而來的。但在法學院設立診所則是在2O世紀6O年代才興起于美國。所謂診所式法學教育，就是通過法律診所的教師指導學生參和法律實際應用的過程，培養學生的法律實際能力，促進學生對法律的深入理解，培養其法律職業道德和職業意識觀念。自改革開放以來,中國的經濟體制變革及其轉軌變型,帶來了中國社會各個領域的革命性變化和發展，法學教育和法律職業亦不例外并已具有深厚的現實基礎。作為一種舶來的新型教育模式,診所法律教育在我國的法學教育中還處于邊緣地帶，“他山之石,可以攻玉”，我國法學教育怎樣界定診所法律教育在中國法學教育中的應有地位,并將其正式納之成為其中不可或缺的有機組成部分呢，即完成“本土化”過程，這是我國現行法學教育不得不面對和思索的新問題。

一、診所法律教育本土化的法理基礎

一項沒有理論支撐的制度是人治社會的產物，勢必經不起實踐的考驗而走向消亡，法律發展的整個過程已清楚地證實了這一點。當今社會是法治社會，制度的出臺首先要經得起理論的反復推敲。診所法律教育作為一種舶來的新型模式，對于該法律教育模式的本土化有著深刻的法理基礎摘要：診所法律教育模式的引進體現了法律移植和法律本土化的關系。

對于移植的概念，從生物學上講，是“將身體的某一器官或某一部分移置到同一個體（自體移植）或另一個體（異體移植）的特定部位而使其繼續生活的手術。一般是為了修補機體的某一缺陷”［1］，“來自同種動物另一個體的器官或組織的移植稱為同種異體移植，除非采取非凡辦法來控制排斥，否則這種移植物一般均被排斥”［2］。可見，同種異體移植尚且被受體物所排斥，那么，異種異體移植只能更甚之。就現階段我國所正在進行的法律改革和發展來看，法律移植恰恰屬于一種“異體移植”，即“自覺或不自覺地把注重力的重點放在具有較高生產力和先進管理經驗的、充分反映現代市場經濟要求的西方法治社會的法律資源之上，而審閱中國和西方的法律傳統和社會目前狀況，而且有介于同種異體移植和異種異體移植的趨向，甚至從某種意義上說更偏重于后者。”［3］因此勢必增加法律移植的難度。所謂法律移植，是指“在鑒別、認同、調適、整和的基礎上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國的法律(包括法律概念、技術、規范、原則、制度和法律觀念等)，使之成為本國法律的有機組成部分，為本國所用。”［4］法律移植是國家及民族交往中必然出現的一種文化現象，也是自古至今普遍存在的現象。假如說在古代，法律移植受地理因素、交通工具的限制，只能局限于地理位置鄰近的國家或民族之間，那么在當代，法律移植已成為一種不受任何地域限制的全球性現象。在當今世界，不同的國家和地區之間都存在著大量的法律移植現象，法律移植是法律文化傳播的一種最直接、最明顯、最有力的途徑。所謂“本土化”，意指在法律移植時，應讓受移植法律經過合理的處理和嫁接，使其能滲入到移植國國民的血液當中，進而得到有機的整合，本土化就是法律移植本土運動的過程。本土化的過程實際上也是一個對外來文化進行過濾、吸收和選擇的過程。在現代化建設的時代，對于“體現人類法律文明前進方向的外域法律文化的有益因素，無疑應當加以吸收和采納，以便使當代中國法律發展和全球法律文明的通行規則接軌溝通。“閉關自守，盲目排外，只能導致法律文明進步張力的喪失”［5］。診所法律教育的引進和建設新問題，亦是如此。二、診所法律教育本土化的可行性

作為一個西方舶來品，診所法律教育進入中國時間雖然不算很長，但實踐證實，診所法律教育的引進對中國法學教育改革是一次有益的嘗試，產生了良好的社會效應，給身陷困境的中國法學教育注入了新的活力。然而任何法律都不是非背景化的普適制度，［6］法律教育也不例外。診所式法律教育興起于20世紀60年代的美國法學院，主要是對于當時的美國法學教育制度中的某些缺陷的一種反應。這種法學教育的模式之所以被稱為“診所”，是因為它汲取了醫學教育模式的經驗，即醫學院的學生通過有經驗的醫生的指導而獲得有關護理治療病人的醫學教育。診所式法律教育強調從實踐中學習，最為理想的就是學生在診所老師的指導下，參和處理真實的案件，而從辦案中學到大量的重要的其無法僅僅從抽象的課堂案例分析中學到的重要技巧和法律思維。目前，拉丁美洲、西歐、東歐、澳大利亞、新西蘭以及南亞的尼泊爾、印度等許多國家和地區的法律院校已經廣泛而成功的應用了這種教育方式。非凡是20世紀90年代，診所式法律教育已經成為東歐、南非等國家和地區法治建設過程中不可缺少的組成部分。順應世界法學改革潮流，中國部分高校教師在經過充分的探索、探究和論證后，自2000年9月，在美國福特基金會的大力支持下，十余所高校在開設了診所法律課程的同時，各自依托學校成立了法律診所。截至2006年5月，中國診所法律教育專業委員會共有委員單位47個。盡管在現階段在中國大量的推行診所法律教育模式尚有非常大的困難，如傳統課堂教學思想的束縛，運轉資金的來源有限等等困難，但這種新模式在我國法學教育體制中的運用和推廣是有著可行性的，理由如下摘要：(一)從診所法律教育的自身價值來看其本土化的可行性。

1.從診所法律教育的教育價值來看——拓寬學生視野，加深對法學理論知識的理解和運用。而這種價值恰恰體現了我國法學教育的教育目標。診所法律教育的互動式教學、模擬教學等方式，以及在指導教師的監督下獨立辦案等，給學生提供了更加廣闊的學習空間，使他們能夠更加深入地理解和把握所學的專業知識，理解法律、事實和證據三者之間在實踐中的關系，并學習如何將他們聯系起來。在案件的過程中，學生們發現理論對案件具有指導意義，但僅把握理論是不夠的，還需發現事實，將事實轉變為可獲得承認的證據，并對事實進行法律分析和法律評價，使法律準確地適用于案件事實。同時通過辦案，加強學生對現實生活的復雜性的評價和熟悉，促使學生了解社會，提高對復雜事物的判定能力。

2.從診所法律教育的社會價值來看——為社會提供法律服務。而這種價值有助于我國建立社會主義法治國家宏偉方略的實現。在法律診所中，學生的一般是法律援助案件，為社會弱者提供優質法律服務，維護弱者的合法權益，從而有助于推進法律援助事業的發展，維護社會正義，推進社會主義民主、法制的進程。美國比較法學家和法制史學家伯爾曼說摘要：“法律必須被信仰,否則它將形同虛設”，若要建立一個法治社會，必須建立法律至高無上的權威，使法律成為人們的信仰。法律診所通過向弱勢群體提供法律援助，通過人和人之間的交流和合作，最終維護了他們的權利，久而久之，受助者就會感受到法律的威嚴和崇高，因為法律是自己權利的守護神，心中對法律的敬意油然而生，這樣便會產生對法律的信仰。

(二)從我國引進和推廣診所法律教育的現實需求來看其本土化的可行性。

1.是我國建立和諧社會的需求。各國現代化的歷史經驗證實，實現社會公平和正義，首先要從保護弱勢群體做起。［7］法律援助和診所法律教育關系密切，它們往往交織在一起。中國的法律援助工作已取得不小的成績，可是任重而道遠。中國仍有許多案件需要經過法律援助來解決，可是能通過法律援助來解決的卻只有一部分。據統計，我國每年大約有38萬余件法律援助案件需要辦理，其中絕大多數需要律師提供幫助，可是按每位律師每年辦理1至2件案件來計算，現有的10多萬位律師只能辦理10多萬件此類案件，缺口很大，這為診所法律教育留下了用武之地。通過診所法律教育的推進，一方面有利于提高學生的素質，另一方面又有利于法律援助，都有助于促進中國法治建設的進程。現在，中國正需要發展法律援助事業，使更多的貧困人士能得到法律援助，得到法律救濟，實現社會公平，從而達到構建和諧社會的目標。

2.是克服我國傳統法學教育弊端的需求。隨著我國法治建設的發展，我國法學教育確實取得了巨大的進步，法學院校及法學在校生人數都有了成倍的增長。但在實踐中，傳統法學教育存在仍存在不足之處摘要：中國傳統法學教育是一種以教師為中心，注重單方面傳授知識的教育方式，注重理論知識的灌輸，忽略學生應用法律能力的培養；缺乏對學生的法律邏輯思維和創造性思維的培養等，由此浪費了巨大的人力和物力，造成國家財產的智力性浪費。而在診所法律教育中，沒有傳統意義上的老師和學生，大家都是具體案件的承辦人，所有教學內容都是圍繞著學生由一個被動的聽課者到一個主動的辦案者的身份和技能的轉換和提高而設置的，教師只是指導者，這樣就可最大限度地調動起學生的學習主動性和積極性，達到事半功倍的教學效果，也由此培養了學生的創造性思維能力和綜合判定能力。

三、診所法律教育本土化的障礙和其本土化的推進

(一)診所法律教育本土化的障礙

盡管診所式法學教育的引進對于改革我國傳統法學教育的不足起到了一定的積極功能，但是，診所式法學教育模式的引進并不意味著要徹底拋棄傳統的教學模式。相反，診所式法學教育模式應和傳統的教育模式相互補充、相輔相成。即便是在其發源地美國，診所式教育也沒有取論性的教學和案例教學，而是被用來開發學生的思維和法律邏輯能力，使其知道如何在實踐中學習和應用法律。況且，作為一種舶來品，診所式法學教育的引進和發展必須經過認真地整合和規范，“本土化”后診所式法學教育才能真正地為我國法學教育改革服務。從目前我國部分法學院的診所課程實踐來看，診所式法學教育在中國的不適癥是比較明顯的，主要表現在摘要：

1.觀念障礙

我國法律自清末師承日、德后，法學教育模式更是受到大陸法文化環境的影響。大陸法系教育習慣采用講座式的教學模式，一開始就強調法律的概念性、抽象性、邏輯性、理論性、科學性，而法典也為這種教育模式提供了形成的材料。［8］我國目前的法學教育也注重法學理論知識的灌輸，輕視解決實例的法律分析方法，認為只要把握了系統的法學理論、法律條文知識，碰到現實的案例就能迎刃而解。觀念上的這種熟悉，將導致學校管理層不愿意投入經費開展診所式法律教育等其他法律實踐教育，教師也不愿花費時間和精力在被認為惟有操作性，沒有理論價值的職業練習上。

法律診所教育自誕生時起，就是培養律師執業技巧的，這和美國的法官都來源于執業律師的制度有關，美國法科學生的法律職業一般是從律師做起，法學院只需練習學生的律師職業技巧。我國法學院(系)主要是是為公、檢、法、司等部門培養法律人才，法科學生有很大一部分要進以上機關工作，而法官、檢察官等司法人員也不是從律師隊伍中產生，從事律師的僅是部分法科學生的選擇。所以，以練習律師的職業技能，培養律師思維、律師職業道德為宗旨的診所式法律教育的開展，可能得不到法學院(系)領導和教師的應有重視。2.經費障礙。

美國目前的診所式課程是在福特基金的支持下開展的，在我國由于診所法律教育項目是舶來品，而且是首先基于外來基金資助在我國啟動，因此，來自國內大學本身的經費支持還相當有限，甚至短缺。和傳統法學課程不同，診所法律課程除了需要通常上課的教室之外，還需要具體的辦公場所、辦公設施，需要雇請管理人員運作整個法律診所的所有行政事務，這些都在診所法律教育項目的開展經費之內。“法律診所”所受理的案件基本上是法律援助案件，是沒有費收入的，相反，學生每一個案件，需花費交通、通訊、文印、餐飲等費用約數百元。因此，一旦外國基金的支持減少或撤銷，診所式法學教育在我國的發展將受到局限。

3.師生障礙

從診所課程的地位來看，我國的診所課程基本上屬于一種探索性的實驗課，學生參加該課程和其學分并沒有多大的聯系，教師教授該課程屬于一種非正式的專業教學。然而，學生在參和該課程時所花費的時間和精力遠遠大于其在傳統課堂學習中所花費的精力和時間，從而可能影響其所謂的必修課的學習。診所教師和傳統的法學教學教師的要求是不一樣的。診所教師不僅要有扎實、系統的法學知識，還要有熱練、老道的法律職業技能和樂于獻身法律的法律職業責任心和職業道德。從我國目前的高校教師來看，大多教師是直接從高校到高校，能夠把握和熟練操作法律職業技能的教師是比較少的，至于完全符合診所教師要求的教師則更少。因此，我國高校現有的教師要適用診所式教學，就必須付出更多的時間和精力預備課程、聯系案件，指導和練習學生，這必然會影響其科研和相關的職稱評定。

4.案源障礙

從診所的法律地位來看，美國的法律診所可以直接接受當事人的委托，而我國目前的法律診所的法律地位并沒有明確，它既不是律師事務所也不是法律援助機構，因此，只能以公民的名義接受當事人的委托，這對于接受更多的案件來提供給學生具有一定的局限性，從而將導致診所案源不足的情況．

（二）診所法律教育本土化的完善和推進

作為一種舶來的形式，如何更好地吸收診所法律教育方法的優點來為我國的法治建設和教育改革添磚加瓦，這是一個艱難的本土化的過程。其在我國目前遭遇的種種障礙，僅僅是繼受和整合過程產生的不適應癥。在法律職業教育觀念普及法治社會需求大增長的背景下，只要我們找準癥結，循序解決，診所法律教育本土化一定會為我國的法治建設和教育改革貢獻力量。筆者認為完善和推進診所法律教育的本土化有以下辦法摘要：

1.轉變觀念。

轉變法學教育觀念，進行法律教育模式的改革，是我國市場經濟的需要，也是法治發展的需要，更是我國法律服務國際化的需要。明確我國的法律教育重在培養具有法律實際運用能力的人才，而且是具有法律職業道德和社會責任心的高素質的實用人才。中國的法學教育的缺陷不在于基礎知識教育，而是在于能力教育和法律技能教育。診所式法律教育模式給法律實踐教育改革提供了很好的路徑，雖然法律診所教育重在培養律師職業技能，但在法律職業中沒有比律師職業更為復雜多變的了，可以說，律師職業技能包容了其他類型的法律職業技能，所以，法律診所作為法律職業技能的練習平臺，作為法律實踐的場所最合適不過。只要教育管理層和教師的法律教育觀念轉變了，法律診所建立的困難和障礙就輕易克服得多，診所式法律教育就可以在全國法學院(系)得以普遍實施。

另一方面，通過教育管理部門和司法管理部門的協調，要盡快明確法律診所的法律地位，即明確法律診所作為一種法定的法律援助機構之一。這樣可以明確學生案件的身份，明確其作為人的責任，同時也明確學生和診所案件中的責任，這也有助于提高當事人對法律診所的信賴，從而解決了案源不足的新問題。

2.多渠道匯集經費。

經費新問題是制約診所法律教育開展的重要因素，穩定的經費來源對于保證法律診所的持久性也是十分重要的。首先，學校管理層應從有限的教育資金里拿出一部分，支持診所法律教育活動的持續開展，采取辦法鼓勵教師參和診所教學。其次，通過政策將法律診所定性為一種法律援助機構，明確司法行政管理部門對法律援助機構的經費提供義務，即使是部分的資金提供義務，這對于解決校園法律診所經費不足的困難是有很大的幫助。再次，應爭取國內外各種社會資源的資助。諸如法律診所和政府的法律援助中心建立密切聯系和合作，發揮輿論的力量，宣傳法律診所教育目的，讓社會熟悉、知悉法律診所，一可增加案源，二可接受社會捐贈，籌措診所教育經費。

3.加強師資隊伍建設。

診所法律教育教學中，師資隊伍建設至關重要。筆者認為首先，學校應優化教師隊伍結構，從取得律師執業證的教師中選任法律診所教師，甚至可以布置部分具有執業律師資質的教師專門從事診所法律教育。其次，從事診所法律教育的教師的職稱晉升應不同于法學院其他教師。這點我們應借鑒美國的經驗。從美國的診所法律教師隊伍來看，其構成基本上是從法學院原有的教師隊伍之外另行聘請有豐富實務經驗并熱愛法學教育的律師，而且大部分診所教師是專職的，無須承擔診所法律課程之外的其他法律課程，在職稱晉升上亦有不同于法學院其他教師晉升的評價指標。［9］再次，診所法律教育的教師也可直接聘用有經驗的律師、法官和檢察官來填充到診所法律教育的師資隊伍中來。

參考文獻摘要：

［1］辭海［M］.上海，上海辭書出版社，1999，第4972頁。

［2］簡明大英百科全書［M］.北京，中華書局印行，1989，第154頁。

［3］王進文.法律移植社會環境下的文化認同［J］，河北法學，2002，(增刊)。

［4］張文顯.法哲學范疇探究［M］，北京，中國政法大學出版社，2001，第269頁。

［5］公丕祥.全球化和中國法制現代化［J］，法學探究，2000年第6期。

［6］蘇力.法治及其本土資源(修訂版)［M］，北京，中國政法大學出版社，20*，第92頁。

篇（3）

一、句法平面的分析觀和方法論

句法平面是講顯層結構（或“表層結構”）的，著重研究詞的功能類別、詞語組合時所形成的成分關系和層次關系以及語型（短語的結構類型）、句型（句子的結構類型）等。詞的功能類別具體而言是指詞類的劃分、實詞（包括名詞、動詞、形容詞、數詞、量詞、代詞、嘆詞、擬聲詞）的分類、虛詞（包括副詞、介詞、連詞、助詞、語氣詞）的分類以及不同詞類在句子中充當的功能成分等等。傳統語法學重視句子成分分析，忽視句子的層次分析。現在的句法分析是既講層次，也講成分，主張把兩者結合起來。從句法角度分析，句法成分有主語、謂語、述語、賓語、補語、定語、狀語、中心語等八個成分，此外，還有一個獨立語。獨立語是游離于句法結構之外的語用成分。短語的結構類型包括主謂短語、動賓短語、偏正短語、補充短語、復指短語等等。句子的結構類型包括句子的結構分類（即主謂句和非主謂句）和句子的語氣分類（即陳述句、疑問句、祈使句、感嘆句）。[1]

二、學習句法平面理論的意義

“句法平面”的內容更接近于傳統語法教學的內容。《全日制義務教育語文課程標準（實驗稿）》附錄中有關于語法知識要點的描述：“一、詞的分類：名詞、動詞、形容詞、數詞、量詞、代詞、副詞、介詞、連詞、助詞、語氣詞、嘆詞。二、短語的結構：并列式、偏正式、主謂式、動賓式、動補式。三、單句的成分：主語、謂語、賓語、定語、狀語、補語。四、復句（限于二重）的類型：并列復句、遞進復句、選擇復句、因果復句、假設復句、條件復句。”這些都是句法平面所涵蓋的范圍。

學習句法平面的理論知識和分析方法至少有助于中學生解決三類實際問題：一是辨析和修改病句，規范地使用現代漢語的口語和書面語；二是辨別和分析文言特殊句式，更好地理解和翻譯文言字句；三是通過學習掌握句法平面中的句法分析方法，可以考察并說明詞組、句子和句群的結構成分、結構方式和結構關系，從而能更深一層次地更準確地理解特定語言環境定詞、詞組、句子、句群的含義。[2]

1.辨析和修改病句

在各級各類的語文考試中試卷的基礎知識部分都會出現辨析病句的題目，學生在閱讀和寫作的過程中也在所難免地遇到辨析和修改病句的情況，這時就需要教師和學生了解和把握句法平面的理論知識和分析方法，從而解決語病類的問題。例如下面的題目：

例：下列各句中，沒有語病的一句是（ C ）（2009年高考全國1卷語文試題）

A.引起世界關注的甲型流感病毒雖然不易致命，但傳播速度快，如果不想辦法找到它的演變原理，病情很容易迅速蔓延，給人類健康帶來巨大威脅。

B.3月5日那天，我市萬名青年志愿者走上街頭學雷鋒活動，這次活動的總口號是“弘揚雷鋒精神，參與支援行動，服務青年創業，建設和諧城市”。

C.社區主任接受采訪時表示，去年大家做了很多調解工作，今年會更多地為受到情感和生活困擾的人提供幫助，讓他們不再那么痛苦、那么不知所措。

D.這次發展論壇在上海舉行，參加論壇的中外各界人士在論壇期間就環境保護、人才培養、普及教育等眾多議題為期兩天發表意見并進行各種交流。

解決上面的高考題仍然需要用到句法平面的知識。根據句子成分分析法，找出句子的主干，這道題目就會迎刃而解。A選項“病情很容易迅速蔓延”被偷換主語造成句子搭配不當，原來的主語是“甲型流感病毒”可在后一分句“不想辦法找到它的演變原理，病情很容易迅速蔓延”的關聯詞“如果”前應加上“我們”；B項缺謂語導致“學”與“活動”不能搭配，應該為“開展學雷鋒活動”；D項語序混亂或句式雜揉，將“為期兩天”提至“這次”之前作定語，或將“為期兩天發表意見并進行各種交流”改為“進行了為期兩天的意見交流”。

學好句法平面相關的語法知識，可以解決大部分病句問題（作文中的病句、考試中的修改病句）。病句主要有兩類，一類是語法錯誤，一類是邏輯問題，而前者占了大部分，如句子成分殘缺或贅余，詞語搭配不當等，出現這類語病的原因主要是學生對句子結構認識不清，對詞語的性質和語法功能不了解。學好句法知識，可以從根本上解決這類問題。

2.辨別和分析文言特殊句式

只有熟練地把握句法平面的成分分析方法，才能辨別和分析文言特殊句式，更好地理解和翻譯文言字句。比如下面例句，如果沒有相關的語法知識做支撐的話，很難做出正確的理解。

例1.三歲貫汝，莫我肯顧。（《碩鼠》）

（賓語前置，應為“莫肯顧我”）

例2 .吾誰欺？欺天乎？（《論語?子罕》）

（賓語前置，應為“吾欺誰”）

例3.甚矣，汝之不惠（慧）！（《愚公移山》）

（主謂倒裝，應為“汝之不惠甚矣”）

例4.蔓草猶不可除，況君之寵弟乎？（《段于鄢》）

（被動句，“蔓草”被“除”）

因此，可以說學習必要的句法平面的語法知識和分析方法是我們進行文言文學習、閱讀和翻譯的必要條件。文言學習中的虛詞的意義和用法、一詞多義、古今異義、詞類活用（如：使動用法、意動用法、名詞作狀語等）和文言句式（如：賓語前置、省略句等）等等，要學好這些內容，都需要句法知識的支撐。

3.掌握句法分析方法

句法平面的句法分析方法有句子成分分析法、直接成分分析法、轉換分析法等等。與中學語文學習語文教學最為密切的是句子成分分析法和直接成分分析法。成分分析法也叫中心詞分析法，是一種傳統的句法分析方法。主要是把句子成分分成主要成分（主語、謂語）、連帶成分（賓語、補語）和附加成分（定語、狀語）。成分分析法便于歸納句型和便于檢查病句，但這種分析法有一個致命的缺點就是層次不清。直接成分分析法也叫層次分析法或二分法。直接成分分析法認為，句法結構都是由兩個直接成分構成的（多項并列結構例外），復雜的結構是由多層次的直接成分構成的。分析的時候，按每個層次都有兩個直接成分這一原則，從大到小地逐層分析下去，一直分析到簡單的基本單位為止。[3]

直接成分分析法具有許多功用，它可以揭示復雜結構的不同層次，能夠把形式和內容有機地結合起來，從而準確地揭示句子的思想內容，避免了成分分析法那種只挑中心詞不管表達的缺點，而且最為重要的是，直接成分分析法適用于各種復雜的句法單位，能夠將多層次的合成詞、詞組、單句、復句和句群的層次分析清楚，便于對各種語言單位進行深層次的理解和把握。掌握直接成分分析法分析句子結構的基本技能，可以更好地幫助我們理解某些長句的意思。也會出現分析的層次不同，反映出的句子的語境義和強調的重點不同。例如針對下面復句的分析：

例：雖然是滿月，│││天上卻有一層淡淡的云，││所以不能朗照；│但

（轉折關系） （因果關系） （轉折關系）

我以為這恰是到了好處――酣眠固不可少，小睡也別有風味的。（朱自清《荷塘月色》）

整個句子給人一種朦朧的境地朦朧的意境，總覺得有一層淡淡的模糊，一如作者的心緒，心頭擁堵的淡淡的愁，但這是恰恰到了好處，酣眠和小睡都各有妙處。整個句群整個意境都是分層展現的。所以說，學會掌握句法平面的句法分析方法，把握直接成分分析法等等對于中學的語文教師和學生都有莫大的好處。

結語：

漢語語法分析的句法平面的語法觀使漢語語法研究走向科學化、系統化和精密化。事實上，它已經成為漢語語法研究的一種趨勢。我認為，它也可以為中學語法教學擺脫困境，拓寬思路和視野，為中學語文語法教學帶來新的啟示和突破。理論研究和實踐教學從來都是一對矛盾體，二者既對立有統一，漢語語法分析的句法平面的理論指導中學語文教學實踐，使學生對語法理論的認識由感性上升到理性，同時理論也要實踐的檢驗并隨著實踐的發展而發展。

參考文獻：

篇（4）

傳統的財務人員的理論基礎不夠堅實，做不到行之有效；它的局限性使其在實務運行中起不到明顯成效，所以為了更好地在經營、發展方面給企業提出合理的建議，只有將企業的發展戰略與管理會計相融合，并對企業價值的管理與創造給予相當重視。因此，作為企業決策的重要環節，企業要對自身情況進行合理的分析與判斷并對未來發展方向提出有效的預測。只有做好管理會計工作，企業才能對未來發展所需要的資金成本，所獲利潤等做出合理的預算。管理會計人員不僅需要根據企業的實際情況和未來發展的目標進行數據分析，并對企業可能需要面臨的經營活動方面的風險提前做好準備；還要通過專業分析手段，對企業各類資源進行分析與判斷，從而為發揮企業資源的最大效益、激發生產潛力、實現效益最大化提出有效的經營決策方面的建議。管理會計人員通過分析方法得到的結論有利于資源利用效率的提高。管理會計的專業知識被應用與建立完善的企業激勵機制，為了增強員工的積極性，管理會計人員可以通過健全完善考核指標的方式去激勵員工。作為企業核心競爭力，充分調動了員工的積極性，企業競爭力就會相應得到提升。

二、管理會計理論與方法創新的途徑

（一）進行管理會計方法創新

管理會計是整個企業的一個控制系統，它可以通過對企業信息進行綜合的分析、對比以及監督等手段，使企業的生產、銷售等過程向著科學化、規范化的方向發展，減小企業經營的潛在風險。管理會計方法應該綜合各種管理要素管理會計不僅要根據財務信息提供相關的決策信息，還應該分析企業的銷售情況，分析現在以及可預見的時間段內企業所要面臨的市場環境，預測市場的動向，管理會計方法應該形成一套管理規范，應該從相關管理理論中提取有效的信息，不斷的規范和完善管理會計方法。管理會計方法的改進主要是受管理理論和經濟理論的影響。受管理理論的影響，管理會計方法從各種管理理論中總結管理的方法，使管理會計更加適用于企業的管理，提升其應用價值；受經濟理論的影響，管理會計強調熟練掌握財務會計的記錄以及管理方法，從專業的角度對財務信息等進行周密的分析，提升決策信心的可靠性。

（二）建立起獨立的管理系統

我們知道財務會計方法的主要目的是進行企業財務的核算，其目的較為單一，與財務會計方法不同，管理會計方法則是旨在對企業進行綜合管理。如果管理會計方法體系與財務會計分離，那么管理會計將會發揮更大的作用，如果兩者混淆不清將會從很多方面限制管理會計發揮作用。兩者分離之后，管理會計將會綜合各方面的因素，諸如財務要素、管理因素以及環境因素等，更加適合企業的長遠發展，對企業的各方面業績進行更加全面的衡量，不斷促進企業的規范化管理，使企業規避潛在的風險。建設專業性的管理會計隊伍能有效推動管理會計的實施，尤其是管理會計人員在管理會計業務被廣泛拓展的情況下面臨著更高的要求。作為人才培養基地的高等院校，應該為管理會計水平的整體提高而開設相關專業，培訓高等人才。為了企業長遠發展的需求，提出戰略管理會計的管理方式，戰略管理是在企業自身的素的基礎上，通過對未來和競爭對手的關注，進而綜合對企業競爭的空間、時間方面因素的考慮。

（三）做到過程和結果控制并重

管理會計方法在于對企業經營過程以及經營成效的控制，就目前情況而言，很多企業重視對于企業經營效果的控制，忽略了管理的過程，但是，過程對于結果有著決定性的作用，重視每個環節的管理才能使企業獲得良好的經濟效益。所以，管理會計方法應該著力推進過程控制和結果控制的并重，在保證可操作性的前提下使管理會計方法具有一定的預見性和目標性。戰略管理要對市場競爭環境有一定的了解與掌握，明確的根據自身情況進行定位，對自身競爭優勢進行整合，并將自身的經營戰略通過收集的信息動態進行調整，以確保企業的經營方向是符合盈利目的與市場需求的。由于它的外向睦可以保持企業強勁的生命力，并將準確的參考信息提供給企業管理層。對于管理會計工作加強方面的具體行動企業管理者的重視起到了至關重要的作用。為了在管理會計的水平方面增強管理者的指導，企業應該增強管理者對管理會計專業的知識，可以對管理著進行培訓并對其進行激勵。致力于共同打造良好的工作格局。

篇（5）

中學歷史學科中的能力培養雖提出已久，可時至今日，教學中依然重知識傳授，輕能力培養。即使在北京的某些市重點學校，學生不能也不會主動思考問題，仍只會記憶一些零散的知識。〔3〕而艾賓浩斯遺忘曲線證明：零散的材料遺忘最快，經過一段時間后幾乎可以完全消退。〔4〕這種情況也是導致1989年以來高考材料解析題普遍得分不高的一個重要原因。隨著高考制度的逐步改革，將日益側重對學生能力的考查。僅從應考的角度來看，加強能力訓練和培養也是必要和緊迫的。歷史學科應培養什么能力？近年已有不少提法。有學者認為在諸多能力中最緊要的是歷史思維能力，即依據歷史材料認識、分析歷史人物、事件和歷史過程的能力，筆者同意這種看法。它不僅適用于考察歷史，而且在觀察現實、認識社會等方面同樣發揮著巨大作用，是做為合格的社會成員應該具備的基本能力，關系到整個社會的發展。

教育要培養面向未來的人才，那么它的指導思想就應走在社會發展的前頭，需要有一些超前性或前瞻性。鑒于目前教學實踐中存在的偏重于教學知識量的多少，沒有發揮學生主動性、創造性等問題，筆者在前人研究實踐的基礎上，對中學歷史教學改革提出一點設想：把以講授法為主的方法逐步過渡到引導、討論法。

二

引導、討論法的具體步驟是：課前，教師根據教學內容設計有意義的主題或帶有爭論性的問題，布置給學生；要求學生閱讀教科書有關部分，并到圖書館利用各種資料，如百科全書、小冊子以及研究資料等，作好上課前的知識準備；然后有目的地閱讀，將注意力集中于與論題有關的內容；最后準備一個提綱或報告。教師在認真鉆研教學內容的基礎上，也要準備一份計劃；設計如何開始討論、討論的方法、預計學生回答問題的情況、可能提出的問題、希望學生回答到什么程度……。課上，可由教師作簡短的發言，幫助學生了解討論的性質、內容和步驟；也可由學生提出問題，其他學生發表見解，教師可隨時補充。教師在討論完畢時，從中發現疑難或者有意義的見解，闡明自己的看法，指出討論中的優缺點。對某些仍有爭議的地方，允許保留意見，而不強迫學生接受。

這種討論式的教學方法能否適用于初中教學？回答是肯定的。初中學生年齡一般介于十一、二歲——十四、五歲之間。著名心理學家皮亞杰在大量實驗研究的基礎上，證明這個階段的兒童可以處理各種可能性和假設，進行抽象的、創新型的邏輯思維，〔5〕“他們的思維水平開始接近并達到成年人的水平”。〔6〕皮亞杰的研究說明：兒童的頭腦不是“白板”一塊，他們是有思維能力的人，經過培養，逐步發展，接近成人。而且，由于兒童對世界充滿好奇心，凡事有疑必問，常常能提出種種天真卻不失哲理的問題。特別在大眾傳媒發達、普及的今天，兒童在接受正規學校教育的同時，通過多種信息渠道，還能獲得大量的知識經驗。在這種背景下，給學生大腦以足夠的、合理的、豐富的、能激起他們興趣的刺激，完全有可能把他們的創造性發揮到最大限度。上海市實驗學校經十多年的實驗，充分證明了兒童創造潛力是很大的。〔7〕對他們的知識水平和智力潛力，教師應充分估計并積極采取引導措施。

上述討論法是由學生獨立參與探究的學習活動，使課堂教學成為師生多向信息傳遞、獲得創造性認識的過程，而非學生單方面接受教師提供的知識。它具有以下優點。

首先，以學生活動為主，可培養學生學習的獨立性。課前準備要求學生認真閱讀教科書，查閱參考書，可養成他們從小讀書的習慣和查找、搜集文獻資料的能力，學會如何獲得知識遠比教給學生知識重要，而且能使學生從被動地回答問題發展為主動提出問題。發現問題、提出問題在人的思維發展中至為關鍵，“思維從疑問開始”。李政道博士也認為：“學習怎樣提出問題和思考問題，應在學習答案的前面。”〔8〕而獨立提出問題的能力能通過這種課型慢慢培養出來。在解決問題過程中，學生因具有強烈的問題意識，思維活動會大大加快，經過思考、提煉，依邏輯關系排列、組合，使松散的知識通過學生加工成為系統并建構成自己的思維方式。總之，學生的學習主動性會大大增強，并從中品嘗到學習的樂趣，不斷積極探求進而推動學習進一步深入發展。這種能力不僅在學校教育階段需要，從長遠來看，對人的一生發展作用甚大。

其次，課上師生間群體性的、自由的交談討論，可促進學生智力和能力的發展。尋求交流，既是學生的本能，又是現代生活的必然要求。更為重要的是，通過與他人思想上交流與合作，個體思維才能合成一個連貫的整體，還可幫助學生擺脫心理的“自我中心狀態”〔9〕而且從別人那里獲得豐富的信息，要經常改變思維角度，能促進思維的靈活性。所以課堂的自由交流，能使學生的語言表達能力、邏輯思維能力和臨場應變能力得到全面訓練。

第三，這種方法有助于培養學生積極的個性心理特征。探究問題需要學生經過動手搜集整理和動腦冥思苦想，腦力和體力高度緊張，這就要求學生有堅強的自信心、耐心和恒心。這種積極的個性心理（非智力因素）可以通過長期訓練形成。

第四，學生主動、積極地學習，能大大提高學習效果。根據學習心理學原則，學生自愿參與的學習過程，會進展迅速且學習內容保持率高。“因為學生將知識組織起來，并能隨時得心應手地檢索知識。”〔10〕在課前準備和討論過程中，大腦中已有的儲存信息，在定向思維不停地刺激下被激活了，沉睡多時的知識被喚醒了，而且以學生活動為主，方法靈活多變，使其大腦皮層始終處于興奮狀態，不易疲勞，學習效果好。此外，學生在非被動情況下更易于記憶學習內容。如果學生每堂課都能在理解中學習，記憶將不再是問題，也不再成為負擔，反過來又為能力培養提供源泉。

第五，課堂上師生平等對話，在和諧、自由的氛圍下，相互交流甚至相互影響，使教師及時了解學生的真實思想成為可能，教學更具有針對性。發現學生幼稚、可笑甚至錯誤的看法，正是教師幫助學生形成正確認識、價值觀念和人生觀，進行思想教育的良好契機，使課堂不但成為能力培養，也是切實進行德育的場所。而有時學生積累的課外知識或突發奇想也會啟發教師，使教學更趨完美。

可見，討論法不但能培養學生的思維能力，還對學生智力、思想品德、個性心理特征的培養和形成發揮很大作用。從實踐角度講，這也是可行的。

北京三級教師朱爾澄數年的教改實踐充分證明了啟發討論式教學方法是卓有成效且大有可為的。朱老師于1989—1990和1990—1991學年度在三中和幸福村中學初一做了學年初和學年末的問卷調查：入學時90％以上的學生希望老師課上講生動的歷史故事；而經過一年的啟發討論教學，到學年末，兩校都有70％以上的學生選擇“師生討論問題”的課型。短短時間內，學生的學習方法由被動接受灌輸到主動討論學習，發生了質的變化，學習興趣有了較大提高。而八中超常班學生對她的教學能“啟發引導積極活躍”一項的評價高達87.9％，說明對這種教學方法的高度認可〔11〕。需要指出的是，朱老師主要的教學學校三中是一所非重點學校，學生并非高智商的尖子，有些甚至是差生。但在她的啟發、引導、信任和鼓勵下，學生們熱情參與，積極思考，歷史思維水平普遍有了較大提高。

朱老師總能設計些帶有一定難度的問題，放手讓學生思考，鼓勵其創新思維，課上常會出現令人驚喜的情況。比如在講“隋朝開鑿大運河”時，她一改過去的講法，而是出示《中國水系圖》，讓學生觀察出中國水系特點：東部河流多東西流向沒有南北流向——需要開鑿一條南北的河，然后提出“開鑿大運河怎樣最省力？”在學生回答“選擇經過測量的大河之間的最短距離”之后，她繼續啟發道：“還有沒有更好的法子？”在“全班學生思路不通的情況下，由一個學習較差而且是十分頑皮的借讀生打開了同學的思路，認為溝通近于南北流向的天然河流，會大大節省勞力。”〔12〕再如比較“都江堰與鄭國渠哪項對秦國利益可能更大？”的問題，許多學生都從水利工程的功能來考慮。這時朱老師啟發學生換個角度，看戰國示意圖，在學生的沉默中，一個學生意識到鄭國渠位于秦國都城一帶，地處關中，具有重要意義，從而解決了問題〔13〕。類似的教學實例在課堂上幾乎隨處可見。像這樣的學生，我們不能低估他的智力潛能，如果不能被教師發現并引導發展，是十分遺憾的事情。

由于朱老師引導有方，講究教學民主，能充分調動各類學生的積極性，促進了他們思維水平的提高。《評價唐玄宗》討論課的成功即是一例。在學生學完唐朝全部歷史、具備足夠知識的基礎上，老師做必要的引發、講述，學生通過綜合分析，自己得出評價歷史人物的標準：“看他對歷史發展起的作用”，“看他的作為是否符合當時社會發展的需要，是否符合當時人民的利益”〔14〕，進而能辯證地、一分為二地認識唐玄宗在歷史進程中的作用，并得出了封建王朝盛衰興廢的一些規律性認識。這節討論課，訓練了學生用歷史唯物主義觀點、方法去觀察、分析、判斷問題的能力，達到了教學目的，充分顯示了學生的思維水平和潛能。她的實踐也證明了“學生在認識道路上能否取得成績，在很大程度上取決于教師是否相信每個學生的能力”這一研究結果的可信。如果教師們都能尊重每一個學生，正確估計他們的知識水平和智力潛力，多多提供他們主動學習的機會，不剝奪任何學生發表意見的權利，而且能適時、有效地引導、培養學生的思維，有難度、看似高深的問題學生也能迎刃而解，教學目標也就水到渠成。那樣，學生能力的培養就真正落到了實處。

三

不可否認，這種教學觀念的轉變、教學方法的實行不可能一蹴而就，要經過相當一段時間的逐步實踐、摸索和研究。即使在現今從幼兒園—中小學—大學—研究院都以充分發揮創造性為目的的美國也走過一個過渡階段〔15〕。更何況目前在我國歷史教學還受到相當多因素的限制，傳統教學觀念影響仍根深蒂固，教師能力素質亟待提高，教科書編寫尚需改進等等。但培養學生能力是歷史教學的要求和發展趨勢，為遷就目前的客觀條件和學生表現出的實際水平而放棄追求，降低標準，實乃對下一代不負責任。原蘇聯著名心理學家維果茨基堅信：學生的現有水平與最近發展區之間的動力狀態是由教學決定的。只有走在發展前面的教學才是良好的教學。在現有條件下可考慮在一節課教學中采用講授和討論相結合的方法。

課前讓學生預習教材，閱讀教師印發的有關材料和課外讀物，課上教師只需講重點知識，但要精心設計適合學生水平、層次的問題或情境，啟發、點撥、引導學生思維。在這里，教師不僅仍處于教育、教學的主導地位，還要求具備更全面的能力。一個好的教師除具備良好的業務素質外，還應“促進學生自由的、有創造性的人格發展，激勵他們熱情關注人生的意義以及他們自己生活的質量”〔16〕，而不是那些講得或背得最好的老師。理論上如此，實際上學生也喜歡能引發討論的課堂教學。學生的這一轉變和需要應成為教師不斷探索提高、改進教學的動力。

也許有人會提出：這種討論課要花費師生較多的時間和精力，比起講授法它很不經濟。不錯，可殊不知使相當多學生不用多動腦子就能學會一些知識的教學，會使他們的智力處于停頓狀態，不僅不利于學生智力發展，而且還會壓抑一部分智力發展較好的學生。如果一學期只搞一、二次討論課，它的“費時費力”比較很明顯，可經常不斷地采用這種課型，學生的閱讀、查閱工具書、發現問題、組織材料、撰寫報告及課上表達能力會不斷進步，隨著各種能力運用越來越熟練，花費時間會越來越少，各項學習任務的完成會越來越好，越來越快。從長遠來看，討論法不論從時間和效果來看都是很經濟的。因為它能在有限時間里培養學生思維能力、創造能力和動手實踐能力。

這種方法會不會加重學生的課業負擔？平心而論，學生負擔重主要是因為要做太多的重復性的、枯燥的、搬運工似的作業。他們不感興趣，心理負擔就重，記憶負擔也重。而且現在有不少學生把太多的時間和精力消磨在電視和游戲機上，卻把讀書、功課擠入有限的時間中。以上原因相互作用，導致了課業負擔沉重的結果。而討論法這種主動探索、創造性地學習，充滿樂趣，能極大滿足學生的求知欲、成功欲和表現欲；況且歷史課每周只有兩次，只要拿出一個小時用于讀書，從中能獲取大量有用的信息，為自己的學習打通道路，讀書之樂自然而生，讀書就會成為一種愛好，一種生活需要，而非強制和壓力，也就不再成為負擔。

如果每位歷史教師從初一開始有意識地培養學生養成科學思維的習慣，打破思維惰性和定勢，久而久之，隨著學習內容的增加，范圍的擴大，特別是接觸到世界史后，視野會更廣闊，學生就會提出更豐富更深刻的問題；學會正確分析、思考問題，就能夠積極面對現實生活和未來社會，無論將來從事何種工作，都會對社會做出貢獻。從這個角度講，歷史學科在提高全民族素質方面具有其它學科不可替代的長處，這正是歷史教育重在培養能力特別是思維能力的重大意義之所在。

應該承認，這種討論式教學法存在著一些尚待解決的問題，如何使學生在學習各階段之間妥善銜接，推動能力不斷向高層次發展，不同年級，不同層次學生思維水平究竟達到何種程度等，這些都需要進行科學的研究和測試。但無論有什么困難，采用何種方法，培養學生能力，提高思維水平是歷史教學的當務之急，希望這一目標能在教學實踐中切實落實。＊

注：

〔1〕楊振寧博士說：泰勒幾乎每天都有10個新想法，其中9個半是錯的，但每天半個新想法積累起來，足以使泰勒獲得巨大的成功。見《長江日報·下午版》1995年6月13日。

〔2〕《計算機世界·教育專版167》1995年5月10日。

〔3〕筆者在中學實踐及聽課、調查所得。

〔4〕（日）山內光哉編著《學習與教學心理學》教育科學出版社1983年版，第228頁。

〔5〕（瑞士）皮亞杰著《發生認識論原理》，商務印書館1987年版，第52頁。

〔6〕俞吾金著《問題域外的問題》，上海人民出版社1988年版，第314頁。

〔7〕見惲昭世主編《走向未來的學校》，人民教育出版社1993年版。

〔8〕李政道博士北京答記者問，《科技日報》1995年6月25日。

〔9〕〔10〕皮亞杰著《皮亞杰教育論著選》，人民教育出版社1990年版，前言第12頁。

〔11〕朱爾澄《從情理交融到歷史思維》，北京教育出版社1993年版，第31頁，140頁，143頁，48頁。

〔12〕同注〔11〕。

篇（6）

中學歷史學科中的能力培養雖提出已久，可時至今日，教學中依然重知識傳授，輕能力培養。即使在北京的某些市重點學校，學生不能也不會主動思考問題，仍只會記憶一些零散的知識。〔3〕而艾賓浩斯遺忘曲線證明：零散的材料遺忘最快，經過一段時間后幾乎可以完全消退。〔4〕這種情況也是導致1989年以來高考材料解析題普遍得分不高的一個重要原因。隨著高考制度的逐步改革，將日益側重對學生能力的考查。僅從應考的角度來看，加強能力訓練和培養也是必要和緊迫的。歷史學科應培養什么能力？近年已有不少提法。有學者認為在諸多能力中最緊要的是歷史思維能力，即依據歷史材料認識、分析歷史人物、事件和歷史過程的能力，筆者同意這種看法。它不僅適用于考察歷史，而且在觀察現實、認識社會等方面同樣發揮著巨大作用，是做為合格的社會成員應該具備的基本能力，關系到整個社會的發展。

教育要培養面向未來的人才，那么它的指導思想就應走在社會發展的前頭，需要有一些超前性或前瞻性。鑒于目前教學實踐中存在的偏重于教學知識量的多少，沒有發揮學生主動性、創造性等問題，筆者在前人研究實踐的基礎上，對中學歷史教學改革提出一點設想：把以講授法為主的方法逐步過渡到引導、討論法。

二

引導、討論法的具體步驟是：課前，教師根據教學內容設計有意義的主題或帶有爭論性的問題，布置給學生；要求學生閱讀教科書有關部分，并到圖書館利用各種資料，如百科全書、小冊子以及研究資料等，作好上課前的知識準備；然后有目的地閱讀，將注意力集中于與論題有關的內容；最后準備一個提綱或報告。教師在認真鉆研教學內容的基礎上，也要準備一份計劃；設計如何開始討論、討論的方法、預計學生回答問題的情況、可能提出的問題、希望學生回答到什么程度……。課上，可由教師作簡短的發言，幫助學生了解討論的性質、內容和步驟；也可由學生提出問題，其他學生發表見解，教師可隨時補充。教師在討論完畢時，從中發現疑難或者有意義的見解，闡明自己的看法，指出討論中的優缺點。對某些仍有爭議的地方，允許保留意見，而不強迫學生接受。

這種討論式的教學方法能否適用于初中教學？回答是肯定的。初中學生年齡一般介于十一、二歲——十四、五歲之間。著名心理學家皮亞杰在大量實驗研究的基礎上，證明這個階段的兒童可以處理各種可能性和假設，進行抽象的、創新型的邏輯思維，〔5〕“他們的思維水平開始接近并達到成年人的水平”。〔6〕皮亞杰的研究說明：兒童的頭腦不是“白板”一塊，他們是有思維能力的人，經過培養，逐步發展，接近成人。而且，由于兒童對世界充滿好奇心，凡事有疑必問，常常能提出種種天真卻不失哲理的問題。特別在大眾傳媒發達、普及的今天，兒童在接受正規學校教育的同時，通過多種信息渠道，還能獲得大量的知識經驗。在這種背景下，給學生大腦以足夠的、合理的、豐富的、能激起他們興趣的刺激，完全有可能把他們的創造性發揮到最大限度。上海市實驗學校經十多年的實驗，充分證明了兒童創造潛力是很大的。〔7〕對他們的知識水平和智力潛力，教師應充分估計并積極采取引導措施。

上述討論法是由學生獨立參與探究的學習活動，使課堂教學成為師生多向信息傳遞、獲得創造性認識的過程，而非學生單方面接受教師提供的知識。它具有以下優點。

首先，以學生活動為主，可培養學生學習的獨立性。課前準備要求學生認真閱讀教科書，查閱參考書，可養成他們從小讀書的習慣和查找、搜集文獻資料的能力，學會如何獲得知識遠比教給學生知識重要，而且能使學生從被動地回答問題發展為主動提出問題。發現問題、提出問題在人的思維發展中至為關鍵，“思維從疑問開始”。李政道博士也認為：“學習怎樣提出問題和思考問題，應在學習答案的前面。”〔8〕而獨立提出問題的能力能通過這種課型慢慢培養出來。在解決問題過程中，學生因具有強烈的問題意識，思維活動會大大加快，經過思考、提煉，依邏輯關系排列、組合，使松散的知識通過學生加工成為系統并建構成自己的思維方式。總之，學生的學習主動性會大大增強，并從中品嘗到學習的樂趣，不斷積極探求進而推動學習進一步深入發展。這種能力不僅在學校教育階段需要，從長遠來看，對人的一生發展作用甚大。

其次，課上師生間群體性的、自由的交談討論，可促進學生智力和能力的發展。尋求交流，既是學生的本能，又是現代生活的必然要求。更為重要的是，通過與他人思想上交流與合作，個體思維才能合成一個連貫的整體，還可幫助學生擺脫心理的“自我中心狀態”〔9〕而且從別人那里獲得豐富的信息，要經常改變思維角度，能促進思維的靈活性。所以課堂的自由交流，能使學生的語言表達能力、邏輯思維能力和臨場應變能力得到全面訓練。

第三，這種方法有助于培養學生積極的個性心理特征。探究問題需要學生經過動手搜集整理和動腦冥思苦想，腦力和體力高度緊張，這就要求學生有堅強的自信心、耐心和恒心。這種積極的個性心理（非智力因素）可以通過長期訓練形成。

第四，學生主動、積極地學習，能大大提高學習效果。根據學習心理學原則，學生自愿參與的學習過程，會進展迅速且學習內容保持率高。“因為學生將知識組織起來，并能隨時得心應手地檢索知識。”〔10〕在課前準備和討論過程中，大腦中已有的儲存信息，在定向思維不停地刺激下被激活了，沉睡多時的知識被喚醒了，而且以學生活動為主，方法靈活多變，使其大腦皮層始終處于興奮狀態，不易疲勞，學習效果好。此外，學生在非被動情況下更易于記憶學習內容。如果學生每堂課都能在理解中學習，記憶將不再是問題，也不再成為負擔，反過來又為能力培養提供源泉。

第五，課堂上師生平等對話，在和諧、自由的氛圍下，相互交流甚至相互影響，使教師及時了解學生的真實思想成為可能，教學更具有針對性。發現學生幼稚、可笑甚至錯誤的看法，正是教師幫助學生形成正確認識、價值觀念和人生觀，進行思想教育的良好契機，使課堂不但成為能力培養，也是切實進行德育的場所。而有時學生積累的課外知識或突發奇想也會啟發教師，使教學更趨完美。

可見，討論法不但能培養學生的思維能力，還對學生智力、思想品德、個性心理特征的培養和形成發揮很大作用。從實踐角度講，這也是可行的。

北京三級教師朱爾澄數年的教改實踐充分證明了啟發討論式教學方法是卓有成效且大有可為的。朱老師于1989—1990和1990—1991學年度在三中和幸福村中學初一做了學年初和學年末的問卷調查：入學時90％以上的學生希望老師課上講生動的歷史故事；而經過一年的啟發討論教學，到學年末，兩校都有70％以上的學生選擇“師生討論問題”的課型。短短時間內，學生的學習方法由被動接受灌輸到主動討論學習，發生了質的變化，學習興趣有了較大提高。而八中超常班學生對她的教學能“啟發引導積極活躍”一項的評價高達87.9％，說明對這種教學方法的高度認可〔11〕。需要指出的是，朱老師主要的教學學校三中是一所非重點學校，學生并非高智商的尖子，有些甚至是差生。但在她的啟發、引導、信任和鼓勵下，學生們熱情參與，積極思考，歷史思維水平普遍有了較大提高。

朱老師總能設計些帶有一定難度的問題，放手讓學生思考，鼓勵其創新思維，課上常會出現令人驚喜的情況。比如在講“隋朝開鑿大運河”時，她一改過去的講法，而是出示《中國水系圖》，讓學生觀察出中國水系特點：東部河流多東西流向沒有南北流向——需要開鑿一條南北的河，然后提出“開鑿大運河怎樣最省力？”在學生回答“選擇經過測量的大河之間的最短距離”之后，她繼續啟發道：“還有沒有更好的法子？”在“全班學生思路不通的情況下，由一個學習較差而且是十分頑皮的借讀生打開了同學的思路，認為溝通近于南北流向的天然河流，會大大節省勞力。”〔12〕再如比較“都江堰與鄭國渠哪項對秦國利益可能更大？”的問題，許多學生都從水利工程的功能來考慮。這時朱老師啟發學生換個角度，看戰國示意圖，在學生的沉默中，一個學生意識到鄭國渠位于秦國都城一帶，地處關中，具有重要意義，從而解決了問題〔13〕。類似的教學實例在課堂上幾乎隨處可見。像這樣的學生，我們不能低估他的智力潛能，如果不能被教師發現并引導發展，是十分遺憾的事情。

由于朱老師引導有方，講究教學民主，能充分調動各類學生的積極性，促進了他們思維水平的提高。《評價唐玄宗》討論課的成功即是一例。在學生學完唐朝全部歷史、具備足夠知識的基礎上，老師做必要的引發、講述，學生通過綜合分析，自己得出評價歷史人物的標準：“看他對歷史發展起的作用”，“看他的作為是否符合當時社會發展的需要，是否符合當時人民的利益”〔14〕，進而能辯證地、一分為二地認識唐玄宗在歷史進程中的作用，并得出了封建王朝盛衰興廢的一些規律性認識。這節討論課，訓練了學生用歷史唯物主義觀點、方法去觀察、分析、判斷問題的能力，達到了教學目的，充分顯示了學生的思維水平和潛能。她的實踐也證明了“學生在認識道路上能否取得成績，在很大程度上取決于教師是否相信每個學生的能力”這一研究結果的可信。如果教師們都能尊重每一個學生，正確估計他們的知識水平和智力潛力，多多提供他們主動學習的機會，不剝奪任何學生發表意見的權利，而且能適時、有效地引導、培養學生的思維，有難度、看似高深的問題學生也能迎刃而解，教學目標也就水到渠成。那樣，學生能力的培養就真正落到了實處。

三

不可否認，這種教學觀念的轉變、教學方法的實行不可能一蹴而就，要經過相當一段時間的逐步實踐、摸索和研究。即使在現今從幼兒園—中小學—大學—研究院都以充分發揮創造性為目的的美國也走過一個過渡階段〔15〕。更何況目前在我國歷史教學還受到相當多因素的限制，傳統教學觀念影響仍根深蒂固，教師能力素質亟待提高，教科書編寫尚需改進等等。但培養學生能力是歷史教學的要求和發展趨勢，為遷就目前的客觀條件和學生表現出的實際水平而放棄追求，降低標準，實乃對下一代不負責任。原蘇聯著名心理學家維果茨基堅信：學生的現有水平與最近發展區之間的動力狀態是由教學決定的。只有走在發展前面的教學才是良好的教學。在現有條件下可考慮在一節課教學中采用講授和討論相結合的方法。

課前讓學生預習教材，閱讀教師印發的有關材料和課外讀物，課上教師只需講重點知識，但要精心設計適合學生水平、層次的問題或情境，啟發、點撥、引導學生思維。在這里，教師不僅仍處于教育、教學的主導地位，還要求具備更全面的能力。一個好的教師除具備良好的業務素質外，還應“促進學生自由的、有創造性的人格發展，激勵他們熱情關注人生的意義以及他們自己生活的質量”〔16〕，而不是那些講得或背得最好的老師。理論上如此，實際上學生也喜歡能引發討論的課堂教學。學生的這一轉變和需要應成為教師不斷探索提高、改進教學的動力。

也許有人會提出：這種討論課要花費師生較多的時間和精力，比起講授法它很不經濟。不錯，可殊不知使相當多學生不用多動腦子就能學會一些知識的教學，會使他們的智力處于停頓狀態，不僅不利于學生智力發展，而且還會壓抑一部分智力發展較好的學生。如果一學期只搞一、二次討論課，它的“費時費力”比較很明顯，可經常不斷地采用這種課型，學生的閱讀、查閱工具書、發現問題、組織材料、撰寫報告及課上表達能力會不斷進步，隨著各種能力運用越來越熟練，花費時間會越來越少，各項學習任務的完成會越來越好，越來越快。從長遠來看，討論法不論從時間和效果來看都是很經濟的。因為它能在有限時間里培養學生思維能力、創造能力和動手實踐能力。

這種方法會不會加重學生的課業負擔？平心而論，學生負擔重主要是因為要做太多的重復性的、枯燥的、搬運工似的作業。他們不感興趣，心理負擔就重，記憶負擔也重。而且現在有不少學生把太多的時間和精力消磨在電視和游戲機上，卻把讀書、功課擠入有限的時間中。以上原因相互作用，導致了課業負擔沉重的結果。而討論法這種主動探索、創造性地學習，充滿樂趣，能極大滿足學生的求知欲、成功欲和表現欲；況且歷史課每周只有兩次，只要拿出一個小時用于讀書，從中能獲取大量有用的信息，為自己的學習打通道路，讀書之樂自然而生，讀書就會成為一種愛好，一種生活需要，而非強制和壓力，也就不再成為負擔。

如果每位歷史教師從初一開始有意識地培養學生養成科學思維的習慣，打破思維惰性和定勢，久而久之，隨著學習內容的增加，范圍的擴大，特別是接觸到世界史后，視野會更廣闊，學生就會提出更豐富更深刻的問題；學會正確分析、思考問題，就能夠積極面對現實生活和未來社會，無論將來從事何種工作，都會對社會做出貢獻。從這個角度講，歷史學科在提高全民族素質方面具有其它學科不可替代的長處，這正是歷史教育重在培養能力特別是思維能力的重大意義之所在。

應該承認，這種討論式教學法存在著一些尚待解決的問題，如何使學生在學習各階段之間妥善銜接，推動能力不斷向高層次發展，不同年級，不同層次學生思維水平究竟達到何種程度等，這些都需要進行科學的研究和測試。但無論有什么困難，采用何種方法，培養學生能力，提高思維水平是歷史教學的當務之急，希望這一目標能在教學實踐中切實落實。

注：

〔1〕楊振寧博士說：泰勒幾乎每天都有10個新想法，其中9個半是錯的，但每天半個新想法積累起來，足以使泰勒獲得巨大的成功。見《長江日報·下午版》1995年6月13日。

〔2〕《計算機世界·教育專版167》1995年5月10日。

〔3〕筆者在中學實踐及聽課、調查所得。

〔4〕（日）山內光哉編著《學習與教學心理學》教育科學出版社1983年版，第228頁。

〔5〕（瑞士）皮亞杰著《發生認識論原理》，商務印書館1987年版，第52頁。

〔6〕俞吾金著《問題域外的問題》，上海人民出版社1988年版，第314頁。

〔7〕見惲昭世主編《走向未來的學校》，人民教育出版社1993年版。

〔8〕李政道博士北京答記者問，《科技日報》1995年6月25日。

〔9〕〔10〕皮亞杰著《皮亞杰教育論著選》，人民教育出版社1990年版，前言第12頁。

〔11〕朱爾澄《從情理交融到歷史思維》，北京教育出版社1993年版，第31頁，140頁，143頁，48頁。

〔12〕同注〔11〕。

篇（7）

(一)“侵權行為”之意涵及用語之批評“侵權行為”一詞，首次出現于《大清民律草案》。當初清末立法者及幫助中國編訂民法的日本學者如此措詞的原因，今天似乎已不可考。但就該詞本身之含義來看，則與日本民法之“不法行為”大抵相近。關于“不法行為”之含義，依據日本早期來華講授民法之日本學者的界定:“不法行為者，就廣義言，為法律上所不得為之行為，就狹義言，為侵害他人權利之行為，就最狹義言，為因故意或過失侵害他人權利且加損害之行為。日本民法第709條所規定，乃最狹義之不法行為。”可見日本民法上之“不法行為”，主要指故意或過失侵害他人權利且加損害之行為。此之定義，為早期我國民法學界所襲用。如朝陽大學法律科之民法債權講義將侵權行為定義為:“侵權行為云者，因故意或過失不法侵害他人權利，使生損害之行為者也。”而其后民國民法學界通說多認為，侵權行為即指故意或過失，不法侵害他人之行為。但該時亦有學者，依據《中華民國民法》第184條之規定，①將侵權行為之意蘊予以推展，將其界定為“因故意或過失不法侵害他人的權利，或者故意以背于善良風俗的方法加損害于他人”的行為。不過就民國民法第184條來看，該條第1項的前段與德國民法第823條第1項、日本民法第709條、瑞士債務法第41條第1項基本相似，第1項后段關于故意以背于善良風俗之方法加損害于他人之侵權責任的規定，與德國民法第826條、瑞士債務法第41條第2項基本相近。日本民法則無此條文。該條第2項關于違反保護他人法律之侵權責任的規定，則為日本民法和瑞士債務法所無，與德國民法第823條第2項也似是而非。由此可見，民國民法第184條之設計，主要依據德國民法，但其關于“權利”之規定，卻與法、日民法，瑞士債務法一樣，采概括主義，然德國民法僅采例示主義。這勢必導致“權利”一詞在理解上出現分歧。依據日本學者中村萬吉之見解，按之日本學界一般通說，權利乃為法律所賦與且加以保護其意思力之手段，其與法益之間存在重大區別。日本學者，亦多從之。［9］民國時期民法學界顯然受日本學界之影響，而其對侵權行為所涉“權利”一詞之含義，則各有仁智之見，茲列舉代表性觀點如下:認為:“權利”與“利益”互為區別，權利一詞應該從狹義上求取解釋。“權利”一詞之真實含義，應由民法第184條第1項前段推知，至于第184條第1項后段所謂違背善良風俗云云，乃不法意義之擴張，并非“權利”范圍之推廣，而第184條第2項所謂違反保護他人之法律，亦屬舉證責任之問題，而與權利之意義無關。陳瑾昆認為:關于權利之意義，學者中有二說:一謂應從狹義解釋，為一般權利，即須實有權利之內容;二謂可從廣義解釋，為法律所保護之利益。民國民法第184條第2項，乃仿德國民法第123條第2項定明違反保護他人之法律者亦應負責，故解為受侵權所保護之利益，即侵害利益，亦應為侵權行為。戴修瓚之解釋，則更為廣泛，其說略謂:侵權行為，常多以侵害權利為其成立要件，然其所謂侵害權利，應取廣義，凡保護人之法律上所認之利益被侵害者，亦應包含。又謂:“我民法規定故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人者，負損害賠償責任。要言之，即以背于善良風俗之行為，加損害于他人者，雖不侵害權利，亦成立侵權行為是也。”至于“權利”之范圍，認為包括財產權、人身權二種。而財產權又包括支配權、請求權、形成權;人身權包括人格權和身份權。至于人格權，則包括生命權、身體權、健康權、名譽權、信用權、自由權、權、姓名權、肖像權。戴修瓚將權利分為財產權、人格權和親屬權三種。關于人格權之范圍，戴氏認為其僅限定于姓名權、身體權、健康權、名譽權、自由權各種。至于親屬權是否得為侵權行為之客體，當時法無規定，但戴氏認為，民國民法第184條僅曰權利，別無限制，故親屬權，亦得為侵權行為之客體，例如有夫之婦女，不僅對于該婦女，為侵權行為，而侵害夫權，亦為侵權行為。［至于債權是否得為侵權行為之客體，當時德國民法學界、日本民法之理論和實務，議論紛紜。主要存在三說:一為積極說。此說認為一般第三人侵害債權，即為侵權行為。日本學界多采此說，其最高司法機關判例亦從之;二為消極說。此說認為一般第三人不負債權侵害之義務，蓋以若認債權有絕對性，債權和物權將無從區別。德國學者，多采此說。三為折衷說。此說此說在一般情形，第三人所為之債權侵害，殊難一律認為侵權行為，然因其侵害行為，直接致債權消滅時，則應負侵權行為之責。德國有少數說者采此說。民國時期我國民法學者之見解，多采積極說。［民初大理院之判例，也確認了此點。①關于“侵權行為”之用語，民國時期有學者對其予以批評，認為從語義學上嚴格地說來，“侵權行為”和“不法行為”兩用語均不夠妥切。如靳克義指出:“不法行為及侵權行為二說，均僅足以表明此行為性質之一面。蓋此行為乃以違反法律與侵害權利二者為要素。雖違反法律，而未侵害權利，固不成有責行為。雖侵害權利，而非不法行為，亦不成有責行為也。”［13］②梅仲協亦認為，按侵權行為之構成，并不以侵害權利為必要。權利受侵害，未必皆得請求損害賠償。例如人格權作為權利之一種，其受侵害時以法律有明文規定者為限，始得為損害賠償之請求。故“侵權行為”一語，亦宜改為“侵害行為”，庶不背乎立法之本旨。

(二)無過錯歸責原則在歐美侵權行為立法和司法實踐中日益凸顯。而在中華民國民法頒布前后，民法學界研究無過錯歸責原則的論著也大量涌現，這些論著一方面對當時居于主流的過錯歸責原則加以檢討，另一方面則在理論上論證無過錯歸責原則在侵權行為立法中確立的正當性和必要性。過錯責任，亦稱過失責任，指責任之承擔以有故意和過失為必要。近世各國民法法典以羅馬法為根據者，如法、意、德、日等國之民法，皆以過錯原則為侵權行為之根本觀念。《大清民律草案》因在立法時取材于德日民法，歐陸所重視之過錯主義，自然隨之侵入。《大清民律草案》第945條確立的是過錯歸責原則，而《民國民律草案》第246條、①《中華民國民法》第184條，亦陳陳相因，均以過錯責任作為侵權損害賠償之主要根據。除過錯原則外，侵權行為之歸責尚有無過錯歸責原則，“在此主義之下，茍有損害，縱無過失，亦應賠償”。民國民法典雖然在第184條中仍然堅持過錯責任原則，卻在某些特定條文及若干特別立法中，部分地實施了無過錯責任原則，如其中第187條規定:無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限，與其法定人，連帶負損害賠償責任。行為時無識別能力者，由其法定人負損害賠償責任。前項情形，法定人如其監督并未疏懈，或縱加以相當之監督而仍不免發生損害者，不負賠償責任。如不能依前二項規定受損害賠償時，法院因被害人之聲請，得斟酌行為人與被害人之經濟狀況，令行為人為一部或全部之損害賠償。第188條規定:受雇人因執行職務不法侵害他人之權利者，由雇用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受雇人及監督其職務之執行己盡相當之注意，或縱加相當之注意而仍不免發生損害者，雇用人不負賠償責任。如被害人依前項但書之規定不能受損害賠償時，法院因其聲請得斟酌雇用人與被害人之經濟狀況，令雇用人為全部或一部之損害賠償。雇用人賠償損害時，對于為侵權行為之受雇人有求償權。其中第187條第3項、第188條第2項，均為無過錯歸責原則之體現，這兩項規定，即便是德、日民法典中亦無。其中的第187條第3項，主要是“從瑞士及蘇俄之立法例”。而第188條第2項，則是考慮到雇用人之資力通常優于受雇人，故“特由社會政策立場做此種規定”，但“以適用于經營危險事業，而生特殊利益之雇用人為較多”。此外，1931年8月實施的《工廠法》也以變通的方式，確定工人在執行職務受到侵害時雇用企業應承擔無過錯賠償責任。民國時期，在對居于主導地位的過錯原則予以檢討的基礎上，屢有民法學者倡議應在民事立法中擴張無過錯原則。如署名為鏡蓉的作者撰文指出:“昔時觀念，于不法行為之責任，恒視為起于行為人之主觀的過失”，“但在工業發達交通便利之今日，究不足以救濟被害人而維社會公安”，“如電車汽車飛機等企業，在有危及他人之虞，雖未必有過失可言，猶應認為有賠償之義務者，不一而足，非特立特別法規，弊患將不堪設想”。［14］另外，夏勤將過錯責任和無過錯責任進行一番詳盡比較，并據此斷言:從前過失損害賠償責任論，是主觀的，是不適合于現代社會狀況的;現代無過失損害賠償責任論，是客觀的，是以因果關系為責任的根據，是合乎實際情形的，合乎公道的，并且這種主義的援用，在將來的立法精神上，必然要伸張其范圍。［15］《民國民律草案》修訂之前，當時已有諸多學者，針對《大清民律草案》中“無過錯原則”規定之闕如，倡議在今后的侵權行為立法中，應適當擴張“無過錯原則”，尤其是應該在新立法中增加“危險責任”的規定。如燕樹棠建言:“我國民法草案既已采納過錯主義，而于危險主義尚屬缺如，在近今社會現狀之需要，于侵權行為篇，另加條文，規定因危險物品之侵害所發生之責任問題，較為妥當，不宜以過錯主義為侵權責任之唯一根本原則也。”［16］此外，對于經營礦業、工場等大事業致服勞之工人受有損害，或經營鐵路、汽車等危險事業致他人受有損害者，其適用危險責任之情況，亦有學者撰文予以探討。如陶履曾撰文力證礦業、工場之對于受雇人，鐵道、汽車之對于他人、旅客、第三人等發生損害時應該承擔民事賠償責任。［17］《中華民國民法》頒布后，雖然該法關于無過錯責任的賠償規定，已有所添加，但仍有學者認為，其理論支點依然是過錯責任，且大有加以修正之必要。如孫署水認為:中華民國民法對于侵權行為賠償責任之范圍，雖已有相當擴張，惟對于經營危險性事業之企業，及使用危險性器具者之賠償責任，僅于工廠法中關于工人之撫恤請求權之規定，適用結果賠償主義，此外于普通法中未有一般之規定，其保護之范圍，殊難稱周至。

(三)侵權行為類型化剖析在民國民法論著關于侵權行為之理論探討中，對侵權行為的分類，及對各類侵權行為，尤其是特殊侵權行為的剖析，亦成為其理論體系中不可少之一部分。當然，這種類型化之探討，一方面以民國民法第184條至第191條為法條依據;另一方面，就理論來源而言，則大多繼受日德各國侵權行為法學說中的理論元素。具體說來，民國民法學者對侵權行為之分類，通說是將侵權行為分為一般侵權行為、共同侵權行為和特殊侵權行為三種，惟在一般侵權行為與特殊侵權行為之劃分依據及闡解上，又存在著若干分歧:其一是以侵害行為是否為自己之行為將侵權行為分為一般(通常或普通)侵權行為和特殊(特種)侵權行為。①這是一種在當時學界相對主流之分類方法。如梁其林認為，一般侵權行為須為自己之行為，而特殊侵權行為，常因他人之行為或人之行為以外之事實而成立者。等認為，侵權行為，有一般侵權行為與特殊侵權行為之別，以自己之行為，為侵害權利之要素的侵權行為，為一般侵權行為，以自己行為以外之事實為侵害權利之要素的侵權行為，為特殊侵權行為。［戴修瓚之分類方法，與胡氏相同，只是稱謂上略有區別，將其分為通常侵權行為與特種侵權行為。此外，還有其他學者也持此觀點，不過將其稱為普通侵權行為和特殊侵權行為。其二是以過失責任和無過失責任作為區分一般侵權行為和特殊侵權行為的標準。如蔡天錫麟將過失責任主義場合之侵權行為稱為一般侵權行為、結果責任主義場合之侵權行為稱為特殊侵權行為。［5］(P78)而吳經熊則認為承擔過失侵權責任的為侵權行為，將“雖無過失，但為公平起見，亦得令負賠償損害責任”的行為名之曰“準侵權行為”。［戚維新則從過錯與無過錯之角度，除析出共同侵權行為之外，又將侵權行為分為有咎責任與無咎責任兩種。此外，民國時期民法論著，其對于一股侵權行為構成要件之論述，大抵趨同。、蔡天錫麟和戴修瓚均將其分為客觀要件和主觀要件。客觀要件有五:(1)自己之行為;(2)權利之侵害;(3)損害之發生;(4)因果關系;(5)行為之不法。主觀要件有二:(1)意思能力;(2)故意及過失。［洪文瀾則將主客觀要件并為六種，即(1)自己之行為;(2)侵害他人之權利;(3)損害之發生;(4)侵害權利與損害之間有因果關系;(5)阻卻違法之事由不存在;(6)故意或過失。檢視民國時期民法論著之相關論述，在上述構成要件中，以下幾點又須再詳加瀝述:①1．自己之行為。民國時期民法學界一般通說均認為，侵權行為應如一般之行為，為自己有意識之行為;此外，“自己之行為非專指作為而言，不作為亦包含之。惟不作為惟于行為人有作為義務時，始成立侵權行為”;“以他人為機械而為侵權行為時，亦不失為自己之行為”。②對于法人而言，法人之機關，對于其權限內所為之行為，原為法人本身之行為，法人不得不任其責。法人對于董事或職員，因執行職務，所加于他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。2．因果關系。一般侵權行為之存在，以損害與侵權行為之間有因果關系為必要。關于因果關系之理論，綜合而言，存在三說:即條件說、原因說、相當因果關系說，而在民國時期民法理論中，最通行者，當推相當因果關系說。所謂相當因果關系說，亦稱為適當條件說，“蓋謂某事實，僅于現實情形，發生結果，尚不能遽認為有因果關系，必須在一般情形，依社會的見解，亦謂能發生同一結果者，始得認為有因果關系”。至于不作為與損害間之因果關系應該如何理解。有學者認為:不作為與結果間，不過為準因果關系，非真正之因果關系，不過因不作為以致不得阻止其結果之發生，法律上認為與作為之因果關系有同一價值而已。不作為如何始可認為與作為有同一價值，其要件有兩個方面:其一，須其不作為系損害之適當條件;其二，須違反應作為之義務。［24］3．行為之不法。吳經熊認為，此之“不法”并非是指凡是構成一般侵權行為，于故意或過失侵害他人權利之外，必須再屬“不法”。其實，“不法”之真意，乃是“沒有違法的阻卻”(withoutjus-tification)。當時通說認為，阻卻違法事由包括:權利之行使、被害人之承諾、自衛行為(正當防衛)、自助(救)行為、無因管理。［③戴修瓚和的概括更為全面，認為除上述五種外，尚有緊急避險。4．意思能力。通說認為，意思能力是指行為人足以負擔侵權行為上之賠償義務的識別能力。一般侵權行為之成立，以行為人有意思能力為必要。無意思能力人，包括行為時無識別能力和行為時有精神障礙之人。此外，加害人如欲主張其行為時無意思能力，應負舉證責任。5．故意與過失。關于故意之解釋，戚維新認為:“故意之行為者，即對于構成侵權行為事實之要件，有充分之認識，并豫見其行為有致損害于他人之可能，而仍決意為之。”［23］(P28)而所謂過失，“即應注意并能注意而不注意，或雖料其能發生而確信其不發生是也”。［25］(P20)至于是否為不注意，“則應就其行為時之情況，以社會一般的觀念判斷之”。［26］(P443)至于共同侵權行為，按當時學界通說，可分為三種:狹義之共同侵權行為、共同危險行為，造意及幫助。對于該點之剖析，之見解頗具代表性。胡氏認為，狹義之共同侵權行為，為真實的共同侵權行為，即數人共同不法侵害他人之權利的行為;共同危險行為，針對的是數人共同不法侵害他人之權利，而“不能知其中孰為加害人”的情形，此等共同危險行為，亦為“準共同侵權行為”;而共同侵權行為中的造意人及幫助人，則是“視為共同行為人”。［10］(P153－167)共同侵權行為人就其所造成之損害，應該承擔連帶賠償責任。至于特殊侵權行為，通說主要將其分為以下幾類:第一，公務員之侵權責任。民國民法第186條規定了公務員之侵權責任。公務員于職務上，為國家或其他公共團體，為買賣、承攬、運送、借貸等私法上行為，致第三人之權利受有損害時，由國家或其他公共團體與公務員，連帶負賠償之責。民國民法關于公務員侵權賠償責任之條文，與前二次民律草案基本無異，與日本民法之規定也大致相同。而此款規定，在日本學界卻備受批評，主要緣其沒有涉及國家賠償之相關內容。①王世杰亦撰文對民國民律草案之相應條文予以批評:“民國民律草案對于國家官吏損害人民權利之侵權行為，僅明白規定官吏本人之責任……然國家之賠償責任，固未道及。”［27］在談到此點時也主張，國家亦應有不法行為能力，“國家之行為能力乃至不法行為能力，自一般的法理論言之，實有不能不肯定者在也”。因此，“如其損害系以官吏之行為為原因，依其行為性質如何，或者應由國家直接賠償，無待明文規定，是為當然”。［28］第二，法定人責任。民國民法規定，凡年齡未滿7歲或禁治產人，皆為無行為能力人，8歲以上未滿20歲者，為限制行為能力人。依民法總則規定，其一切行為，皆須得法定人之允許，而所謂法定人者，即有行使親權或監護權之父母或監護人。［25］(P22－23)然法定人之責任，又可別為以下二種情形:(1)無行為能力人或限制行為能力人有識別能力時，由法定人與無行為能力人或限制行為能力人連帶負賠償責任。(2)無能力人或限制行為能力人無識別能力時，由法定人負損害賠償之責。［10］(P165)如若法定人欲免責，則須證明就其監督并未疏懈，或縱令加以相當之監督，仍不免發生損害。至所謂相當之注意，“通說謂其與善良管理人之注意同一意義”。［10］(P166)第三，雇用人責任。民國民法第188條規定，對于受雇人之侵權行為，雇用人與行為之受雇人負連帶賠償責任，然依其但書之規定，雇用人若證明其本人已盡法定義務時，即免除此項連帶責任。關于此條之探討，民國時期相關論著中有以下幾點值得注意:(1)受雇人之界定。通說認為，所謂受雇人，為雇用人使其執行一定工作并受雇用人若干指示之人。但雇傭關系之成立，并不以雇用契約為限，而雇傭關系中之報酬，也不以金錢為限，舉凡世間事物，皆可作報酬品。即勞動本身，亦可作報酬品。此外，一言道謝，一文之志感等精神表示，本無經濟價值，也可作為精神報酬。［29］(2)受雇人執行職務之范圍。關于受雇人執行職務之范圍，其時學界主要有以下三說:第一，以雇用人之意思為標準說;第二，以執行職務之外表為標準說;第三，以受雇人之意思為標準說。認為第一說失之過狹，不足以保護被害人之利益;第二說亦未見其當，蓋有時形式上雖屬于執行職務之范圍，如受雇人為自己之利益為之，亦使雇用人負責，未免過苛。故其認為應以第三說為當。［10］(P170－17)陳瑾昆則采第二說，其意謂:“但凡與使用事項有關系之行為，均可包含。故屬于事項之行為，固不待言，即其附屬之行為，輔助之行為，其他相關連之行為均可”，“至是否系為使用人之利益，并合于使用人之意思，均所不問”。［11］(P120)第四，定作人責任。依據民國民法第189條，承攬人執行承攬事務，倘有不法損害他人者，定作人不負損害賠償責任，定作人于承攬人執行職務時為指示而有過失者，仍應負賠償責任。［2］(P195)該款之規定，在大陸法系各國，除日本外，均無明文規定，然日本系仿自英美法，而民國民法又仿自日本。大陸法系各國對此不設明文規定，蓋認為該項所定之責任，應由承攬人負責，是為當然。在定作人指示有過失的情形下，不啻定作人以承攬人為機械而利用之，準諸間接侵權行為之旨，自應由定作人負責，亦無特設明文規定之必要。［10］(P174)第五，動物占有人責任。民國民法第190條規定了動物致害之侵權責任。其意謂:動物加損害于他人時，使用或占有該動物之人，原則上應負損害賠償責任。關于該條所定動物之意義，王承廉認為，原則上應采狹義，依普通之觀念判斷。故豺狼虎豹等猛獸不包括之，其主要即指馬牛羊雞犬豸等家畜以及昆蟲魚類等一切動物。［30］動物加損害于他人，民國民法學界通說認為，其負責之要件如下:(1)動物加損害于他人時，以該動物有人管領，其行動得予以控制者為限。(2)損害須因動物之“行動”而發生。利用動物為損害他人之工具者，損害系因人之利用“行為”所致，與動物無涉，仍應適用民法第184條普通侵權行為之規定。［30］第六，工作物所有人責任。民國民法第181條規定了建筑物和地上工作物加害之侵權責任。就該條之立法意圖言，蓋以土地上之工作物等，常因設置或保管有欠缺，以致倒毀破損而發生不測之危險，故加重所有人之責任，以便預防危險之發生。至于何謂地上工作物者，王承廉認為，地上工作物指于土地之上以某種目的依人工之建造，而與土地有聯接關系之設備。建筑物乃工作物中之最顯著者，如民法所例示之房屋、橋梁、堤防、運河、溝渠、軌道、電桿、電線、紀念碑、銅像、水管、道路等均屬之。［31］至于工作物所有人責任成立之要件，王氏認為應該包括以下兩方面。積極要件即所有人就其工作物之設置或保管有欠缺，致損害他人之權利者;消極要件即工作物之所有人對于防止損害之發生，已盡相當之注意者，即可不負責任，故亦稱為免責要件。

(四)1．損害賠償債權作為一種請求權，其與預防損害請求權①也存在一定的關系。所謂預防損害請求權，“即對于侵權行為尚繼續，或有重復侵權之虞時，有被害之虞之權利人，亦得請求防止”。［5］(P120)民國民法對于侵害權利，僅有事后救濟之損害賠償，尚無事前預防之一般規定。因此對于被侵權人是否擁有預防損害請求權，學說紛歧，大致可別為三說:(1)消極說。法律對于侵權行為，既僅認損害賠償責任而無不作為請求權之明文，自不能認其存在;(2)積極說。權利均有不可侵性，在有被侵害之虞時，自應許其請求除去或防止;(3)折衷說。謂僅限于絕對權始有不作為之請求權。［戴修瓚主積極說，其說略謂:“吾人因法律所保護之權利或利益，必使得實行，且不可侵害，倘有因侵權行為將受侵害之虞者，即得請求預防，并訴請勿為侵權行為(不作為之訴)，故有侵權行為上之損害賠償請求權時，亦必有侵害預防請求權，此乃當然之一般原則，毋庸經法律之明定。”②而、陳瑾昆、蔡天錫麟則在其著作中均采折衷說。如認為，民國民法對于權利之被侵害，得請求除去，或于有被侵害之虞時，得請求預防，惟限于人格權及所有權，而人格權及所有權又均為絕對權，則依類推適用，自惟絕對權始有不作為請求權，相對權則否。陳瑾昆認為:權利在有被侵害之虞時，得請求預防，但僅以絕對權(即支配權)為限。2．損害賠償之當事人侵權損害賠償之當事人，按之民國時期民法學界通說，約可分為債務人和債權人。下面移用之論斷分述如次:第一，損害賠償之債務人，如在一般侵權行為，為行為者本人;反之，在特殊侵權行為，或為行為人，或為行為人以外之人。第二，損害賠償之債權人通常為被害人，但被害人以外之其他幾類人，亦可為債權人。具體包括:(1)為被害人支出殯葬費之人;(2)被害人負有法定扶養義務之第三人;(3)被害人之父母、子女及配偶(請求賠償慰藉費)。［10］(P187)戴修瓚還進一步認為，此處所涉之被害人之子女，亦包含胎兒在內。［3．損害賠償之范圍及方法侵權損害發生之后，賠償范圍應如何確定，又可分為以下兩種情形:第一，當身體、健康、名譽或自由被侵害時，依據民國民法第195條第1項前段規定:“不法侵害他人之身體、健康、名譽或自由者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。”該條之規定，實為精神損害賠償，也即慰藉費之規定。①其立法意圖在于慰藉被害人因身體、健康、名譽或自由被侵害時所受精神上之苦痛。損害賠償，通常以賠償被害人財產上之積極的及消極的損害為目的，而該條規定對非財產上之損害亦應予以賠償，此為損害賠償范圍之特殊規定。第二，當身體或健康被損害時，依據民國民法193條第1項規定，除依據一般通則請求賠償財產上之損害，及依據第195條第1項前段請求賠償非財產上之損害外，因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要者，也有損害賠償請求權。②所謂喪失或減少勞動能力，即其工作能力全部或一部之滅失，所謂增加生活上之需要，例如非服相當之補品方能支持其身體或健康。［10］(P189)至于損害賠償之方法，針對不同的侵害對象，又有若干不同:首先，身體或健康被侵害時，法院得因當事人之聲請，定為支付定期金，但須命加害人提出擔保。至關于提出擔保之方法，法律上并無限制，舉凡物的擔保及人的擔保，均得有效提出。其次，名譽被侵害時，除前述之得依民國民法第195條第1項前段請求精神損害賠償外，依同項后段亦“得請求為回復名譽之適當處分”，所謂回復名譽之適當處分，例如由加害人登報道歉等。［最后，物被毀損時，依民國民法第196條規定:“不法毀損他人之物者，應向被害人賠償其物因毀損所減少之價格。”依據民法通則，損害賠償以回復原狀為必要，而此條規定逕許其以金錢賠償，是為賠償方法之特別規定。所謂毀損，不以有形的毀損為必要，即無形的毀損，例如因事實上或感情上使其物不能供本來之使用因而減少其價格者亦屬之。所謂賠償其物因毀損所減少之價額，如屬一部毀損，固以賠償其毀損部分之價格為已足，有雖毀損一部而致喪失其物經濟上之價值者，自應賠償其物原有之交易價值。此外，除對于現實之損害，可以請求賠償之外，凡因不能使用收益該物而生之損害，亦可請求賠償。［33］

篇（8）

“就如同一個人不可能從他房間和生活中排除至關重要的空氣一樣，倫理因素也不可能從司法(正義)活動中被排除出去，而正義是一切民事法律的目標和目的。”[1](P39)和諧社會是公平正義的社會，是以人為本的社會，而實現司法公正，維護社會正義是司法行為的最終追求，也是司法倫理的最后目標。然而，據社會調查，人們對國家司法人員的表示“非常信任”的占5．98％，表示基本信任的占31．6％，表示不信任的占16．6％，表示不很信任的占20．95％，還有表示因人而論的占30．76％[2](P274)。人們對國家司法人員的這種低信任度表明，我國的司法倫理道德建設還存在很大的問題，而這恰是能否實現公正司法、樹立司法權威的重要因素。這需要我們在這方面下大功夫。

一、和諧社會構建中加強司法倫理建設的現實意義

和諧社會以其公平、公正和正義為其最重要的特征。司法公正是社會正義的最后一道防線，司法倫理道德能否遵守，直接關系到國家的法制及其威信。司法人員的德行對于司法活動保持公正性具有極其重要的作用，如司法人員自由裁量行為就直接影響司法公正的實現，而司法人員自由裁量行為合理性的主要依據是司法人員的價值觀以及倫理道德水平，因而司法人員的倫理道德是實現司法公正的基礎條件之一。“運用司法自由裁量權解決的問題，既不是需要運用證據來解決的問題，如事實問題，亦不是需要運用權威或辯論來解決的問題，如法律問題，而是需要運用道德評判來加以確定的問題。”[3](P329)然而，我國司法倫理道德現狀還存在種種問題，還有待進一步提高。

1．司法過程中存在各種社會力量對司法行為產生的干擾。法律與道德有著千絲萬縷的聯系，司法人員既是職業化人員，同時又是深受道德影響的人。傳統倫理文化中的人情交往強烈地涉入公共法律生活，許多人往往千方百計通過私人人情關系希望購買法律上的豁免，希望人為地干預司法判決，逃避違法行為的司法制裁，這些都會影響到司法人員進行獨立的司法判斷，而一些立場不夠堅定的司法人員就容易受其左右。另外由于司法機關在行政上對政府的依附，造成各級行政機關的權力干預。所以，在構建和諧社會的進程中，司法人員如何正確地把握人情、權力、道德與法律之間的張力尤為重要。

2．司法腐敗現象時有發生。一些司法人員在辦案過程中索要或收受財物，進行權錢交易，權力和金錢嚴重地影響了司法人員執法的公正性。說過：官吏的腐敗、司法的腐敗，是最大的腐敗，是滋生和助長其他腐敗的重要原因。執法人員本身有問題，何以治人。因此，懲治司法腐敗實現司法公正，同樣需要建立一套很好的司法倫理準則和執行這套倫理準則的機制。

一般而言，社會大眾對法律的感知總是受一些具體案件處理結果的影響，從而決定他們對法律是信任抑或不信任，是要遵從法律還是違背法律。因此，司法的廉潔與否不單單是司法本身的事。一旦司法不公，對社會將造成極其惡劣的影響，打擊的將是和諧社會的法制基礎。弗蘭西斯·培根曾說過：“一次不公的司法裁判比多次不公平的舉動為禍尤烈。因為這些不公平的舉動不過弄臟了水流，而不公的裁判則把水源敗壞了。”[4](P143)司法工作是保證國家法律得以實施的手段，國家保護什么反對什么禁止什么，在法律上都有明確規定，司法工作者遵守司法道德，嚴格依法辦事，才能使法律起到應有的體現國家意志的作用。然而司法活動中司法自由裁量權的存在，以及怎樣對某些較模糊的法律條文給出公正合理的解釋，這些都涉及司法行為中的倫理因素。因此，建立以法制為基礎、公平公正為主要特征的現代和諧社會必須加強司法倫理道德建設。

二、和諧社會構建中加強司法倫理建設的指導原則

司法倫理是由社會階級結構決定的社會意識形態，其具體內容隨著社會的變遷而變遷。司法倫理既是一定時代、一定階級社會的產物，是統治階級意志的反映，同時還具有一定的歷史繼承性。“每一個階級，甚至每一個行業，都各有各的道德。”[5](P236)春秋戰國時期，墨家提出“兼相受愛、交相利”為核心的道德理想，并以此作為最高立法原則和司法倫理道德的準則，主張“以天為法”、“莫若法天”。而以孔孟為首的儒家則以“禮”作為立法和司法的指導原則，儒家“禮”的許多倫理道德規范既是法律的依據，又是司法的倫理。這些封建社會的司法倫理思想都是為維護封建統治階級的利益服務的。社會主義和諧社會是實現公平與正義的社會，同時也是以人為本的社會，因此對現代司法倫理建設提出了科學合理、富于人文精神的要求。和諧社會的司法倫理建設必須堅持：

1．公正原則。社會主義和諧社會，是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會，是社會主義民主得到充分發揚的社會；是社會公平和正義得到切實維護和實現的社會。這就要求司法倫理必須遵循公正原則。司法倫理的公正原則就是要使司法活動實現公平與正義。司法公正既是司法活動的價值目標，也是司法活動的本質要求。司法人員應該從追求正義的目標出發，按照法的精神及其原則公平合理地處理事務，在一定范圍內修補立法的漏洞，矯正立法的缺陷，實現法的正義。美國法學家勒斯克指出：法的目的在于主持公道，而法院的任務則是審判，公道地不偏不倚地適用法律，解決爭議。如果司法機關失去公正，“一旦人民對法律的信任喪失殆盡，法律和法院的威信掃地之時，人民遇有紛爭將不再尋求社會正義于人民法院，必將轉而尋求幫助于草莽之間”[6]。一般說來，司法公正應該適于三個具體標準：第一，實體法得到嚴格適用；第二，程序法得到正常運行，防止司法活動中的偏見、私心、錯誤乃至腐敗現象；第三，司法結果公正，依照法律作出客觀公正不偏不倚的裁判[7](P38)。

2．人性原則。司法的人性原則是指司法人員按照法律的規定，在尊重當事人合法權利的前提下，依據正當的法律程序而進行非歧視性、人道性、理性化的執法行為。和諧社會是以人為本的社會，以人為本就是要以實現人的全面發展為目標，從為民眾的根本利益出發，切實保障人民群眾的經濟、政治和文化權益。構建社會主義和諧社會，司法人員必須樹立“以人為本”的司法理念。司法機關和司法人員在執法過程中要樹立和貫徹尊重和保障當事人人權的理念和精神，對當事人、犯罪嫌疑人、被告人以及服刑人員給予最大限度的人文關懷，尊重公民和當事人的意愿，保障其權利，維護其尊嚴，以公民和當事人為其主體，不能將其置于被處置甚至被、任由宰割的地位，要讓當事人始終感到有一個公正、透明的“法的空間”存在。法律自產生以來，其根本使命就是禁止以非人性方式對待他人，是從制度上給予人類以幸福和自由的保障，這本身就是一種基于人性良知的善行，司法倫理的人性原則也正體現出“人是目的而不是手段”這一最基本的倫理信條。

3．理性原則。社會主義和諧社會是以科學發展觀為指導的社會，是實現人、社會、自然之間的良性互動的社會，是人盡其能、各得其所的社會。這要求司法倫理必須遵循理性原則。司法公正的前提是司法的理性，司法倫理的理性原則要求在司法活動中，司法人員能夠依靠其所有的智慧和道德力量準確度量各個案之間的差異，并依據法律的精神和原則作出理性的適當的判決。司法的公正導源于司法程序的公正，所以司法活動要按照司法理性來運作司法過程；同時司法的公正表現為司法實體的公正，所以司法活動必須運用司法理性作出正確的判斷。做到理性司法必須堅持事實認定的客觀性，司法判決的合理性，刑罰適用的節制性，保證在法律規定的范圍內公正、合理地司法。

三、和諧社會構建中加強司法倫理建設的幾點思考

構建和諧社會，加強司法倫理道德建設既要加強制度倫理的建設，給司法人員遵守司法倫理規范以外部約束；建立有效的責任與獎勵機制，培養司法人員遵守司法倫理規范的自律性；還要加強社會主義精神文明建設，在社會主義倫理觀這一大的社會背景下培養司法人員的價值觀。1．加強司法制度倫理建設，形成健全的他律機制。司法倫理是建立在對于司法人員的職業特色清楚意識的基礎上的一套行為準則，涉及跟當事人之間的關系應該怎樣處理，是不是應該遠離商業、遠離政治；還有與法學學術之間應該有什么關系，應該怎樣避免自己的偏見影響司法決策，如何解決司法脫延等各種問題。司法倫理建設方面的一個重要事項是要有一個有效的執行機制。構建現代和諧社會，從制度上、法規上規范司法程序、司法行為，將司法倫理具體化為具有可操作性和外部強制力的具體活動規則，從而規范和約束司法機關及其人員的司法活動，保證司法行為的公正性。制定司法人員職業道德要求和規范，以法規的形式規范司法人員的職業道德，使司法倫理道德從一些原則、原理具體化為可操作的法律細則，使司法人員的倫理道德有法可依，外在的規范可以使司法人員在現實活動中遵守它，從而逐漸轉化為內在的倫理規范，用社會他律促進司法人員的自律。如1995年生效的《中華人民共和國法官法》第7條規定的法官應當履行的義務以及第30條列舉的法官須受到懲戒的各種行為，都與法官的職業倫理有直接的關聯。

2．確立責任與榮譽相結合的機制，形成追求公正司法的風氣。發生倫理學的研究表明，道德的形成和發展一般有兩個階段：道德的他律階段和自律階段。他律階段是“應該做的”階段，當這種“應該做”變成道德主體的一種內心要求時，道德主體就獲得道德自由，表現出強烈的道德責任感，從而依據一定的道德原則和規范自覺地選擇和決定行為。責任與榮譽是緊密聯系在一起的，統一表現于一個人的自尊心與自愛心。作為維護司法公正的職業承擔者，司法人員必須充分認識和理解并隨時準備承擔自身的判斷活動可能帶來的道德責任、政治責任和法律責任。榮譽把社會對司法人員的客觀評價轉化為司法工作者的自我評價，從而使司法人員能夠更好地履行司法倫理道德的要求。榮譽是社會對一個人履行義務、德行和貢獻的贊賞和評價。當責任與榮譽都無法推諉的時候，法官追求正義的熱情與智慧便會被激活，而一個擁有責任心和榮譽感的人才能自覺地按照社會的要求、法律的要求、倫理的要求履行義務。

3．加強精神文明建設，為司法倫理建設提供良好的宏觀社會環境。“司法倫理學是倫理學體系的一個重要組成部分，司法倫理學以為指導。”[8](P7)因此司法倫理建設也是社會主義精神文明建設的一個組成部分，社會主義精神文明提高了，司法倫理建設就會取得更好的效果。“為人民服務”是社會主義精神文明道德的核心，也是司法工作者的根本宗旨和責任。在司法實踐中，司法工作者必須“嚴格執法，熱心服務”，盡心盡力維護人民的利益，保護人民的生命財產，甘當人民的公仆。同志曾明確指出，社會風氣是社會文明程度的重要標志，是社會價值導向的集中體現，并提出“八榮八恥”的社會主義新榮辱觀。這一榮辱觀同時也是當代司法人員的行為標準。例如“以服務人民為榮，以背離人民為恥”，要求司法人員必須立黨為公，執政為民，做到“權為民所用，情為民所系，利為民所謀”，全心全意為人民服務。

[參考文獻]

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[5]馬克思恩格斯選集：第4卷[M]．北京：人民出版社，1972．

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古往今來，有關法律的本質問題總是聚訟紛紛，法學家們從上帝意志、人類理性、絕對精神、民族傳統中找尋法律的源頭，也提出了許多學說觀點，比較重要的如規則說、命令說、判決說，還有神意說、理性說、公益說、權力說等。然而，這些理論大都只是從法律現象的某一個部分或某一個側面出發得出結論，不能整體把握人類社會的基本矛盾和根本決定力量，因此不僅沒有做出科學的回答，而且往往將問題弄得混亂不堪。

歷史上，第一次對法律本質正本清源，做出科學的解釋的是馬克思。他指出，“只有毫無歷史知識的人才不知道，君主們在任何時候都不得不服從經濟條件，并且從來不能向經濟條件發號施令。無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經濟關系的要求而已。”[1]正因為馬克思正確地認識到了法律上層建筑的經濟本質，即每一個時代的法律制度“應該是社會共同的，由一定物質生產方式所產生的利益和需要的表現”，[2]開辟了對法律進行經濟分析的先河，所以常常被后代學者視為對社會歷史和制度研究的“一個根本的貢獻”[3]

20世紀60年代興起的新制度經濟學及其在法學領域的分支——法律經濟學（或稱經濟分析法學）繼承了馬克思關于經濟生活決定法律制度的觀點，[4]將法律視為社會資源配置的秩序機制，它決定于社會經濟發展的客觀要求并直接影響著經濟運行的全部過程。我們以此為理論基點，去觀照法律的本質及其價值追求，傳統自然主義法學那種認為法律以追求抽象的正義價值為目的，超越于人類現實社會經濟生活之上，有著一整套獨特的概念和邏輯體系，可以自主圓滿、絕無耗費地解決一切社會矛盾沖突的思想理論純屬紙上談兵，就象是在“無摩擦”的真空世界中探討法律的功用一樣毫無實際意義。

在實用的經濟分析法學那里，交易成本被看成解釋法律制度的經濟本質及其演變過程的重要范疇。所謂交易成本（TransactionCosts），就是在一定的社會關系中，人們自愿交往、彼此合作達成交易所支付的成本，也即人—人關系成本。它與一般的生產成本（人—自然界關系成本）是對應概念。從本質上說，有人類交往互換活動，就會有交易成本，它是人類社會生活中一個不可分割的組成部分。盡管通過理論模擬，我們可以發現：“在零交易成本的條件下，法律規定無關緊要”。[5]然而不幸的是，這種零交易成本的世界根本不存在，社會生活中的任何交易及關系行為都必然要花費代價。那種遠離社會實踐的先驗式法律思想無法經驗地說明法律制度何以建立，何以實施，何以維持的問題，也不能解決面對社會實踐的法律改革與創新問題，無法解決真實存在的交易成本問題。而一旦我們從“紙面的法律”轉向“運行中的法律”（即從交易成本為零的世界轉向交易成本大于零的世界），考察現實中的法律對經濟生活進行整合與配置的功能，“那么立刻變得清楚的是，在這個新天地里，法律制度至關重要。”[6]

在某種意義上，交易成本和由于人們的行為受到有限理性的制約而引致的其他類似成本的存在及其節約是法律的真正起源和經濟本質。法律制度的出現就是伴隨著早期人類社會生產力的不斷進步，社會分工結構與活動范圍的日益擴展，在超越地域阻隔和氏族部落間語言、習慣差異的基礎上，在國家制度的框架下加以確認的一套能夠簡化經濟關系的復雜性，節約交易成本，幫助社會成員安全、快捷、有序地進行交往的“標準化的”和格式化的規則體系。美國著名法學家伯爾曼就此指出，“在法律一詞通常的意義上，它的目的不僅僅在于管理（統治），它是一種促進自愿協議的事業──通過交易談判、發放有效證件（例如信用證或產權憑據）和履行其他性質的法律行為”[7]。

在人類社會的早期發展中，奴隸制國家的出現，原始習慣的法律化及其后的法律專業化，都是打破地域和文化界限，減少交易不確定性，降低交易成本的必然結果。從法律與經濟互動發展的歷史軌跡中可以看出：隨著人類生產力的發展，促進了社會分工，哪里有分工，哪里就有交換；哪里有交換，哪里就有市場；哪里有市場，哪里就有競爭；哪里有這些條件，哪里就有商業，哪里有商業，哪里就有法律。基于國家的統一性和法律的普遍適用性，為社會各階級和每個社會成員提供一種相對的和平、安全、秩序的狀態，而所有社會成員作為法律公共品的消費者，也都會從中受益。節省了人們信息的獲得和傳播、草擬合約、交易談判、組織經營、產權界定、制度改革、激勵勞動、研究決策、維護治安、訴訟糾紛等的交易成本。

按交易成本理論來分析人類社會發展，不僅法律必然能代替習慣，實際上，人類歷史上的一些重要制度創新（如國家制度、政黨制度、行會制度、公司制度等）都蘊含著交易成本的原理。有鑒于交易成本在法律制度安排、解紛程序和人們的實際法律行為中所起的重要作用，使得我們對法律，特別是對部門法的研究開出一條交易成本分析的進路顯得尤為迫切。

二、合同交易成本概說

合同是市場主體自由談判，以促進資源向更高價值使用轉移的最主要交易形式，是當事人雙方為確認某種事實而達成的具有權利與義務內容的協議。由于一項合同成立的全過程可以細分為“準備－談判－簽約－執行－監督－救濟”等多個環節，每個環節又都分別產生交易成本。因此，對合同以及合同法中的交易成本節約機制的研究，將有助于我們進一步深化對法律成本規律的認識。根據一個權威的定義，一般合同的交易成本包括“事前發生的為達成(arranging)一項合同而發生的成本和事后發生的監督(monitoring)、貫徹(enforcing)該項合同而發生的成本；它們區別于生產成本，即為執行(executing)合同本身而發生的成本。”[8]我們將合同交易成本分成以下三個方面進行闡述：

（一）締約成本

締約成本是指在缺乏必要的法律規則和程序指引的情況下，當事人之間進行談判并達成合意所支出的費用。也即交易雙方在獲得有關市場信息后，基于對經濟資源的不同認識而討價還價，實現權利交換支付的成本。當合同關系當事人獲得了有關交易信息，并與交易對方經過討價還價，就合同之主要條款達成“合意”之后，便意味著契約此時已成為“依法必須履行的一種許諾”，即已經成立的合同在當事人之間產生了一定的法律拘束力（合同生效）。雖然合同本身并不是法律，而只是當事人之間的合意，但是“合同法賦予單個公民訂立合同的權利，并規定了談判和簽約程序。通過訂立合同，單個公民創立了法律義務并使其目標生效。對于自愿形成的私人關系來說，合同法就像一部憲法，而具體的合同則像憲法下新頒布的法律。”[9]

通常，理性的合同當事人往往希望通過最小的合同訂立成本一一盡可能明確和完備的合同條款，特別是詳盡的違約責任條款一一把合同對方將來從事機會主義行為的可能性降到最低程度，并根據對方當事人的交易信譽和對合同未來結果的預期，來設計對自己有利但又能為對方所接受的“雙贏”合同。我國民法通則第85條規定：“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議”。合同的成立意味著各方當事人的意思表示一致。如果法律對合同應具備的主要條款的規定過于嚴苛，且認為合同如不具備這些條款即不能成立，那么當事人必須被迫就合同的各項條款達成一致意見，無形中就會增大締約成本。相反，如果法律規定僅具備幾項主要條款即可成立合同，或者規定合同不具備某一條款時可以通過一些附隨性條款來彌補其不足(如在缺乏履行期限的情況下允許當事人隨時提出履行)，從而放寬對合同成立的限制，就會促使當事人達成更多的交易，并極大地減少合同履行以后又因被宣告不成立而產生的財產的損失和浪費。[10]

（二）履約成本

履約成本，是指合同在實施中當事人彼此實現權利和履行義務所支付的費用和擔負的風險。合同履約成本與合同過程中的風險承擔密切相關。在合同履行過程中，一方實施欺詐、脅迫、乘人之危等機會主義行為的可能性越大，另一方承擔的風險就越大；合同履行期越長，風險系數也越大；合同主體的數量多少、合同價金數額高低等都對合同履行的風險系數產生作用。

英國契約法理論之所以認為合同生效的“對價”不可或缺，其要旨在于重視交易的可實行性而不是諾言的可實行性。我國1985年《經濟合同法》卻注重合同生效形式要件的規定，對生效的實質要件規定較為寬泛，致使我國的經濟生活中合同得不到履行和認定合同無效的現象較為突出。據1993年6月28日《法制日報》報導，我國企業間簽訂的合同有50％不規范，全國一年有500億元金額的合同違法；全國每年約有3000～4000億元的合同金額得不到履行，無效經濟合同約占全部經濟合同總量的10％～15％。

對此，一種實證的研究結論認為，違約率（合同糾紛數和合同總份數之間的比例）與履行率是對應概念，履約率越高，則違約率越低，反之亦然。違約率還與契約市場發育成反比。在初期市場的情況下，由于市場風險的作用暴利機會的刺激，致使大量的交易行為短期化，呈現出高違約率和高履約成本的局面。這也就是當前中國社會的情況。而隨著初級市場向現代市場轉變的完成，市場相對穩定，暴利機會相應減少，可預期交易得到發展，將呈現低違約率和低履約成本的契約良性運行的局面。[11]

在看到這種趨勢的同時，我們還應該采取積極措施合理消解合同過程中的風險：一方面可以通過合同法規定的對當事人損失進行補救的措施，如恢復原狀、返還原物，損害賠償等進行處理。另一方面，則要加強合同法監督機制（如合同公證、鑒證及合同擔保等制度），通過制裁機會主義行為，將一定的風險（違約的經濟損害）承擔轉移到違約者。經驗證明，合同監督越健全，違約率相應會下降。但是，并非所有的違約行為都會因加強合同監督而銷聲匿跡。無論契約法規有怎樣的救濟機制，它畢竟只等同于市場價格機制，并在本質上是以個人利益的實現為存在基礎的。這種個人利益，不可避免地會對經濟秩序產生某種破壞作用。例如有些個人和企業為實現其私利最大化，會采取拖賴合同義務后短期行為的手法，從而使合同法律制裁難以被執行。另外，在合同監督部門存在內部動力障礙和信息障礙時，會很難進行有效監督，監督成本比違約成本更高，造成經濟資源的雙重損失。

（三）救濟成本

所謂救濟成本，即人們依法請求恢復自己原有合同利益或獲得賠償所支付的金錢、時間、精力和精神負擔。廣義上的救濟成本具體包括各種方式的合同解紛成本，如當事人協商成本、調解成本、公證成本、仲裁成本和訴訟成本等。這些解紛方式并不是完全排斥和相互對立的，實踐中，當事人可以選擇協商、調解、仲裁、訴訟之任一種救濟方式。這就意味著救濟成本具有復合性和不確定性的特點。

合同當事人的權益受損總要尋求救濟。但救濟成本的支出是有前提的，即必須盡快恢復合同雙方當事人的利益平衡，盡早結束資源被凍結、難以發揮效用的狀態。以我國的合同糾紛的審判實踐為例：（1）缺乏靈活、簡便、能夠適應各種經濟沖突解決的程序手段，程序措施不夠經濟，訴訟中的人力、財力的耗費始終居高不下。（2）合同審判的適用程序選擇不盡恰當，如前所述，合同法本應以鼓勵交易為其主要目標。然而，1985年《經濟合同法》對無效合同的標準卻過于寬泛，法官經常宣告一些本應有效的合同為無效，消滅了許多本來不應被消滅的交易。過多地宣告合同無效，不僅將造成社會財富的浪費，而且也不符合當事人訂約的目的。（3）合同裁決的執行率低，相當多的裁決不能執行或不能完全執行，從而造成當事人無謂的訴訟成本支出。我國目前每年有效合同約20億份，如果違約率為10％，則違約合同數應達到2億份之多，但表現為合同糾紛到人民法院或向仲裁機構申請解紛的申請解份的合同糾紛只有100萬份，只占違約合同總數的5％。究其原因，與合同裁決的執行率低不無關系。

對于降低救濟成本，我們有如下忠告：（1）給合同當事人提供多種合法解紛辦法，允許其選擇救濟，而不是只準走行政干預和司法解紛一途；（2）鼓勵合同當事人充分協商，盡可能將違約成本“內部化”，即損失由雙方分攤，但雙方交易地位顯著不平等者不適用協商辦法；（3）在很大程度上，合同糾紛“私了”優于“公斷”，合同當事人彼此之間的談判優于司法審判。

三、合同形式的寬松化設計與不完全合同

合同法的經濟實質是提供各種交易規范和標準術語，以便當事人在合同過程中有法可依，從而減少他們為達成交易規范和反復推敲合同條款需的成本，降低在市場變化條件下的交易風險。前述對合同交易成本的分析，對優化合同法原則和諸條款有很重要的啟發。限于篇幅，本文僅就合同形式的要式原則和不要式原則的選擇問題、合同欠缺條款即不完全合同問題作一點分析。

（一）合同形式的要式原則和不要式原則之選擇

從合同形式發展演變的歷史來看，總體而論，古代合同法在合同形式上采取絕對的“要式原則”（principleofformality），即合同要按照法律規定的形式（如書面形式）和手續訂立，否則無法律上的效力，或者不能被強制執行。近代合同法則在一定程度上承認和主張“不要式原則”（principleofinformality），即合同無須按特定的形式和手續訂立，只要雙方當事人的意思達成一致，合同便具有法律效力。實踐中，我們還可以根據當事人的行為或者特定情形來推定合同的成立，如乘客乘上公共汽車并到達目的地時，盡管乘車人與承運人之間沒有明示協議，但我們可以依當事人的行為推定運輸合同的成立。[12]在當今社會，隨著商品生產的發展，人們已由關注商品交易的安全轉為注重商品交易的迅捷，因此，現代各國合同法對合同的形式也由以要式原則為主轉為以不要式為主的原則。許多國家從便利經濟交往，簡化手續，提高經濟效益的角度出發，在合同形式上采取更為寬松的態度，基本上采用不要式原則，法律只是要求某些特定的合同需采用書面形式，而其他類型的合同可以任何形式訂立。因此，我國合同法理對合同形式以不要式為原則，以要式為補充。[13]

《民法通則》第五十六條規定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他方式。法律規定用特定格式的，應當依照法律規定。”《合同法》第十條規定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。”由此看出，我國合同法對合同形式采取開放性立場，明確對現實的民商事交易中普遍存在，且又為世界絕大多數國家認可的各種合同形式加以確認，強調不違反法律，尊重當事人意思自治，有限制，更有靈活，順應合同形式朝著更靈活、更簡便的方向發展的世界潮流。

（二）合同擴張解釋與不完全合同

為適應鼓勵交易、增進社會財富的需要，現代各國合同法紛紛變革，大都減少了在合同成立方面的不必要的限制，并廣泛運用合同擴張解釋的方法而促使更多的合同成立。其表現在：一方面，允許法官依據一定的原則來解釋或推斷合同所隱含的條款；另一方面，在合同既能認為成立也能認為成立的情況下，努力解釋合同已經成立，即對合約的詞語須按照合約有效而不是合約無效的方式來理解。[14]

合同條款設計之不完全或具有擴張解釋可能的經濟學解釋是：現實世界的大部分合同并不配置與所有未來自然狀態相聯系的風險。對大部分合同關系而言，發生合同變更事件的可能性非常大。發現所有這些在未來可能發生的偶然事件，以及找出交易各方對所有這些假象狀態的最優反應，所需的資源成本很高。因此，從效率角度看，交易者為了避免事后不可確知的成本付出，就應該把大量時間和金錢資源用于最初的合同談判過程中。然而，在這些假想的狀態中，有許多實際上是極不可能發生的，它在經濟上也不重要。退一步說，即使一個引起合同變更的“不可能發生”的事件確實發生了，當事人各方也可以及時地補充協議或者修改合同條款，而這是很容易做到的。《合同法》第六十一條規定：“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以補充協議；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。”

因此在合同訂立之初，當事人各方沒有必要事無巨細，把合同訂立的十分瑣細，而往往只在合同最后附注一句“合同未盡事宜及情勢變更由當事人協商解決”即可保留極大的合同彈性空間。當用上述辦法仍不足以補充欠缺的條款時，則可以適用合同法第六十二條的列舉式規定，以及合同法第一百一十一條和第一百四十八條的規定對合同漏洞加以填補，由當事人選擇。所以說，有些合同之所以被“故意”設計為不完全的，正是欲將合同中可變因素所引致的成本最小化的目的使然。

然而，應該看到，這種合同的不完全是有前提的：

第一，合同不完全，并不意味著雙方當事人的權利義務可以是不平衡的和意思表示不真實、不一致的。法律依然禁止合同一方當事人被對方帶有欺詐性的合同條款陷阱“套牢”的行為，依然否認在重大誤解、顯失公平的情勢下簽訂的合同天然有效（而是可申請變更和撤銷）。對于合同基本條款，如數量、質量及價金的條款中未明確規定的部分，也不能做出任意的擴張解釋，而只能嚴格按照文義去理解和執行。如果發生合同一方鉆合同的“空子”，把交易伙伴釘死在合同條款的文字內容上，意欲享有某種非法利益時，法院可以主動對合同進行解釋，依照有利于交易成就和實現公平自愿原則進行裁判，并用法庭上的強制力判定該合同及其履行的是非曲直。

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2教學方法的選擇

理論、實踐和創新結合的教學方法從理論知識、實踐能力和創新設計三個方面的學習的緊密結合來設計。

2.1理論教學方法

理論知識是學生繼續學習研究的基礎，是實踐和創新開發的基礎，主要以講授法為最佳。講授法是“教師通過口頭語言向學生描繪情境、敘述事實、解釋概念、論證原理和闡明規律的教學方法。它是教師使用最早的、應用最廣的教學方法。可用于傳授新知識，也可用于鞏固舊知識，其他教學方法的運用，幾乎都需要同講授法結合進行”。講授法并不是意味著老師講，學生聽這一簡單的行為活動。言語的理解是一系列積極的、在經驗知識指導下的操作活動。在講授法的條件下，學生不是消極的接受知識，而是對教師語言的分析、理解和存儲的整體的過程。綜合看來，講授法具有在短時間內提供給學生大量知識的優點，使學生能夠快速地理解掌握本學科需要的知識，達到事半功倍的效果。

2．2實踐教學方法

實踐教學是與理論教學緊密聯系，學生在教師指導下以實際操作為主，獲得感性知識和基本技能，提高綜合素質的一系列教學活動的組合。在《教育大辭典》中解釋：實踐教學是相對于理論教學的各種教學活動的總稱，包括實驗、實習、設計、工程測繪、社會調查等。旨在使學生獲得感性知識，掌握技能、技巧，養成理論聯系實際的作風和獨立工作能力。各類型高等教育共有的實踐教學環節包括實驗、實習、工程訓練、實訓、課程設計等。實踐并不是理論教學的簡單的延伸，而是與理論教學緊密結合在一起的，將所學理論課知識得到感性的認識，增強對知識的理解，提高綜合運用知識的能力和動手能力。

2．3創新教學方法

創新教學，其目的就是要培養學生的創新意識、提高學生的創新能力、引導學生進行創新創作，使學生有思想、有智慧、有能力進行創新。創新教學方法就是把培養學生創新意識、創新精神和創新能力滲透到教學各個環節，貫串在整個培養過程當中。

2．4理論、實踐和創新結合的教學方法

理論、實踐和創新結合的教學方法把三種教學方法結合起來，教學過程中各占一定的比例，不否定傳統的講授法和實驗環節，在此基礎上添加創新環節，進行合理的安排與調節。

2．4．1案例讓學生找

教師將理論知識的應用案例布置給學生，學生課下查找資料舉出合適案例。首先學生只有深刻理解所學知識的意義才能找到合適的案例。其次學生在講解的過程中更加深刻地理解知識的內涵和外延。最后，由于所占的角度不同，同學的講解更容易理解的掌握，同時促使學生主動積極的參與課堂教學中，提高學習積極性和培養學習興趣。

2.4.2疑問讓學生答

學生在學習中遇到疑問，教師不直接給出答案，而是給予學生引導，讓學生自己找出答案，并在總結答案的過程中提出新的想法和問題，再通過進一步的查找資料和相互討論得到綜合性的結果。通過這種方法促進學生動腦思考問題、提出問題并解決問題，開發學生的創新性思維。

2．4．3鼓勵學生提出創新思想，進行創新創作

鼓勵學生依靠所學知識進行擴展，提出新的想法和新的理解，在課本所學知識的基礎上組織創新知識的演講與討論，激發學生的創新熱情，并及時給予學生肯定和表揚，讓學生體會到自己思考、參與教學的樂趣；對學生的想法與創作進行記錄備案，給學生獎勵。通過這樣微小的積累過程，可能剛開始學生并不能提出多么有創意的制作，但隨著時間的推移，習慣了創新思維之后，就后收到很大的效果，使課堂不再是老師一個人的課堂，課堂教學方法不再單一，使教學質量得到提高。

3教學過程的實施

首先，教師必須熟悉課程知識和相關行業知識，通過教學使學生能夠快速地理解掌握本學科需要的知識，對學生創新設計提出指導意見，參與學生的討論，對學生的創作給予評價和提出修改方案；對學生有耐心，課上講解，課下交流，當學生遇到問題時能及時溝通，鼓勵學生堅持下去，對學生的研究能給予正確建議；提高自身的創新思維，和學生一起研究探討相關知識的發展與創造，達到師生共同進步的目的。第二，學生不再是傾聽者，而是課堂的參與者。課堂上積極思考，課下查找相關資料、討論總結所學內容，搜尋相關的案例，進行深入分析；大膽提出新的想法，新的見解，并經過實踐發明創新。第三，制定科學有效的考核評估體系。調整理以往考核比例，改為理論成績+實踐成績+創新成績三部分考核的模式。理論考核仍以期末考試為考核形式；實踐成績根據學生平時的實踐過程表現給予打分，成績由教師、學生代表和學生本人三部分取平均值，注重學生的平時表現能力；創新成績由班級組的評估小組依據學生在課堂及課下的創新思想和創新作品打分，以此來提高學生的學習積極性，激發學生的創新熱情。形成規范的實踐過程和創新設計的歸檔材料，以便作為考核依據和今后學生學習和借鑒的依據。讓每個學生感受到自己的成果得到了充分的重視，更加認真去研究和實踐，達到提高教學質量和學生能力的標準。

篇（11）

其次，法律人應該是法律的忠實踐行者。法律作為國家懲惡揚善、維護國家穩定和促進國家繁榮發展的有效工具，只有法律人嚴格遵守法律，堅持依法行事，運用其在法學教育過程中形成的良好的價值觀、善惡觀和是非觀來指導自身實踐，才能正確辨別孰是孰非，也才能將法律的初衷良好地踐行到人民群眾的生活中。我國正處于社會主義事業建設的轉型期，讓法律成為人民的信仰還有待社會主義法治理念的進一步深入人心。讓人民相信法律、相信司法工作者、相信國家，在很大程度上還有賴于法律人是否運用正確的價值觀和判斷力去解決人民面臨的每一個需要法律人去解決的矛盾。儒家思想的根深蒂固和法治中國的生存發展之道還有待時間來做進一步的磨合，法律人所能追求的就是盡量做到讓每一個決定都有理有據，讓每一條建議都于情于理能夠被法律和當事人所接納。最后，法律人應該是有著獨立思維能力的個人。

法律文字的存在是幫助法律人進行是非判斷和解決糾紛所能依據的相對客觀的標準，法律人應當堅守自己的法律尊嚴，做到能夠對每一個事件進行獨立判斷。法律人還應該對自己有著正確的定位，并且能夠堅持捍衛法律尊嚴和保有不被收買的決心和信念。輿論監督作為社會監督的方式之一在司法活動中有著其獨特的影響力，法律工作者應當運用其專業的法律知識和良好的法律職業倫理觀去引導輿論方向，不讓輿論的聲音左右自己對事件的定位。我們國家有著同情弱者的傳統文化觀念，法律也并非不保護弱者，但法律面前人人平等，客觀事實和證據是法律人判斷事件和作出決定的最主要依據，主觀上的同情心和善良不能夠成為支撐法律人做出抉擇的重要支撐點。

二、法學教育在法律人職業倫理培養中的地位

先生著有《法律教育》一書，提出法律人應當具備三中素質:一為法律道德，一為法律知識，一為社會常識。真正能夠長治久安的穩定社會是法律職業化程度較高的社會。因此，要把法律職業和法律從業人員看得比一般職業和一般從業人員更為重要、更為崇高、在職業準入和認知要求上也更為嚴格的職業。①以培養“法律職業人”為宗旨的法學教育，承載著塑造法律人思維模式和教會法律人研習法律文字的重大責任，在法治社會中的基礎性、全局性和先導性地位日益凸顯。

首先，法學教育是法律人職業倫理形成的基礎。法學教育是法律人職業生涯的終身伴侶，接受了什么樣的法學教育，在很大程度上就決定一個人能夠有著怎樣的職業生涯。師者，所以傳道授業解惑也，在有限的學習時間里，學校給老師和同學提供交流的空間，老師影響學生于有形和無形之中。法律人職業倫理未必以單獨的一門課進行教授，但是從走進大學校門開始，同學們通過老師的授課內容和方式以及對于各種耳濡目染之學校和老師的行事作風，再加之閱讀學校提供的各類相關書籍，便慢慢形成了一種思考習慣，當這種思考習慣根植于內心，也便成了法律人職業倫理觀形成的要素之一。法學教育還是法律人從學校走進法律界的一座橋梁，法律人走得穩不穩，不僅要看法律人行的正不正，還要看橋梁結實不結實。扎實的專業知識是支撐每一位法律人走好自己職業生涯路的堅實后盾，所以法學教育作為法律人打基礎的一個重要環節，有著其不可動搖的重要地位。

其次，法學教育是法律人職業倫理觀得以長期維系的有效保障。從1999年我國《憲法》納入了“依法治國”的理念到現在對法制中國的倡導，我國的法治進程已經得到了很好的推進。但是，各類司法腐敗現象依然存在，人民大眾對司法的信任仍然有待加強。我們不得不反思，社會大染缸為何一步步改變甚至腐蝕了一個個純潔的法律職業者處于經濟高度增長而社會生活劇變期的中國，又是如此急迫地需要法學思想和法律制度的有效供給。法學家、法官、檢察官與律師等法律職業人自當擔負起不可推卸的歷史責任。對于形形的“以權壓法”、“以錢誘法”和“以情融法”引致的各種司法腐敗，知法懂法所以更熟知法律漏洞卻目無王法的律師、濫用司法權污蔑司法權威的法官和檢察官是不能以法制不健全而推卸責任的。這些現象的發生，歸根結底是法律人職業倫理的缺失，而最能夠填補這個缺失的恰恰是我們的法學教育。②倘若法學教育能夠培養法律人把法律職業倫理視為自己辨別是非曲直的一種習慣性出發點，并時時刻刻用自己習得的法律職業倫理觀指導和約束自己的每一個行為，那么法律職業隊伍被老百姓所信任的程度就會越高，法制中國的建設也將會邁上更高的臺階。而法律職業倫理的觀念形成以后能夠得以長期維系的保障便是在法律人職業生涯中的每一個階段加以鞏固和強化。法學教育對法律人職業倫理的培養應該是伴隨著法律人一生的教育，學校不是唯一的學習場所，跟隨者法律人職業生涯的各種培訓和學習活動也是讓法律人曾經堅定的法律職業倫理觀在踏入社會和工作崗位以后還能夠得以長期維系的重要保障。最后，法學教育是完善和發展法律人職業倫理的外在動力。

法律職業倫理的養成不是一朝一夕可以完成的，更不是一經養成就萬世不變的。知識的更新、時代的進步、社會的發展都要求我們無論是專業知識還是專業素養都能夠與時俱進、揚長避短，不斷地向前發展。法學教育是法律人形成法律思維的先導，亦是鼓勵和教會法律人推陳出新的先師。人們的倫理觀念在隨著時代的改變而不斷改變，法律人在固守公平正義的底線的同時，也不能固步自封，不接受時代的進步。法學教育不僅為法律專業學生或是法律人創造了良好的學習和成長氛圍，也在此氛圍下激勵著他們不斷學習新的知識和技巧，時刻進行教育與自我教育，給予了他們一股強大的成長推動力。

法制中國的建設促進著法律的變革，而新制定或修改的法律在在實踐中得以良好運用，還得靠法律人來踐行。法律人的閱讀能力和實踐能力在此時便能夠得以體現，而保證法律人能夠正確把握立法目的和宗旨的關鍵不僅在于法律人扎實的專業知識功底，還在于法律人接受了何種教育以及內心秉承著何種理念去解讀。在法律條文的規定缺失的狀態下，法律從業人員又會秉承什么樣的處理原則或是運用哪一條相關法律原則來加以解釋和運用到具體情況中也要求法律人有著良好的法律職業倫理去駕馭，這一切也離不開法學教育的跟進和督促。法學教育是法律人職業倫理養成、維系和得以發展的護航者和引路人，沒有良好的法學教育，法律人職業倫理就容易缺失，法治中國的建設步伐就會變得尤為緩慢。法學教育在培養法律人職業倫理方面有著其不可替代的地位，我們應該進一步加強法學教育對法律人職業倫理的培養，進而能夠向國家和社會輸送一批批有法律道德、有法律知識和有社會常識的法律精英。法學教育推動著法律人緊跟時代步伐，不斷進步和完善自我，培養了適應時展和符合法制中國建設之需的具備良好法律職業倫理的法律職業隊伍。

三、法學教育在法律人職業倫理培養中的作用

教育是培養新生一代準備從事社會生活的整個過程。法律人的職業倫理是法律人走入法律行業從事各類法律活動的思想基礎，其形成和發展都有賴于法學教育的培養。法學教育承擔著為凈化社會法治環境和推動社會文明進步培養一批批有著較高職業倫理的高素質法律職業隊伍的歷史責任，能在很大程度上對于塑造法律人的法律思維、強化法律人專業知識和提升法律人的法律職業技能等方面都有著巨大的影響力。首先，法學教育能夠培養法律專業學生較為職業的法律思維法律職業隊伍是我國建設法治國家的中堅力量，嚴密的思維和緊密的邏輯是法律人必備的專業素質。公平正義是法律人必須始終恪守的思想理念，而法學教育正是教會法律人思考和運用法律的一種及其重要的方式。法理學、法制史和憲法學課程的開設從法學這門學科的歷史演進過程到法律的制定修改過程，再到對以往法律制度和現存法律制度的思辨和運用上都授予了法律專業學生一個法學領域內應有的法律思維模式系統圖。法理學是法學的基礎理論和方法論。法理學的教育為學生提供了學習法律的入門知識，塑造法律專業學生的法學世界觀，培養了他們對于人類社會法律生活的哲學態度。同時，通過法的基礎理論、法的基本范疇和方法的研習，塑造了學生的法律思維方式。法制史是研究法律及相關制度的發生、發展、演變及其規律的科學，這門課程的開設讓學生了解了每一個法律條文背后的歷史推動力和社會進步所需要做出的各種相應改變，幫助學生從歷史的淵源上去尋求每一個法律部門和每一個法律條文的存在價值和發展方向。憲法規定國家的社會制度、國家制度的原則和國家政權的組織以及公民的基本權利義務等根本制度和根本任務，通過對憲法的學習和對憲法學的研究，學生可以從宏觀上把握國家法治發展的狀況和需要完成的目標，進而學會思索為推進我國法治進程而需要進行的努力。

法律一直以來都是國家借以管理國家事務和社會事務的最有效手段之一，法學教育是幫助學生以最快速和最有效率的方式走進法學的大門的首要選擇方式。通過對法制史、法理學和憲法學的學習，學生更容易明白法之“平之如水”的內涵和堅持公平正義的意義。法學教育對培養法律人職業倫理的重大作用之一便體現在幫助法律專業學生塑造職業的法律思維，從而讓公平正義的理念深入每一名法律專業學生的內心。其次，法學教育能夠強化法律人的專業知識法學是一門專業性極強的研究法、法的現象以及與法相關問題的專門學問，是關于法律問題的知識和理論體系。唯有經過專業系統的學習才能在實踐中很好地幫助國家和人民解決具體矛盾和問題。法學教育在我國分為本科教育和研究生教育兩個階段，大多數有法律教育資格的學校在本科教育階段都為法律專業學生開設了刑法、民法、商法、經濟法等基礎性的法律部門的課程。法學教育不只是教會了法律專業學生研讀法律文字的能力，而且幫助法律專業學生了解了各個法律部門之間的聯系、培養了學生融會貫通加以運用所學專業知識的法律功底和強化了法律專業學生將所學專業知識深入和細化的思考能力和分析能力。而研究生階段大都有著不同的教育模式，大致可以分為兩類，一是對于法學本科的同學進行有方向有目的的疏導教育，讓學生在自己所報考專業的基礎上深入研究自己所學專業，從而在所學專業知識的研究層面和實踐層面上都顯得更為專業和更具效率。此外，法學亦是學生形成是非觀、善惡觀和價值觀的一個客觀參考標準，法學教育在幫助法學專業學生深入學習專業知識的過程，也是培養法律人職業倫理形成和發展的不可替代的力量源泉之一。最后，法學教育能夠提升法律人的職業技能法學教育向社會輸送著具備各種法律職業技能的律師、法官、檢察官、仲裁員等等的法律職業人才。

唯有具備獨立的思考能力和掌握一定的專業技能的法律人才能勝任國家和人民賦予他們的權力，即運用所學專業知識和職業技能解決人民生活中的糾紛和矛盾。法學教育的目的不僅僅在于向學生傳授法律系統知識、原理和制度，也在于提高學生的職業動手能力，培養學生的嚴謹的法律思維，更在于提升法律人處理具體事務的能力和技巧。法學教育活動中的模擬法庭的建設幫助學生提升了自己運用專業知識和運用法律邏輯和思維解決實際問題的能力。這種教學模式讓還沒有資格走進法律行業的法學專業學生也有機會體驗作為一名真正法律人的感覺。一切以法律為依據，模擬各種角色來處理具體案件的教學形式在學生步入社會之前就培養了一定的思維直覺、思考模式和處理方式，并且能夠得到資深老師的點評和意見，具備這些一定法律職業技能的學生踏入社會就一定不會是只會紙上談兵而無法獨立工作能力的初生牛犢。此外，組織學生參加學校所在城市處理的各類公開審理案件的旁聽也讓法律專業學生對日后自己即將從事的行業有著身臨其境的感受。從旁觀者到日后的參與者，學生可以學會從不同的角度看待問題，在扎實的專業知識基礎上進行有目的的思考，也對法律專業學生今后走入法律相關行業奠定了一定的職業基礎。