緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇法律論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

篇（1）

20__年4月13日，侖山湖公司與許慧簽訂商品房買賣合同1份，將已更名為金橘園17號的訴爭房屢賣給許慧，總價款為298萬元。

20__年8月18日，侖山湖公司分別以特快專遞向陳東及崔靜分別寄送了律師函及附件20__年5月23日之告知函、20__年6月5日之回購通知書和20__年6月9日還款憑證。律師函主要內容是：“20__年1月始，崔靜歸還貸款出現不良記錄，20__年5月16日，農行要求侖山湖公司履行回購義務，為此，該公司于20__年5月23日向崔靜發出書面告知函，告知該公司將履行回購義務；雙方20__年1月3日簽訂的‘商品房買賣合同’解除。20__年6月5日，農行再次向公司發出《回購責任通知書》，20__年6月9日，該公司將崔靜所欠貸款549601.27元歸還給農行，回購了E17號房，解除了按揭。自合同解除后，崔靜一直未來辦理退款手續”；“為了結該公司與崔靜所簽訂合同的遺留事宜，特致函如下：一、速來領取崔靜已經支付的房款（首付款199019元，己支付的按揭貸款216398.73元）。二、承擔江蘇侖山湖發展有限公司回購房款549601.27元及自20__年6月10日至20__年8月10日E17號尚未出售期間造成的銀行利息損失72201元”。陳東在收到上述函件后未向侖山湖公司提出異議。20__年12月5日，訴爭房屋登記在許慧名下。20__年8月17日陳東與崔靜離婚，約定訴爭房屋之權利義務由陳東享有與承擔。20__年8月5日，陳東向法院要求侖山湖公司賠償違約損失160萬元。

一、二審法院認為，20__年1月30日，陳東前妻崔靜與侖山湖公司簽訂的商品房買賣合同以及20__年6月18日中國農業銀行句容市步步高分理處、崔靜、侖山湖公司簽訂的個人住房按揭合同，系各方當事人賓實意思表示，合法有效。各方當事人均應按合同全面履行各自的義務。20__年5月，侖山湖公司己將訴爭房屋交付給崔靜，履行了自己的義務。20__年9月侖山湖公司通知崔靜辦理房屋產權證，但崔靜一直未辦理房屋產權證，導致無法按合同約定辦理抵押登記手續，崔靜已構成違約。20__年1月起至20__年5月止，崔靜又因連續三期未依約償還農行貸款，該行為滿足了按揭合同中約定的侖山湖公司“回購”房屋的條件。所謂“回購”是指開發商將自己出售給購房人的商品房予以購回的行為。回購責任實際上是承擔保證責任的一種形式，是銀行規避風險的一種方式，是附條件的解除原購房合同。本案因崔靜的違約行為直接導致解除合同的條件成就，之后經貸款銀行通知，侖山湖公司履行回購義務。侖山湖公司在20__年6月代為履行了全部債務，“回購”義務已履行完畢。同時法律規定，解除合同需履行通知義務。侖山湖公司提供的通知義務的證據雖有瑕疵，但崔靜作為按揭合同的當事人，非常清楚其一旦違約，必將導致開發商的“回購”行為，即20__年5月后就明知“回購”發生，20__年4月物業公司也明確告知訴爭房屋有權屬爭議，其并未向侖山湖公司提出異議，或直接通過法律途徑觶決。現侖山湖公司于20__年8月履行了通知義務，行使了解除權。

至于“回購”的價格，亦是本案爭議的焦點之一，當事人可以約定回購時的價格。在合同中對回購時的價格未約定的，本院認為可以參照合同中的其他條款或回購時的評估價格并結合誠實信用原則、公平原則來確定。本案按揭合同中對回購時的價格未進行約定，侖山湖公司是按原價進行回購。本院結合案情認為參照其他條款，以原價回購，更符合情理。理由是：首先，按揭合同的其他條款中有原價回購的約定；其次，崔靜的違約行為直接導致回購條件的成就，崔靜明顯具有過錯；第三，由于崔靜自身的原因訴爭房屋未辦理產權證，進而未能辦理房屋抵押手續，加重了開發商應承擔的擔保責任，如果崔靜及時辦理產權證，辦妥房屋抵押手續，則完全可以避免“回購”情形的發 生；最后，按揭合同中約定了開發商不及時回購房產，每天將產生較高的違約金，使得開發商承擔了更高的風險。現在屬于房價上漲周期，如果房價處于下跌周期，勢必給守約者侖山湖公司造成損失。如果支持了陳東的請求，違約者就會因其違約行為獲得高額賠償，明顯與誠實信用原則相悖。因此，侖山湖公司以原價回購，法院予以支持。遂判決駁回陳東的訴訟請求。

陳東不服申請再審稱，三方貸款擔保合同中約定的原價回購系變相將抵押物的所有權轉移為債權人所有，違反流押禁止規定，應屬無效。按揭貸款合同系格式合同，回購是侖山湖公司的義務，而非其權利。侖山湖公司即使回購，也不應按原價回購。后法院調解，侖山湖公司一次性返還陳東441 828元，并補充6萬元。

一、 房產回購之概念

我們通常意義上說的回購是賣主與買主事先在合同中約定，當合同約定的條款成就時，賣主有權從買主手中將已轉讓給買主的物品再賣回來的制度，其目的是為了保護賣方的利益。而所謂的房產回購，是指購房人取得所購房屋的產權證后，開發商按照條款約定將自己出售給該購房人的房產（包括期房和現房）予以購回的行為。開發商回購根據不同的標準可以分為不同的類型，目前實踐中主要存在以下幾種分類：按照按揭貸款中房屋是否建成為標準可以分為期房回購與現房回購；根據開發商回購的目的，可以分為投資型回購和擔保型回購；根據回購時是否根據事前約定而進行，將房產回購分為事前有約定的回購和事前無約定的回購等。

二、房產回購屬于請求權抑或形成權

請求權是指權利人得請求他人為特定行為（作為、不作為）的權利。請求權是相對權的典范，即僅僅相對于某個特定人產生效力。形成權至權利人得以自己一昂的意思表示使法律關系發生變化的權利。房產回購，至今只是作為開發商承擔保證責任后或是業主存在違約責任的情況下，開發商為了保護自身合法利益的一個選擇。無論是針對合同里約定的回購條款，還是具體的回購協議，都是開發商可以選擇的一個合同權利。當條款或協議約定的條件成立的時候，開發商有必要提出回購請求。只有在這個時候，房產回購才從紙面上的權利變成一個法律事實。因此回購條款屬于請求權的范疇。

三、房產回購條款的性質。

對于該回購擔保條款的性質，有兩種意見，一種意見認為回購擔保條款實質上是一種保證擔保條款，回購擔保條款符合保證擔保的特征。另一種意見認為，開發商代償債務的約定只是回購擔保條款內容的一部分，對抵押物的處理是回購擔保條款的主要內容，回購擔保不屬于保證，而是三方當事人在房屋按揭貸款合同中預先設定的再買賣約定，即由開發商向銀行承諾當購房人不依約償還按揭借款時由其向購房人買回房屋的承諾，從而使購房合同附上了條件。筆者傾向于第二種意見。我國現行擔保法律沒有設定回購擔保方式，在回購擔保條款的內容包括回購價格、房產轉讓和登記費用的承擔和違約責任等均存在法律空白。從當事人在房屋按揭貸款合同中約定的回購擔保條款內容看，不能認定是開房商提供保證擔保。回購擔保條款是我國現行擔保法律制度中未規定的擔保方式，這種擔保方式類似于日本擔保法律制度中變更擔保方式的再買賣約定。因此，作為類擔保型回購的開發商回購實際上不是法定的擔保形式之一，也非所有權保留條款或債權轉讓制度。我國擔保法中僅規定了種擔保方式，即：抵押、保證、質押、留置和定金，并沒有所謂的“回購”，從嚴格意義上講，我們所說的開發商“回購”并不是一個法律概念，而目前我國實務中個人住房貸款擔保的五種形式也沒有涉及開發商“回購”：（1）以所購住房作抵押（2）抵押加階段性擔保。以期房作抵押的，由房產開發商提供階段性擔保（3）住房抵押加購買住房貸款保險（4）質押擔保以連帶責任保證，保證單位為借款人全程提供連帶保證（5） 按揭貸款合同中銀行與抵押人約定：如果抵押人未能按合同規定償還借款本息及其他費用時，開發商承諾講按抵押權人的書面通知回購抵押房產并支付應付與銀行的款項。因此不管是（2）項中的階段性擔保還是（5）中的連帶責任保證，開發商回購條款都難以歸結于其中。

有人認為回購條款是銀行與開發商在合作協議中約定債權讓于條款，銀行將借款人手中取得的權益也即債權，轉讓給開發商的一種債權讓與行為。銀行對借款人享有的主債權、本息、罰息、違約金及其他費用的償還權轉讓于開發商，這種認識是不正確的。首先從轉讓對象的性質來看，是債權轉讓的對象是合同權利而非義務。根據我國目前法律的規定，債權的轉讓僅存在于合同當中，是一種合同權利的讓與。指合同一方將合同的權利全部或部分地轉讓給合同以外的第三人。開發商回購條款的目的是為了保護銀行的利益，是向銀行作出的向購房人承諾以約定價格購回住房的一種承諾，只要購房人違約銀行要求其開發商回購，開發商就必須回購，從這個意義上說銀行轉移給開發商的并非權利而是義務，債權轉讓也與開發商回購的本意相去甚遠。其次，銀行對購房人的債權既沒有因履行而消滅也沒有轉讓給開發商，而抵押權的發生、移轉及消滅，均應當從屬于其所擔保的債權，所以銀行的對購房人的抵押權也沒有轉移給開發商。實際上開發商的回購也是為了替購房人履行銀行的債權，因此開發商回購因此也不同于債權讓于制度。

上述已經提到，開發商回購實際上是對銀行的一種承諾，承諾銀行作為抵押權人在實現抵押權并對住房進行變賣、拍賣抵押物時，開發商愿意直接購買抵押物，支付購房人所欠銀行的貸款，因此回購條款事實上屬于開發商認可的銀行抵押物處分條款。在借款人違約時，銀行行使抵押權處分抵押物時，開發商作為事先約定的抵押物的買受人，按合同約定的價格或約定的計價方法確定的價格購買抵押物，不需要借款人的同意，既便于操作也提高了抵押物處分效率。

四、房產回購條款的效力及回購的價格如何確定。

在回購擔保條款效力的認定上，目前也存在兩種意見，一種意見認為，該條款約定令開發商回購買房人已抵押擔保的房屋，違反了我國《擔保法》第二十八條第一款“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。”的規定，應為無效條款。另一種意見認為，回購擔保方式雖在我國現行擔保法律制度中未作相關規定，但該約定并不違反法律、行政法規的強制性規定，也不損害社會公共利益及第三人的利益，根據合同自由原則，應當確認回購擔保條款有效。筆者同意第二種意見。回購擔保條款的效力不能簡單地只適用《擔保法》的有關規定來判定，再者，《擔保法》第二十八條第一款的規定是授權性規范而不是禁止性規范，它授予了保證人對物的擔保的先訴抗辯權，但據上述回購擔保條款性質分析，回購擔保不屬于《擔保法》中規定的保證擔保，因此不能簡單地將回購擔保視為保證擔保方式并且適用《擔保法》第二十八條第一款的規定來否認其效力。當然肯定回購擔保條款的效力，前提是房屋按揭貸款合同必須有效。如果貸款人只與開發商單獨簽訂回購擔保合同，未經抵押人同意時，回購擔保條款就應當認定無效。

對于回購的價格，筆者認為當事人可以約定回購時的價格。在合同中對回購時的價格未約定的，筆者認為可以參照合同中的其他條款或回購時的評估價格并結合誠實信用原則、公平原則確定合同的原價格為回購的價格。

五、實踐中開發商回購約定存在的法律問題與對策

房產回購中投資回購有助于購房人堅定購房信心。購房人購時，有的可能是貸款買房，擔心自己到時有 可能無力還貸；有的可能是投資買房，擔心自己所購之房是否會升值、能否有回報。開發商承諾：當購房人無力償還貸款，開發商按約定的價格回購該房屋并代其履行還款義務；或者購房人投資買房經過一定的期限后，開發商可以按一定的投資回報率將該房產予以回購。這樣的承諾，可以讓購房人打消顧慮，增強購買欲，堅定購房信心，也有助于貸款人的放貸積極性。購房人在向貸款人申請貸款時，開發商向貸款人承諾:若購房人不按照《借款合同》約定償還貸款時，開發商回購該房產并負責償還其貸款。此承諾既使得貸款人的資金獲得了多重擔保，如房屋抵押擔保、保險公司的保證保險、房屋回購擔保等，又使得貸款人避免了因行使抵押權而拍賣抵押物的麻煩；既有利于貸款人的資金安全，又有利于貸款人的放貸積極性，房產回購還有助于開發商銷售房產。

篇（2）

法律畢業論文題目過大，操作起來內容面太寬而把握不住中心，論述深入不下去；法律畢業論文題目過小，又展不開論述，不成其為論文。對此：

第一，法律畢業論文選題時選擇自己認為比較熟悉的部門法。幾年來法律課程的學習，同學們各自在不同的部門法領域里肯定會各有千秋。有的同學民法部門的問題體會較深；有的同學程序法的學習、思考更為全面細致；還有的同學基礎理論的學習可能想法更多。那么法律畢業論文選題時就首先明確大方向，選擇自己平時看書比較多的，手頭資料比較充足，思考問題有一定深度的部門法，這樣寫起來就比較得心應手，平時積攢的資料也派上了用場，常考慮的一些問題也容易深化一步了。法律畢業論文在很大程度上考查學生幾年來法律課程學習的綜合性、思考問題的邏輯思路。對一個問題，在寫法律畢業論文時，能夠綜合考慮，從立法、執法的角度考慮，并把平時碰到的問題站在不同的方位深入進一步學習、探討，也就達到我們完成畢業論文的目的了。

第二，選好部門法后，注意自己平時知識的積累，看看這一方面還有哪些欠缺的地方。幾年的學習，某一部門法的所有問題不一定都能搞通，這個時候，需要回憶一下，看看所選部門法有些什么基本理論問題，與所選法律畢業論文題目相近相通的一些理論問題是不是還不太清楚，掃清動筆前的一些障礙，非常必要。對于自己運用起來還不太得心應手的一些知識，趕快抓緊時間去給予更多的關注。理清思路，多閱讀一些課外的有關書籍也是非常重要的。例如：想寫刑法的罪刑法定原則，在弄清基本理論問題時，相關的刑事訴訟法的無罪推定原則。我國新舊刑法關于此問題的觀點，國際上各國的基本觀點，法律規定，司法解釋的基本資料是否齊全，還有些什么問題需要和老師、同學們再作進一步的探討。這樣，宏觀上、微觀上你都有了進一步的考慮、思索，拿起筆的時候不至于為一些基本的問題而再影響你寫作時的思路了。

二、法律畢業論文應重視法律、法規的變化

幾年法律課程的學習，學生們感到特別棘手的一個問題就是我國目前正處于一個社會飛速發展的時期，不管是政治、經濟，還是人們的思想無時無刻不處在翻天覆地的變革之中。與此相應，作為上層建筑的法律隨著經濟的不斷發展、變化，更是日新月異。法律條文的修改不斷變化，給法律的學習增加了很大的難度，但同時給我們法律畢業論文的完成又提供了許多好的機會。新的、重新探索的問題層出不窮，法律中有許多的課題迫切需要去探討。學員在完成法律畢業論文時，對很多問題都有自己獨到的見解。這樣，在法律畢業論文選題時，就要注意適時、適度的去把握。切記知識的更新，關注國家法律的變化、發展。另外司法實踐也會不斷有新的問題出現。法律畢業論文要注意把握法律發展變化的大方向，在平時理論學習的基礎上更進一步的深入研究、探討。如果主題把握不好，就很容易使自己的論文偏離方向，導致前功盡棄，事倍功半。

三、把握理論研究動向是法律畢業論文的核心

眾所周知我們處在一個信息飛速發展的時代，在選好法律畢業論文題目后就要圍繞題目廣泛關注我國法學理論方面的動態，司法實踐中存在的有關問題，從而理論聯系實際。通過查閱有關的學術期刊、報紙雜志、資料索引，了解理論界進展的程度，使自己的思路更開闊、更活躍。借鑒別人的研究成果來武裝理清自己的思路，加深自己的理論功底。這樣，論文會更上一層樓，寫起來也會妙筆生花的。另外司法實踐的關注必不可少。抽象的思維結合具體的實踐，會更加清晰、流暢。

上面的工作完成以后，就會感覺到畢業論文的完成已經胸有成竹、穩操勝券了，不會再象剛開始那樣老虎吃天，無從下口了。在此基礎上理順思路，資料準備充足，再動筆開始寫就會水到渠成了。

四、法律畢業論文寫作技巧

篇（3）

[1]高俊國，劉寶銀.南沙群島空間融合信息分析與示警：裙礁發育、軍事區位、警示系統[M].北京：海洋出版，2009.

[2]夏志農，陳至立等主編.辭海(第六版)[M].上海：上海辭書出版社，2009.

[3]薛桂芳編著.《聯合國海洋法公約》與國家實踐[M].北京：海洋出版社，2011.

[4]王琪延，白日榮.統計在法律中的應用于展望[J].統計研究，2008：(5).

[5]閻學通等著.中國與亞太安全[M].北京：時事出版社，1999.

[6]劉容子，齊連明等著.我國無居民海島價值體系研究[M].北京：海洋出版社，2006.

[7]馬克斯·普朗克比較公法及國際法研究所主編，陳致中、李斐南譯.《國際公法百科全書》第二專輯：國際法院、國際法庭和國際仲裁的案例[M].廣州：中山大學出版社，1989.

[8]張海文主編.《聯合國海洋法》釋義集[M].北京：海洋法出版社2006.

[9]趙理海.海洋法問題研究[M].北京：北京大學出版社，1996.

[10]黃偉.論中國在南海U形線內“其他海域”的歷史性權利[J].中國海洋大學學報(社會科學版)，2011(3).

[11]高之國，張海文，賈宇主編.國際海洋法法理論與實踐[M].北京：海洋出版社，2006.

[12]韓正華主編.我國南海諸島史料匯編[M].北京：東方出版社，1988.

參考文獻

[1]蔡祥.中國證券市場中的審計問題：實證研究綜述[J].審計研究，2003(03)：36-40.

[2]陳冬華，陳信元，萬華林.國有企業中的薪酬管制與在職消費[J].經濟研究，2005(02)：92-101.

[3]陳煒，孔翔，許年行.我國中小投資者法律保護與控制權私利關系實證檢驗[J].中國工業經濟，2008(01)：24-31.

[4]杜興強，杜穎潔.會計準則、公允價值與會計穩健性一一1998年至2008年中國資本市場上市公司的經驗證據[J].會計研究，2010(03)：10-15.

[5]凡勃倫.有閑階級論：關于制度的經濟研究[M].北京：中央編譯出版社，2012：140-141.

[6]陳勝藍，盧銳.新股發行、盈余管理與高管薪酬激勵[J].管理評論，2011(07)：155-162.

[7]陳旭東，黃登仕.上市公司會計穩健性的時序演進與行業特征研究[J].證券市場導報，2006(04)：59-65.

[8]陳志廣.高級管理人員報酬的實證研究.當代經濟科學[J]，2002，24(5)：58-63+70.

[9]陳信元，陳冬華，萬華林，梁上坤.地區差異、薪酬管制與高管腐敗.管理世界[J]，2009(11)：130-143+188.

[10]陳冬華，梁上坤，蔣德權.不同市場化進程下高管激勵契約的成本與選擇：貨幣薪酬與在職消費[J].會計研究

參考文獻

[1]工成棟：《政府責任論》，中國政法大學出版社，1999年版，第17頁.

[2]關振宇：《預算改革理論與實踐研究》，中國經濟出版社，2012年3月版.

[3]財政部財政監督考察團：《德國財政監督的經驗借鑒(上)一一德國的財政監督體系及主要做法》，《財政監督》，2005年第11期，第48頁.

[4]鄧淑蓮、楊丹芳、曾軍平：《中國省級財政透明度評估》(2011)，《上海財經大學學報》，2011年8月，第52-56頁.

[5]丁震華：《國庫集中收付體系下的公務卡制度研究》，《吉林大學碩士論》，2009年4月，第28頁、35頁、38頁、46頁.

[6]財政部財政監督考察團：《巴西、委內瑞拉財政管理與財政監督的經驗借鑒》，《財政監督》，2008年第9期，第68頁.

[7]陳家剛：《協商民主引論〉〉，《與現實(雙月刊)》，2004年第3期，第28頁.

[8]何志群：《關于公務卡試行過程中的利弊》，《財經界》，第94頁.

篇（4）

1999年《憲法修正案》第13條規定,中華人民共和國實行依法治國,建設社會主義法治國家。隨著法治建設的不斷深入,我國法律也開始介入學校這個特殊的領域,依法治校已經不僅僅是一種口號,而應該成為每個學校、每個教育管理者所必須面對的問題。近10多年來我國先后頒布了《中華人民共和國教育法》(以下簡稱《教育法》)、《中華人民共和國高等教育法》(以下簡稱《高教法》)、《中華人民共和國學位條例》(以下簡稱《學位條例》)、《普通高等學校學生管理規定》(以下簡稱《高校學生管理規定》)等多部法律、法規。10年前某學生因非法同居受到開除學籍的處分似乎是天經地義的事,可是今天學校卻因此面臨被訴的風險;10年前學校不授予某學生學位可以被視為行使自主管理權,可是今天司法機關已經開始介入此類糾紛之中。這一切都說明傳統的教育觀念與當今的法治思想之間產生了諸多的矛盾:一方面受傳統觀念的制約,受教育者基本上不愿意也缺乏法律手段就其所受到的不合理的管理向法院提訟,使得受教育者的合法權益得不到有效的司法保護;另一方面,由于相關法律條文的缺失,非教育專家的法官主動大規模地介入學校教育領域,從而對學校的自主管理權構成了嚴重挑戰。為了解決這些矛盾,筆者認為,當前從學校管理者的角度應當主動適應現代法治的要求,遵循法治的原則與思想進行各種教育管理活動,將依法治校真正落到實處。

一、依法治校的必要性

(一)依法治校是現代法治主義的要求

學校對受教育者享有處于法律豁免狀態的自主管理權,這是近代法治主義中“特別權力關系不受法律調整”觀點的集中體現。學校對學生享有無限制的自主處分權,不論該權力行使的程序是否公正、實體結果是否正義,都完全處于司法審查的豁免狀態,這種觀點有利于保障學校辦學的自治權和自,但卻忽略了一個簡單的現代法治原則“任何不受控制的權力都將導致專制的高度可能性甚至是必然性”[1]。傳統的教育觀念導致學校在教育管理中濫用自由裁量權等現象普遍存在,對受教育者造成終生難以愈合的創傷。因此,現代法治主義認為“自由裁量是根據合理和公正的原則而不是根據個人的好惡做事;自由裁量權不應是專斷、含糊不清的權力,而是法定的、有一定法律約束的權力”[2]。由此可見,特別權力理論已經為現代法治主義普遍拋棄,任何權力都必須納入法治的軌道。

(二)依法治校能夠實現現代人類的基本權利——受教育權

受教育權是我國憲法賦予公民的基本權利。隨著知識經濟的來臨,它更成為公民享有其它權利的基礎。受教育權的缺失將導致勞動權的被限制與被剝奪,進而影響公民其它財產權的實現;受教育權的缺乏將影響人們運用現代傳播技術進行交流,從而導致公民言論自由權得不到完整的實現;受教育權的缺陷還將降低受教育者的社會評價,從而對公民的名譽權、榮譽權造成負面影響。可見受教育權對于公民而言可謂牽一發而動全身,學校教育管理對公民的影響可謂終身而深遠,將其納入法治的范疇是現代法治主義的應有之義。

(三)依法治校是WTO基本規則的反映

隨著中國加入WTO,國際化的法治主義也對我國產生了深遠的影響。WTO的重要法治理念“司法最終救濟原則”已經為我國的立法所接受。該原則要求權利受侵害后要窮盡所有的救濟方法應當以司法救濟作為最終的保障。可見學校教育管理已不是孤立的、不受約束的活動,而應當以法治為基礎,將依法治校作為溶入國際大家庭的必要途徑。

二、依法治校的現實可能性

上文已經從3個方面論述了學校教育管理納入法治范疇實施依法治校的必要性,但它是否具備現實可操作性呢?筆者認為依法治校已經具備相應的法律理論基礎。上文所述的我國憲法中“依法治國”的規定和WTO的“司法最終救濟”原則都回答了這一問題。同時,《教育法》第28條規定,學校享有對受教育者進行學籍管理、實施獎勵或處分的權利。《高教法》第53條規定,高等學校學生的合法權益,受法律保護。《學位條例》第2條規定,公民可以按照本條例的規定申請相應的學位。《高校學生管理規定》第15-38條規定,學校可以依法規定對學生進行各種學籍處理。第62條規定,對犯有錯誤的學生,學校可視其情節輕重給予紀律處分。從以上法律、法規中,我們不難看出學校的教育管理權不是自然產生的,不是與生俱來的,而是一種法律授權或賦予的法定權力,它既不可能是一種絕對自由裁量權,也不可能享有法律豁免的特權。由此可見,依法治校是有充分的法學思想、現代法治基本精神、法律原則作為其存在的基礎,是法治主義中必不可缺的。

任何組織、個人都不是孤立地存在于社會之中,它必將與其它法律主體產生千絲萬縷的聯系,從而置于整個國家法律體系之中。因此現行有效的法律、法規、規章、制度都將成

為我們依法治校的基石。在“湖南外語外貿學校非法同居案”和“懷孕女生被開除案”中,法院在審理時均適用了《中華人民共和國民法通則》的有關規定;在中小學教育中還涉及到未成年人保護的法律規定;另外學校教育還可能涉及到婚姻、家庭、選舉、契約等方面的法律規定。可見依法治校決不僅僅是依某部法或某幾部法來治校,而應當建立以行政法為核心、教育法為指導、其它法律、法規為補充的綜合法治體系,真正實現依法治校的要求。

三、依法治校應當注意的幾個問題

(一)程序公正

現代法治主義追求的是公正,其中“程序公正是最大的公正”這一觀點已經為大多數法治國家所接受。法律的任務是用公正的程序推導出法律真實,并用這一法律真實對客觀事實作出法律上的判斷,因此不公正的程序必將導致不公正的實體結果。西方國家很早就認可了這個觀念,在“狄克遜訴亞拉巴馬州高等教育委員會案”、“戈斯訴洛伯茲案”、“佩蒂訴倫敦大學案”中,教育機構均因為程序失當而敗訴。然而我國傳統法律觀念卻認為實體結果的公正才是最重要的,為了所謂“公正”的實體結果可以違反某些法定程序,例如某學者公開宣稱“真實的犯罪嫌疑人的口供即使是通過刑訊逼供獲得的,也應當為法院所采信”。這充分說明了時至今日尚有人仍然忽視程序公正的重要性。這一點在學校教育管理活動中尤為明顯,也因此產生了諸多糾紛。在北京大學、中國科技大學、武漢大學等高校中發生的多起因學籍、學位處分所引起的訴訟中,學校敗訴的理由無一不是程序不當。這些實例應當引起學校管理者的警覺,充分重視程序公正的重要性。筆者認為,在學校教育管理活動中應當重視以下一些程序,才能盡可能保證其公正性。

1.充分說明理由的程序。它要求學校在作出任何管理決定時應當附加說明該決定的充分理由,這是依法治校的一項基本要求。英國學者韋德強調,某個行政決定沒有說明理由,行政機關將很難使這樣的決定正當化[3]。美國聯邦最高法院也認為,沒有說明理由的行政決定意味著違背正義的要求,說明理由是良好行政的基本要素之一,是一項憲法性要求[4]。綜合中西方法律觀點,說明理由至少具備以下意義:它表明在形式上決定是理性思考的結果,有利于增強人們對決定合理性的信任;它對那些不滿決定而準備申訴的當事人可以使他們考慮申訴的理由;它能夠體現程序公開的價值,體現對當事人人格與尊嚴的尊重;它對于裁判者意味著在作出決定時必須排除肆意、專斷、偏私等因素。可見說明理由是程序體現公正的必要條件之一,不說明理由的決定總是與任性、專橫、濫用權力相聯系,人們將不可避免地對該決定的公正性喪失信心[5]。

2.預先申辯的程序。它要求學校在進行教育管理活動尤其在作出處分決定時,應當在作出決定之前給予受處分者至少一次的申辯機會。申辯是任何法律行為的必備程序之一,因為受處分的當事人不是某種法律關系的客體,而是可以進行理性思考的平等主體。裁判者不應當對受處分者有任何偏見或先入為主,應當提供機會讓受處分者進行申辯并采納其合理的解釋。有些學校規定對學生的紀律處分應當在24小時內決定,這顯然是剝奪了受教育者的申辯權利。

3.以充分有效的實質性證據支持決定。法治主義的基本要求是以合法的證據推導法律真實,任何真實均應建立在有效證據之上。它要求學校在作出任何決定時應當掌握充分的實質證據,切不可僅僅接納傳聞或道聽途說的證據,也不可接納正在接受審查的證據。僅僅以傳聞作為證據的任何教育管理活動都會被法院的,例如僅僅因為學生在考試時東張西望即認定考場舞弊,或僅僅因為某人的口頭反映就作出紀律處分都是不負責任的決定,若因此引起的訴訟作為學校只有一種結果——敗訴。因此,這一程序還要求學校在作出決定前應當將相關的事實證據記錄在案,建立完整的案卷制度,并且僅能根據記錄在案的事實和理由作出決定。

(二)教育優先

法律所具備的六大功能中,教育功能與懲罰功能是相互對應的兩大重要功能,這二者相比較,教育功能應當優于懲罰功能。本著“治病救人,懲前毖后”的指導方針,在法治主義中應當堅持教育優先的原則。尤其在學校教育管理活動中,根據《教育法》的規定,學校的根本任務是教育和培養合格的社會主義建設者和接班人,這也要求學校在其教育管理活動中必須堅持教育為主的原則,獎勵和懲戒都只能作為教育的手段而已。因此它要求學校在作出決定時應當遵循以下幾個標準:(1)從輕標準。即在可處分可不處分時應不處分,處分可輕可重時應給予較輕的處分;反之在可獎勵可不獎勵時應給予獎勵,獎勵可輕可重時應給予較重的獎勵。這是法治中從輕兼從新原則在學校教育中的體現。(2)綜合考慮標準。即學校所作出的獎勵或處分決定應當與學生的行為性質、目的、后果相聯系,并綜合考慮其一貫的表現,不能畸輕、畸重。這是現代法治主義中適當性原則在學校教育中的體現。

(三)尊重既往判例與習慣

既往的判例與習慣應當成為人們今后所模仿的對象,這就是古人所謂的“前事不忘,后事之師”。受教育者總會根據以往同類事件學校所作出的

決定來作為自身行為選擇的依據。法的預測功能也告訴我們前例與后循是密不可分的。如果既往的判例與習慣不被尊重,裁判者根據個人喜好對同一情形作出不同決定,必然導致人們對既有規則的尊嚴性、權威性、嚴肅性產生懷疑[6]。這一點在我國司法實踐中是有慘痛教訓的,應該引起學校管理者的重視。這也就要求學校在教育管理活動中應當根據以往同類事件的判例,根據教育活動中公認的良好習慣,對現今的事件作出正確、合理的決定。“大膽創新”是必要的,但“蕭規曹隨”也是不可或缺的。當然,既往的規則不可能是一成不變的,“墨守成規”顯然是不負責任的,但是當既往的判例與習慣和現今的情況發生沖突時,學校應當首先修改既有規則,再根據修訂后的規則作出決定。因為規則必須受到尊重,這也是“法不朔及既往”原則的體現。

(四)異議導致執行停止

在行政法中,為了保障一般行政行為的連續性,通常規定在行政復議、行政訴訟期間不停止已作出的行政決定的執行[7]。但是學校對受教育者的教育管理活動并非一般的行政行為。如上文所述,受教育權涉及公民的諸多權利,并廣泛牽涉國家、社會的利益,同時該行為具有階段性和時間性,錯誤的教育管理活動不立即停止,即使今后得到糾正,也將給受教育者造成終生無法彌補的損失。筆者認為,學校教育管理活動應當屬于《行政訴訟法》第44條、《中華人民共和國行政復議法》第21條規定的不停止執行的例外情況,在受教育者對該行為提出任何異議的同時應當立即停止執行該決定。

四、依法治校應當遵循教育規律

我們強調法律必須介入學校教育管理領域,強調必須實行依法治校,但并不等于說可以不顧教育規律,簡單粗暴地干涉學校的自治權、自。教育是一項特殊的社會活動,它有自身獨特的運行規律和發展模式,任何不尊重客觀規律的行為都是錯誤的。法院不是一個教育機構,法官也不是教育專家,它們對學校教育管理的認識水平肯定不及教育當局,因此一味強調法治對學校教育管理的全面介入而忽視教育本身的客觀規律的觀點是片面的、錯誤的。司法機構對學校教育管理活動的干涉和審查應當堅持普通行為不干涉和有限范圍審查原則。法律是用于追求公平和正義的,但并非實現所有公平的有效途徑,因為司法審查和干涉是需要成本的,對于那些影響甚微的教育管理行為提供司法保護,無疑是對有限資源的極大浪費。筆者強調,一方面,依法治校主要應當依靠學校自身轉變觀念,依照法治原則主動、積極地采取措施,完善現存的治校理念和方法;另一方面,依法治校還應當遵循教育規律,尊重學校教育管理的自治權、自,保障學校依法制定校內規章制度和依法進行教育管理的權力。這2方面的有效結合要求只有在學校的教育管理活動嚴重損害受教育者的合法權益,明顯與現代法治思想相背離時,我們才可以動用司法這一最終救濟手段。也只有這樣,我們才能做到在遵循客觀規律,尊重教育的專業性和特殊性的基礎上有效實現依法治校。

[參考文獻]

[1]王錫鋅.行政程序理性原則論要[J].法商研究,2000,18-24.

[2]韋德.行政法[M].徐炳譯.北京:中國大百科全書出版社,1996.373-374.

[3]韋德.行政法[M].徐炳譯.北京:中國大百科全書出版社,1997.153-154.

[4]王名揚.美國行政法[M].北京:中國法制出版社,1994.56-57.

篇（5）

過去經濟法學理論研究，關于經濟法的研究范圍都是與研究者對經濟法調整對象的界定緊密聯系的。在此筆者將其稱之為“調整對象說”。這一學說有多種觀點①，其中最有代表性也最有優秀的觀點是以劃分經濟法與民法、經濟法與行政法的關系為前提，將它們之間的關系表述為既有密切聯系又有區別的不同法律部門，然后確立經濟法的獨立地位②。這一理論，看似對經濟法與民法、經濟法與行政法的關系作了劃分，但深入考察便不難發現：它并沒有真正闡明經濟法與民法、經濟法與行政法的關系，也不可能劃清它們的界限。這里明顯的問題是：經濟法的調整對象是什么？至今仍無統一認識。以一個不確定的概念來作為劃分法律部門的標準，就不同學者所認識的不同的經濟法的調整對象而言，經濟法與民法、經濟法與行政法的界限或經濟法的范圍絕非毫厘之差。

本文無意于批判或非難某種理論，且筆者也是調整對象說的贊成者。但是，這種研究方法作為一種既定模式，在一定程度上束縛了研究的深入，阻礙了縱深思維。因此，有必要跳出既定模式的簡單框架。

筆者認為，現存的調整對象說在闡述經濟法的獨立性時，至少存在如下難題：

1、作為區分民法與經濟法、行政法與經濟法的的調整對象究竟是什么？是經濟關系還是社會關系？這些關系的特點是什么？

2、經濟關系能否分割？經濟法與民法、行政法在調整經濟關系時是共同調整還是分別調整？如果是共同調整，不同的法律部門劃分以什么為標準？如果是分別調整，不同的法律部門又以什么為劃分標準？

3、法律部門的分類與學科分類是否同一概念？以調整對象為標準所劃分的法律部門是學理概念還是法律形式概念？

這些問題，都是十分艱難卻又表現解決的經濟法學基礎理論問題。

篇（6）

一關于預期違約

預期違約，是英美法上的獨創制度，它是為了解決合同生效后至履行前發生在合同履行上的危險而建立的一項法律制度。預期違約制度充分體現了合同法上的誠實信用原則及公平原則，它對平衡合同雙方當事人的利益具有重要意義。預期違約救濟措施不僅可以有效減少實際違約所造成的損失，而且還可以及時的解決合同糾紛，從而在很大程度上避免社會資源的人為浪費。可以說，預期違約制度是英美法系國家對法制文明的一大貢獻。

（一）英美法上的預期違約制度

在英美法中，預期違約包括兩種不同的類型，即明示預期違約和默示預期違約。明示預期違約制度起源于英國法院在1853年做出的關于霍切斯特訴德拉圖爾案（Hochsterv.DelaTour）的判決1，它是指一方當事人在合同規定的履行期限到來之前明確肯定的表示他將不履行合同。默示預期違約制度起源于英國法院1894年辛格夫人訴辛格（Syngev.synge）一案2，它是指一方當事人在合同履行期限到來之前其自身行為或某些客觀情況表明他將不履行合同或不能履行合同。英美法預期違約理論立法，以美國《統一商法典》最為典型和完善。該法典第2610條對明示預期違約規定：“任何一方當事人表示拒步履行商味道期的合同義務，而這種毀約表示對于另一方而言會發生重大合同價值損害，受害方則可以：（a）在商業合理的時間內等待毀約方履約；或（b）根據第2703條或第2711條請求任何違約救濟，即使他已通知毀約方等待其履約和催其撤回毀約行為；并且，（c）在上述任何一種情況下，均可停止自己對合同的履行，或根據本篇第2704條關于賣方權利的規定，將貨物特定于合同項下或對半成品貨物作救助處理。”3第2609條對默示預期違約規定為:“(1)貨物買賣合同意味著買賣雙方負有不辜負對方要求自己及時履約的期望的義務。一方如有合理理由相信對方有不能履約的危險，前者可以致函后者要求其對及時履約提出充分保證，且在他收到這種保證之前，可以暫時中止與他尚未得到約定給付相對應的那部分義務，只要這種中止在商業上合理。（2）在商人之間，應根據商業標準確定認定具有不能履約危險的理由是否正當以及履約保證是否充分。（3）接受任何不當的交付和付款并不影響受害方要求對方對未來履約提供充分保證的權利。（4）一方收到另一方的正當要求后，若未能在不超過30天的合理時間內提供這種根據實際情況能按時履約的充分保證，即為毀約。”4

預期違約的兩種形態都屬于在履行期到來前毀約，它與實際違約的根本區別在于它們發生的時間不同。預期違約具有以下特點：

1．預期違約行為表現為在未來將不履行義務，而不是現實的違反義務。換句話說，這只是一種違約的危險或可能。確切的說，預期違約并不是真的違約，因為債務人可以采取補救措施而在履行期限到來時嚴格地履約。但是這并不意味著此種毀約就不屬于違約，履行期限知識實際從事履行行為的期限而不是債務發生的期限，即使這種毀約發生在履行期限前也使債務人違反了合同規定的義務，同時表明他根本默示其合同債務，給對方的信賴利益造成損害。

2．預期違約侵害的是期待的債權而不是現實的債權。在合同規定的履行期限到來之前債權人不能請求債務人提前履行債務以提前實現其債權，但他享有期待權，這種權利也是不可侵犯的。

3．預期違約有其特有的救濟方式。由于履行期未到，債權人為了爭取合同的履行，可以給對方補救的機會，等待履行其的到來，要求對方履行；如果對方仍不履行，則預期違約已經轉化為實際違約，債權人可采取實際違約的救濟方式。或者，債權人可以在對方預期違約時就要求其承擔違約責任。此外，預期違約侵害的是債權人的期待利益，一般是信賴利益，在損害賠償的范圍上與實際違約是不同的。

預期違約的兩種方式，明示預期違約和默示預期違約都發生在合同有效成立后至履行期限到來之前，二者侵害的懂事債權人的期待權，但二者又有區別，表現在：

1．違約構成不同。

構成明示預期違約應具備：

（1）違約方明確的肯定的向對方做出毀約的意思表示；

（2）明確表示在履行期限到來后不履行合同義務；

（3）表示將不履行合同的主要義務；

（4）毀約無正當理由。

構成默示預期違約應具備：

（1）一方預見到另一方在合同履行期限到來時將不履行或不能履行合同，有兩種情況：一是沒有能力履約，二是不準備履約；

（2）一方的預見有確切的證據，至于判斷的標準，美國《統一商法典》規定為“有合理的理由認為對方不能正常履行”（第2609條）；

（3）被要求提供履約保證的一方不能在合理的期間內提供充分的保證。

2．違約者的主觀方面不同。

明示預期違約表現為一方能夠履行而不愿履行，這種違約示明確肯定的，違約者的主觀狀態只能是故意。而默示預期違約表現為兩種情形：一是一方當事人客觀上沒有能力履行合同，即履行不能，這種情形往往是從一些客觀事實推測到的，如一方出現資金困難，支付能力欠缺，負債過多難以清償等；二是一方當事人客觀上能夠履行合同，但卻不打算履行合同，如該當事人商業信用不佳，已將部分貨物轉賣出去等等，這種情形，往往是從當事人的某些行為推測導的。因此，默示預期違約中違約者對違約行為的發生主觀上既可能是出于故意，也可能是出于過失。

3．救濟措施不同。

明示預期違約發生后，受害方有權選擇救濟措施，即受害方要么不接受對方預期違約的表示，等對方的履行期限到來之后，要求對方實際履行，如果屆時對方不實際履行，再按實際違約要求對方承擔責任；要么接受對方預期違約的意思表示，立即解除合同并可以要求對方賠償損失。而默示預期違約發生后，受害方享有的第一個救濟措施是通知對方要求其在一個合理的期限內提供將來能夠履行合同的擔保，在必要、合理的情況下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果對方在收到通知后的一個合理期限內并未提供將來履行合同的充分保證，則默示預期違約就轉化為明示預期違約了，受害方可以象明示預期違約發生時那樣采取選擇的救濟措施，保護自己的利益。

(二)《聯合國國際貨物銷售合同公約》上的預期違約。

《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱公約）也采用了預期違約的概念，在第五章第一節的第71條、第72條作出了規定。第71條：“（1）如果訂立合同后，另一方當事人由于下列原因顯然將不履行其大部分主要義務，一方當事人可以中止履行義務：他履行義務的能力或他的信用有嚴重缺陷；或他在準備履行合同或履行合同中的行為。（2）如果賣方在上一款所述的理由明顯化以前已將貨物發運，他可以阻止將貨物交給買方，即使買方持有其有權獲得貨物的單據。本款規定只與買方和賣方間對貨物的權利有關。（3）中止履行義務的一方當事人不論是在貨物發運前還是發運后，都必須立即通知另一方當事人，如經另一方當事人對履行義務提供充分保證，則他必須繼續履行義務。”5第72條：“（1）如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當事人將根本違反合同，另一方當事人可以宣告合同無效。（2）如果時間許可，打算宣告合同無效的一方當事人必須向另一方當事人發出合理的通知，使他可以對履行義務提供充分保證。（3）如果另一方當事人已聲明他將不履行其義務，則上一款的規定不適用。”6

可以看出，《公約》雖然借鑒了英美法，引入了與實際違約相對的預期違約的概念，但具體的規定與英美法有很多不同：

1.預期違約的劃分方法不同。

英美法將預期違約分為明示違約與默示違約，公約則分為預期根本違約（第72條）與預期非根本違約（第71條）。所謂“根本違約”，公約第25條規定：“一方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人蒙受損害，以至于實際上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預知會發生這種結果。”7從公約第72條第一、第三款的規定可以看出，預期根本違約也有明示與默示兩種情況，而非根本違約則主要示默示的。

2.判斷毀約的標準不同。

公約第71條對中止履行義務的前提規定得比較詳盡、具體，從其履約能力、商業信用及履約行為等三方面考察；而英美法在這方面的規定則比較簡單，美國商法典僅有“有合理理由”的標準，在適用中有較大的主觀隨意性。

3.提供充分履約保證的期限的規定不同。

當存在一方當事人有可能違約的情況時，另一方當事人可要求他在合理的時間內提供履約的充分保證，并有權在得到充分保證之前中止履約。美國商法典第2609條明確規定了30天的提供履約保證的期限，超過該期限即構成預期違約；而公約第71條僅規定了中止履約的一方有立即通知另一方的義務，至于保證的期限和不能提供充分履約保證的后果，公約都沒有規定，這是公約的一點缺憾。

4．預期違約的法律救濟方法不同。

美國商法典規定，明示預期違約，另一方可以等待對方實際違約或者行使各種損害求償權（包括解除合同）；默示預期違約，另一方可以要求對方提供履約保證和中止履行合同。而公約規定，對預期根本違約，受害方可以解除合同并行使各種求償權，對預期非根本違約，則有中止履行合同、要求對方提供履約保證和停運的權利。可以說，二者的差異主要由于他們對違約的分類不同，但舅舅及方法來說，二者是大致相同的，特別一點的停運權其實也可以看作中止履約的一種。

二關于不安抗辯（權）

不安抗辯是大陸法上的概念，它具有與預期違約相似的功能。

大陸法系的通說認為，在清償期到來之間，債權人并不享有實際請求履行的權利，因而此時并不發生債務人不履行債務的責任。履行期限是為了債務人的利益而設的，債務人可以在履行期限到來之前提前履行而債權人則無權請求提前履行。為了貫徹公平原則，避免先履行的一方當事人蒙受損失，大陸法發展出了不安抗辯權制度。具體是指“當事人之一方應向他方先為給付者，如他方之財產于訂約后顯形減少，有難為給付之慮時，在他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付。"8它又稱拒絕權，具有留置擔保的性質。在對方履行對待給付或提供擔保之后，不安抗辯權歸于消滅。9

（一）不安抗辯權的制度建設

按照傳統民法，不安抗辯權的發生需具備三項要件：一，雙務合同的雙方的債務的履行時間不同，一個在先，一個在后，如果是同時履行，則只能產生同時履行抗辯權；二，雙務合同成立后對方的財產狀況發生惡化；三，對方財產明顯減少，有可能影響其給付義務的履行。

大陸法國家對不安抗辯權都有規定。法國民法典第1613條規定：“如買賣成立后，買受人陷于破產或處于無清償能力致使出賣人有喪失價金之慮時，即使出賣人曾同意延期支付，出賣人也不負交付標的物的義務。但買受人提供到期支付的保證者，不在此限。”德國民法典第321條規定：“因雙務契約負擔債務并應向他方先為給付者，如他方的財產于訂約后明顯減少，有難為對待給付之慮時，在他方未為對待給付或提出擔保之前得拒絕自己的給付。"其他如臺灣民法典第265條、奧地利民法典第105條、瑞士民法典第1469條等對不安抗辯權均有規定。分析可見，法國民法典的規定只對買賣合同的出賣人適用，偏重于保護賣方利益，而德國法則不限于買賣合同而推及一切雙務合同。而且，法國法的規定主張不安抗辯權的條件是采用支付不能主義，而德國法的規定則較為概括，因而，先為給付義務人的拒絕給付權依照法國發將大部分喪失其行使的機會。所以，同時大陸法系，同時不安抗辯權制度，在不同國家也不盡相同。相形之下，以德國的為優。

（二）預期違約與不安抗辯

從不安抗辯權的構成要件上看，與默示預期違約有較大相似之處：二者是在合同訂立后至履行期屆滿之前，一方未明確表示將不履行合同義務，但另一方根據客觀情況預見其有屆時不會或不能履行的危險，不同之處在于：

1．適用的條件不同，不安抗辯權適用于雙方當事人履行債務有先后順序的情況，而默示預期違約無此限制。

2．權利主體不同，不安抗辯權的權利主體是有先履行義務的一方，而默示預期違約可由當事人任何一方主張。

3．行使權利所依據的原因不同，不安抗辯權依據的原因是他方財產于訂約后顯形減少，有難為對待給付之慮，默示預期違約所依據的理由可以有以下三種：其一，債務人的經濟狀況不佳，沒有能力履約；其二，債務人商業信用不佳，令人擔憂；其三，債務人的實際狀況表明債務人有違約之危險，因此，預期違約依據的條件更為寬泛。

我國有的學者對英美法系的默示預期違約制度與大陸法系的不安抗辯權制度進行了對比，認為二者有明顯區別，不能相互代替。預期違約制度較之不安抗辨權更利于保護交易秩序。10這種觀點顯然已經影響了我國的新合同法。而還有人認為，大陸法系的不安抗辯權制度與英美法系的默示預期違約制度雖然在某些方面存在差異，但制度價值是一致的。這主要表現在：（1）這兩種制度均承認：在債務履行期到來之前，債務人雖然未明確表示將不履行債務，但有明顯的證據證明債務人在約定的債務履行期到來時將不能履行；（2）二者均承認債務人消除債權人這種抗辯的方式是提供相應的擔保或立即履行債務；（3）二者的救濟手段基本是一致的：在英美法系之默示預期違約的救濟中，預見人可以中止自己的履行而無當然的合同解除權，只有經過書面通知要求債務人提供擔保而經過合理的期間未果時，他才有解除合同的權利。而大陸法系的不安抗辯權制度也規定，先為給付方有權中止自己的履行，但是否有合同解除權呢？關于這一點，許多大陸法系國家民法典規定得并不十分明確。但學理認為，中止履行的這種持續抗辯狀態不能永久持續，故在對方未提供擔保或未為對待給付經過一定期間，也應賦予抗辯人以解除合同的權利。11而瑞士債務法第83條第2款的規定“有先為給付義務的一方當事人在對方當事人未于合理期間內，依其請求提供擔保者，得解除契約。”由此可見，大陸法系的不安抗辯權制度與英美法系的默示預期違約制度在制度價值上是一致的，我們不能以兩種制度在某些方面的稍微不同而主張不能替代并主張引進之。12這種觀點的贊同者也不在少數，特別是，我國是傳統的大陸法國家，而德國法因其科學性、邏輯嚴密性強，為大多數學者所推崇。

預期違約與不安抗辯權在構成要件上有所不同，但更重要的區別在于二者的法律效力，對二者進行效力上的探討，對于我們了解和借鑒這兩種制度是很有必要的。

首先，應該明確不安抗辯權和預期違約的法律性質，傳統民法上，不安抗辯權是抗辯權的一種，目的在于對抗請求權，英美法上，默示預期違約表明債務人于債務到期之前，默示其將不履行合同債務，在性質上屬于債務人不履合同債務的行為，即違約行為。就本來意義而言，不安抗辯權權表明債務人于合同債務到期時，要求債權人先為一定的擔保或給付行為，在債權人為對待給付或提供相當擔保前，債務人可拒絕自己的給付，不安抗辯權的賣質是債務人免除先為給付的特殊法律理由，也就是說，不安抗辯權的法律效力在于阻卻請求權，免除先履行合同義務。

如果一方行使不安抗辯權，另一方提供了適當的擔保，而不安抗辯權就行使完畢，雙方繼續按合同約定各自履行；如對方不能提供擔保，那么有義務先為給付的一方有無權利解除合同呢?對這一點，大陸法系的民法規定得不明確，但學理大多認為，中止履行的這種持續抗辯權不能永久持續，這樣會使合同處于一種懸而未決的狀態中，故在對方末提供擔保或未為對待給付經過一定期間，也應賦予抗辯人以解除合同的權利，以使之從合同關系的束縛中解脫出來，并使法律關系及早穩定。

對于抗辯人的解除合同的權利，也可以有不同的理解。一種觀點認為，解除合同是不安抗辯權的一個內在的當然權能，因而認為大陸法系的不安抗辯權與英美法系的默示預期違約制度在制度價值上是一致的，就有先后履行順序的雙務合同而言，二者可以互相代替而不同時采納，而當合同雙方當事人的給付在時間上沒有先后順序時，可適用同時履行抗辯權。有的學者則認為，一方當事人于行使不安抗辯權后，對方的行為狀態往往是抗辯權人借以推知其是否構成推定預期違約的基本條件之一，如在買合同中，如果出賣人行使不安抗辯權后，買受人不提供履行義務的保證，則可以有條件地推定買受人構成預期違約。所以，不安抗辯權與先期違約雖然不同，但在實際運用過程中，二者可以實現結合，同時規定在一個合同法中。從后一種觀點可以看出，解除合同并不是不安抗辯權的一個權能，不安抗辯權只包括抗辯權，但它可以作為認定是否存在默示的預期違約的條件之一。

仁者見仁，智者見智，這兩種觀點從不同角度聞發，但都是為了保護抗辯人或非違約方的利益，體現了法律所追求的公平、效率、效益、安全的價值目標，德國法上的不安抗辯權及學理上主張的抗辯方的解除合同的權利，基本相對應于英美法上的默示預期違約(有先后履行順序的)，當然二者還有一些不同，如適用條件。第一種觀點，對于雙方無先后履行順序的，主張的同時履行抗辯權達到與默示預期違約相同的效果，值得商榷。同時履行抗辯權，指雙務合同的當事人一方在他方未為對待履行以前，有權拒絕自己的履行，它適用于雙方自負的債務均已屆清償期，因同時履行抗辯權是對雙方對待給付的交換關系的反映，并旨在于使雙方所負的債務同時履行，雙方享有的債權同時實現。而且，按照德國民法典第326條的規定及德國法院的做法，只要求一方證明對方沒有履行就可以拒絕自己的履行，而在預期違約中，須是在履行期屆滿前一方有不能履行的危險，性質上屬于違約，二者存在重大差別，第二種觀點，即認為行使不安抗辯權是認為是否存在默示預期違約的條件之一，二者可以并存的觀點，則是從不安抗辯權的本來意義上探討：不安抗辯權本質上是對抗請求權之抗辯權，不包括解除合同的權能，因此主張不安抗辯權與預期違約結合運用，正可以彌補在不安抗辯權行使的后續問題上的缺陷，而預期違約的范圍更大，可以解決和先期違約的結合，第1項規定要求對方提供擔保，其實相當于不安抗辯，只是在英美法上，不安抗辯內含在預期違約制度中，而不像大陸法那樣強調不安抗辯權的突出地位。

三、我國《合同法》的相關規定及評價

（一）我國新合同法對不安抗辯權、預期違約制度的規定

1.合同法第四章“合同的履行”中，第68條、第69條規定了“不安抗辯權”。

第68條：應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

(一)經營狀況嚴重惡化；

(二)轉移財產，抽逃資金，以逃避債務；

(三)喪失商業信譽；

(四)有喪失或可能喪失履行債務能力的其它情形。

當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。

第69條：當事人依照本法第68條的規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保的，應當恢復履行，中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提，供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。

2.合同法在第七章“違約責任”中的第108條，構建了“預期違約”的框架，在第六章“合同的權利義務終止”中的第94條又有預期違約的影子。

第108條：當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。

第94條：有下列情形之一的，當事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；

（二）履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；

（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；

（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；

（五）法律規定的其他情形。

從合同法的篇章結構看，第68、69條位于"合同的履行"一章之下，68條規定不安抗辯權，69條規定的解除合同的權利是作為不安抗辯權的一個權能，第108條規定預期違約位于"違約責任"一章之下，是作為一種獨立的違約形式，因此，合同法同時規定了不安抗辯權與預期違約，并且不安抗辯權獨立于預期違約之外。

（二）合同法的成功與缺憾

優點：從68條看，該條規定的不安抗辯權的適用范圍比傳統大陸法上的范圍更寬，這更有利于保護先履行一方；同時規定，抗辯人需有確切證據始能抗辯，如沒有確切證據中止履行，應當承擔違約責任，這又能防止不安抗辯權的濫用。第69條規定了抗辯方通知的義務，這一規定有利于防止損失擴大，第108條統一規定了預期違約，這都是合同法的優點所在。

但是，這幾條的規定還存在嚴重不足：

1.條文的體系安排不合理。第94條第二項規定類似于《公約》上的“預期根本違約”，是“合同的解除”中的一種，與不可抗力、實際根本違約等并列；而第108條是“違約責任”項下的一種違約形態，從邏輯上說應該是總的制度的規定，可是它與94-2有是并列的關系，這樣的安排實在是比較混亂，沒有形成獨立完整的制度。

2.不同法律制度有較差。第68、69條與108條之間存在重疊，預期違約與不安抗辯權的功能、適用領域上有重合，事實上，該不安抗辯制度與后面不完整的預期違約制度相互補充，才能完整的發揮作用，這樣獨立分散的規定方式，容易造成混亂與沖突。

3.制度的建構不完整。第69條的規定只賦予當事人解除合同的權利，而無請求賠償損失的權利，對當事人保護不周；另一方面，合同法沒有對守約方的解除權的制約機制，對交易的實現和交易秩序的維護是很不利的；

4.關于預期違約的規定過于簡陋：第一，適用條件不嚴格，比如，沒有規定違約方表示其將不履行的是合同的主要義務，又比如對默示預期違約沒有規定適用的條件，即何種情況下一方預見另一方將不履行合同義務；第二，標準不明確周延，對默示預期違約只規定了“以自己的行為表明”的情形，沒有具體的標準，而且判斷一方當事人是否構成默示的預期違約，可以從其行為判斷，也可以根據客觀狀況如經濟狀況、商業信譽、履約能力等，僅以行為為標準，片面且易導致主觀隨意；第三，救濟不充分，108條的預期違約的救濟方法是"在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任"，至于到底應承擔什么責任、如何承擔都沒有規定，根據107條規定的違約責任形式，包括繼續履行，采取補救措施式賠償損失，不包括解除合同，那么是否受害方無權解除合同，從合同關系的約束中解脫出來?而且，也沒有規定“中止履行，要求對方提供擔保”這一默示預期違約獨特的救濟方式。

因此，新合同法的規定既有重疊，而單獨的任何一個制度又都存在漏洞。保留了大陸法的不安抗辯權又有新發展，但不安抗辯終究不能解決一切的預期違約；引進了英美法的預期違約，但又不夠完善。我們的立法，要在原來的基礎上進行，不能全盤重來，但是也不能為了遷就以前的一些規定而造成它的不完整。兩個不完善的制度不但不能發揮其各自的作用，相反會比一個不完善的制度的危害更大。

建議刪去不安抗辯權的專門規定，而進一步完善預期違約制度，把不安抗辯權納入期違約制度中，將其行使的后果作為默示預期違約的判斷條件之一，從而將預期違約度統一起來，比大陸法上的相關制度更明了。

參考文獻：

1.王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年版。

2.史尚寬：《債法總論》，1978年版。

3.王家福主編《中國民法學·民法債權》,法律出版社1992年版

4.馮大同：《國際貨物買賣法》，對外貿易教育出版社1993年版。

5.王利明：《民商法研究》第二輯，法律出版社1999年版。

6.董安生等編譯《英國商法》，法律出版社1991年版。

7.王利明、姚輝：《完善我國違約責任制度十論》，載《中國社會科學》1995年第4期。

8.李永軍：《我國合同法是否需要獨立的預期違約制度》，載《政法論壇》1998年第6期。

9.吳志忠：《對完善我國預期違約制度的建議》，載《商法研究》第一輯，人民法院出版社2000年1月出版。

10.楊永清：《預期違約規則研究》，載梁慧星主編《民商法論叢》第三卷，法律出版社1995年版。

11.劉凱湘、聶孝紅：《論〈合同法〉預期違約制度適用范圍上的缺陷》，載《法學雜志》2000年第1期。

1該案中，被告同意從1852年6月1日起雇傭原告為送信人，雇傭期為3個月。但在同年5月11日，被告寫信向原告表示他將不擬履行合同。5月22日，原告向法院請求損害賠償。在5月22日和6月1日之間，原告找到了其他工作。法院判決原告勝訴，主要理由是：原告的并不過早，如果不允許他立即主張補救，而讓他坐等到實際違約的發生，那么，他必將陷入無人雇傭的境地。

2該案中，被告于婚前向原告許諾，他婚后將他的一棟房屋轉歸原告所有，但被告此后又將該方賣給第三人，使期許諾成為不可能。法院對此判斷：盡管不排除被告重新買回該房屋以履行期許諾的可能性，但原告仍有權解除合同并請求賠償。

3譯自《美國統一商法典》1990年文本。轉引自吳志忠《對完善我國預期違約制度的建議》，載《商法研究》第二輯，人民法院出版社2000年1月出版。

4譯自《美國統一商法典》1990年文本。轉引自吳志忠《對完善我國預期違約制度的建議》，載《商法研究》第二輯，人民法院出版社2000年1月出版。

5引自馮大同《國際貨物買賣法》附錄一，對外貿易教育出版社1993年版。

6同上。

7同上。

8史尚寬：《債法總論》，第564頁。

9王家福主編《中國民法學·民法債權》,法律出版社1992年版，第404頁。

10王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年3月第1版，第157頁。

篇（7）

2006年7月的一天，在某縣街上一群人將一名青年男子打傷，隨后帶到派出所問話時才知道是由另一起事件引起，原來事情發生在前一天的晚上。杜某和李某是來某縣打工的外地人，晚上休息時在縣某家娛樂場叫了兩個小姐宋某和許某，和老板說好每人一晚160元，杜某和李某便給老板交了320元，帶著兩個小姐在縣某賓館開房。在賓館房內，杜某和宋某、李某和許某發生了性關系；過了一會，杜某提出要交換時，被小姐宋某拒絕，于是兩名男子便用皮帶抽打宋某，強行讓其為李某；隨后，杜某再次與宋某發生性關系。第二天中午四人離開賓館。宋某由于氣不過被兩名男子毒打，便叫了幾個朋友毆打兩人出氣，便有了起初的一幕。

二、意見分歧

在此案中，關于杜某的行為該如何定性，有三種不同意見：

1、杜某的行為不構成犯罪，應交公安機關作行政處理。

本案的犯罪主體和對象之間有特殊關系，不能按照《刑法》第236條規定的罪來定罪。杜某和小姐之間是一種和的關系，男方以金錢來獲取性的愉悅，女方是以肉體作為換取金錢的條件，雙方各有所圖，這種關系視同通奸，應該排除在犯罪的情形之外。杜某不構成犯罪，杜某和小姐之間的關系屬于公安機關行政處理的范圍。

2、杜某的行為構成強制猥褻婦女罪。

《刑法》第237條規定了強制猥褻、侮辱婦女罪。本案中杜某與李某和小姐開始發生性關系屬于行為，而且雙方自愿互利，應該不構成犯罪。但隨后杜某與李某使用以皮帶抽打的暴力手段，在違背女方意志的情況下，強迫小姐宋某為李某。在我國，不視為一種，但強迫婦女侵犯了婦女性的羞恥性，違背正常的秩序，應以強制猥褻婦女罪論處。可見，杜某和李某的行為符合強制猥褻婦女罪的規定。

3、杜某的行為構成罪。

只要行為人是在違背婦女意志的情況下，使用暴力、脅迫或其他手段強行與婦女發生關系（合法婚姻關系下，丈夫對妻子強行發生性關系的情形除外），都應該以罪論處。按此本案中杜某顯然構成罪。

三、分析本案，筆者同意第三種意見。

篇（8）

預期違約制度發端于19世紀的英美法，1999年被引入我國《合同法》，并以專門的條文加以規定，完善了我國合同違約形態體系，使債權人的利益得到更好的保障，成為我國一項重要的合同法制度。盡管如此，由于《合同法》對預期違約條文規定過于簡陋，理論界和實務界都莫衷一是、爭議很大。因此，筆者從分析預期違約制度的起源入手，就預期違約制度的概念、理論基礎、特征、形態、構成要件、法律后果等相關制度的關系等若干問題進行深入、細致的闡述，從而進一步指出了我國《合同法》關于預期違約制度規定的進步與缺憾，并提出了自已的粗陋看法與淺拙建議，以期拋磚引玉。

關鍵詞：預期違約拒絕履行合同法

前言

預期違約，亦稱先期違約，預先違約，它起源于19世紀的英美法，經過長期發展，先已成為英美現代合同法的一項重要制度。由于預期違約制度充分體現了合同法上的誠實信用原則及公平原則，它對平衡合同雙方當事人的利益具有重要意義，同時預期違約救濟措施不僅可以有效減少實際違約所造成的損失，而且還可以及時解決合同糾紛，從而在很大程度上避免社會資源的人為浪費。因此預期違約制度對世界上許多國家的立法都產生了重大的影響。1999年我國《合同法》為了加強對債權人利益的保護，在立法時充分借鑒了英美法和《聯合國國際貨物銷售合同公約》行之有效的經驗，在規定不安抗辯權等制度的同時，在法律條文中確立了預期違約制度。但由于《合同法》就預期違約的規定條文過于簡陋，因此在理論上和實踐操作中都產生很大爭議。

預期違約（Anticipatorybreach）起源于英美法，也是英美法所獨有的制度。預期違約制度自確立以來，對當今世界許多國家的合同立法及實踐都產生了重大的影響。但由于我國法律一直受大陸法系的影響，故對英美法的預期違約規則涉及較少。后來雖然我國參與締結的《聯合國國際貨物銷售合同公約》中對預期違約進行了專門規定，但對我國民事法學研究未產生足夠影響。直到90年代，我國學者才對預期違約規則進行研究。1999年我國《合同法》首次明確對預期違約制度以法律條文的形式加以規定。

（一）、概念

預期違約是指在合同的履行期限到來之前，一方當事人向對方當事人明確提出自己已經不能履行合同的義務，或者以自己的行為明確表明不履行合同的義務。在預期違約的情況下，相對人可以在合同履行期限屆滿前要求違約方承擔違約責任。

對于預期違約的定義，國內學者習慣于將預期違約分成明示毀約和默示毀約，然后再對明示毀約和默示毀約分別進行定義，如王利明教授認為“預期違約，亦稱先期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種。所謂明示毀約是指在合同履行期限到來之前，一方當事人無正當理由而明確肯定地向另一方當事人表示他將不履行合同。所謂默示毀約是指在履行期限到來之前，一方當事人有確鑿的證據證明另一方當事人在履行期限到來時，將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行擔保。”而楊永清認為“預期違約指的是下述兩種情形：在合同有效成立后至合同約定的履行期屆滿前，一方當事人明確肯定地向另一方當事人明示其將不按約定履行合同義務；或者另一方當事人的自身行為或客觀事實默示其將不能依照約定履行合同義務。”雖然兩人對預期違約定義的表述存在一定差異，但筆者認為兩者所表達的意思卻基本一致。

（二）、理論基礎

1、預期違約制度的理論基石是誠實信用原則。在合同法上，誠實信用原則要求合同雙方當事人在訂立合同、履行合同，以及合同終止后的全過程中，都要誠實，講信用，相互協作。雙方達成合同是基于誠實信用，因此在合同履行過程中更應秉承互相信賴的理念去恪守，如在合同履行期限屆滿前一方明確表示或以自己的行為表示自己將不履約，勢必造成對方當事人對其能否在合同履行期滿后按合同的約定進行履行的誠實信用度產生懷疑，在這種情況下若維持合同原有效力將導致對債權人明顯不公，根據誠實信用原則，應允許債權人解除合同或者要求債務人提供充分的履約保證。

2、預期違約制度的建立也是效率原則的要求。有效地利用社會資源，最大限度地增加社會財富應該是法律制度及法律活動的重要目標。很明顯，一方預期違約，如另一方只能按有效合同對待，并在履行期屆滿前依約履行，所有這一切支出，完全可能因預期違約方的最終不履行成為不必要，這就導致了社會資源的極大浪費，同時也導致損失的進一步擴大。相反，若采取預期違約規則，當事人就有權及時從合同中解脫出來，并通過其他措施，防止情況的進一步惡化，從而使損失降到最低限度。最終減少合同履行的糾紛。

3、預期違約制度的建立也是對公平原則的貫徹。債務人已明示或默示將不履行合同義務，此時我們強求債權人必須等到合同履行期滿后才能采取必要的措施要保護自己的權利，這樣就會加重債權人的負擔，使債權人承擔了一些不必要的風險。而且這種“以德報怨”的方式并不能改變違約方不履行合同的計劃，只會使損失進一步擴大。而預期違約制度正是從公平原則出發，對合同履行過程中的風險進行了合理分配，保證了債權人在出現風險時可以及時減輕損失或取得法律救濟，確保債權人在債務人預期違約時處于一種有利的地位。

（三）預期違約的特征

1、預期違約發生于合同的履行期限到來之前，是對將來的合同義務的一種違反，而不象實際違約那樣，表現為現實的違反義務。

2、預期違約是對期待債權的侵害，而不是對現實債權的侵害。

3、預期違約是一種可選擇的違約救濟手段，在明示預期違約情況下，當事人一方可以直接解除合同，使合同關系消滅，并可要求預期違約方承擔損害賠償責任；也可以等待合同履行期的到來，在另一方當事人實際違約時，依照實際違約請求對方當事人承擔違約責任。在默示預期違約時，一方當事人可以中止履行合同，要求預期違約方提供充分的保證，如果在合理的期限內，默示違約方未能在合理的期限內提供充分的擔保，另一方當事人可以解除合同，并可以要求損害賠償；如果默示預期違約方提供充分的擔保的，則因違約情形歸于消滅，另一方當事人應恢復本合同的履行。

（四）、預期違約的表現形式

對預期違約，英美法并沒有完全一致的分類，英國和美國根據各自的歷史原因對預期違約進行了分類。英國法關于預期違約的分類情形有兩種：拒絕履行之表示和因債務人自己的行為而發生的履行不能。而美國法對預期違約的分類則有三種類型，前兩種和英國法基本相同，第三種是債權人有合理理由相信債務人將不履行債務，經請求提供充分之履行保障而不提供的，視為構成履行拒絕。英美法對預期違約的分類雖稍有不同，但意思大體相當。

國內學者對預期違約進行分類時，習慣于按當事人的意思表示來分，將預期違約分成明示毀約和默示毀約兩類。

1、明示毀約

所謂明示毀約，是指一方當事人無正當理由，明確肯定地向另一方當事人表示他將在履行期限到來時不履行合同或不能履行合同。

案例1：恒通商場與瑞達電器集團于某年11月份訂立了一份空調買賣合同，約定由瑞達電器集團于第二年的5月底交付立式空調500臺給恒通商場，每臺價4000元，恒通商場向瑞達電器集團交付30萬元定金。第二年3月，氣象部門紛紛預測今年將持續高溫，瑞達電器集團的立式空調被訂購一空，且訂價達4500元每臺。3月底，瑞達電器集團給恒通商場發了份函，聲稱無法履約，要求取消合同。恒通商場為了防止瑞達電器集團向他人交付貨物，于4月2日將瑞達電器集團訴至法院，要求其實際履行合同，如不實際履行，則應雙倍返還定金，賠償其利潤損失，以及支付違約金。瑞達電器集團辯稱，合同未到履行期，拒絕承擔違約責任。

結論與理由：

本案構成預期違約，瑞達電器集團應承擔違約責任。

《合同法》第108條規定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”此條所規定的情形，在法律上稱為預期違約，更準確地說是預期毀約。預期違約制度首創于普通法系國家，并已形成若干判例規則。預期違約包括明示毀約與默示毀約兩種。

在一方當事人出現預期違約行為的情形下，法律對另一方當事人提供有三種選擇：其一，解除合同，要求對方賠償損失。《合同法》第94條第2款規定，在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務的，當事人可以解除合同。其二，固守合同效力，坐等義務方的履行。其三，提前追究對方的違約責任，即預期違約責任。

在本案中，瑞達電器集團提前將空調賣掉，并明確聲明在5月份將不履行合同，這顯然屬于明示毀約的情形，因而其要求解除取消合同的請求于法律上是毫無根據的，恒通商場可以依據預期違約制度來追究瑞達電器集團的違約責任。在具體違約責任的承擔上，恒通商場可以要求其實際履行合同，雙倍返還定金，并賠償其損失，至于提出的違約金請求，因合同中并無約定，故于法無據。

2、默示毀約

所謂默示毀約，是指在履行期限到來前，一方當事人有確鑿的證據證明另一方當事人將在履行期到來時，將不履行或不能履行合同，而另一方又不提供必要的履行擔保。

案例2：某年2月，某大學教師謝某將自己編寫的一本專著自費委托某出版社出版，急著評職稱要用。雙方簽訂了出版合同，合同規定：出版社負責出版并印刷，書稿交付出版社后四個月內出書，謝某共支付出版和印刷費22000元，交付書稿時先預付定金5000元。合同簽訂后，謝某如約支付了5000元定金。同年3月，出版管理部門在例行檢查時發現該出版社經營管理混亂，有嚴重違反財政紀律的行為，于是有關主管部門責令該出版社無限期停業整頓。同年4月，謝某獲悉情況后，遂向出版社要求解除出版合同，遭到出版社拒絕。出版社聲稱：該專著已列入出版計劃，書號也已安排，一旦停業整頓結束，便會立即安排出版工作，如謝某執意解除合同，將構成單方違約，應承擔由此而引起的法律后果。爭執不下，遂訴諸法院。

結論與理由：

人民法院審理后認為：出版社的行為構成默示毀約，應承擔違約責任，謝某可因此而中止或者解除合同。合同解除后，出版社應雙倍返還謝某的預付定金。

《合同法》吸取英美法的做法，確立了預期違約制度，如第108條規定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”預期違約有明示毀約和默示毀約之分。所謂明示，指債務人在合同履行期到來之前，明確向對方作出不履行合同義務的意思表示的行為。所謂默示，指債務人在合同履行期到來之前，從其有目的意義的行為，可推論其將不履行合同義務。預期違約，是一種履行前的履約危險。

上述案中，出版社被責令無限期停業整頓，該情事的發生可歸責于出版社，乃由于出版社經營管理混亂，嚴重違反財政紀律所導致，因而不屬于不可抗力，也不能因此而免責。由于出版社的整頓無限期，直到四月份仍未結束，因而要在交付書稿后四個月內出書變得難以實現。如仍堅持合同效力，謝某締結合同的目的將要落空。對于出版社而言，其不能如期出書，即不能履行合同的主要義務，構成根本性違約。雖明示要在整頓結束后安排出版工作，但從其行為表明，其根本不能履行合同義務，因而屬于預期違約中的默示毀約。預期違約的救濟方法是，無過錯方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。依據《合同法》第94條第2款規定，“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務”的，當事人可以解除合同。

從本案來看，謝某要求解除合同的請求應予支持，同時，合同解除后，出版社應雙倍返還謝某的預付定金。又《擔保法》第91條規定：“定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20％。”該出版社合同的標的額為22000元，依規定定金數額不得超過4400元。謝某實際交付5000元定金，因而有600元為超過部分，因視作預付款而不適用定金罰則。概言之，出版社在合同解除后，應退還謝某定金8800元與預付款600元。

（五）預期違約的構成條件

1、明示毀約的構成條件

對于明示毀約的成立，有以下的注意點：（1）毀約是自愿地、肯定的、并不附條件地提出毀約的表示。若作出毀約表示時附有條件的，其毀約的意圖并不十分確定，則不構成預期違約。（2）毀約方向另一方當事人所作的表示，必須明確包含了將要毀約的內容，而不能僅僅是表示履約的困難或不愿意履行。（3）毀約方必須表示不履行合同的主要義務，即為根本違約。（4）明示毀約需無正當理由。（5）必須是在合同履行期限到來之前。

2、默示毀約的構成條件

對于默示毀約的成立，則有以下的注意點：（1）一方預見另一方在履行期限到來時，將不履行或不能履行。（2）一方的預見有確切的證據。（3）被要求提供履行保證的一方不能在合理的期間內提供充分的保證。

（六）預期違約的法律救濟手段

若明示毀約或默示毀約業已成立，則受害方有以下的救濟手段：（1）請求法律救濟，可以提訟追究違約責任。（2）接受預期違約，立即解除合同。（3）固守合同效力，堅持對方履行。（4）采取自助措施，減少損失擴大，如中止履行合同、中止履行準備、簽訂代替合同等。

（七）、我國合同法對預期違約規定的不足之處

1、預期違約規定的條文過于簡陋，對預期違約的適用條件規定不嚴格。《合同法》規定的預期違約的適用條件是“一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的”，對于“明確表明不履行合同義務的”還好認定，而對“以自己的行為表明不履行合同義務的”規定卻由于主觀性太強而無法操作。

2、我國合同法第108條規定，“對方可以在履行期限屆滿前要求他承擔違約責任”，而對于承擔何種違約責任卻未作出具體規定。如此規定是否意味著預期違約行為同樣可以適用合同法中違約責任一章的所有責任形式?如的確如此，那么對于債務人有能力履行的合同，債權人就可以要求債務人繼續按原合同履行。但由于預期違約行為發生在合同約定的履行期限之前，債權人要求繼續履行合同，也只能要求債務人在合同約定的履行期限來臨后按原合同履行義務，而不能要求債務人立即履行義務，否則就意味著債權人擁有單方面改變合同履行期限的權利，這明顯不符合立法精神。

3、對構成預期違約的救濟不充分，合同法規定的預期違約的救濟方法只有解除合同和要求對方承擔違約責任，并沒有默示毀約所特有的救濟措施：受害方中止履行，要求對方提供履約擔保。這種規定實際上是進一步加重了違約方的責任。因為預期違約制度本身要求債務人在合同約定的履行期限屆滿前履行其允諾的義務，已經加重了債務人所負有的義務。而根據我國現行合同法的規定，一旦構成預期違約，守約方就可解除合同或追究違約責任，使債務人失去了改過的機會，此規定會使債務人更加處于不利的位置。

4、我國合同法未對債務人撤回毀約作出規定。對于毀約行為的撤回是英美法中預期違約制度的一個組成部分。英國法規定，債務人可以通過撤回其履行拒絕而消滅期前違約之狀態。而美國《統一商法典》對債務人撤回毀約也作了規定：即使債權人已經通知拒絕履行方他將等待其履行并且要求其撤回履行拒絕之表示，仍然可以主張期前違約下的法律救濟。因為在發生預期違約的行為時，許多債權人還是希望合同能得到繼續履行，既然不宜要求毀約方承擔繼續履行的責任，那只有寄望于債務人撤回毀約的表示。債務人撤回毀約能最大限度的補救原交易。

（八）、對合同法中預期違約制度的一點建議

1、建議進一步明確規定默示毀約的救濟途徑，即在出現默示毀約時，守約方可要求對方提供擔保，如不能提供擔保的，可解除合同。對于我國現行《合同法》上直接要求解除合同或要求對方承擔違約責任并不符合合同雙方當事人訂立合同時的意愿。而且立即解除合同或要求對方承擔違約責任的規定完全從債權人立場看問題，并未考慮到債務人的利益。因此必須在法律中規定一定的催告期，由債務人在合理的催告期內作出反應，如債務人在催告期內未作出答復或所作出的答復不符合債權人要求的，債權人才可以解除合同或要求債務人承擔違約責任。因此，建議對于108條中規定的情形除債務人書面或口頭表示預期不履行外，其他情形債權人必須在解除合同或提出違約責任前向債務人作出催告履行的通知。

2、建議對預期違約的成立條件要進一步細化，以防止一些人濫用此規定，從而導致合同不穩定。由于我國《合同法》對默示毀約的構成條件規定較為籠統，不便于實際操作，往往容易被一些人鉆了空子。因此建議對《合同法》中預期違約的成立要件作列舉式的規定，這樣既便于實際操作，也可以將它與《合同法》規定的不安抗辯權的構成條件區分開來，減少預期違約制度與不安抗辯權的適用沖突。

3、建議對預期違約的違約責任在《合同法》第108條中作出專門規定，以使預期違約與實際違約相區別。另外增加毀約方的撤回權。

（九）、結論

通過對預期違約制度的分析，我們可以看出預期違約制度與大陸法的各項制度雖有許多不同點，但也有許多相似點。實際上兩大法系的相類似制度正不斷融合，互相吸收優點，這是立法上的一大趨勢。因此我們在立法時并不要刻意去分辨大陸法還是英美法，只要是有利于當事人就行。但是不同制度的融合總會有一些摩擦，因此要求我們在立法時要考慮仔細，以免為施用法律造成不必要的操作難題

參考書目及文獻：

[1]楊小強梁展欣著：《合同法實例說》，湖南人民出版社，2000.12版。

[2]王利明著：《違約責任論》，中國政法大學出版社，2003年1月修訂版。

[3]葛云松著：《期前違約規則研究》，中國政法大學出版社，2003年5月版。

[4]王利明著：《民商法研究》第2輯，法律出版社，2001年12月版。

篇（9）

受傳統的封建制度、歷史文化的影響，的現實法律環境亂象叢生，人們對法律的執行與實施抱有質疑甚至絕望的態度。走訪中的一些學生表示，他們有時候不得不“信人而不信法”、“信權而不信法”，“信教而不信法”，許多依照法律程序無法解決的事情，往往會涉及到一些特殊人員或特殊權力，權力濫用已經成為污染司法、污染行政、進而影響穩定的嚴重因素。

2.傳統文化的影響

受宗教文化、政教合一制度的歷史影響深遠。因而、權利信仰等代替法律信仰潛移默化地滲透到校園的各個角落,使得許多藏區的大學生形成了義務本位、不重視自己權利的傳統觀念。在需要用法律手段保障自己權益的時候，一些學生從主觀上不會把法律作為保護自己的手段，從心理上排斥法律的適用，對法律表現出茫然退縮、猶疑不定的態度。這是因為在的現實生活中，還沒有形成對法律信仰這種價值觀的普遍認同，從而成為藏區大學生法律信仰危機產生的重要原因之一。

3.學校法制教育的缺失

我國的大學生法制教育課雖然已經開展多年，但卻一直從屬于大學生思想政治教育的范疇。特別是2005年教育部將《法律基礎》課程與《思想道德修養》課程進行整合后，從2006年秋季起，《思想道德修養與法律基礎》課程成為現階段非法學專業大學生法制教育的主要渠道。然而整合后的課程中法律知識部分被大幅壓縮，只占整體內容的1/3不到，使得一些老師、同學均認為此部分的內容不甚重要，造成了在授課與學習的過程中的忽略。高校也不例外，同學們往往針對考試突擊背誦課本內容，而對法治的精神與內涵則避而不談，更加不會對法律信仰進行深入探討。

4.學生自身的原因

大學校園是一個小的社會，但是這個社會與真實的社會比較，顯得更為簡單和純粹。現在的大學生經歷挫折較少，社會經驗缺乏，對事物的認識不夠深入，理論思維能力尚未成熟，還沒有真正建立起自身成熟的世界觀、人生觀、價值觀。當社會上一些不良思想涌入校園時，他們的觀念勢必會受到影響。很多同學往往重視專業知識的提高，來為將來就業做好準備，卻忽視了法律素養的提高，遇事容易表現出情感超越理智，不冷靜、易沖動的特征，甚至采取消極的應對行為。此類學生如果未得到長期、正確的引導，就很容易導致他們從內心深處藐視法律的威信，直接影響其法律信仰的形成。

二、大學生法律信仰的培養

1.凈化的法治環境

在目前的法治環境中，大學生們所見所聞的一些特權事件、不公事實等，使得他們極易對法律的權威產生動搖。因此,要維護大學生乃至公眾對法律的信仰，就必須對國家權力的行使進行合法有效地控制，全面提升官員的業務能力和職業道德，從根本上凈化法治環境，從而使學生確立“法治”優于“人治”的理念，正確理解“權”與“法”的關系。這是法治最終得以實現的關鍵環節,也是法律信仰得以產生的必要前提。

2.完善高校的法制教育

大學生法律觀念和法律信仰的培養是一個長期而系統的工程，這就需要高校在傳統的法制教育基礎上，改進教學方法，在灌輸法律知識的同時，注重法治精神的滲透和法律在實踐當中的應用，注重發揮理論與實踐的合力作用，積極組織學生對熱點法治問題進行模擬庭審、法律辯論等進行法治實踐，調動學生的興趣和積極性，激發學生學習法律的熱情，使他們能夠從實際生活出發，自覺遵守法律及相關規章制度，并學會運用法律維護自身的合法權益。同時，各高校還應營造依法治校、依章辦事的校園法律文化氛圍。要堅持在法律、制度面前人人平等，嚴格執行學校的各項規章制度，發生違紀現象做到秉公辦理，在評優、評先的各項活動中，堅持“公平、公正、公開”，嚴禁走后門、弄虛作假、行賄受賄行為的發生。在師生權益受損時，學校應當為師生提供法律咨詢與幫助，必要時支持師生依法提訟，維護合法權益。在這樣的校園環境中，大學生們必然會體會到法律、紀律、制度的權威與價值，會自覺維護法紀，嚴格按規定辦事，從而逐步生成法律信仰。

3.注重大學生道德建設，提升法律意識

法律規則本身不足以使人們自覺地產生信仰，只有當法律的規則與程序產生某種社會效果，并且這種效果符合人們對正義、公平的評判標準時才能夠喚起人們對法律的信任與遵從。因此，法律作為道德的最后防線，為人們履行道德義務劃定了最后標準。沒有道德作為基礎，法律往往顯得蒼白無力。在培養大學生法律意識時，必須首先從道德要求開始做起。在強化大學生道德意識與倫理習慣的同時，強化其對法律的信仰，使之成為一種自覺的、深入的信仰。同時，還要喚醒大學生的權利意識，使他們摒棄封建歷史文化的影響，認同法律存在的價值，樹立判斷是非曲直的法律觀念，激發他們學法用法的法律熱情，真正自愿接受和遵守現行的法律制度，維護法律的尊嚴，培養他們對法律的情感，從內心深處自覺撐起法律信仰的大廈。

篇（10）

中國社會的和諧，必須建立于各種利益沖突的平衡基礎之上，其中，各種財產利益的平衡，是建立和諧社會最重要的基本條件。物權法的重要任務，就是要在憲法原則的指導之下，確認和保護民事領域中的合法財產權利，通過建立一整套有關所有權和其他物權的確認和保護的具體規則，使民事主體的合法財產能夠獲得法律上的穩定和安全，使財產的交易安全能夠獲得保障，從而促進中國社會經濟秩序的協調、鞏固和發展。為此，正在起草的物權法（草案）實行了對各種財產平等保護的原則。但是，這一原則受到某種尖銳的批評。有人認為，這一原則違反了我國憲法的基本原則，其基本論據和思路是：我國憲法第12條和民法通則第74條均規定了“國家財產神圣不可侵犯”，而物權法草案“刪除”了這一規定，主張對國家、集體和個人財產實行同等保護，由此否定和破壞了我國“以公有制為主體”的基本經濟制度，妄圖“走資本主義道路”。

“國家財產神圣不可侵犯”應否寫入物權法并作為其基本原則？國家財產與集體財產及個人財產在物權法上是否具有平等地位？對這些問題的回答，直接關涉到對物權法乃至民法的基本性質的認識。

一、國家財產及國家所有權的性質及其法律特征

（一）國家財產的含義及其存在形態

首先必須明確“國家財產”、“全民所有的財產”以及“國家所有權”幾個概念及其相互關系。

國家財產即全民所有的財產，國家所有權即國家對于動產和不動產享有的直接支配權利。在此，“全民所有”的財產不等同于“國家所有權”。所謂“全民所有”，是一個政治經濟學上的概念，用來描述一種公有制的高級形態（集體所有為低級形態），但全民所有的財產包括國家直接享有的一切財產權利（包括所有權、知識產權、股權等等），國家所有權僅為其中的一種。物權法僅對所有權及其他物權進行規定，并不涉及物權之外的財產權利，所以，物權法中所指的“國家財產”，僅是國家財產中的一部分，即國家享有所有權或者其他物權的財產。

國家財產可分為國家專屬財產與國家非專屬財產，前者指其所有權只能由國家享有的財產，包括國家對城鎮土地、河流、礦藏、海域、軍事設施等享有的所有權；后者指其所有權亦可為國家之外的主體所享有的動產或者不動產。

更為重要的是，國家財產還可分為進入民事生活領域的財產與不能進入或者尚未進入民事生活領域的財產。所謂“進入民事生活領域”，是指國家通過投資、撥款或者其他任何方式將其享有的所有權或者其他財產權利授予或者出讓給國家之外的第三人所涉及的財產。其中最為重要的，是國家通過投資設立國有獨資企業或者與他人共同投資設立公司的行為，將其貨幣或者其他資產的所有權以注冊資金的方式轉讓給國有企業或者其他企業，國家通過喪失其對財產的所有權而獲得其投資人權益（即股權）。此時，國家投資所涉及的國家財產，即屬進入民事領域的財產。此外，國家通過行政撥款或者其他方式交給國家機關或者事業單位的資產，除公有物(為公眾服務的目的而由政府機構使用的物，如政府機關的建筑物、軍事設施等)，以及公用物（為一般公眾所使用的物，如公共道路、橋梁、公園等）之外，即被視為這些“公法人”的財產，為其進行民事活動的物質基礎。

在此，有以下三個誤區需要澄清：

1.“全民所有的財產是全體人民共同享有所有權的財產”。“全民所有”與“全民共有”不同，前者是所有制意義上的概念，后者是法律意義上的概念。全民所有的財產，其所有人只有一個，即國家。此為物權法知識的ABC。因此，認為代表國家進行國家行政管理的政府無權處分國有資產的觀點，是錯誤的。

2.“全民所有的財產為公有制財產，永遠只能屬于全民所有，不能轉讓給個人，否則，公有制就變成了私有制”。在此，“全民所有制”所描述的是一種生產資料全民所有的基本經濟制度，并非具體財產歸屬之一成不變的狀態。在商品經濟條件下，如果國家財產完全不進入交換領域，則其無法實現任何保值、增值，公有制所擔負的經濟職能將無從實現。前述觀點根本不懂得國家財產存在的根本意義和運用的基本手段。

3.“國有企業的財產是國家享有所有權的財產”。民法上的企業法人制度，要求法人組織必須具備獨立財產，而國有企業要獲得民事權利主體資格，就必須擁有其財產的所有權，否則，國有企業無法成為獨立的權利義務載體，無法參與商品交換活動。因此，國家在投資設立國有企業時，即喪失其對投資財產的所有權，同時取得其投資人權利。對此，盡管物權立法中存在極大爭議，物權法草案也尚未明確承認企業法人的財產所有權，但如果承認國家對國有企業的財產享有所有權，則等同于承認任何公司的股東對公司的財產均享有所有權，其錯誤性顯而易見。因此，將國有企業的財產認定為國家財產的觀點，是錯誤的。國有企業的財產所有權應歸屬于國有企業法人，國家對國有企業享有的股權，才是國家財產。

如上所述，國家財產一旦進入民事領域，則轉化為國有企業等民事主體的財產，國家喪失其所有權，該部分財產本身在法律上即不再成為國家財產，也不再代表國家利益或者公共利益，而被視為一種私的利益。

（二）國家所有權的性質

法律部門的劃分有其特有的歷史沿革和科學依據。根據法律主要保護公權還是私權、法律關系是否為公權力所約束以及法律關系主體是否表現其作為公權力代表的身份為依據，法律被分為公法與私法。依據歷史傳統，用于主要調整民事生活領域的民法，屬于私法。而權利的性質也因其所依據創設的法律（公法或者私法）不同以及表現的利益性質不同（公的利益或者私的利益）而被分為“公權”與“私權”。民事權利屬于私權。

誠然，公權與私權的界分仍為學界存疑的基本問題之一，但依據主流學說（法律根據說），“凡根據公法規定的權利為公權，凡根據私法規定的權利為私權”。[1]換言之，公權與私權的界分標志之一，為權利創設所直接依據的法律的性質，雖然此一問題又關涉公法與私法的分界爭議，但其大致界限仍然是可以判明的。與此同時，另一種學說即“利益說”則認為，凡關涉私人利益者為私權，關涉公共利益者則為公權。

很顯然，公權與私權的劃分，與權利本身的內容（是否為財產權利）是毫無關系的，關鍵在于其權利創設所依據的法律性質以及其表現的利益性質如何。

國家所有權的性質如何？其究竟為公權亦或私權？

1.權利創設之依據

國家所有權中，首先包含國家專屬財產所有權。可以發現，在我國，這些權利是由憲法直接創設的。我國憲法第10條規定：“城市土地屬于國家所有。”第9條第1款規定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬國家所有，即全民所有；由法律規定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外。”依上列規定，國家對于城市土地和其它自然資源的所有權系直接依據憲法（公法）取得，亦即憲法規定本身，即使國家直接成為上述財產的所有權，無需其他任何法律加以確定或者承認。由此可見，前述國家財產所有權性質上應屬公權而非私權。據此，那種批評物權法草案有關國有土地及其他自然資源之國家所有權的規定純系毫無意義地重復憲法規定的意見，是有道理的。事實就是，物權法并非前述國家財產所有權的創設依據。

2.權利所表現利益之性質

除土地及其他自然資源等重要財產之外，其他尚有未被憲法所規定的國家所有的財產，包括公有物和公用物等。這些財產由憲法之外的其他法律予以具體規定。但是，無論公有物或者公用物由民法或其他法律加以規定，因其權利所涉并非個人利益而系社會公共利益，其權利具有與一般私權完全不同的目的和性質。故依照公權與私權劃分的另一種學說即“利益說”，此等所有權仍應定性為公權而非私權。

由上可見，所謂國家財產應分為公法領域的財產與私法領域的財產兩部分。凡國家享有所有權的財產，因其處于國家之靜態支配狀態或者處于公法關系之領域，其所有權不能進入或者尚未進入民事流轉，故其權利性質應屬公權。凡進入民事領域即私法領域的財產，即成為政府機關等公法人或者國有企業及其他企業法人等私法人的財產，由經濟學或者所有制的角度觀之，這些財產不妨稱為“國有資產”，但從民法的角度觀之，這些財產為民事主體享有所有權的財產，非為“國家所有”的財產。國家機關在運用這些財產參加民事活動時，不得依據其公權力載體的身份，只能依據其私法上主體的身份；而國有企業本身即非為公權力的載體，故其財產更不能代表社會公共利益。

（三）國家所有權的特征

國家所有權的公權性質，亦可通過分析其權利特征加以說明。

國家享有所有權的財產因其關涉公共利益，故因之而發生的法律關系應屬公法調整。就其所有權的特性而言，可以發現：

1.國家專屬財產所有權不具民事上的可讓與性。

2.國家所有的財產不得被強制執行。例如，公有物以及公用物一律不得被納入破產財產。

3.國家所有權原則上不適用物權法的具體規則。例如，國家所有的土地等不動產所有權不適用物權變動的公示規則；國家所有權不適用共有、善意取得、取得時效以及占有保護規則，等等。

4.國家所有權與私人所有權不處于同一法律關系領域（一為公法領域，一為私法領域），故其相互之間不可能居于完全平等的相互地位。其表現為，國家所有權是社會公共利益或者國家利益的載體，此種利益當然高于私人利益。據此，國家基于公共利益的需要，得強行將他人之所有權變為國家所有權（如征收集體所有的土地或者私人財產），或者基于國有土地所有權的行使需要而強制消滅他人之所有權(如強行拆遷私人房屋），或者基于公有物使用的需要而限制他人所有權的行使，即使他人之權利的行使完全符合通常的準則（如基于軍事設施使用的需要，限制其周邊的居民以正常的方式使用土地或者建筑物）。

很顯然，如果將國家所有權定性為“私權之一種”，則其在權利設定變動以及權利行使等諸方面即應與私人所有權適用相同的法律準則，但整部物權法所規定的有關物權設定變動以及物權行使的基本規則，幾乎均不適用于國家所有權，此足以表明國家所有權應屬公權無疑。

二、物權法與國家所有權

（一）物權法應否規定國家所有權

如前所述，公法與私法的劃分為法律部門設置的基本方法。依照一種并不絕對的劃分界限，公的利益主要由公法保護，私的利益主要由私法保護；公法的任務主要是防止個人對社會公共利益或者國家利益的侵害；私法的任務，則主要是防止國家公權力對私的利益的侵害。因此，作為私法的物權法，應當對民事生活領域的財產權利（物權）之得失變更及其法律保護做出規定，但不可能也不應該擔負對一切財產利益的保護任務。公的利益或者國家利益，主要由憲法、行政法、經濟法等公法加以規定和保護。據此，國家基本經濟制度以及國家所有權的法律確認，應由憲法規定；國有資產的行政管理和保護，應當由行政法律、法規以及經濟法規予以規定。簡言之，物權法應主要確認和保護私的利益。

但是，公法與私法的劃分從來都僅具相對性，亦即公法與私法、公權與私權的區分，只是對某類法律或者法律關系以及權利之基本屬性的揭示，“在公法與私法之間，并不能用刀子把它們精確無誤地切割開”，[2]即在公法中有可能包括私權的規則，在私法中亦不妨包括公權的規則。而各國法律何以“將各個具體的法律制度或者法律關系歸屬于這個法律領域或那個法律領域”，依據德國學者的觀察，“歷史原因的影響”發生了重要作用。[3]這就是說，各國的立法政策、立法傳統，均有可能是公法與私法的界限發生某種程度的模糊。而現代社會發生的所謂“公法私法化”（如在憲法或者行政法中更多地規定私權規則）以及“私法公法化”（在民法中更多地注入公權力的約束和影響），則是此種交叉和模糊因社會發展而不斷深化的具體表現。

縱觀大陸法系各國民法，可以發現，各國對國家所有權的規定模式并不相同：德國民法及其強調其民法的私法性質，未對公有物或者公用物作出規定，亦未對國家強制征收私人財產做出規定（此種規定交由德國基本法作出[4]）。但包括法國、比利時、瑞士、泰國、伊朗、墨西哥、智利、意大利在內的很多大陸法國家，則普遍在其民法典中對于公用物或者國家所有權作出某些基本規定乃至具體規定，不過，對于國家征收私人財產問題做出規定的，僅只法國和意大利兩國的民法典。[5]

為此，考慮到中國的國情，在物權法上可以規定公有物和公有物以及國家征收、征用的一般規則，其中，有關國家征收、征用的規定，應從限制公權力濫用的角度著手。但對于國家就土地及其他自然資源的所有權的創設，我國憲法已經作了全面、具體的規定，故物權法不應予以規定。

需要特別指出的是，無論公法與私法的界限如何模糊，“民法與私法概念的合二為一”，[6]是一個不爭的歷史事實。民法中注入某些公法規則，并不影響其私法性質；物權法對于國家財產做出某些規定，也不能據此認定其變成了公法。換言之，如果物權法不規定國家所有權，只能說明民法的私法性質被立法者予以強調，但如其規定了國家所有權，只不過說明了立法者基于其立法政策，在民法中更多地注入了公法的因素，但物權法對于國家所有權的規定，并不能表明此種所有權即當然具有私權的性質，更不能表明物權法的立法原則和立法目的發生了根本的變化。

（二）物權法與“國家財產神圣不可侵犯”原則

我國憲法有關“社會主義公共財產神圣不可侵犯”的規定，毫無疑問表達了國家對公有財產的側重保護，但這一原則，卻不應寫進物權法并作為物權法的基本原則。

作為多元利益結構的社會中各種利益沖突的平衡器，法律的作用是確認不同利益的邊界，協調其利益沖突而非加劇其沖突。而公法與私法的劃分，其主要目的有三：

首先，從立法技術來看，公權與私權具有完全不同的性質和特征，公法關系中，一方（或者雙方）當事人系以公權主體的身份參加，涉及到的是公共利益，其基本特征是主體間存在隸屬關系；而私法關系中，雙方當事人系以私權主體（民事主體）身份參加，涉及到的私的利益，其基本特征是主體間地位平等。這種根本差異，決定了公法與私法之完全不同的調整方法與基本觀念。如果諸法混雜，公私不分，則法律規則的設計和適用，將成一團亂麻，難以發揮法律的規范作用。

其次，從法律的利益平衡功能來看，公權與私權分別代表了彼此不同且相互對立的利益。劃分公法與私法，不僅可以正確界定公權與私權之準確范圍，明確其權限邊界，而且可以確定公權與私權有可能發生沖突與碰撞的臨界點并予以整合，以此防止沖突的發生以及確定解決沖突的準據。

第三，在公權與私權之間，公權以國家為主體，私權以個人為主體；公權為強者，私權為弱者。為此，為防私權遭受公權之侵犯，須將私的生活（市民社會）與公的生活（政治國家）相分離，以民法規定私人生活的基本準則，奉行私權神圣、私法自治之原則，排除國家公權力的不當介入，以此達成公的利益與私的利益之間相安無事、和諧共處的目的。

上述分析表明，公法與私法各有其調整對象、調整方法和價值追求目標。公法重在保護公的利益，私法重在保護私的利益。就財產權利而言，憲法和其他公法重在保護國家財產權利，而民法則重在保護私人財產權利。兩相分解，兩相配合，兩相抗衡，利益平衡方可獲得。與此相反，如果把國家財產的確認、管理和保護作為物權法的主要內容，無異于讓物權法代替了憲法、行政法、經濟法等公法的職能。而大量公權力規范的進入，則會使物權法成為公法規范與私法規范相互交錯混雜的大雜燴，使物權法乃至民法喪失其排除公權力非法干預和介入的特定功能。

質言之，法律的原則和基本理念依法律的目的和功能而定，由此產生不同法律部門所遵循的不同基本原則和制度安排方式，如果公法的主要目的是保護公權（公的利益），私法的主要目的也是保護公權及公的利益；公法的基本原則是“國家財產神圣不可侵犯”，私法的基本原則也是“國家財產神圣不可侵犯”，那么，私權即成為公權的奴仆，公權與私權之間的平衡即被打破。如果私法的主要目的是保護公的利益，其結果便是私法被公法所吞沒，由此，私法不復存在，私權保護亦不復存在。

為此，“國家財產神圣不可侵犯”不能作為物權法的基本原則，物權法乃至民法的基本原則只能是“私權神圣不可侵犯”，這一原則和理念的憲法依據，是我國憲法第13條關于“公民的合法的私有財產不受侵犯”的明文規定以及其他相關規定。

--------------------------------------------------------------------------------

[1]鄭玉波：《民法總則》，臺灣三民書局1979年第11版，第45頁。

[2]引自[德]卡爾。拉倫茲：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第7頁。

[3]參見[德]迪特爾.梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第13頁。

篇（11）

電子廣告郵件，通常又被人們稱為“垃圾郵件”。在美國又被稱為“不請自來的商業電子郵件”（UnsolicitedCommercialEmail），它是指那些寄發到用戶電子郵箱里的不斷重復而且不受歡迎的電子廣告信函。但它又不同于人們在訪問各網站時，伴隨而出的很多時尚性電子廣告。因為它們通常并不影響用戶訪問網站。（用戶對于它們或棄而不看，或干脆關掉）

二、電子垃圾郵件引發的相關法律問題

對于眾多電子郵箱用戶遭遇的這種“尷尬”，仔細追究其因，不外乎兩種，要貊是網絡廣告商費勁心思“淘金所得”，要麼是網站所有者的“背后一擊”，即：由網站所有者向網絡廣告商有價轉讓電子郵箱所有者的相關資料。因為在申請注冊電子郵箱時，用戶需要填寫相關的材料。因此，對于眾多用戶包括電子郵箱在內的相關材料，網站必然所知，難逃其責。由此不難看出，電子垃圾郵件的大量出現，一方面使得廣大用戶不勝其煩，另一方面也由此引發了相關的法律問題。

（一）侵犯用戶隱私權的法律問題

正如上面所述，用戶電子郵箱中之所以大量涌現垃圾郵件（除用戶在其他網站自愿訂閱電子期刊，而向訂閱網站提供自己較為準確的聯系方式——電子郵箱外）。探究其因，不外乎兩種。其一是寄發垃圾郵件的網絡廣告商任意在網絡上大量搜集眾多電子郵箱地址的行為。但這種行為不但費時費力，而且也不存在侵犯網絡用戶隱私權的法律問題。其二便是提供電子郵箱服務的網站向網絡廣告商大量轉賣其掌握的會員資料，包括用戶的電子郵箱的地址，從而使得網絡廣告商不費吹灰之力，“按圖索驥”的向用戶的電子郵箱中，寄發大量垃圾郵件。這很類似于目前廣大學校為了招攬生源，不擇手段地獲取在校學生的名單，從而亂發所謂的錄取通知書的行為。

隱私權作為一種基本人格權利，是指公民“享有的私人生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開的一種人格權。”(((它是伴隨著人類對自身的尊嚴、權利和價值的認識而逐漸產生的。然而，近些年來隨著互聯網的迅猛發展，不但傳統的隱私權受到了極大地挑戰，而且網絡空間個人隱私權也受到了嚴峻的挑戰。如何強化網絡空間個人信息和隱私權的法律保護，如何協調、平衡網絡空間中個人和社會公共間的利益，已成為國際社會網絡立法的當務之急。

網絡空間的個人隱私權主要指“公民在網上享有的私人生活安寧與私人信息交流受到保護，不被他人非法侵犯，知悉、搜集、復制、公開和利用的一種人格權；也指禁止在網上泄露某些與個人有關的敏感信息，包括事實、圖象，以及毀損的意見等。”(((與傳統意義上的隱私權范圍僅限于“與社會公共利益無關的私生活信息，而在網絡環境中，以數據形式存在的不受傳統隱私權保護的個人信息或資料，對電子商家來說已經變成了可以賺錢的有用信息。”(((基于有利可圖的商業利潤，眾多網站紛紛達起了電子郵箱用戶的主意，而網絡廣告商也正有這方面的需求，于是兩者一拍即合。從而造成了垃圾郵件大量泛濫的現象。這正是“追求商業利益最大化的經營者，對公民的個人資料進行收集、整理并應用于以營利為目的的經營活動中，侵犯了消費者對于其個人隱私所享有的隱瞞、支配、維護以及利用權。”(((

綜上所述，造成電子郵箱里出現大量垃圾郵件的行為，明顯地侵犯了用戶的隱私權，即合法控制個人數據、信息材料的權利。而“賦予網絡用戶對自己的個人信息控制權已經成為了民事權利在網絡空間中的延伸與發展，成為了目前民事立法的重要任務。”(((比如：歐盟1995年頒布的《個人數據處理和活動中個體權利的保護指令》，1996年頒布的《電子通訊資料保護指令》，1999年頒布的《Internet上各人數據保護的一般原則》和德國1997年頒布的《信息通信服務法》第二章的《對電信服務中使用個人數據進行保護法》等。

（二）違反合同義務，侵犯網絡服務提供商合法權益的法律問題

欲寄發大量電子廣告郵件，網絡廣告商勢必要與網絡服務提供商（ISP）簽訂服務合約，使用網絡服務提供商提供的服務器，完成寄發郵件的行為。但這種大量寄發垃圾郵件的行為，一方面會造成服務器負擔過重，由于網絡服務提供商提供的網寬，在一定時期內是固定不變的，很有可能會因為網絡廣告商占有大量的網絡傳輸頻寬，而造成其他用戶服務的中斷，或使其他用戶收發電子郵件的服務器主機無法順利運作，甚至還會給用戶造成巨大的損失。從而勢必從根本上減少用戶對該服務器的使用次數，進一步損害服務器所有人——網絡服務提供商（ISP）的使用、收益權能，并且這種行為顯然是故意而為的。另一方面這種行為也違反了合同的約定。（通常服務合約中會規定禁止會員利用服務器發送垃圾郵件的行為）

根據《民法通則》第106條的規定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”很顯然網絡廣告商的行為違反了合同義務，侵犯了網絡服務提供商的合法權益。

三、解決電子垃圾郵件引發的侵害隱私權法律問題

針對電子垃圾郵件引發的侵害隱私權的法律問題，仔細分析其形成原因，正如上面所述，一方面是源于網絡的固有特性和巨大的利益驅動，另外廣大用戶缺乏保護隱私

與傳統隱私權的法律保護相比，對于網絡空間個人隱私權益的保護，美國更傾向于行業自律。如：FTC就該問題提出了四項“公平信息準則”，要求網站搜集個人信息時要發出通知，允許用戶選擇信息并自由使用信息；允許用戶查看有關自己的信息，并檢索其真實性；要求網站采取安全措施保護未經授權的信息。此外，FTC在1999年7月13日的報告中甚至認為“我們相信有效的業界自律機制，是網絡上保護消費者隱私權的最好解決方案。”然而隨著網上個人資料大量被盜的現象越來越嚴重，美國政府也被迫采取了立法和判例兩種形式，來加強對網絡空間隱私權的法律保護。其一是最早關于網上隱私權保護的《兒童網上隱私權保護法》，此外還有1996年低通過的《全球電子商務政策框架》和1999年5月通過的《個人隱私權與國家信息基礎設施》。在判例上，則是在1993年加利福尼亞州BourkeVNissanMotor公司一案中，美國確立了Email中隱私權保護的一般原則：“事先知道公司政策（知道Email可被別人查閱）即可視為對隱私權無合理期望，且所有者、經營者對本網站的訪問不構成截獲。”(((

（二）歐盟采取的立法規則模式

與美國相比，歐盟采取了立法規制的方式，來保護網絡空間的個人隱私權。如上文曾提到的歐盟1995年頒布的《個人數據處理和活動中個體權利的保護指令》，1996年頒布的《電子通訊資料保護指令》，還有1999年頒布的《Internet上各人數據保護的一般原則》、《關于Internet上軟件、硬件進行的不可見的和自動化的個人數據處理的建議》、《信息公路上個人數據收集處理過程中個人權利保護指南》等相關法規。它們一起構成了歐盟統一的具有可操作性的隱私權保護的法律體系。較美國的行業自律模式相比，歐盟的做法顯得對個人網絡空間隱私權的法律保護更加有力。

此外，我國的臺灣省也于1995年正式的頒布了《電腦處理個人資料保護法》及其實施細則，也對個人網絡空間隱私權提供了較為有力的法律保護。

四、我國為解決電子垃圾郵件引發的相關法律問題應采取的措施

在我國無論是最高法《憲法》，還是民事基本法的《民法通則》，都十分明確地規定了對公民隱私權和公民合法財產所有權的法律保護。與國外相比，由于電子垃圾郵件引發的相關法律問題在中國剛剛出現不久，所以在解決電子垃圾郵件引發的相關法律問題方面的措施，仍顯得缺乏力度。隨著該問題的日益嚴重，筆者認為，我國應從以下幾個方面采取有立措施，從根本上解決這類問題的產生。

（一）在充分考慮基本國情的前提下，借鑒外國經驗，制訂我國解決網絡空間的個人隱私權法律保護方面的相關法律

由于電子垃圾郵件所引發的相關法律問題的核心集中于網絡空間的個人隱私權的法律保護。所以我國首先應從法律上明確將隱私權做為一種獨立的民事權利，再進一步加快制訂我國的《隱私權法》，從而對傳統與網絡環境中的個人隱私權都加強法律保護。這同時又涉及到另一個值得思考的問題，即面對網絡，原有的民法應該如何加以調整，才能既適用于傳統又適用于網絡環境？（因本文重點不在此，故不在詳談）

在目前條件不成熟的情況下，可以仿照對網絡著作權的保護模式（先由最高院頒布《關于審理涉及網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，待條件、時機成熟時，再在《著作權法》作出修訂完善），先由國務院相關部門或最高法院擬定相關條例、決定或司法解釋。但同時應充分堅持“任何對互聯網的規則都不應阻礙其發展”這一基本原則。

（二）在具體做法上，要求網絡服務提供商采取相應的技術措施，既保護自身利益，更要加強對網絡用戶合法利益的保護

1、網絡服務提供商對網絡用戶提供的技術保護

由于網絡服務提供商（ISP）在用戶申請注冊電子郵箱時，向用戶提供自由選擇是否考慮廣告電子郵件的服務功能，即由用戶根據自己的意愿去選擇是否接受此類服務。這一方面，可以減少網絡服務提供商（ISP）所面臨的共同侵權風險，另一方面，也充分體現了網絡的自由性和網絡空間適用法律的私法性。

2、網絡服務提供商對自身的保護

為了將合法權益被損害的可能性降至最低，網絡服務提供商在對網絡用戶加強保護其合法權益的同時，還應該充分利用自己的優勢——技術，來加強對網絡的審查。因為這一方面可以減少并防止那些不法網絡廣告商利用服務器，損害其合法權益的行為，另一方面可以隨時通過其自身的技術，監測網絡廣告商是否違反服務合約而大量亂發廣告電子郵件，而這樣做既利人又利己。

(((張新寶，《隱私權的法律保護》，北京群眾出版社1997年版，第21頁。

(((殷麗娟，《專家談網上合同及保護網上隱私權》，《檢察日報》，1999年5月26日。

(((劉德良，《論互聯網對民法學的影響》，《南京社會科學》2002年第1期，第57頁。

(((楊立新，《關于隱私權及其法律保護的幾個問題》，《人民檢察》2000年8月28日。

(((劉德良，《論互聯網對民法學的影響》，《南京社會科學》2002年第1期，第57頁。