緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇房產法律論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

篇（1）

對于房地產開發業，土地和資金都是必不可少的資源，缺了任何一個，開發無從談起。即使是神通廣大的房地產商，也經常面臨擁有土地使用權但缺乏資金或資金充足但沒有土地的窘境。于是聯合開發應運而生。聯合開發作為紐帶，促成了資金和土地的結合，盤活了諸多房地產項目，對房地業的發展功不可沒。但同時，聯合開發引發的糾紛也不在少數，且糾紛一旦發生，往往標的數額巨大，案情錯綜復雜（例如，每年最高人民法院審理的民事案件中，此類案件都占很大比例）。因此，如何界定聯合開發的性質，如何確保聯合開發行為的合法有效，如何從法律角度預防糾紛的發生等問題，就成了房地產業內人事和從事房地產業務的律師們的重大課題。筆者也嘗試著對這些問題做了點思考，現呈現給各位方家，希望能起到拋磚引玉之效。

一、聯合開發房地產行為的法律性質和特征：

所謂聯合開發房地產，指雙方當事人約定,由一方提供建設用地使用權，另外一方提供資金、技術、勞務等，合作開發土地，建筑房產等項目，共擔風險，共享收益的房地產開發方式。提供土地使用權的一方，我們稱之為供地方；另一方則是從事房地產開發經營的房地產開發企業，我們稱之為建筑方。這種意義上的聯合開發房地產是狹義的。從廣義上講，任何由兩方合作進行房地產項都可以納合開發房地產的范疇，不限于一方出地一方出資，也可以雙方共同出資；不限于進行房地產開發經營，也可以是建房自用；不限于雙方都是法人或其他組織，也可以是法人或其他組織與自然人或自然人之間合作；不限于在城市規劃區國有土地上進行建設，也可以是在集體土地上聯合建房。

從概念的界定我們不難發現聯合開發房地產屬于《民法通則》規定的法人聯營，具有如下特征：

（一）、主體特定性。體現在聯合開發雙方中必須有一方以上具備房地產開發資質。《房地產開發經營管理條例》對設立房地產開發企業限定了較高條件：設立房地產開發企業，除應當符合有關法律、行政法規規定的企業設立條件外，還應當具備下列條件：（一）有100萬元以上的注冊資本；（二）有4名以上持有資格證書的房地產專業、建筑工程專業的專職技術人員，2名以上持有資格證書的專職會計人員。省、自治區、直轄市人民政府可以根據本地方的實際情況，對設立房地產開發企業的注冊資本和專業技術人員的條件作出高于前款的規定。以確保進入該領域的公司具備相應的開發能力。

（二）貫徹責、權、利統一的原則。

實踐中，有很多聯合開發行為就是因為違反了聯營個這一基本原則而被法院認定為無效。比如，甲公司與乙公司簽定的聯合開發協議中約定：甲公司僅負責提供建設用地，不參與項目的建設管理，不論項目是否贏利，乙公司均應向甲公司支付若干收益。根據最高人民法院關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》的規定，此類條款屬于聯營合同的“保底條款”，應認定為無效。需要指出的是，所謂的責權利統一，是從整個合同中雙方當事人的地位角度而言的，是指從宏觀上看，雙方權利和義務向統一，并非指在開發的任何環節雙方當事人都必須均等的付出和收益。比如說，在項目的建設工程中，不具備房地產開發資質的公司往不參與具體管理工作（或者僅派人監督），而是由房地產公司全權負責，這并不意味著違反了該原則。

（三）法律關系復雜。

聯合開發房地產涉及多方當事人之間的法律關系，錯綜復雜。首先是合作雙方的關系，如上文所說應屬聯營關系，而聯營又分為法人型聯營和松散型聯營，組織形式和權利義務分配都需要仔細約定（文將詳細分析）；其次是聯合體與政府主觀部門的關系，開發房地產的各個環節，立項、到規劃、開工、預售、驗收都離不開政府部門的監督，最直觀的表現就是要申請辦理若干個許可證或批準文件。而聯合開發更需要向政府部門做好審批工作，辦理證件或批文都應以合作雙方的名義辦理，只要這樣聯合開發行為才能獲得法律的認可。由于沒有做好聯合開發的審批工作而導致某一方的權利受到損害或合作合同被法院認定無效的案例俯首皆是，教訓非常慘痛。再次是聯合體與其他單位或個人的關系，包括與建筑承包商、拆遷安置人員、購房業主、貸款和按揭合作銀行等。

二、選擇恰當的合作方式是順利進行聯合開發的組織保障。

根據《民法通則》中關于聯營的規定，聯合開發房地產可以采取三種方式：

（一）、組建新的法人。即雙方出資（城市房地產管理法）第二十七條規定：“依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規的規定，作價入股，合資、合作開發經營房地產”。該條對以土地使用權出資提供了法律保障。）成立項目公司，以項目公司的名義進行開發，雙方按照出資比例承擔風險、獲取收益。以項目公司方式開發的優點是責任明確、相對而言可以減少糾紛發生的概率。同時其不足之處也很多：比如組建項目公司需要一定的時間，成立規范的管理機構，費用較高且容易錯過商機；再比如以土地使用權出資必須辦理土地使用權轉移手續，而當土地使用權是劃撥取得時這一手續就無法辦成；更重要的是項目公司的利潤只能在交納所得稅以后上交聯合開發各方，對合作者來講這當然是不合算的。

（二）、組建聯合管理機構。即合作雙方各自派遣若干人員組成聯合管理機構，實踐中有的叫“聯建辦公室”，有的稱“聯合管理委員會”不一而足，其職責是協調雙方的關系，對合作中的重大事項作出決策，具體運作開發項目。聯合管理機構與項目公司的最高區別在于它僅作為內部機構，并非獨立民事主體，不具有締結合同等民事權利能力，也不能對立承擔民事責任。實踐中，曾出現過某建筑施工企業將某項目的“聯建辦公室”訴至法院要求支付工程款的案例，顯然是列錯了被告人。而另外一則案例就不那么簡單了：某項目聯合開發雙方組建的“聯合管理委員會”不但行使內部只能，而且堂而煌之地掛起排子，刻制印章并簽定了《建筑工程施工合同》，最終后因拖欠工程款施工單位將聯合開發雙方都告上法庭。為了不出現這種情況，聯合開發雙方必須對聯合管理機構的法律地位有清晰的認識，并且注意避免對外使用聯合管理機構的名義。

（三）、不成立聯合機構，按照合同的約定各自獨立履行義務。這種方式主要使用于相對簡單的項目。

上述第2、3種方式（統稱非法人型聯營）中，除了合作雙方之間容易產生糾紛外（下文將詳細論述），實踐中爭議較大的還有一個問題：即聯合開發雙方是否對因項目產生的一切責任（不論以合作任何一方的名義直接產生）都承擔連帶責任？有一種觀點對此持肯定態度，理由是聯合開發的項目最終由雙方共同收益，本著權利義務對等的原則雙方應對任何一方因該項目的產生的對債務負連帶責任，至于雙方在聯合開發協議中對各自責任做的劃分不能產生對外效力，只能作為內部追償的依據。還是以上述建筑工程款糾紛為例，按照這種觀點，法院只要能認定該欠款是因聯和開發項目產生，就可以判令聯合開發雙方承擔連帶責任，而不必考慮該合同是哪一方簽定的，也不受聯合開發合同中關于各自責任的劃分的影響。

筆者認為，對此問題不能一概而論，應做具體分析。如果聯合開發合同明確約定了雙方互負連帶責任，自然應以該約定為準。如果聯合開發合同沒有約定雙方互負連帶責任，則要正確界定聯合開發合同的雙方當事人的真實意思和合同性質。聯合開發房地產合同是一種無名合同，當事人人約定的內容不同，合同的性質就會不同。如果合同重在雙方約定出資，即一方提供土地使用權，另一方出資金，雙方在項目完成后，共同出售，共同出售，共同分享利益，則此類合同就是合伙合同，雙方對聯合開發項目產生的債務應當互負連帶責任；如果合同重在建筑方為供地方完成一定的建設工作，且進行建筑物與土地使用權的交換，則此類合同為加工承攬與互易的混合合同，雙方對各自的行為獨立承擔責任。

二、簽定完備的聯合開發合同是避免糾紛的關鍵。

聯合開發房地產合同內容復雜，標的巨大，履行期限長，雙方利益針鋒相對，極易引發糾紛；而一旦產生糾紛，由于目前我國相應的法律規定尚不具體，實踐中對其法律性質認識不一，訴訟周期一般都很長，后果難以預測。因此，簽訂聯合開發合同一定要謹慎。結合實踐經驗，筆者認為以下幾點尤其應當重視：

（一）、要明確劃分雙方的責任。對每一項義務的履行方式、時間、地點做詳細的約定，杜絕“爭取做到”“大約在某年某月”等模糊用語。建議使用附件、附圖等方式作出具體描述。供地方應提供土地使用權的位置、面積、使用年限、使用權性質、批準文件或證書等準確信息并對此承擔責任，建筑方主要應對資金支付事宜作出明確承諾。

（二）對雙方分得房產的面積、位置作出明確約定。聯合開發的最終目的是獲取收益，一般以分配房產的方式體現。到了這一階段雙方的利益沖突表現的最為尖銳，因此也是矛盾多發的環節。房產的價值與所處的位置有很大關系，雖然在同一項目中，位置的差異往往導致價值不同。有些聯合開發合同僅僅簡單地約定了分配比例，而對具置只字不提，在分配時出現糾紛就不難理解了。另外，由于規劃變更等原因也往往出現聯合開發合同約定的面積與世紀竣工面積的差異，如何處理，也應事先作出約定。

（三）、重視約定違約責任。房地產項目的周期一般都較長，過程復雜。詳細具體的違約責任不當能夠起到督促當事人人善意履行義務，而且也能夠保證項目順利進行。比如，如果供地方沒有按約定時間提供符合“三通一平”條件的土地，而合同又缺乏響應的違約條款，不但會造成供地方沒有壓力，而且容易引發建筑方對其履約能力和誠意的嚴重質疑，進而矛盾激化，合作破裂。而如果約定了明確違約責任，比如遲延一天，相應減少若干平方米的房產分配，遲延超過若干天，對方可以杰出合同，并支付一定數額的違約金。

（四）、雙方當事人應當在合同中確實表達合作的意圖，而不能借聯合開發房地產項目之明，而行借貸之實。例如某聯合開發房地產合同約定，出資方僅負責提供資金，不承擔其他義務，由對方在項目完工后返還（當然要高于原出資數額）。根據國家有關部門金融法規，禁止企業間互相借貸收取利息，因此上述合同被法院認定為無效。對此，雙方當事人在簽定合同時，要倍加注意。

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【中圖分類號】 TU-0 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1727-5123（2013）06-002-04

1 小產權房概念和類型分析

近幾年來， 房價問題已成為我國社會大眾密切關注的熱點話題，伴隨著全國各大中小城市的房價頻頻高漲，農村建設的房屋大量空置，相較于城市住房，價格比較低廉，套型也比較合理，于是所謂的“小產權房”便引起了社會各界的廣泛關注。究于“小產權房”的概念，理論和實務界均沒有統一的定義，從法律角度看，小產權房不是一個法律概念，因為沒有任何一部法律法規對小產權進行明確規定，因而從法律上對小產權房的界定也就無從談起了；從當前政策角度看，2008年3月上旬，中央財經領導小組辦公室副主任、中央農村工作領導小組辦公室主任陳錫文接受《南方周末》記者專訪的時明確指出，中央從來沒有允許過“小產權房”的存在，“小產權房”這一概念是媒體誤導的結果。所以，從黨和國家的政策上看“小產權房”也是沒有權威概念的；從目前實務上，“小產權房”是相對于“大產權”抑或“完全產權”而言的， “大產權房”是指依法有償使用國有土地，由國家有償將國有土地出讓給建設單位，依法開發建設、銷售，由國家主管部門登記、征收稅費，頒發產權證書，并可進行市場流轉的住房。

我們認為，“小產權房”是指房屋建設開發無償取得土地使用權、占用農民集體所有土地建造的房屋，持有鄉政府或村委會發給的產權證明，甚至沒有權利證書，且不能對農村集體經濟組織以外人員流轉的住宅，所占用的土地包括農村宅基地、農村建設用地或農用地。包含以下四種類型：

1.1 農村集體經濟組織成員依照法定程序無償取得農村宅基地使用權后，自行建設住宅，并持有鄉政府或村委會出具的產權證明，農民在宅基地上建設住宅，許多農民在進城誤工或者有多處住宅后，面向市場轉讓自己的小產權房，引起許多的糾紛。這一形式是小產權房的典型代表。

1.2 農村集體經濟組織，在符合土地利用規劃的前提下，由集體成員（集體企業職工或者該村村民）共同出資集中建設的住宅，并持有鄉政府或村委會出具的產權證明。

1.3 農村集體經濟組織的成員利用無償取得的農村宅基地使用權建造的住宅，轉讓給非本集體經濟組織的個人或組織，受讓人持有鄉政府或村委會出具的產權證明。這是第一種類型流轉后的類型。

1.4 農村集體經濟組織與房地產開發商從謀取經濟利益出發，占用農用地、農村建設用地或者農村宅基地，變相進行房地產開發，并將開發建設的房屋進行銷售，持有鄉政府或村委會出具的產權證明。這種類型使得小產權房大規模成批量的向社會銷售，許多老百姓誤以為是商品房，或意識到權利受限制但價格便宜而爭相購買。

小產權房與大產權房的比較分析：①房屋所依附的土地性質不同。大產權房建造于有償出讓取得的國有城鎮土地上的，而小產權房則修建于農村無償取得的集體所有的土地上的。②房屋所依附的土地使用權不同。大產權房的土地使用權為城市建設用地使用權，而小產權房的土地使用權是農村集體所有權。城市建設用地使用權人可以將建設用地使用權轉讓、出資、互換、贈與或者抵押，其依法自由處置。而農村集體土地使用權不得隨意流轉，只能有條件的在該集體經濟組織內部進行流轉。③房屋權屬證件頒發主體不同。小產權房因依附的土地性質，不屬于國家政府機關頒發房屋所有權證的對象，所以只能由不具備發放產權證的主體資格的鄉鎮政府發放產權歸屬的證明，因為鄉村組集體是國家所有權的基層人。[1]大產權房則是法律所規定頒發城鎮房屋所有權證的范疇。④房屋權屬流轉對象的不同。大產權房的流轉對象是沒有限制的，而小產權房的流轉對象只能是本集體經濟組織內部的成員，城鎮等非本集體經濟組織以外的人員是不能作為流轉對象的，這當然是由小產權房的土地性質和具有保障性決定的。⑤權利人行使權利的限制不同。我國《土地管理法》第62條第4款規定，農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。沒有地，也就無法建房。而大產權房只要符合轉讓和受讓的條件，均有自由處分和購置房產。⑥所訂立買賣契約的效力不同。我國對于大產權房，只要依法成立的買賣契約，均認定為協議有效，所形成的該項債權應當作為發生物權變動的原因；而小產權房，因不符合《合同法》第五十二條中第五款的情形：違反法律、行政法規的強制性規定，所訂立的買賣合同當然無效。

2 小產權房涉及的法律問題

2.1 小產權房土地的法律問題。小產權房之所以能夠熱銷，最吸引民眾的地方就在于其價格優勢，在房價持續上漲的當今社會，即使經過中央政府的調控打壓，房價的丈夫得到有效地控制，但是期望房價大幅度的下跌幾乎是不可能的。處在房價如此高企的時代，幾乎要讓工薪階層的家庭用一輩子的收入來購買一套住房，小產權房的價格是同地段商品房價格的三分之一甚至還低，中低收入的家庭爭相購買小產權房也就在情理之中了。雖然小產權房在占有、使用、收益、處分四項權能中，收益、處分兩項權能得不到法律的保障，但這通常是投資人重點關注的，對于要解決基本居住問題的中低收入老百姓來言，并不重要，其更關注的是占有、使用這兩項權能。

小產權房的價格為什么會這么便宜？在建筑安裝的人工等硬性成本費用方面，與商品房相差并不多，當然，商品房對建筑材料的質地等要求較小產權房要高，價格相對高，其實，差異并不在這，而是：小產權房建設在集體土地上，該幅土地是沒有繳納土地出讓金，土地對其來說，是沒有經濟成本的，其價值是由建筑安裝等成本和適當的利潤，這就造成了兩者之間價格懸殊的緣由。

因此，我們認為探討小產權房的法律問題就必須深入地探討研究小產權房建設的土地法律問題。

根據我國根本大法《憲法》第十條的規定，我國土地實行社會主義公有制和勞動群眾集體所有制，即國家所有和集體所有，任何組織和個人都不能擁有國有土地的所有權，國有土地的所有權是不允許轉移的。國家將國有土地的使用權通過有償出讓的方式進入到土地市場。土地使用權的出讓，是指國家將土地使用權在一定年限內出讓給土地使用者，有土地使用者向國家支付土地使用出讓金的行為。在土地出讓的過程中，政府是國有土地產權的唯一代表人，有權代表國家的縣級以上人民政府出讓土地使用權，市縣地方人民政府的土地管理部門具體代表市縣人民政府主管國有土地使用權出讓的行政管理工作。

出讓土地使用權僅限于城市規劃以內的國有土地，集體所有的土地需經政府一發征用轉為國有土地后，才能由政府出讓土地使用權。根據《土地管理法》第四十三條規定，“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法神清使用國有土地”，但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有土地的，或者鄉鎮村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地除外。《土地管理法》第六十三條規定：除“符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的情況以外”，“農民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租，用于非農業建設”，如果要在集體土地上進行建設，只能在以下三種情況下才被允許：建設鄉辦鎮辦企業，集體成員建住宅，建公共設施和公益設施等，這三種情況也都需要依法批準，才能使用農民集體所有的土地，法律嚴格限制了集體建設用地的使用。

《物權法》第一百五十一條規定，集體所有的土地作為建設用地，應當依照土地管理法等法律規定辦理；《物權法》第一百五十二條規定宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利，有權依法利用該土地建造住宅以及其他附屬設施；《物權法》第一百二十五條規定，土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利，有權從事種植業、林業、畜牧業等農業生產對以上法律規定的解讀，我們可以看出：只有縣級以上人民政府才能待編國家出讓城市規劃內的國有土地使用權；農村集體土地所有權是一種不完整的權利，集體所有的土地需要經政府依法征用轉為國有土地后，才能由政府出讓土地使用權。一旦國家建設需要使用集體所有的土地時，國家只需要通過征用集體土地就可以了，征地是國家的行政行為，帶有強制性，被征用者只有無條件的服從。按照世界各國的通行做法，征用范圍是嚴格限定在“公共利益”的需要之上的，即為了國防、環境保護，公共活動場所建設的需要，我國則擴大到國家的一切經濟活動范圍。

因此，無論是對我國城市規劃區的國有土地使用權的處置，還是對農村集體土地使用權的處置，政府是處于權威的權利中心，擁有絕對的話語權。

政府壟斷了土地交易的一級市場，房價從九十年代房改以來已經被推上高位，經濟適用房、廉租房又不能有保障地供應，在集體土地上建房，買房自然成為中低收入老百姓的選擇。在沒有土地出讓金的集體土地上建設起來的小產權房，成為住房市場需要洪流中的一塊凹地，面對政府對土地的控制，高不可及的房價幾座大坎的圍堵，住房需求的洪流自然就傾瀉到這塊凹地上來。

據相關媒體報道，2008年小產權房已經占到北京房地產市場的20%，占到西安房地產市場的25～30%，深圳房地產市場的40～50%，小產權房總面積已相當于我國城鎮住宅的40%以上。[2]

“小產權房問題的出現，反映了我國長期城鄉分治的格局以及由此形成的法律、政策與現實經濟發展之間的脫節——，它是鄉鎮農村對機會的均等，利益的平衡，城鄉協調發展的一種要求”[3]。

《土地管理法》第十條，對集體土地產權作了明確的規定：農民集體所有的土地，依法屬于村農民集體所有的，由本村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理；已經分別屬于村內兩個以上農村解題經濟組織的或者村民小組經營管理；已經屬于鄉鎮農村集體所有的，由鄉鎮農村集體經濟組織經營管理。從該規定中我們可以看出：集體土地產權有四級主體，村集體經濟組織，村民委員會，村民小組，鄉鎮農村集體經濟組織。

法律的這一規定已不能適應我國經濟發展的形勢，存在很多缺陷與弊端。一是許多村集體經濟組織比如村農業生產合作社，早已經名存實亡或不復存在了；二是村民委員會從理論上雖是一個村民自治組織，但實際上它已經具有政府智能，除了發展本村的生產、經濟，協調民間糾紛等，更多的是協調政府完成計劃生產、稅收、征兵等政府職責。因此，村民委員會很難集中精力行使管理農村土地資產這一農民最為重要的財產管理工作。三是村民小組在后基本解除了，原歸屬村民小組的土地也都由村民委員會進行管理了，并且，村民小組僅僅是集體經濟組織的成員，不是一級集體組織，也不宜作為集體土地所有制的代表；四是其他農業集體經濟組織的規定很不明確，其他農業經濟組織在農村有很多個，特別是經濟發達地區的農村，農、工、商、貿平行開發經營，到底由哪個農業集體經濟組織經營、管理是不明確的。

由于我國長期城鄉分治，城鄉發展嚴重失衡，農村在基礎設施建設、經濟發展等方面滯后，大部分農村地區醫療、養老保險等社會保障措施十分匱乏，在農村集體經濟組織所有的土地上建房，首先是滿足本集體組織成員居住的基本要求，“農村宅基地制度是保障農民居住權的一種帶有福利性質的保障制度”[4]，鄉鎮集體企業為解決職工居住問題，在經過審批的集體建設用地上建房，同樣是滿足成員的基本居住要求。其次，鄉鎮政府或村委員會單獨開發建設房屋，或者將土地發包出去，由開發商建設，或者約定利潤分配比例與開發商聯合建設房屋，縣級以上政府雖然無法獲取土地出讓金，但是象征政府或村委員會是直接獲得的，開發商也獲得部分建設開發利潤，購房者以遠低于商品房的價格取得房屋居住權，這部分購房者中絕大部分是當地村民，外地到該地區打工的人員，城市中的的、中低收入人群。近幾年來，我國的GDP每年都是高速增長，折射出社會保障體制建設方面的嚴重不足，首先受到侵害得不到保障的是廣大社會中下階層，城鄉法杖不平衡首先受損害的是鄉村。因此，在這種情況下建成的小產權房使得鄉鎮政府獲益，中下階層的老百姓獲益，在社會發展的宏觀大局來看，是可以接受的，只要開發商在建設過程中獲益的是正常標準的行業利潤就可以，我們不能茍求開發商參建無利可圖，只要和經濟適用房的利潤差不多或者稍高些就可以，這樣，最終解決社會中下階層的居住問題，使得鄉鎮政府、村委會獲益，也有利于社會的和諧穩定，這雖然不是中央政府積極推進的一項措施，也是基層組織自發探索集體土地流轉的一種形式。

對于侵占耕地，在耕地上建造房屋，應眼里給予打擊，堅決拆除并予以處罰；對于違反土地利用總體規劃，在農村集體建設用地上違規建房，對耕地威脅不大，主要是行政違法，可以追究責任，進行處罰，補辦相關手續。以上兩種情況在執行過程中需要嚴格甄別，加大對耕地的保護力度，防止魚目混珠，逃避打擊處罰占用耕地的行為。

2.2 小產權房處分的法律問題。小產權房的占有、使用權利在業主入住該房后就得到保障，出租未獲取收益也是能得到保障，但是想通過二次轉讓未獲取價差受益，就存在一定的保障，因為小產權房的處分權利本身就得不到法律的保障。因為小產權房沒有土地使用權證，沒有國家統一頒發的房產證，僅有鄉鎮政府頒發的房產權屬證，甚至沒有房產證，沒有法律意義上的物權，在流轉過程中極易產生糾紛，糾紛產生后又不能適用商品房買賣過程中的法律法規，存在法律風險。

由于小產權房全力本身的不清楚，不充分，小產權房買賣協議的效力處于不確定狀態，在農村土地（房屋）大幅增長的情況下，許多已出售小產權房的農民紛紛反悔，訴至法院要求判決買賣合同無效，收回原有房屋，這也使得小產權糾紛成為全國性的司法難題。

北京由于房價上漲很快，城市化進程迅速，大量流動人口蜂擁而至，周邊郊縣小產權房發展迅猛，小產權房的糾紛也頻頻發生。2004年北京市高級人民法院的《關于印發農村私有房屋買賣糾紛合同效力認定及處理原則研討會會議紀要的通知》規定，農村私有房屋合同應以認定無效為原則，以認定有效為例外。同時，要綜合權衡買賣雙方的利益，要根據拆遷補償所獲利益，和房屋現值和原價的差異對買受人賠償損失；其次，對于買受人已經翻建、擴建房屋的情況，應對其添附價值進行補償。

我們可以通過被媒體追蹤報道的李玉蘭和北京宋莊村民馬海濤房屋買賣糾紛一案來解讀北京高級人民法院的規定在具體案例是如何理解應用的。2002年7月，李玉蘭在北京宋莊與村民馬海濤簽訂了一份買賣合同，馬海濤將正房五間，廂房三間以及整個院落以4.5萬的價格賣給了李玉蘭，并將集體建設用地使用證交給了她。買賣合同上除雙方簽字外，還有所在大隊的蓋章以及見證人的簽名。

2006年12月，馬海濤一紙訴狀將李玉蘭告上法庭，要求確認雙方協議無效，李玉蘭返還房屋。北京市通州區人民法院經審理后認為李玉蘭是居民，依法不得買賣農村住房，因此判決李玉蘭和村民簽訂的房屋買賣合同無效，責令他們在判決生效90天內騰退房屋，與此同時，馬海濤要給副李玉蘭夫婦93808元的補償款。該案上訴至北京市第二中級人民法院作出雙方簽署的房屋買賣協議無效的判決，李玉蘭必須在90天內騰房。但二中院同時認定，造成合同無效的主要責任在于農民反悔，李玉蘭可另行主張賠償。2008年3月，李玉蘭依照北京市第二中級人民法院終審判決書所確定的索賠原則，在北京市通州區人民法院，要求馬海濤按照2004年的拆遷補償標準賠償其經濟補償金共計48萬元。經審理，通州區人民法院認為，李玉蘭作為買受人的經濟損失，其金額的計算應基于出賣人因土地升值或者拆遷補償所獲的利益，以及房屋現值和原價的差異所造成損失這兩個因素予以確定。該房屋的市值評估約為26萬元。最后，通州區人民法院判決房屋所有人馬海濤賠償買房人李玉蘭經濟的損失約占房屋評估價的70%。

如果是商品房買賣，在成交四年后因為房價上漲，而賣房人反悔而至人民法院，幾乎不可能勝訴，但是小產權房買賣就截然相反了，因為農民在自己宅基地上建成的房屋出賣時，因宅基地是農民集體所有只能在同村村民之間轉讓，外來的居民不可能享有宅基地使用權而不能買地此小產權房，外來的居民不具備購買小產權房的主體資格，所以只要賣房人后悔，這樣的買賣就不受法律的保護。在合同違反法律禁止性規定而無效的情況下，合同自始不產生效力，農民是否反悔并不影響合同的效力。法院以農民反悔造成損害為由支持李玉蘭的賠償主張，明顯是在尋找一種平衡。如果賣房人不反悔，買房人就會因買賣合同而實際占有、使用該房屋，就不會形成民事訴訟。如果機械地以主體不適格為由認定合同自始無效，雙方各自返還，是違反民法的公平原則的，畢竟買賣四年以來，房價上漲許多，各自返還，明顯是賣房人違約，卻是獨享四年的價格漲幅。最終，村民馬海濤雖然要回房屋，但卻要賠償李玉蘭185290元的損失，李玉蘭雖然退還房屋，卻拿到房屋市場70%的賠償，相當于4.5萬元最初的投資而言，還是獲得了較高的經濟回報。因此，小產權房的買賣必須雙方自愿，雙方都不能反悔，否則這樣的買賣很脆弱，得不到和商品房一樣的法律保護。由于小產權房不受法律認可，無法在房管部門備案，無法辦理合法的產權手續，不在政府部門的監管范圍內的，一旦產生房屋質量問題、公共設施維護問題，以及房屋建設資金周轉困難，小產權房的建設無法向銀行貸款融資等問題時，救濟途徑非常的有限。

2.3 小產權房的政策問題。在我國，黨的政策對法律的制定有指導作用，黨的政策是我國制定具體法律的依據。近年來小產權房迅速發展，現行法律存在諸多急需完善地方，了解小產權房方面的政策，對預測相關法律的制定和修改是大有幫助的。

1999年國務院辦公廳頒布的【1999】39號文件，《國務院辦公廳關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》，明確限制了小產權房買賣。該通知規定：“農民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建造和購買的住宅發放土地使用證和房產證?！闭窃撏ㄖ沟贸鞘芯用裨谵r村購買的房屋無法辦理產權登記，而成為小產權房。2007年建設部風險提示，申明法律法規不允許在集體土地上進行房地產開發，不允許將集體土地上建設的房屋向本集體經濟組織以外的成員銷售。如果非集體經濟組織成員購買了這類房屋，將無法辦理房屋產權登記，合法權益難以得到保護。

2007年12月11日，國務院召開的國務院常委會會議上也再次申明，城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或“小產權房”，單位和個人不得非法租用、占用農民集體土地搞開發。2008年用國務院辦公廳《關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》規定，“農村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或小產權房”，“其他任何單位和個人進行非農業建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地?！?/p>

從法理上看，國辦通知建設部的風險提示既非法律也非行政法規，但可以看出中央政府是禁止小產權房流轉的，如果小產權房不能流轉，只能限于農村集體經濟組織的成員才擁有，那么小產權房就沒有發展空間，還要面臨已建成已經銷售的小產權房如何處理的問題，在當前情況下，小產權房處理已不是以一個單純的法律問題，而更多的是一個政治問題。

3 對小產權房合理制度安排的建議

3.1 長期安排：農村集體土地的流轉使得小產權房的土地（集體土地）逐步縮小與城市國有土地的價格差距，因此，解決小產權房的問題，首先要妥善解決農村集體土地的流轉問題。

長期以來，我國城鎮土地實行無償無限期的使用制度，使得土地使用權處于靜態狀態之下，土地不能按照價值規律發揮作用，也不能反映供求關系，更不能形成地產市場，因而土地資源也難得到合理的配置。

我國國有土地使用權制度的改革的成果就是實現了從國有土地的“三無制度”即無流動、無償、無期限到“三有制度”即有流動、有償、有期限的土地使用制度的轉變。國家將國有土地使用權通過有償出讓的方式進入土地市場，逐步建立起地產市場，促使土地使用權的合理流動，通過交易明確規定土地使用者可以依法自由開展土地使用權的買賣、租。中國未來要解決的最大難題，是8億農民的致富問題，建設社會主義新農村任重道遠。土地是人類的財富之母，土地的巨大效益離不開土地的合理利用及有效配置。國有土地制度改革的成功無疑給農村集體起到了良好的示范作用。伴隨者高速城市化的發展過程，許多農村人口進程務工，舉家遷徙居住，保留農村住房已無必要，但如果房產不能流轉，就抑制物的效用，也剝奪了農民自住籌措資金發展的權利，人為加劇了農民的貧困。也有許多農村人口沒有進程務工，但現在農業發展必須通過機械化、產業化才能謀求飛躍，低水平的耕作肯定不能使農業產業升級。農村土地必須有效正和，進行流轉，才能打破戶戶割據、村村占有的局面。

2008年黨的明確提出，允許農民按照自愿有償的原則，以轉包、出租、互換、轉讓、個分合作等形式流轉土地承包經營權，發展多種形式適度規模經營，有條件的地方可以發展專業大戶，家庭農場，農民專業合作社等規模主體，《中央推進農村改革發展若干重大問題決策》中規定：土地承包經營權流轉，不得改變土地集體所有權性質，不得改變土地用途，不得損害農民土地承包權益。這“三個不得”也就明確規定了集體土地流轉的底限。

現在城市居民享有社會保障，農村村民享有集體土地使用權，可以嘗試進行置換，完成農民向市民的轉變；鼓勵農民將承包地向專業大戶，農業園區流轉，發展農業規模經營；建立流轉土地登記制度，對轉包、轉讓、入股、抵押集體土地的行為統一登記，集中管理，逐步實現城鄉土地一體化，當農村集體土地與城市國有土地沒有差別，實現了“同地同價”的時候，小產權房的主要問題自然就迎刃而解了。

3.2 近期安排：區別類型、逐步消化、避免強拆。

3.2.1 對于違反土地利用總體規劃，建造在建設用地（宅基地除外）的房屋，地方人民政府優先考慮收購，不能夠補辦手續的，作為廉租房使用，能夠補辦手續的就作為經濟適用房使用，彌補政府在廉租房、經濟適用房建設方面的不足。

3.2.2 以后能逐步流轉，規定同村村民享有優先受讓權，就賦予了農民處分權，幫助農民盤活資產，最大限度地發揮物的效能。集體土地包括：農地（耕地和其他種植業、林業、畜牧業、漁業生產的土地）、建設用地（宅基地、鄉鎮企業用地、鄉村公益事業用地）

3.2.3 對于鄉鎮企業經過審批為職工建造的住宅，應當規定集體企業內部員工享有優先受讓權，以后也可以逐步流轉

3.2.4 對于違反《土地管理法》，在農地上建造的房屋，堅決打擊，拆除同時進行處罰。任何制度都是不同利益主體多方利益的博弈的過程，而該制度也會隨著博弈的持續進而不斷調整。我國的改革始于農村，經過城市化的發展，又面臨者新一輪的深層次的改革，還是要回到農村，只有立足農村，逐步消除城鄉差距，開展城鎮化建設，建設社會主義新農村，才具有規劃時代的現實意義！

參考文獻

1 楊宇著.農民土地權益與農村基層民主建設研究：試論農村土地產權制度與村民自治關系，北京：中國社會出版社，2007

篇（3）

房地產爛尾項目是指已經進行前期投入，后來由于受市場、政策等各種因素的影響，工程停滯，并留下大量歷史遺留問題的房地產開發項目。從項目外觀和現狀考察，可以通俗地劃分為爛尾樓和爛尾地塊。

一、房地產爛尾項目的成因

房地產爛尾項目的大量產生，有著特殊的歷史背景。當時，房地產管理制度不健全，市場不規范，監管不到位，產生了過度投機行為，導致市場泡沫。隨著泡沫破滅，政策趨嚴，資金鏈斷裂，建設項目停滯下來。目前，全國很多城市的房地產爛尾項目，基本上都產生于上世紀九十年代經濟體制轉型時期。這是房地產項目爛尾的最常見原因，所有的爛尾樓和絕大多數的爛尾地塊都屬于這種情況。

此外，也有少數爛尾地塊是由于規劃調整（例如，為了保護文物古跡、改造路網）等行政行為造成的。

二、房地產爛尾項目的困境

市場原因造成的房地產爛尾項目，面臨多種困境，各種困境疊合在一起，形成了一種絕境。其中，最主要的困境是以下三種：

（一）被拆遷戶尋求法律保護的困境。房地產爛尾項目，小者牽涉十余被拆遷戶、幾十人，大者牽涉數百被拆遷戶、幾千人眾。多數被拆遷戶經年累月處于臨遷過渡狀態，長期被拖欠拆遷補償安置本金（包括被拆遷房屋的補償費、臨遷費或者租金）、滯遷費和違約金。他們手握一紙回遷協議，即使打官司也無濟于事──開發商沒有可供執行的財產。即使偶爾有幸參與執行分配，又因合同糾紛，屬一般債權，沒有優先受償權，幾乎“血本無歸”。

（二）開發商身陷巨額債務糾紛的困境。除對被拆遷戶的債務外，開發商往往還背負銀行貸款債務，與材料供應商、承建商等之間存在這樣、那樣的債權債務糾紛，可謂官司纏身，積重難返。除了逃逸的開發商外，留下來的大多是資不抵債或者瀕臨倒閉的開發商。

（三）完全依靠市場尋求項目出路的困境。由于建設項目長期停頓，開發商的資質或者項目規劃、用地手續等許多方面都存在問題。在嚴格限制經營性用地加名、改名，以及禁止不采取公開招拍掛方式而私自轉讓經營性土地使用權等一系列宏觀調控政策的背景下，僅僅依靠市場主體的努力，僅僅發揮市場機制的作用，這些爛尾項目幾乎只剩下一條絕路。

當被拆遷戶持久不斷地進行反復、群體性、上訪，以至嚴重影響社會和諧安定之際，一些地方政府開始著手處理房地產爛尾項目。可是不久發現，在現有法律制度和政策框架下，處理房地產爛尾項目近似一道無解之題。

三、有關房地產爛尾項目的法律問題

調研房地產爛尾項目，始終無法回避這樣一些法律問題：

（一）市場和政府的界線究竟在哪兒？政府如何才能不為市場主體的市場行為“買單”？

（二）從法律角度考慮，這些項目的出路在哪里？

（三）怎樣保障眾多被拆遷戶的基本財產利益，從根本上消除危害社會穩定的隱患？

（四）如何清理爛尾項目錯綜復雜的各種關系，明確各類主體的責任？

四、思考

（一）對于房地產爛尾項目，必須實行政府干預。

除了行政行為導致房地產項目爛尾的情況外，其他爛尾情況都是市場缺陷造成的后果，諸如資本的逐利性、個體市場行為的微觀性和盲目性、拆遷人和被拆遷人獲取信息的不對稱性、開發商的不誠信行為等等。同時，作為公共產品的法律制度本身的缺憾，也加劇了被拆遷戶的弱勢群體地位，以至于被拆遷戶身為債權人卻無力自救、無法自救。其實，這正是市場不能發揮“無形之手”作用的體現。這時候，政府不應該無所作為，而應該積極發揮“有形之手”的調節作用，主動介入、干預?？紤]到這些爛尾項目產生的歷史背景，政府更應該負起責任來，有所作為。

但是，干預并不意味著政府應當為市場主體的市場行為“買單”。干預的目的，在于盡快消除爛尾項目妨礙社會與經濟正常發展的不良影響和消極作用，其中重點是最大限度地保護被拆遷戶的基本財產利益；在于彌補市場機制缺陷，恢復市場機制的功能。在實現這一目標的過程中，政府以市場監護人的身份出現，理順各種關系，幫助市場主體分清責任、落實責任，解決問題，而不應該由政府一律“買單”。不分青紅皂白，輕率主張甚至決定政府“買單”，將會給市場經濟的發育和發展帶來長遠后患。

政府干預，采取行政手段和法律手段密切配合的干預方式。只有采取行政手段，干預才有顯效；只有采取法律手段，才能分清責任，確定責任主體和責任大小。

（二）應當分類處理，并且主要應采取司法途徑，才能解決房地產爛尾項目的根本出路問題。

對于行政行為導致的房地產爛尾項目，自然應由政府負責解決有關遺留問題。對于其他爛尾項目，同樣要分別不同情況進行處理：

1．對于開發商已經取得國有土地使用權的爛尾項目，在不違反法律，不規避宏觀調控政策，并體現處理結果社會效益最大化的前提下，不排除通過盤活等市場的途徑來處理。但是，鑒于前述種種困境，主要還是應該通過司法途徑來解決。

所謂司法途徑，這里指為被拆遷戶提供法律咨詢，幫助他們提訟，訴請法院判決開發商支付拆遷補償安置本金；法院受理了同一爛尾項目一定比例的案件后，查封該項目并強制執行，優先償付被拆遷戶的拆遷補償安置本金。顯然，采取司法途徑，在很多細節問題上需要司法機關和行政機關的相互默契和密切配合。

2．對于開發商因未繳齊國有土地使用權出讓金，沒有取得國有土地使用權的爛尾項目，可以通過解除國有土地出讓合同或者采用閑置土地處置的辦法，予以收地，收回后作為儲備用地，增強政府的宏觀調控能力。當然，對這類爛尾項目，也可以結合司法途徑來處理。

司法途徑、收地以及盤活等市場途徑，都是依法而為，都屬于法律手段。

對于不涉及被拆遷戶的其他債權債務，不是處理爛尾項目的重點，宜由當事人自行通過訴訟或者其他途徑解決。

（三）創新制度，為解決房地產爛尾項目提供合法并且更有力、有效的手段支持。

如前所述，在目前的制度框架內，處理市場原因造成的房地產爛尾項目，幾乎沒有出路。為了解決長期困擾當地社會與經濟發展的房地產爛尾項目，一些地方克服了種種困難，在行政機關和司法機關的密切協作下，出臺了一些處理房地產爛尾項目的特殊政策，實踐證明行之有效。但是，長遠來看，有市場就有市場風險，即使建立了充分的預防機制，也難以完全避免房地產爛尾項目的產生。因此，創新制度，為處理房地產爛尾項目提供法律保障，才更具根本性和長遠性。

1．設立拆遷補償安置本金優先受償的法律制度。被拆遷戶用安身立命之所與拆遷人交換得一紙拆遷補償安置協議后，依照現行法律，物權就轉化為債權，而且是普通債權，沒有優先受償性。為此，可以采取兩種辦法解決：

第一，通過司法解釋，確立拆遷補償安置本金在法院執行分配順序上，優先于其他債權受償；

第二，基于物權優先于債權的民法原則，在物權法上創設一種擬制所有權，規定：“房屋被拆除，所有權人在獲得全部補償安置之前，房屋所有權視為未消滅?！边@樣，通過訴訟，在法院進行執行分配時，被拆遷戶的拆遷補償安置本金就可以順理成章地優先于一切債權受償。

2．建立針對弱勢群體的成本低廉的訴訟制度。在民事訴訟法上，把房地產爛尾項目的被拆遷戶納入弱勢群體的范疇，針對弱勢群體訴訟作出制度安排，主要是緩交訴訟費、訴訟保全費和執行費，免交財產保全擔保金等；并且規定，對于經當地政府確認的房地產爛尾項目，財產保全的范圍可以是整個項目。

篇（4）

1997年4月18日A辦事處與B藥業有限公司簽訂了一份武農銀承兌協字97年第040021號協議，C制革廠又與A辦事處簽訂武農銀抵合字97年第040021號抵押合同，但該合同中無任何具體抵押物內容，也沒有進行抵押登記。同日B藥業有限公司與A辦事處簽訂了一份價值為160萬元的質押合同。1997年4月25日A辦事處依據武農銀承兌協字97年第040021號協議，向承兌申請人的收款人開出了400萬元承兌匯票。

由于B藥業有限公司沒有依約定全額償還A辦事處兌付的400萬元。1999年10月12日，A辦事處根據武農銀承兌協字第040021號協議的約定向B藥業有限公司和C制革廠發催收通知，要求B藥業有限公司和C制革廠抓緊還所欠銀行為其墊付的資金，本息合計299.6萬元沒能實現的債權。依據相關金融政策與措施將其債權剝離轉讓給中國長城資產管理公司D辦事處。

2002年8月，C制革廠以1997年3月7日B藥業有限公司與A辦事處所簽的武農銀承兌協字97年第040011號協議沒有生效，也沒有實際履行其債權不成立，因而其抵押擔保也不成立為由，將D辦事處告上法庭，請求將岸房他97字第026房屋他項權證予以注銷。

在審理過程中，原、被告對04001號抵押合同及岸房他97字第026號房屋他項權證以及該協議未履行的真實性均無異議。但對040011號抵押合同的效力產生了重大的分歧。原告主張既然040011號合同沒有履行，擔保沒有擔保債權，抵押無效應當撤銷，040021號抵押合同沒有抵押物，沒有設定抵押。被告主張兩份抵押合同都是有效的，040011號抵押合同是040021號合同的前置程序，依銀行慣例要先辦理好房屋抵押的他項權證之后才能開出承兌匯票款。

法院認為：1997年3月7日，原告（C制革廠）與A辦事處為武農銀承兌協字第040011號協議所簽訂的武農銀抵合字97第040011號抵押合同，是雙方的真實意思表示，并依法辦理抵押登記，領取了房屋他項權證，抵押合法有效。但由于武農銀承兌協字97年第040011號協議作為主合同根本沒有履行且已超過履行期限，作為主合同的武農銀抵合字97年第040011號抵押合同的擔保責任也就隨之消滅，遂判決準予其請求。

【案例分析】

本案爭議的焦點是房地產抵押權的法律效力，他項權證的法律地位如何界定。

一、房地產抵押

在我國房地產的抵押由《中華人民共和國擔保法》作出相關規定：《擔保法》第三十三條，抵押是指債務人或者第三人不轉移對本法第三十四條所列財產的占有，將該財產作債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償，第三十六條；以依法取得的國有土地上的房屋抵押的該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押，以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。這是我國法律對單獨以房屋或土地使用權抵押的行為采取的“房隨地走”和“地隨房走”的雙向原則，也是因為土地使用權和房屋所有權之間存在著依附關系習慣上稱謂“房屋抵押”即包括土地使用權和房屋所有權的抵押。

二、抵押登記

1、抵押合同的簽訂

首先抵押合同的形式依《擔保法》第三十八條之規定：抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。

其次抵押合同的內容也由該法第三十九條作了明確的規定，抵押合同應當包括以下內容：

（一）被擔保的主債權種類、數額。

（二）債務人履行債務的期限。

（三）抵押物的名稱、數量、質量狀況所在地、所有權權屬或

者使用權權屬。

（四）抵押擔保的范圍。

（五）當事人認為需要約定其他事項。

筆者認為上述四項必須具備的要件是抵押合同的重要內容缺一不可，即使不完全具備可以補正，這里可以補正同樣是必須的，其第五項是備用性的、選擇性的即雙方當事人共同認可的。

2、抵押合同的效力

抵押合同經雙方簽字后，即對雙方具有約束力，對于不動產、特定物的生效條件是經登記才能生效。《擔保法》第四十一條，當事人以本法第四十二規定的財產抵押的，應當辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效，第四十二條列舉了必須登記的抵押物及登記部門。辦理抵押物登記的部門如下：

（一）以無地上定作物的土地使用權抵押的，為核發土地使用

權證書的土地管理部門。

（二）以城市房地產或者鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押

的，為縣級以上地方人民政府規定的部門。

（三）以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門。

（四）以航空器、船舶、車輛抵押的為運輸工具的登記部門。

（五）以企業的設備和其他動產抵押的，為財產所在地的工商行政管理部門。

凡是以房地產作為抵押物是必須進行登記的，不登記的抵押合同是沒有法律效力的。但我之理解抵押合同只要雙方一簽字即對雙方具有約束力，登記行為是我國對不動產、特定物設定的一種公示制度。抵押登記也是這種公示制度延伸，它的目的與在于保護第三人的合法權益。

關于抵押權登記最高人民法院對此作了解釋。

法釋（2000）44號第五十六條抵押合同對被擔保的主債權種類、抵押財產沒有約定或者約定不明，根據主合同和抵押合同不能補正或者無法推定，抵押不成立。法律規定登記生效的抵押合同簽定后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應承擔賠償責任。這項規定主要解決擔保法關于抵押合同中兩個方面補遺，一是對于簽訂的抵押合同不符合擔保法第三十九條所列舉的內容之后由第二款規定可以補正的方面，而沒能補正的，這樣的情形下抵押行為不成立；二是符合前述內容應當登記而沒能登記的原因是抵押人違背了誠實信用原則、拒絕辦理，那么在這種情況下使債權人受到損失的，抵押人應當承擔責任。

A辦事處與C制革廠簽訂的040021號抵押合同內容不符合法律的規定，簽訂合同后也沒能及時補證，所以C制革廠的主張是能夠成立的，當然就不適用解釋的第二款了。

三、其他方面幾個問題

1、關于抵押物的價值

篇（5）

一、住房"部分產權"法律性質諸學說及其評析

關于住房部分產權的法律性質，理論界分歧很大，其中比較有代表性的看法有：單獨所有權說、租賃權說、共有權說和他物權說。

（一）單獨所有權說

有的學者認為，住房部分產權屬于受到特殊限制的單獨所有權。其基本理由：

一是把住房部分產權的法律性質設計為單獨所有權有利于穩定職工的隊伍，也是對社會分配不公的一種矯正措施。

二是把住房部分產權設計成單獨所有權，符合住房商品化的目標，有利于住房進入市場，有利于房地產市場的發展。

單獨所有權說，能從我國住房改革的價值取向去把握住房部分產權的法律性質，有現實意義和可取之處。但該學說也存在值得商榷的地方。首先，該學說未看到將住房部分產權設計為單獨所有權不公平的一面。標準價住房是以行政手段分配的，而不是通過市場公平競爭獲取的。其次，該學說未注意到通過房改獲取的住房部分產權與發展商完全按市場規律運作開發的商品房在諸多方面存在的不同。通過房改獲取的住房未能反映房地產價值構成基本情況，不是一般意義上的商品房。再次，單獨所有權的理論設計不符合我國房改的實際情況。盡管現在各地房改的具體做法有所不同，但有些做法是比較一致的，如通過房改獲取的住房部分產權，在很多方面受到限制，特別是收益權和處分權都是有限的。

（二）租賃權說

有的學者認為，住房部分產權的法律性質為租賃權。其基本理由：

一是購房人與原產權單位之間存在著行政隸屬關系或勞動關系，購房人對所購住房支付的標準價，仍有福利性質，故屬租金而非價款。

二是有的地方房改政策規定，原產權單位仍負有無償供水、供熱、修繕住房的義務。如《長春市住房制度改革方案》規定："住房的供水系統和住房暖氣費用，在政府沒有新的規定之前，仍由原渠道解決。"租賃權說只看到某些局部情況，未能正確反映住房部分產權的真正特征。第一，住房部分產權是一種新型物權，而不屬于債權范疇，租賃權是債權。住房部分產權包括占有權、使用權、有限的收益權和處分權，可以繼承。而租賃權不含有收取租賃物孳息之權，也無處分租賃物之權，只有占有權、使用權和享受租賃物的自然效用之權。購房人所付標準價款，包括住房本身的建筑造價以及征地和拆遷補償費，而租金僅僅包括維修費、管理費、折舊費、投資利息和房產稅五項。第二，購房人所持住房的法律憑證為產權證書，而非租賃合同書。第三，租賃權說僅僅是根據個別地方的暫時政策得出來的結論，不具有全面性、代表性和科學性。

（三）共有權說

有的學者認為，住房部分產權的法律性質為共有權。其基本理由：

一是有些部門規章和地方政策規定，購房人和原產權單位對所售住房享有共有權。

二是許多縣市在進行房屋產權登記時就將住房部分產權分成份額予以登記。

三是幾乎所有地方規章都規定："原產權單位有優先購買權"，"售房收入在扣除雙方原投資后的增值部分，按售房單位和購房人原投資所取得的產權比例分配"，"售房收入扣除有關稅費后所得收益，按政府、單位、個人的產權比例進行分配".這些都是共有權的表現。

共有權說反映了不少規章所規定的具體內容，我們也不能排除把住房部分產權定性為共有權的可取之處。然而從許多地方規章和政策對住房部分產權的規定來看，有許多規定有別于共有權的法律特征和效果。第一，住房部分產權人，即購房人，大多為自住自用，原產權單位并無共同占有、使用、收益和處分權，共有權無從體現。如果購房人與原產權單位對住房有共有權，就等于說購房人無償占有、使用、收益著原產權單位的房屋份額，這與共有權的本質要求是不相符的。第二，在共有場合，共有物的處分須經全體共有人同意，或至少應占份額一半以上的共有人的同意，否則，處分無效。但在住房部分產權情況下，購房人在支付全部價款經過若干年（一般住用5年）后可以不經原產權單位同意直接進入市場交易。第三，在共有場合，各共有人原則上可隨時請求分割共有物，至少在適當的時候有這種權利。但在住房部分產權情況下，原產權單位只有在購房人出售時才有分割收益之權或優先購買權。在購房人自用時，原產權單位絕無請求分割之權。

（四）他物權說

有的學者認為，住房部分產權從法律性質來看為他物權，其基本理由：他物權是一種受到限制的物權，住房部分產權也是一種受限制的物權，因此，住房部分產權的法律性質應定性為他物權。

僅從住房部分產權的受限制性來界定其法律性質為他物權是不妥的。因為，他物權包含兩種，即擔保物權和用益物權，其擔保物權系為擔保債務的履行和債權的實現而設立的，住房部分產權產并不因擔保什么債權而存在。用益物權的重要特征是在他人之物上存在的物權，而住房部分產權是購房人在自己所購之物上存在的權利，屬于自物權。

二、住房"部分產權"應作部分所有權理解

任何事物的產生都有其特定的歷史原因或條件。在考察某一事物時，必須在特定范圍內聯系特定的歷史條件進行。住房部分產權的產生是在我國住房制度由計劃模式向市場模式的轉變過程中產生的新事物。所以，對其定性時，必須聯系住房制度改革的歷史條件和內容。筆者認為，對住房部分產權的法律性質應作部分所有權來理解，即它是財產所有權之一種，是一種新的物權。其理由：

（一）從住房部分產權產生的歷史條件來看

住房部分產權是在我國住房制度由計劃模式向市場模式過渡的過程中產生的。這種過渡過程中的特殊歷史條件必然孕育特殊的事物。

（二）從我住房制度改革的有關規定來看

國務院關于深化改革城鎮住房制度改革的決定對職工所購住房的產權界定為三種情況：第一種是職工以市場價購買的住房，產權歸個人所有；第二種是職工以成本價購買的住房，產權歸個人所有，在進入市場的時間上受到一定限制；第三種是職工按標準價購買的住房，擁有部分產權。"我國民法學所使用的產權，除非另有說明，均指所有權。"（注：崔建遠等著：《中國房地法研究》，中國法制出版社，1995年3月第一版，第159頁。）所以，部分產權指部分所有權。

（三）從部分產權的內容來看

部分產權的內容即占有權、使用權、有限的收益權和處分權。這些內容與所有權的內容基本一致，但有一定區別，其區別在于其收益權和處分權只是部分的，或者說是有限的。如住房部分產權在5年后進入市場時，在同等條件下，原售房單位有優先購買、租用權。售、租房收入在補交土地使用權出讓金或所含土地收益和按規定交納有關稅費后，原售房單位有一定比例的收益分配權。如果把住房部分產權界定為單獨所有權則不能反映住房部分產權的有限性、部分性或特殊性。

（四）住房從部分產權的主體來看

如前所述，住房部分產權是一項具有占有權、使用權、有限的收益權和處分權的新的物權，是所有權之一種，有其有限性或特殊性的一面。共有權是兩個或兩個以上的人，對同一財產共同享有所有權，其主體是多數，其內容不特殊。而住房部分產權的主體是單一的，其內容是特殊的或有限的。所以，住房部分產權不同于共有權。

將住房部分產權的法律性質設計為部分所有權具有重要的意義：

首先，將住房部分產權設計為部分所有權，能從根本上反映住房部分產權所固有的本質，表明住房部分產權系一種特殊的所有權形式和該種所有權形式所具有的若干特殊性。其特殊性主要表現在其收益權和處分權的受限制性。

其次，部分所有權的見解能體現我國住房制度改革的根本目的。我國城鎮住房制度改革的根本目的是：建立與社會主義市場經濟體制相適應的新的城鎮住房制度，實現住房商品化、社會化；加快住房建設，改善居住條件，滿足城鎮居民不斷增長的住房需求。把住房部分產權的法律性質設計為部分所有權體現了我國城鎮住房制度改革的上述根本目的。國務院有關部門的行政規章和地方規章一般都規定城鎮居民按標準價（優惠價）購買的公有住房，在特定時期內不能被轉售，甚至不能被出租，經過一定時期可以轉售，其收益的一部分要歸原產權單位所有。將住房部分產權的法律性質界定為部分所有權正好體現了上述內容。

再次，部分所有權的見解有助于協調購房人與原產權單位的關系。住房部分產權所受之限制，在很長時間內和很多情況下，是購房人與原產權單位約定的結果。它是為解決政府無力負擔提供低租金住房并滿足城鎮居民日益增長的需求，低收入的職工無力以市場價格購買商品房這一棘手問題應運而生的，為政府、單位和職工所接受。在法律上，購房人與原產權單位通過契約（合同、協議）約定雙方的權利義務，既劃分的清楚，又比較合理，加上有登記這一適當的公示方式，因此，能比較好地協調購房人與原產權單位之間的關系。

三、確立完善的物權制度才能最終解決住房"部分產權"的法律性質問題

物權法定原則是羅馬法以來各國法律均予以遵守的原則。雖然我國民法未明文規定之，但學說則一致承認它，并主張在將來的物權法里予以規定。由于住房部分產權為一新型物權，因此，欲確認它在我國法上的有效性，不能不討論它與物權法定原則的關系。

所謂物權法定原則，是指物權的種類和內容只能由法律規定，而不得由民事權利主體隨意創設的原則。（注：梁慧星：《中國物權法草案建議稿》，社會科學文獻出版社，2000年3月第1版，第101頁。）據此判斷住房部分產權是否與物權法定原則相抵觸，回答是否定的。

（一）所有權是不斷發展的

法律不因所有受限制而發生變化就認為其違反物權法定原則。"所有權并非一個不變的概念，而是相對于爭論中的特定法律程序變化的。"（注：瑞安著：《民法導論》，PTY有限公司，法律書籍公司，1962年版，第163頁。）民法發展史表明：所有權的最基本和簡單的形態，系個人獨體所有權，即所有人個人對其財產排他地直接支配的權利。所有權具有絕對性、排他性、全面性，準確地說是針對這種獨體所有權靜止狀態而言的。當所有物上存在他物權時，所有權的特性便發生了變化，其權能和特征已不再是絕對的、排他的和全面的。當所有人變成復數時，這種個人獨體所有權便成為共有權。當法人制度產生以后，所有權又發生了新的突變，產生了法人所有權。當一棟樓房被區分為若干個部分時，又產生了建筑物區分所有權。總之，個人獨體所有權、共有權、法人所有權以及建筑物區分所有權，都是所有權在不同歷史時期的具體表現形態，是所有權在不同歷史條件下的具體表現形態。

（二）物權的產生具有規律性

物權的種類與內容，往往先由人們以法律行為設定，待普遍化之后，才進一步上升為法律，從立法上加以確認。

法學認為，法律"根據于物質的生活關系".（注：《馬克思恩格斯選集》第2卷，人民出版社，1972年版，第82頁。）"都只是表明和記載經濟關系的要求而已"（注：《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社，1958年版，第122頁。）法律不是立法者主觀臆斷的產物，在物權尚未在實踐中涌現出來時，很難由立法者想象出來，這就是經濟基礎對法的決定作用。既然如此，我們就不能固守必須經法律明文規定，才使新出現的"物權"成為合法有效的物權。

我國經濟體制改革在不斷深化，而立法相對滯后，一些物權往往是先由當事人以法律行為設定，然后被政策肯定，最后才升為法律的規定，企業經營權是如此，農村土地承包經營權是如此，土地使用權也是如此。住房部分產權產生于城鎮住房制度改革過程中，一些單位通過內部規章首先與職工簽訂標準價的購房合同，承認職工享有有限產權或部分產權，后被地方規章和部門規章確認，這符合經濟關系法律化的一般進程。

篇（6）

以住房抵押貸款證券化為代表的房地產證券化最早出現于上個世紀70年代的美國。房地產證券化（RealEstateSecuritization），是指把流動性較低的、非證券形態的房地產的投資轉化為資本市場上的證券資產的金融交易過程，從而使投資人與房地產投資標的物之間的物權關系轉化為有價證券形式的股權和債權。主要包括房地產抵押貸款債權的證券化和房地產投資權益的證券化兩種形式。房地產投資權益證券化即商業性房地產投資證券化。[4]

因為證券化本身就是一個非常寬泛的概念，而且目前也沒有關于資產證券化的權威法律定義，所以理論界對房地產證券化的理解也存在著很大的分歧：

有的學者認為房地產證券化是指通過發行股票或公司債券進行融資的活動，包括直接或間接成為房地產上市公司，從而使一般房地產企業與證券相融合，也包括一般上市公司通過收購、兼并、控股投資房地產企業等形式進入房地產業，從而使上市公司與房地產業結合，發行股票或債券。這種觀點意味著房地產證券化，既可以解決開發企業流動資金不足的問題，又可分散房地產開發投資的風險。有的學者認為房地產證券化是指房地產開發項目融資的證券化，即以某具體的房地產開發項目為投資對象，由投資方或開發企業委托金融機構發行有價證券籌集資金的活動。

實際上，房地產證券化產生的背景及實踐表明，房地產證券化是指房地產投資由原來的物權轉變為有價證券的股權或債券，是指房地產投資權益的證券化和房地產抵押貸款的證券化，而并非房地產開發企業發行股票或債券的籌資活動，也不是房地產開發項目融資證券化。

房地產證券化實質上是不同投資者獲得房地產投資收益的一種權利分配，其具體形式可以是股票、債券，也可以是信托基金與收益憑證等。因為房地產本身的特殊性，其原有的融資方式單一，房地產證券化是投資者將對物權的占有和收益權轉化為債權或股權。其實質上是物權的債權性擴張。房地產證券化體現的是資產收入導向型融資方式。傳統融資方式是憑借資金需求者本身的資信能力來融資的。資產證券化則是憑借原始權益人的一部分資產的未來收入能力來融資，資產本身償付能力與原始權益人的資信水平被徹底割裂開來。

與其他資產證券化相比，房地產證券化的范圍更廣，遠遠超出了貸款債權的證券化范圍。貸款證券化的對象為貸款本身，投資人獲得的只是貸款凈利息，然而，房地產投資的參與形式多種多樣，如股權式、抵押式等等，其證券化的方式也因此豐富多彩，只有以抵押貸款形式參與的房地產投資證券化的做法才與貸款證券化相似，其他形式的證券化對象均不是貸款本身，而是具體的房地產項目。所以房地產證券化包括房地產抵押貸款債權的證券化和房地產投資權益的證券化兩種形式。

房地產抵押貸款債權的證券化是指以一級市場即發行市場上抵押貸款組合為基礎發行抵押貸款證券的結構性融資行為。

房地產投資權益的證券化又稱商業性房地產投資證券化，是指以房地產投資信托為基礎，將房地產直接投資轉化為有價證券，使投資者與投資標的物之間的物權關系轉變為擁有有價證券的債權關系。

房地產證券化的兩種形式一方面是從銀行的角度出發，金融機構將其擁有的房地產債權分割成小單位面值的有價證券出售給社會公眾，即出售給廣大投資者，從而在資本市場上籌集資金，用以再發放房地產貸款；另一方面是從非金融機構出發，房地產投資經營機構將房地產價值由固定資本形態轉化為具有流動的證券商品，通過發售這種證券商品在資本市場上籌集資金。

總之，房地產證券化是一種資產收入導向型融資，以房地產抵押貸款債券為核心的多元化融資體系，泛指通過股票、投資基金和債券等證券化金融工具融通房地產市場資金的投融資過程，包括房地產抵押債權證券化和房地產投資權益證券化。其宗旨是將巨額價值的房地產動產化、細分化，利用證券市場的功能，實現房地產資本大眾化、經營專業化及投資風險分散化，為房地產市場提供充足的資金，推動房地產業與金融業快速發展。它既是一種金融創新，更是全球性經濟民主化運動的重要組成部分。

（二）房地產證券化的特征

1、基礎資產的法律形式是合同權利。無論是房地產抵押貸款債權的證券化還是房地產投資權益證券化，在證券化過程中，基礎資產都被法律化為一種合同權利。

2、參與者眾多，法律關系復雜。在整個證券化過程中，從基礎資產的選定到證券的償付，有眾多的法律主體以不同的身份參與進來，相互之間產生縱橫交錯的法律關系網，其涉及面之廣是其他資產證券化所不能及的。借款人和貸款人之間的借貸法律關系，委托人和受托人之間的信托關系，SPV（特設機構）和原始權益人的資產轉讓關系，SPV和證券承銷商的承銷關系，還有眾多的中介機構提供的服務而產生服務合同關系等等，一個證券化過程中，有著多種多樣的法律關系，牽涉國家方方面面的法律規定。任何一個法律規定的忽視都將影響證券化的實施效果。

3、獨特的融資模式。這主要體現在兩個方面，一方面體現在融資結構的設計上。房地產證券化的核心是設計出一種嚴謹有效的交易結構，通過這個交易結構來實現融資目的。另一方面體現在負債結構上。利用證券化技術進行融資不會增加發起人的負債，是一種不顯示在資產負債表上的融資方法。通過證券化，將資產負債表中的資產剝離改組后，構造成市場化的投資工具，這樣可以提高發起人的資本充足率，降低發起人的負債率。

4、安全系數高。在由其他機構專業化經營的同時，投資者的風險由于證券化風險隔離的設計，只取決于基礎資產現金流的收入自身，非以發起人的整體信用為擔保，并且和發起人的破產風險隔離，和SPV（特設機構）的破產風險隔離，SPV或者是為證券化特設一個項目一個SPV，或者對證券化的基礎資產實行專項管理，SPV的經營范圍不能有害于證券化，對基礎資產的現金流收入委托專門的金融機構專款專戶。這種獨特的設計降低了原有的風險，提高安全系數。另外，證券化的信用級別也不受發起人影響，除了取決于自身的資產狀況以外，還可以通過各種信用增級手段提高證券化基礎資產的信用級別，降低風險，提高安全性。而且，房地產證券具有流通性，可以通過各種方式流通，提早收回投資，避免風險的發生。

5、證券品種多樣化，適合于投資。房地產證券本身就根據不同投資者的不同投資喜好設計了品種多樣：性質各異的證券，有過手證券，有轉付證券，有債券，有收益憑證，等等。

6、政策性強。房地產證券化之所以起源于美國，是和美國政府的推動作用分不開的。眾所周知，美國是崇尚市場機制的國家，但與其它經濟金融部門相比，房地產市場是美國政府干預較深的一個領域。一方面通過為抵押貸款提供保險和發起設立三大政府機構-聯邦國民抵押貸款協會、聯邦住房抵押貸款公司以及政府抵押貸款協會參與到證券化業務中來，直接開展住宅抵押貸款證券化交易，并通過它們的市場活動來影響抵押貸款市場的發展。另一方面它則通過制定詳盡的法律法規來規范和引導市場的發展：美國政府調整了法律、稅務、會計上的規定和準則，包括通過《稅收改革法案》；以FAS125規則替代FAS77規則，重新確定了“真實銷售”的會計標準；通過了FASIT立法提案等等。所以，房地產證券化市場受政府政策導向影響大。

2、海外房地產證券化的立法體例

海外房地產證券化的法律規定，從體例上看，可以分為分散立法型和統一立法型，這兩種體例跟各自的國情是緊密聯系的。

（一）分散立法型國家的法律規定。

1、美國關于房地產證券化的法律規定。

美國是最早進行房地產證券化的國家，在法律制度方面積累了非常豐富的經驗，其主要立法有：1933年的《證券法》、1934年的《證券交易法》。1940年《投資公司法》。在房地產投資信托方面，應當說，《投資公司法》與1935年《公用事業控股公司法》、1939年《信托契約法》、1940年《投資顧問法》，都成為日后投資公司經營房地產投資信托業務管理規則的基本框架?！兜?25號財務會計準則》（FAS125）、《轉讓、提供金融資產服務及債務清除之會計處理》。兩法采用金融合成分析法，改變過去對“真實銷售”只“重形式輕實質”的缺陷，該法還對房地產證券化中的會計報表及其報表合并等問題作了詳細規定，有利于保護投資者的合法權益。在地產投資信托方面，正式開創了REIT.[5]

2、英國關于房地產證券化的法律規定。

英國自1987年開始發行按揭支撐證券，在抵押貸款市場，通過證券化的資產建立出借機構。例如國家房屋貸款有限公司、私人抵押有限公司。英國的抵押支撐證券通過建筑保險、人壽保險和抵押賠償單進行組合。銀行、機構投資者和海外投資者是英國證券化市場的主要投資者。在法律方面，英國1986年《建筑團體法》中“適宜抵押公司”指導建筑團體發行抵押支撐證券；1991年《流動資產咨詢注解》鼓勵建筑團體在抵押支撐證券市場的投資；1989年2月《貸款轉讓與證券化準則》由英格蘭銀行頒布，起到了宏觀調控與監督的作用；此外《關于統一國際資本衡量和資本標準的協議》、《1986年財政支付法》、《1974年消費者信用法》、《1989年公司法》、《披露草案42》和《披露草案49》，在眾法之間既有鼓勵房地產證券化也有約束的作用。

3.采用分散型立法的國家和地區還有法國、德國、澳大利亞、加拿大和我國香港地區。

（二）統一立法型國家的法律規定。

1、日本關于房地產證券化的法律規定。

日本的房地產證券化起步于80年代中后期，當時在法律上還存在著諸多限制，致使該產品無法在市場上廣泛開展，直到1997年金融風暴后，日本金融市場受到重擊，在殘酷的現實環境催迫下，1998年通過《特殊目的公司法》，并于2000年修正為《資產流動化法》，至此，才為日本證券化市場的全面開展掃清了法律上的障礙。此外，在日本推動金融資產證券化的同時，我們仍然不能忽視以下法律在證券化中的作用：《抵押證券法》、《抵押證券業規制法》、《信托法》、《信托業法》、《特定債權事業規制法》。這些法相較《資產流動化法》來說，雖然更分散，但仍然具有補充適用的價值。

2、韓國關于房地產證券化的法律規定。

韓國的資產證券化實踐主要出現在1997年金融危機之后，這之前基本未開展資產證券化業務，也沒有制定相關的法規，而僅允許離岸資產的跨國界證券化。金融危機爆發后，韓國的金融業暴露出許多問題，在嚴格的金融監管下，韓國的金融機構都在盡力通過提高資本充足率來改善它們的安全性，金融機構進行有效的資產負債管理的重要性變得更加突出。隨著金融改革和調整的深化，韓國政府希望通過證券化的方式來清除不良貸款，以最大限度地降低對整個社會的沖擊。于是在1998年7月就頒布了《資產證券化法案》，該法從立法預告到法案生效，歷時僅2個多月。

3、采取統一立法型的國家和地區還有印尼、馬來西亞、泰國和我國的臺灣地區。

3、我國推行房地產證券化的必要性和可行性

（一）我國房地產證券化的發展現狀

房地產證券化是當代經濟、金融證券化的典型代表，是一國經濟發展到較高階段的必然趨勢。20世紀70年代以來，西方國家金融業發生了重大變化，一直占據金融業主導地位的銀行業面臨著挑戰，而證券化卻在競爭中得到了迅速發展，成為國際金融創新的三大主要趨勢之一。在金融證券化浪潮中，房地產證券化成了金融銀行業實踐結構變化和新的國際金融工具創新的主要內容之一。我國目前對于房地產證券化還處于研討和摸索階段。[6]

1、房地產抵押債權證券化的發展現狀

房地產證券化從銀行金融機構的角度看，表現為金融機構出于單純的融資目的，將其擁有的房地產抵押權即債權分割成小單位的有價證券面向公眾出售以籌集資金的方式。由此形成的資金流通市場，稱之為房地產二級抵押市場。從我國目前的實際情況來看，抵押債權證券化的發展尚為一片空白。主要表現為：（1）抵押貸款的規模很小。拿中國建設銀行來講，該行房地產信貸部所經辦的抵押貸款業務僅占到房貸部貸款總額的10.7％，占總行貸款總額的比例還不到1％。由于沒有相當規模的抵押貸款積累，抵押債權的證券化便難以推行；（2）我國住房抵押貸款市場只有一級市場還不存在二級市場。我國的住房抵押貸款市場結構單一，仍處在放貸一還款的簡單循環階段，由此決定了抵押貸款資金的流動性差，抵押貸款市場尚需進一步發展。

2、房地產投資權益證券化的發展現狀

我國改革開放以來，伴隨著資本證券市場的不斷形成和發育，房地產投資權益證券化也得到了一定程度的發展，并成為我國當前房地產證券化發展的主體格局。主要表現在以下兩個方面：（1）房地產股票市場的發展。我國目前股票市場的上市公司中，幾乎80％左右的企業，其從股票市場上發行股票籌集來的資金均有一部分流入房地產業。有條件的房地產企業，除了可以在深交所和上交所辦理一定的手續上市外，還可以在NET和STAQ兩個場外交易所系統上市。這都為房地產融資業務的進一步擴展創造了極為有利的條件；（2）房地產債券市場的發展。我國目前的債券市場上，為房地產開發而發行的債券已有兩種：第一種是房地產投資券。第二種是受益債券。如農業銀行寧波市信托投資公司于1991年1月20日向社會公開發行的“信托投資收益證券”，總額達1000萬人民幣，期限為10年。主要投資于房地產和工商業等項目。

（二）我國推行房地產證券化的可行性和必要性

1、房地產證券化的必要性

（1）有利于提高銀行資產的流動性，釋放金融風險。由于個人住房抵押貸款期限比較長，而商業銀行資金來源以短期為主，因而產生了由于“短存長貸”引發的流動性問題。雖然目前我國商業銀行個人住房抵押貸款占全部貸款的比例不到4%，資金也比較寬松，流動性沒問題。但是，由于業務發展的不平衡，個人住房抵押貸款發展最快的建行，其余額占全部貸款金額的比重已超過9%，參照發達的市場經濟國家，我國的住房抵押貸款業務還有很大的增長空間，銀行資產的流動性風險逐漸顯現出來。房地產證券化有利于釋放由此產生的金融風險。

（2）有利于拓展房地產業資金來源，構建良好的房地產運行機制。目前，我國商品房空置量已超過7000萬平方米，積壓其上的國有商業銀行貸款已超過2000億，再加上新建的商品房，要想全面啟動房市，約需要3500億元的巨額資金。這樣巨大的資金缺口僅靠我國現有的住宅金融支持是遠遠不夠的，而推行房地產證券化，直接向社會融資并且融資的規模可以不受銀行等中介機構的制約，有助于迅速籌集資金、建立良好的資金投入機制。

（3）有利于健全我國的資本市場，擴大投資渠道。房地產證券化作為重要的金融創新工具，給資本市場帶來的重大變化是融資方式的創新，將大大豐富我國金融投資工具，有利于增加我國資本市場融資工具的可選擇性，房地產證券化可使籌資者通過資本市場直接籌資而無須向銀行貸款或透支，同時其較低的融資成本有利于提高我國資本市場的運作效率。

2、房地產證券化的可行性

（1）我國已經具備了進行房地產證券化的良好經濟環境。從整個國家的宏觀經濟基礎而言，我國經濟運行狀況良好，金融體制改革不斷深化，為房地產的證券化創造了一個穩定的大環境。

（2）我國已經初步具備住房抵押貸款一級市場的雛形。眾所周知，住房抵押貸款是最容易進行證券化的優質資產之一，其原始債務人信用較高，資金流動性穩定，安全性高，各國的資產證券化無不起源于住房抵押貸款證券化。而我國隨著住房貨幣供給體制逐步取代住房福利供給體制以來，住房抵押貸款不斷上升，已經初步形成規模。據統計，1998年底，商業銀行自營性個人住房貸款余額只有514億元，到2000年，這一數字已迅速增長到3306億元，兩年中增長了5倍多。

（3）我國房地產市場體系和證券市場體系初具規模。首先，國家金融政策的適當調整和完善，使我國房地產市場已發展成為包括房地產開發、住房金融、保險等多方位、功能齊全的市場體系；其次，我國證券市場經過幾年的發展逐步走向成熟和規范，證券市場監管力度正在加大，法規體系逐步形成，證券管理、證券交易條件日趨完善，也積累了一些的發展證券市場的經驗，為實行房地產證券化提供了較好的金融市場基礎。

4。我國房地產證券化的立法體例探討

眾所周知，金本位體制崩潰以后的金融體系，完全建立在法律的基礎之上，因而完全可以這樣斷言，沒有法律，也就沒有整個金融體系。從這個意義上說，法律對于金融創新的積極作用是主要的，也是重要關鍵的。[7]

我國關于房地產證券化的實踐十分少見，新華信托推出的住房貸款項目的資金信托，頗有點房地產貸款證券化（MBS）與房地產投資信托（REIT）相結合的特點。2003年國內第一支住宅產業基金，“精瑞”房地產信托基金的啟動無疑又是一大開拓。從目前的趨勢以及必要性考慮，房地產證券化在不久的將來必然會成為我國資本市場的一種重要融資方式，因此這方面的立法應當先行。在立法體例方面，是將房地產證券化的各個環節集中起來統一立法還是將各個環節提出來分散立法？目前學界還存在著爭議。筆者認為，我國應當仔細考察國際上兩種立法體例后面的深層因素。

采用分散型立法體例的國家和地區中，美國最早從事房地產證券化，其目的是為了解決銀行住房貸款資金不足的問題，由于它是一個全新的課題，只能通過“摸石頭過河”的方式，出現一個問題就出臺或修改一個規則，最終通過不同的法律形成了對房地產證券化的規制，因此不存在統一立法。而且美國是一個崇尚金融創新的國家，統一立法可能會給房地產證券化產品的創新設置太多條條框框，分散立法以及美國的衡平法傳統更注重的是事后評價，因此可以給金融創新創造條件。英國則是典型的英美法系國家，成文法在其法律體系中處于次要地位，所以它們更多地是判例法或者至多是單個成文法對房地產證券化進行規范。澳大利亞和我國香港的立法傳統受英國的影響很深，分散立法就是一個表現。至于德國、法國等傳統的大陸法系國家，由于證券市場并不十分發達，特別是德國，銀行屬于“全能銀行”，銀行流動性問題并不是很嚴重，因此沒有進行房地產貸款證券化（MBS）的動力；至于房地產投資信托（REIT），由于大陸法系沒有信托的傳統，對信托缺乏具體規定，因此這方面的規定基本空白。可以說，房地產證券化在這兩個國家只是一個配角地位，統一立法的成本要大于效益。

采用統一立法體例的國家和地區中，我們可以發現一個共同的特點，即這些國家和地區都處于亞洲，立法的時間都發生在1997年亞洲金融危機之后，盡管在這之前，一些國家也曾從事過房地產證券化的實踐，但真正促使這些國家下定決定統一立法的，還是由于金融危機暴露了金融機構的流動性風險，為了鞏固國家的金融安全，大力發展資產證券化勢在必然，而制定統一的資產證券化法案，對于房地產證券化的操作和規范運行是必要的。[8]

由此可以得出我國房地產證券化的立法體例：統一立法型。理由在于：

1.我國有大力發展資產證券化的客觀要求。我國金融機構的處境并不樂觀，一是銀行不良貸款的比例很高，二是銀行的資本充足率太低，不符合《巴塞爾協議》8%的要求，應當說，我國沒有出現類似于亞洲其他國家的金融危機，很大程度上是由于政府信用的存在，但隨著市場化運作的日益深入，如果銀行的處境再沒改觀的話，爆發金融危機的可能性非常大。因此發展資產證券化是大勢所趨，而進行統一立法我們就不會碰到法、德存在的立法尷尬。

2.統一立法有利于參與者更好地操作。房地產證券化是一個新生的事物，參與者的水平參差不齊，采取統一立法，可以使房地產證券化的過程一目了然，便利于實踐中的操作。

3.分散立法實際上成本更高。房地產證券化的環節非常繁雜，涉及到的法律部門很多，如果對原有法律部門進行一一修訂，那花費的立法成本肯定很高。衡量之下，不如把這些環節集中在一起統一立法。

4.統一立法，我國有后發優勢。前面提到了很多統一立法型的國家和地區，它們的立法能夠給我國借鑒，當前我們關鍵的是如何把這些規定同我國的具體實踐結合起來，實現法律的本土化。須指出，統一立法并不否定其他一些法律對房地產證券化的規制，畢竟統一的法律不可能也沒有必要涵蓋房地產證券化的所有過程，所以我們可以看到，無論是日本還是我國臺灣地區，在其資產證券化法案的一些條文中，都明確指出可以適用某某法，這種規定可以避免重復立法，保持立法的簡潔性，值得我國借鑒。

參閱資料及網站：

1.《證券法律評論》，法律出版社2002年12月第一版。

2.《金融創新與法律變革》梁慧星主編，陸澤峰著，法律出版社2000年1月版。

3.何小鋒劉永強《資產證券化：中國的一個早期案例》，載于《資本市場雜志》1999年第3期。

4.華偉孫蔡明《關于證券化啟動我國房地產有效需求的若干思考》，載于《哈爾濱金融高等?？茖W校學報》1999年第2期。

5.中國資產證券化網：。

6.焦點房地產網：。

7.中國律師同盟網：。

8.中國房地產律師網：。

[注釋]

[1]“121”好文件只中國人民銀行發出通知要求加強房地產信貸業務管理，參見：《關于進一步加強房地產信貸業務管理的通知》載于焦點房地產網。

[2]參見：《亞洲的資產證券化發展與原因剖析》秦啟嶺資料來源：中國資產證券化網：。

[3]參見：《我國資產證券化的運作方案與政策設計》載于《證券法律評論》P487，法律出版社2002年12月第一版。

[4]參見：<房地產證券化概述及法律特征>，上海市清華律師事務所載于中國資產證券化網：。

[5]參見<海外房地產證券化法律規定面面觀>載于中國律師同盟網，。

篇（7）

關鍵詞：非物質文化遺產 旅游房地產 旅游目的地 口碑營銷

同物質文化遺產一樣，非物質文化遺產也同樣具有科學價值、文化價值與歷史價值。它能將一個民族賴以存在和發展的特有的生存方式、生活智慧、思維方式、想象力和文化意識等形成產業化，是一種文化不斷積累和傳承的過程（王焯，2009）。而旅游房產具備不動產投資和休閑度假消費雙重屬性，是一種結合了金融業、房地產業、旅游業和資產管理的復合型投資開發及經營管理概念。因此，一方面將非物質文化依附于旅游房地產這種載體，進行產業化開發和經營，可以得到更廣泛的認識和推廣；另一方面旅游房地產在客觀上又是具有極高價值的旅游資源，反過來又能夠推動著當地旅游業的發展。

大力發展四川非物質文化遺產旅游

四川作為中國西部大省，遼闊的地域、豐富的自然資源、悠久的歷史和絢爛的文化，非物質文化遺產門類齊全、豐富多彩（澤波，2010）。國務院在2006年公布的國家第一批非物質文化遺產保護目錄中，四川擁有27項；2008年公布的國家第二批非物質文化遺產保護目錄和第一批國家級非物質文化遺產擴展項目名錄中四川又有78項，位居全國第三（練紅宇，2010）。但是，在2008年的汶川大地震中，四川省的非物質文化遺產遭受到嚴重破壞，損失難以用數字來衡量。

最大限度和最廣泛地利用物質與非物質文化資源的方式就是旅游，旅游能將經濟與文化有機的結合在一起。四川災后旅游業的恢復需要一個長時間的過程，特別是針對于境外游客的入境旅游更是一個長期的恢復過程。不過，這樣的情況在2010年開始有了較好的轉變，境外游客開始逐漸增多。2010年1月至5月入境游客人數已達27.66萬人次，比2009年同期入境游客總量21.34萬人次增加了近30%。

災難亦是契機，這次地震應喚起我們對非物質文化遺產進行合理保護的深度思考，怎樣才能使其傳承下去，得到更好的發展與利用。而旅游產業由于擁有豐富的、具有高價值的非物質文化遺產資源，也能擁有更好的發展前景。四川省豐富的非物質文化資源令成都建成落戶了我國第一個非物質文化遺產主題公園，并于2007年5月和2009年6月先后舉辦了兩屆“中國成都國際非物質文化遺產節”。非遺是重要的人文旅游資源，具有豐富的旅游開發價值（曾亞玲，2010 ），四川憑借得天獨厚的自然風光和“非遺”文化資源，打出了四川的名聲和品牌，有利于促進四川非物質文化保護和傳承工作，給其帶來更多存活的空間，有利于推動四川災后旅游產業健康有序地向前發展，為四川旅游業增添無盡的魅力和效益。

旅游房地產的產業屬性

旅游房地產的發展歷史并不長，同時也是個“年輕”的概念。其發源地始于法國地中海沿岸。旅游房地產開始的標志是1964年法國阿爾卑斯山地區的別墅度假村，它首次采用了分時銷售的方式招攬客戶，旅游和房地產緊密結合，標志著旅游房地產業的誕生。隨后這種方式在瑞士和歐洲其他國家傳播開來。

“旅游房地產”是在引進國外“分時度假”概念的基礎上，進一步延伸、發展和創新而來的。由于產業歸屬的困惑、產品的豐富、實踐的迅速變化、“旅游”與“房地產”的交叉和融合性等因素加大了旅游房地產概念的界定難度。目前國內學者對旅游房地產的概念界定還不統一，尚未形成公認的概念。如祝曄和殷紅衛（2010）認為，旅游房地產是指以旅游景觀為依托，以房地產開發為經營手段，具有旅游、休閑、度假功能的旅游產品和物業形態。

不同研究者從不同的角度和方面對旅游房地產的概念進行了闡釋，雖然在界定其概念時強調的側重點不同，但是在基本的核心認識上是一致的。從房地產的角度而言，旅游房產（住宿業）是圍繞滿足現代旅游業發展對住宿業需求而出現的房地產開發模式。從投資的角度而言，旅游房產（住宿業）是各類資本通過對與旅游住宿相關的房地產進行投資開發，來獲取投資收益，是針對旅游業投資開發的重要組成部分。從產品的特征而言，旅游房產具備消費和不動產投資雙重屬性，具體體現在：一方面，旅游房產（住宿業）是現代旅游業的重要組成部分，為各類旅游、休閑度假者提供相應的住宿、餐飲、娛樂等高品質消費服務；另一方面，旅游房產也是商業房地產投資開發產品，具備極強的投資經營和資產增值價值。

筆者認為可以從廣義和狹義兩個方面對旅游房地產的產業屬性做出界定：廣義上，所有與旅游業相結合具有一定旅游主題的房地產開發項目，或者開發方式上實現旅游服務功能的旅游住宿設施以及間接為旅游服務的地產開發項目都可以叫做旅游房地產；狹義上，旅游房地產是以多種旅游項目為依托和基礎，以旅游區域的景觀、生態、文脈為開發契機，以優美的景觀和良好的度假休閑配套設施為主要特征，通過與旅游項目的嫁接與融合，兩者互為依托，相輔相成，共同構成一個旅居結合的、融旅游、休閑、度假、居住等諸種功能于一體的大型旅游休閑社區，并且所開發的房地產項目以本地區以外的人群為主要銷售對象。

四川非物質文化遺產與旅游房地產共生發展策略

單純將非物質文化遺產作為旅游的重要資源之一，還不能充分挖掘旅游業的潛力，而應放眼未來，利用開發旅游房地產的模式加強對非物質文化遺產的保護，采取適當的整合營銷策略，重塑四川旅游新形象，使災后四川旅游目的地更能貼合游客的心理及感知，從而吸引更多的游客，尤其是海外游客重來四川旅游。

（一）建立健全四川非物質文化遺產保護和發展機制

非物質文化遺產存在形態的復雜多樣性決定了其保護與發展是一個龐大的系統工程。雖然一些傳統的非物質文化遺產項目也許可以經過包裝和商業運作產生一定的效益，但大多數非遺項目本身的文化價值還有待進一步發掘，其生命力已經相當脆弱， 如果對其開發和商品營銷不當，極有可能將會導致其更加邊緣化、瀕危化，甚至喪失其文化品質及本真性價值（馬知遙，2010）。因此，在對非物質文化遺產的保護和開發過程中，不能盲目迎合旅客的需求，不能忽略遺產本身的不斷變化，在維持其本身穩定性延續的同時也要注重其與時俱進的時代特征，符合事物客觀發展的規律，在發展同時也須要維護其本真。

（二）促進非物質文化遺產保護與旅游房地產資源的整合

隨著市場經濟的發展，通過旅游房地產的開發，有利于帶動非物質文化遺產產業的發展。通過建立國內包括國外的交換平臺，將四川非物質文化遺產旅游納入到一個更大的系統中擴展客源空間，提高行業間的競爭力，進而滿足消費者新的需求，避免產品供應過剩。同時，非物質文化遺產市場本身需要創新，將多元化的非物質文化遺產以統一主題的旅游地產、旅游公園的形式出現，必將為我國的旅游市場和房地產市場找到切合點，并在互動中尋求更好的發展方向和更快的發展速度。

（三）完善旅游配套設施建設

非物質文化遺產不僅僅是由于自然外力的損毀，同時也由于對其發展的不加重視，非物質文化正在快速消失。通過產業化運作，能擴大非物質文化遺產傳承的受眾（錢陳翔，2010）。旅游業已成為國民經濟的重要支柱產業之一。目前四川地區旅游每就業1個人，可以間接帶動社會就業4.7人。因此，建議將產業化的方式引入到非物質文化遺產的保護和開發中來，通過“旅游導向型土地綜合開發”（Tourism-oriented Land Development，TOLD）模式（吳必虎和徐小波，2010），引導民間資本投入到非物質文化遺產的開發中來。通過對非物質文化遺產旅游資源的創新開發、重新開發和補充開發等方式，完善旅游配套設施建設，形成具有一種或多種主題、兼容多種非遺旅游活動、集中多種休閑、游憩、娛樂、商業、運動、度假等功能的旅游房地產，弘揚非物質文化遺產的民族精神與內涵，增強旅游接待能力，擴大非遺影響力。

（四）提高非遺旅游房地產經營者的經營水平

由于旅游房地產在中國起步較晚，立法相對滯后，相關的法律法規還不完善，加之中央土地調控政策的密集出臺，一些以旅游房地產開發為名，變相圈地的情況開始抬頭。事實上規劃是非遺地產建設的龍頭。這就要求開發商既要著眼當前，又要立足長遠，不能把非遺旅游的附加作用表象化和擴大化，不能浪費有限的非遺資源和破壞非遺生態環境，而應突出非遺特色，大打非遺文化品位牌，做到有序開發，注重非遺旅游區原有生態格局和景觀結構，使得非遺地產項目持續發展。

（五）整合非物質文化遺產資源以進行旅游房地產的非遺和綠色開發

一般來講，城市是主要的客源產生地和旅游集散地，除了商務會展旅游之外，多數觀光旅游和休閑度假旅游發生于城市周邊地區和遠離城市的旅游景區。正是基于這種旅游時空規律，產生了環城游憩帶現象，且約有50%出游力集中在環城市50千米以內。我國度假目的地綜合化發展主要依靠兩種途徑，一是依托原有旅游地的綜合型更新式開發，二是新建的綜合型度假地。前者往往受制于先前旅游地功能結構和資源稟賦，體現出特定的度假主題，如海濱度假、鄉村度假、遺產地（歷史街區）度假等；后者通常受市場需求主導，在度假內容和主題選擇上相對靈活，可分為單主題、多主題和無主題等幾種類型。目前，由于人均休閑度假資源的限制，中國旅游發展模式無法重走西方道路，而必須在有限的旅游景區和城市內部解決國民不斷增長的休閑度假需求。有鑒于此，建議圍繞特定非物質文化遺產主題，打造具有四川特色的、具有明顯的“主題化混合性”的非物質文化遺產旅游產品組合，將觀光、休閑、度假、養生、宗教、娛樂、購物、房地產等多種產品混合在同一個區域中，宣傳四川非物質文化遺產的內涵和精神，使其成為名副其實的“泛度假旅游”。

結論

如何促進新世紀中國非物質文化遺產的更快更好發展，應是我們認真面對和探討的課題。將非物質文化遺產與同樣作為新的經濟增長點的旅游房地產橫向結合是一種新的探索途徑。有理由相信隨著我國產業結構調整和市場經濟進一步發展成熟，人們對本地非物質文化遺產保護的自覺意識勢必增強，與之共生發展的旅游房地產業也會不斷發展成熟。這樣一來，能夠吸引更多的游客前來觀光，同時還能為非物質文化遺產的發展與傳承提供廣大的群眾基礎，實現旅游房地產開發與非物質文化遺產保護的雙贏局面。

參考文獻：

1.王焯.遼寧非物質文化遺產產業化保護模式探究[J].文化學刊，2009(11)

2.澤波.略論非物質文化遺產保護與構建和諧四川的關系[J].四川戲劇，2010(3)

3.練紅宇.四川省非物質文化遺產的保護與旅游開發研究[J].成都大學學報（自然科學版），2010(9)

4.曾亞玲.吉林省非物質文化遺產保護與旅游開發的共贏[J].中國商貿，2010(9)

5.祝曄，殷紅衛.旅游房地產綠色開發評價體系的構建及應用研究――以南京湯山溫泉度假區為例[J].生產力研究，2010(2)

6.馬知遙.非遺保護中的悖論和解決之道[J].山東社會科學，2010(3)

7.錢陳翔.非物質文化遺產的產業化探究[J].商業時代，2010(33)

篇（8）

一、占有的概述

占有概念源于羅馬法，指對物件的事實上的支配和管領。在日耳曼法中，占有與所有權并未嚴格區別，不是一種單純的事實，一種權利，以占有狀態體現權利，以占有推定某種權利的存在，占有就具有公示性，權利被包裹于占有之內，故占有又稱為權利之衣。[1]

各國民法規定，所有權人都有權占有所有物。同時也有非所有權人占有的種種狀況，而且范圍十分廣泛，情況也相當復雜。為此，各國民法典和民法著作，按不同標準對占有作了不同的分類，其中比較重要的有：

1.完全占有和不完全占有。一般認為所有權人的占有是完全占有，他可以對占有物擁有完全的物權。非所有權人的占有則是不完全占有，如抵押權人人對抵押物，不享有完全的物權。

2.直接占有和間接占有。直接占有是指直接對物的控制，而不問權源如何。所有權人常常直接占有所有物；而在不少情況下，所有權人并不直接占有，而為他項權人如質權人、承租人、保管人等直接占有，但所有權人的所有權未變，依法或依約仍可請求返還。這種占有稱為間接占有。直接占有也被稱為實際占有。間接占有由于是從所有權推定的，因此又稱為推定占有。

3.合法占有和不法占有。或稱正當占有和不正當占有。在非所有權人的占有中，有合法占有和不法占有兩種情況。凡有法律依據，即依照法律規定、所有權人的意志、行政命令或法院裁判以及其他合法原因而實行的占有 ，叫做合法占有。反之為不法占有。另外，按照有無正當權源，可分為有權占有和無權占有，其含義和法律后果與合法占有、不法占有類似。

4.善意占有和惡意占有。在不法占有或無權占有中，按照占有人是否知情（已知或應知）為不法占有，可區分為善意占有和惡意占有。如占有人知情或應當知情，就是惡意占有；如占有人不知情或不應知情，就是善意占有。另外，占有還分為公然占有與隱秘占有、和平占有與暴力占有等，用以確定因占有時效而能否取得所有權。

占有具有如下法律特征：1.占有是一種法律保護的事實狀態。占有不是一種權利，只是一種事實狀態。這種事實狀態就是一種對物的實際控制。物權法對其規定，并對這種事實狀態予以法律保護，使其具有準物權的性質。2.占有的對象僅限于物。按照《物權法》的規定，占有的對象僅限于物，包括動產和不動產，但須注意的是這里的物并非必須是獨立的物，對某一獨力物的某一部分亦可成立占有。3.占有是對物具有事實上的管領力。這種管領力，就是對物具有實際的控制和支配能力?？臻g、時間和法律上的結合是判斷

二、我國《物權法》中關于占有制度的規定與不足

2007年我國通過并頒布了《物權法》，其中設單獨的一章來規定占有制度，但《物權法》第十九章對"占有"的規定中卻回避了對占有的定義，這是不太合理的。其作為占有一章的起點，占有這一概念應當得到明確的規定。

在《物權法》出臺之前，我國關于占有的法律規定，只有《民法通則》中的第71條一個條文："財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利。"這里，占有與使用、收益、處分都被看作是所有權的一項權能，可見《民法通則》中并沒有建立獨立的占有制度。雖然《物權法》比起《民法通則》中的規定要完備得多，其在所有權中規定了占有，而且還專設了占有一章，規定了占有制度。具體內容有：第106條規定了善意取得，第241條規定占有的產生，第242、243、244條規定惡意占有與善意占有，第245條規定了占有保護請求權。但是從占有制度的法律價值角度來看，權利推定和權利救濟作為占有制度的重要組成部分，并沒有在現行的《物權法》中得到完整體現，具體表現在沒有規定占有防御請求權和占有取回權。在對占有的保護中，我國《物權法》只是規定了占有保護請求權，而同樣重要的占有防御請求權、占有取回權等并未對其進行規定。要構成完整的對占有的權利保障體系，它們是不可或缺的。

占有防御請求權可以給予占有人通過自己的力量來保護占有，彌補公力救濟不及時的缺憾，從而保護占有人的合法權利。占有取回權可在占有物被他人非法剝奪后，給予占有人依法享有取回占有物之權利。關于占有人應當享有哪些具體的權利，我國《物權法》中規定得并不是很明確。盡管占有人可以依照合同的規定享有占有權，但其內容也受合同的約束，在合同沒有約定或約定不明確時，我國《物權法》只是規定"依照有關法律規定"！可見，在我國現行法律體系中僅僅在《民法通則》和《物權法》中對占有作了相關的規定，而兩部法律都沒有規定占有的內容，一旦發生這樣類似的糾紛，權利人就不知道去哪里尋找法律依據。對占有權利推定規定得不明確，既不利于有效貫徹占有制度，也不利于實現占有本身的效率價值。同時，占有制度的正義價值也要求占有制度應是保護有占有權利的人，而此處的占有權利并沒有界定好，勢必會影響占有制度正義價值作用的發揮。此外，《物權法》沒有將公示公信確立為基本原則。缺少了公示公信原則，占有本身并不能當然代表占有人為有權占有、合法占有、公開占有，占有一物也并不當然代表占有該物的人享有該物上的權利。而物權法上的公示公信力在動產上的體現就是占有，如果沒有規定占有的權利推定規則，必然會動搖占有公示公信力的根基。因為占有權利推定規則是公示公信力的具體體現，而占有權利推定規則是保護信賴利益的前提。善意取得的要件之一就是占有，如果沒有確立占有以表征權利，那么即使相對人信賴占有人擁有該項權利，法律也并不保障這種信賴。這樣的占有制度并不能保證交易的安全，也就難以達到物權法設立占有制度的宗旨。 [3]

三、占有的權利推定規則以及我國立法對此規則的完善建議

民事立法與學說中"推定"用語屢見不鮮，典型者如物權法學說上的占有推定：占有人得推定為所有人。有學者從文義上對推定進行定義：依據已知的事實，對未知的事實所進行的推斷和確定。[4]

根據"推定"的依據不同，又可分為法律上的推定和事實上的推定 。[5]《德國民事訴訟法》第292條第1句規定了法律上的推定，"法律準許推定時，如無其他規定，許可提出相反事實的證明" 。事實上的推定又被稱為經驗法則，它容易與法律上的事實推定相混淆。后者雖是對事實的推定，推定的依據卻是法律規范。事實上的推定依據只是經驗法則，它并未被民事立法所明文規定。

所謂占有權利推定規則，按照學理上的一般理解，就是指占有人在占有物上行使其所有權時，應推定其適法有所有權。如占有人于占有物上行使租賃權或其他權利者，推定其適法有租賃或其他權利。"簡單地說，就是指動產的占有人在法律上推定為動產的權利人，但此種推定可以辯駁，只要存在相反的證據證明，就可以推翻此種推定。占有權利推定規則看起來簡單，但實際上具有較為復雜的內涵。

我國有代表性的觀點，從第三人善意取得的角度，論及占有的推定效力。[6]要探討《德國民法典》第1006條占有的推定效力，首先需要澄清的是：善意第三人所主張的推定，即當前的占有人被推定為所有人，是否屬于占有推定規范所調整？

德國現行學說對此持否定的回答，因為《德國民法典》第1006條的目的是，減輕訴訟當事人證明動產所有權的困難。因為根據一般的經驗，動產所有權繼受取得很難被證明。尤其當前手有很多人時，受讓人必須證明前手或者前手之前手的所有權，這樣就必須完成一條證明鎖鏈（魔鬼般的舉證）。只要證明的鏈條上有一環不能完成，那么整個關于所有權的證明就付諸東流，為此占有推定制度應運而生。

其次，從《德國民法典》第1006條的文義出發，占有推定效力也只是有利于占有人，而不是有利于善意取得的受讓人而發生的。只有占有人才能享受《德國民法典》第1006條的推定效力。善意取得中的受讓人主張由于信賴占有而相信占有人有處分權，則是為證明該受讓人取得無權處分動產的所有權。該主張完全不利于占有人，可能導致占有人由于善意取得制度適用而失去轉讓物的所有權，因此違背了推定效力的目的-有利于占有人。

最后，善意第三人能否信賴占有人為所有權人，應適用《德國民法典》第932條以下的規范?！兜聡穹ǖ洹返?32條規定："如果轉讓物不屬于所有人，受讓人根據第932條的轉讓也可獲得所有權，但是受讓人在取得占有物非善意時，不在此限。"該規范通過"但書"的方式，使得受讓人的善意并非是第932條的積極要件，而是受讓人的惡意成為善意取得的權利阻礙性事實。因此，受讓人的善意并非是第932條的積極要件，無須受讓人在訴訟中主張并證明，而是提起返還所有權之訴的當事人要證明受讓人為惡意。由此可見，在動產善意取得的客觀證明責任分配中，也無須受讓人主張占有推定。

占有推定作為攻擊和防御手段都具有重大的意義。[7]在占有人面臨他人起訴要求返還占有物的情況下（防御情形），推定效力可以保護占有人，使他只要證明占有，便可被推定為所有權人。當原占有人向當前占有人要求返還其所有物時（攻擊情形），原占有人在特定的情況下也能主張占有推定。比如，當原占有人向當前占有人提起所有物返還之訴時，原告通常要對訴爭物的所有權承擔證明責任。但是這樣的證明有時是很難完成，因此需要借助于《德國民法典》第1006條第2條對于原占有人的所有權推定。在當前占有人的推定效力被駁斥后，原占有人可以被推定為所有人，以此來減輕他在訴請返還所有物時證明的困難。

筆者認為，我國《物權法》中有關占有權利推定立法需從以下幾方面來完善：首先，明確占有人享有的具體權利。盡管有一部分占有是根據合同產生的，但并不是說只有合同可以產生占有，除了合同可以產生之外，很多其他的情況下，占有也是有可能發生的。那么至少應該有法律來規定合同之外占有的內容、權利行使方式等?！段餀喾ā凡荒軆H僅憑一句"合同沒有約定或者約定不明確的，依照有關法律規定"來敷衍了事，更何況現在我國并沒有別的法律來規范占有的權利和義務。其次，應當補充占有權利推定規則。根據占有權利推定規則的要求，應規定占有防御請求權和占有取回權作為占有救濟的途徑。占有防御請求權、占有取回權規定，將對占有人權利的保護起到重要作用。[8]占有人也應該擁有防御他人侵犯占有、保護自己占有的權利，以及在他人侵犯其合法占有或奪走占有物時，可以依法取回占有物。只有法律明確賦予占有人這種權利，占有人在行使自己權利的時候才可以真正做到有法可依，才會積極地去行使，從而更有效地保護占有。最后，將公示公信規定為物權法的原則。只有運用公示公信原則才可以推定占有人的占有是合法的、公開的有權占有，或者當它是無權占有的時候，也推定它是善意占有，這樣才能更好地保護人們之間的信賴，發揮公示公信力的作用，從而達到穩定社會秩序、促進交易方便快捷之目的。

四、占有制度在我國司法實踐中的適用

根據我國現行法律規定，占有是一種事實，而非一項獨立的權利，所以在占有保護糾紛中法院無需查明占有人是否有權占有，只要查明客觀上存在占有事實，該占有事實就能受到保護。人們對物的現實占有狀態應受到保護，任何人不能以私，力改變占有現狀。占有保護糾紛之訴是以恢復原狀為目的的應急措施，并不從根本上解決當事人之間的矛盾。占有人的占有得到保護后，如另一方認為其對爭議物擁有實體權益，可基于本權另行起訴。下面舉一案例進行闡述：

1995年11月，北方飯店分配給職工付合文、甄桂萍位于宣武區鋪陳市胡同145號院平房各1間，該院另有自建房若干間，分別由分配到該院的人作廚房使用。分配房屋后，付合文即與妻子徐榮蘭入住所分房屋，并占有1間自建房作為廚房（即本案訴爭廚房，使用面積不足4平方米）使用。幾年后，甄桂萍入住該院所分房屋，并與付合文、徐榮蘭共同使用本案訴爭廚房，該廚房有簡易隔斷墻。2005年，付合文、徐榮蘭將其居住的住房騰退，并根據標準租私房屋騰退安置政策獲得了一定的安置補償款，因仍無力購買新住房，付合文、徐榮蘭便在本案訴爭廚房自己使用部分繼續居住。2005年7月，甄桂萍在本案訴爭廚房歸其使用部分安裝了分戶水表。付合文、徐榮蘭與甄桂萍因用水問題發生爭執，強行將本案訴爭廚房的隔斷墻向西（甄桂萍使用 一側）移動，并將甄桂萍存放廚房的物品扔出，并將廚房北門封堵，只保留東門進入?，F甄桂萍已無法使用本案訴爭廚房。

另查，北方飯店系原北京北方服務（集團）公司下屬企業，2002年由北京市協和醫院征用。北方飯店作為服務（集團）公司下屬企業，職工福利分房由企業自行安排解決，服務（集團）公司不參與，不管理，也不予備案。

2007年11月7日，甄桂萍起訴至北京市宣武區人民法院，要求付合文、徐榮蘭停止侵害，將廚房恢復原狀。

付合文、徐榮蘭辯稱，甄桂萍所述其與付合文均是原北方飯店職工屬實。甄桂萍對訴爭廚房沒有任何權利，不享有所有權和使用權。訴爭廚房是北方飯店1995年分給付合文一家人使用的，2001年甄桂萍搬過來后，付合文、徐榮蘭就把廚房鑰匙交給甄桂萍，也同意讓其使用。廚房的水表是甄桂萍乘借付合文、徐榮蘭不在家期間，于2005年或2006年私自安裝的，安裝水表后又不讓付合文、徐榮蘭使用。

北京市宣武區人民法院經審理認為：當事人對自己提起的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。本案中，出庭證人雖稱當時單位將訴爭廚房分配給甄桂萍與付合文共同使用，但鑒于本案訴爭廚房的現使用人為付合文、徐榮蘭，且甄桂萍未能提供其對訴爭廚房享有所有權或租賃權的權屬證書，故法院認為甄桂萍未提供充分證據證明其對訴爭廚房享有合法權益。甄桂萍的水管位于本案訴爭房屋內，甄桂萍可通過其他方式解決其用水問題。綜上，對甄桂萍要求付合文、徐榮蘭停止侵害，將廚房恢復原狀，以保證其正常生活用水的訴訟請求不予支持。依據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第2條之規定，判決：駁回甄桂萍的全部訴訟請求。

宣判后，甄桂萍不服一審判決，向北京市第一中級人民法院提起上訴。上訴請求是：撤銷原判，責令付合文、徐榮蘭停止侵害，將廚房恢復原狀，以保證其正常生活用水。上訴理由為：1、根據優勢證據證明標準，應認定甄桂萍與付合文、徐榮蘭共同使用訴爭廚房的事實；2、訴爭廚房屬于自建房，沒有權屬證書，不能以此為由駁回甄桂萍的訴訟請求。

北京市第一中級人民法院經審理認為：占有的不動產被侵占的，占有人有權請求返還原物。本案訴爭廚房長期由付合文、徐榮蘭與甄桂萍共同占有使用，中間有隔斷墻分隔，各有出入門口，分別使用各自部分。2007年7月，付合文、徐榮蘭強行移動隔斷墻、封堵甄桂萍使用的北門，造成對甄桂萍占有部分的侵占，現甄桂萍起訴要求付合文、徐榮蘭停止侵害、恢復原狀，有法律依據，應予支持。原審法院以本案訴爭廚房現由付合文、徐榮蘭使用，甄桂萍不能證明其對本案訴爭廚房享有合法權益為由，駁回了甄桂萍的全部訴訟請求不當，本院予以撤銷。根據甄桂萍的訴訟請求，本案僅對甄桂萍的占有權予以保護，且因單位內部分配住房產生的爭議，不屬于人民法院受理民事案件的范圍，故有關本案訴爭廚房的承租權或使用權問題本案不予處理。

北京市第一中級人民法院依據民事訴訟法第一百五十三條第一款第（二）項、物權法第二百四十五條之規定，判決：一、撤銷一審判決；二、付合文、徐榮蘭于本判決生效后7日內將訴爭廚房的隔斷墻及北門恢復原狀，停止對甄桂萍的侵害。

長期以來，占有被看作是所有權或他物權的一項權能，占有是以所有權人或他物權人行使占有權之權能的方式受到保護。物權法的頒布和施行，使占有已經獨立于所有權和他物權而單獨受到保護。物權法第五編除規定了占有的一般調整原則（第二百四十一條）、無權占有人對實際權利人的責任（第二百四十二條至第二百四十四條）外，還創設性地規定了對占有的保護（第二百四十五條）。這樣，物權法施行后，占有作為一種事實開始受到法律保護。本案就是在物權法施行后，甄桂萍提起的要求對其占有進行保護的訴訟。

由于本案的立案是在民事案件案由規定施行之前，使用的仍是老案由一般所有權及與所有權相關權利糾紛，但根據2008年4月1日起施行的《民事案件案由規定》，本案屬于物權糾紛，二級案由是占有保護糾紛，三級案由是占有物返還糾紛。與占有物返還糾紛同屬于占有保護糾紛下的三級案由還有占有排除妨害糾紛、占有消除危險糾紛和占有物損害賠償糾紛。其中，占有物損害賠償糾紛屬于占有的債權保護，其余3個案由屬于占有的物權保護，共同構成我國的占有保護制度。占有保護糾紛是一全新的案件類型，具有如下特點：

（一）、占有保護糾紛無需查明占有人是否有權占有

目前，學界已經基本放棄了原來將占有認定為所有權權能的觀點，通說認為，占有是一種事實，是對物事實上的控制與支配，強調一種事實狀態，而不關注權利本身。所以，占有才能夠獨立于所有權和他物權而單獨受到保護。

因為占有是一種事實，而非一項獨立的權利，所以在占有保護糾紛中法院無需查明占有人是否為有權占有。有權占有，是指基于法律的規定或合同的約定對某物進行的占有，理論上又稱有本權的占有，包括基于合同、物權或特定身份關系而享有的占有。反之，非基于本權或者欠缺法律上的原因而占有某物就是無權占有，如盜竊人占有贓物，承租人在租賃期滿后仍占有租賃物等。在占有人的占有受到侵害時，占有人是有權占有，還是無權占有？無權占有中，是善意占有，還是惡意占有？法院均無需審查，只要查明客觀上存在占有事實，就可對該占有事實予以保護。

本案中，甄桂萍與付合文、徐榮蘭多年來共同使用一個廚房，由于中間有隔斷墻，各走各的門，已經形成分別占有二分之一的事實。對甄桂萍而言，客觀上存在著占有二分之一廚房的事實。查明至此，甄桂萍要求對其占有進行保護的訴訟請求，就應得到法院的支持。至于甄桂萍是基于何種原因占有二分之一廚房，則不是本案所要考慮的問題。正由于這一原因，再加上單純的因單位內部房屋分配引發的爭議并不屬于法院主管，本案才沒有解決訴爭廚房的承租權或使用權問 題。

（二）、對占有進行單獨保護的目的在于維護社會和平秩序

人們對物的現實占有狀態應受到保護，任何人不能以私力改變占有現狀。即便對于物的現實占有狀態與法律的應有狀態相去甚遠，也不允許以私力擅自加以改變。就算是正當的權利人，如果允許他們可以任意否定這一占有狀態，和平的社會秩序必然會遭到破壞。這正是物權法對占有進行單獨保護的立法初衷。

本案中，甄桂萍與付合文、徐榮蘭分別占有二分之一廚房的事實已經長期存在。2007年7月，付合文、徐榮蘭以私力強行拆除隔斷墻、封堵甄桂萍使用的北門，排除了甄桂萍對二分之一廚房的占有，嚴重擾亂了和平的社會秩序，因此對甄萍的占有必須予以保護。

（三）、占有保護糾紛不妨礙權利人另行主張實體權益

因為對占有的保護不考慮占有的實體權利，占有人只需對占有事實和權利受侵害的事實進行舉證即可，從舉證的難易程度看，相比基于本權進行的訴訟容易許多。這樣，占有人通過提起占有保護糾紛之訴，可以使受侵害的權益及時得到維護。但占有保護糾紛之訴畢竟是以恢復原狀為目的的應急措施，只能使物的現實占有人繼續保持其原有的占有狀態，并不從根本上解決當事人之間實體權益的歸屬。所以，占有人的占有得到保護后，如另一方認為其對爭議物擁有實體權益，可基于本權另行起訴。

本案中，甄桂萍對二分之一廚房的占有事實得到了二審法院的保護，使甄桂萍與付合文、徐榮蘭雙方對廚房的占有恢復到了原來各占有二分之一的狀態。但本案并沒有確認到底是誰對甄桂萍占有的二分之一廚房擁有占有的本權。如果付合文、徐榮蘭認為其擁有本權（單位將整個廚房分配給付合文、徐榮蘭使用），則可以依據本權起訴要求甄桂萍騰退房屋。

五、結語

占有制度是一項有著長久歷史的制度，在世界主要國家及地區的立法也比較完善。而對我國而言，占有制度卻是在立法上第一次正式作為一章引入《物權法》，其當然具有極其積極的意義。但是，縱觀《物權法》的規定，其仍存在著許多問題：它缺少對占有概念、必要的占有種類等的規定，尤其是關于占有權利推定、占有的取得喪失等效力和準占有以及先占、取得時效、拾得遺失物、發現埋藏物等重要制度的規定上基本上還是一片空白，占有的保護規定也是很需要完善的。總而言之，我國《物權法》對占有權利推定的規定不是需要簡單修補的問題，而是幾乎需要全面填補，占有權利推定規則的完善與發展還有待立法者在今后重新描繪。

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