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【中圖分類號】 G 【文獻標識碼】 A

【文章編號】0450-9889（2015）06C-0127-03

對《行政訴訟法》第七十條第三項的規定，學界仍存在不同的理解，司法適用也比較混亂。比如，對行政程序違法的“法”是否應該包括規章、行政法的基本原則等有不同的意見。在司法實踐中，對于行政程序，法律、法規沒有明確規定的，當事人認為應認定行政程序違法，但法院認為不宜認定行政程序違法；有關聽證、送達、期限等程序的規定，當事人理解為行政機關沒有按要求組織聽證、沒有按要求送達、超出期限實施行政行為就屬于行政程序違法，但是法院有可能認定行政機關的行為屬于程序瑕疵而不屬于程序違法。也就是說，有這樣一種理解，即認為行政行為違反法定程序并不意味著行政程序違法，違反法定程序有可能只是程序瑕疵。筆者認為行政行為違反法定程序，就意味著行政程序違法。討論何為“違法”，先梳理學界對行政行為程序違法中“法”的范圍的理解，非常有必要。

一、學界已經基本達成的共識

（一）行政程序包括步驟、順序、方式和時限

行政程序，是行政機關和法律、法規、規章授權的組織作出行政行為時應當遵循的程序。一般認為，這里的程序包括步驟、順序、方式和時限。比如，應松年教授認為，行政程序是行政主體實施行政行為時所應當遵循的方式、步驟、時限和順序。行政程序的步驟要求，比如《治安管理處罰法》第四章規定治安管理處罰要經過調查、決定、執行三個步驟。行政程序的順序要求，比如《行政強制法》第十八條規定行政機關實施行政強制措施前須向行政機關負責人報告并經批準，報告、批準在前，實施行政強制措施在后。行政程序的方式要求，比如《行政許可法》第三十二條第二款規定“行政機關受理或者不予受理行政許可申請，應當出具加蓋本行政機關專用印章和注明日期的書面憑證。”這里要求行政機關出具符合規定的書面憑證，便是行政程序方式要求的體現。行政程序的時限要求，比如《道路交通安全法實施條例》第九十三條規定，公安機關交通管理部門對經過勘驗、檢查現場的交通事故應當在勘查現場之日起10日內制作交通事故認定書。

（二）行政程序違法的“法”包括法律、法規、自治條例和單行條例

法律和行政法規的法律位階較高，地方性法規、自治條例和單行條例由地方的權力機關制定，用它們審查行政行為的合法性，具有權威性。《行政訴訟法》第六十三條就明確規定將法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例作為人民法院審理行政案件的依據。筆者未見學界對行政程序違法中“法”的范圍包括法律、法規、自治條例和單行條例有反對意見。

二、行政程序違法中“法”還應當包括的范圍

（一）審查行政行為是否違反法定程序，參照規章

用規章判斷行政行為違反法定程序是否合適？沒有法律、法規、規章的規定，是否就不能認定行政行為程序違法？有觀點認為，“法律、法規規定了的即為法定程序，行政行為必須遵循。法律、法規未規定即意味著立法機關（包括行政立法機關）賦予行政執法機關的自由裁量權。”此觀點把規章排除在外，有學者認為不妥當，并列了三個理由：“一是目前行政主體所遵循的法定行政程序大多數是由規章設定的；二是幾乎所有的行政法著作都將規章列為行政法的淵源；三是何種行政程序為法定行政程序，取決于設定行政程序規范的實際效力。”

這兩種意見均值得商榷。筆者認為，審查行政行為是否違反法定程序，參照規章。理由如下：第一，規章具有法律效力，行政機關應當遵守，這也是“合法行政”的要求。國務院2004年的《全面推進依法行政實施綱要》中規定，行政機關實施行政管理，應當依照法律、法規、規章的規定進行。但是，規章規定的行政程序是否合乎法律、法規的規定，需要經過審查。比如，法律規定做出行政行為要公開、公正，但規章規定行政程序時，沒有規定公告、告知或者聽證等程序，這時就不能依據規章沒有規定公告、告知或者聽證等程序而判斷行政行為程序合法。

第二，法律、法規沒有規定行政程序，規章規定的，只要不違反法律、法規規定的原則和精神，可視為行政機關的承諾，執法機關應當遵循，執法機關違反的，應當認定行政行為程序違法。行政機關立的法，不違反上位法的情況下，執法機關應當遵循，不能以上位法沒有規定作為抗辯理由，這應該也算是誠信原則在行政法中的運用。

第三，法律、法規規定了行政程序，規章增加更為具體的程序規定的，只要不是明顯違反法律、法規規定的效率要求或者增加相對人義務的，可以用來判斷行政行為程序的合法性。“增加”程序規定，如果只是細化，使行政程序更具操作性，并未增加相對人義務或者降低行政效率，應當允許。行政效率原則，也是《全面推進依法行政實施綱要》對行政機關提出的要求。避免增加相對人義務，也是與“保護公民、法人和其他組織的合法權益”這一《行政訴訟法》的立法目的相符的。

第四，法律、法規規定了行政程序，規章減少程序規定的，以法律、法規為依據判斷行政行為程序的合法性。減少程序規定，有可能是行政機關減輕自己的義務，也有可能是行政機關忽視對相對人某種程序權利的保障，還有可能是行政立法為了不重復上位法的規定等等，所以，要根據具體的情形判斷，在規章減少程序規定的情況下，以法律、法規為依據判斷行政行為程序的合法性。

（二）審查行政行為是否違反法定程序，可以適用正當程序原則

程序的獨立意義和價值，得到越來越多人的認可。在立法領域，盡管目前尚未制定《行政程序法》，但地方立法已經有規定，做了有益的嘗試和實踐。比如湖南省人民政府于2008年4月17日頒布的《湖南省行政程序規定》，規定了行政決策程序、行政執法程序、特別行為程序、應急程序和行政聽證程序等。其中第一百二十四條第二款規定：“采取影響公民、法人和其他組織權益的行政應急處置措施時，應當履行表明身份、告知事由、說明理由等程序義務。”根據該規定，行政機關有采取應急處置措施的權力，但實施行為時應當遵循相應的程序。在行政實體法中，也有很多行政程序的規定。比如2011年6月30日頒布的《行政強制法》設專章分別規定了行政強制措施實施程序和行政機關強制執行程序。對行政程序作出專門的規定，這是立法的趨勢。

在行政執法領域，國務院2004年的《全面推進依法行政實施綱要》中規定，程序正當是依法行政的基本要求。“行政機關實施行政管理，除涉及國家秘密和依法受到保護的商業秘密、個人隱私的外，應當公開，注意聽取公民、法人和其他組織的意見；要嚴格遵循法定程序，依法保障行政管理相對人、利害關系人的知情權、參與權和救濟權。行政機關工作人員履行職責，與行政管理相對人存在利害關系時，應當回避。”這份文件規定四個方面的具體要求，與有些學者的主張是一致的。比如，有學者認為：“在我國，正當程序的基本要求包括：（1）行政公開。（2）聽取意見。（3）保障行政管理相對人、利害關系人的知情權、參與權和救濟權。（4）回避”。

雖然這兩者一致，但正當程序原則應該包括哪些內容，學界的認識還是有些差異的。有的學者認為，“正當程序原則包括公開原則、公正原則、參與原則和效率原則”。有的學者認為，“正當程序原則包括公開原則、公正原則、民主參與原則”。概括表述上存在差異，但實際上大部分是趨同的。比如公正原則，公正分為實體的公正和程序的公正，程序的公正要求回避、禁止單方接觸等；參與原則或者民主參與原則，就包括聽取意見、行政相對人的知情權和參與權等。分歧在于，正當程序原則是否應該包括效率原則？筆者同意把效率原則作為正當程序原則的內容之一。強調效率，就要求行政機關依法定的步驟、時限、順序等作出行政行為，行政機關違反規定，可以認定行政行為程序違法。“行政效率是行政權的生命，沒有基本的行政效率，就不可能實現行政權維護社會所需要的基本秩序的功能。”在司法實踐中，一些法院認定行政主體作出行政行為超出法定期限的，只是屬于程序瑕疵，并沒有認定該行政行為程序違法。如（2014）浙溫行終字第164號行政判決書認定，平陽縣公安局未及時受理舉報、超過法定辦案期限屬于程序瑕疵，予以指正；（2014）大行終字第54號行政判決書指出，被上訴人作出的工傷認定決定超出了法定的期限，屬于程序瑕疵；（2014）蒲行終字第84號行政判決書認為，被告逾期作出行政處罰決定，系程序瑕疵。筆者認為這種司法認定危害很大，有損法律的權威，降低了司法機關的公信力。違反了時限的規定，就是違反了法定程序，對此應該確定無疑。有法律、法規的明確規定，法院也有可能會不認定為程序違法，由此可見，把效率原則歸入正當程序原則，是非常有必要的。

法律、法規沒有明確規定行政程序，但法院在審查行政行為是否違反法定程序時，可以適用正當程序原則。用行政法的基本原則來審查行政案件，在法理上是沒有異議的，在司法實踐中也有先例。在黑龍江省哈爾濱市規劃局與黑龍江匯豐實業發展有限公司行政處罰糾紛上訴案中，（1999）行終字第20號行政判決書認為，規劃局所作的處罰決定應針對影響的程度，責令匯豐公司采取相應的改正措施，既要保證行政管理目標的實現，又要兼顧保護相對人的權益，應以達到行政執法目的和目標為限，盡可能使相對人的權益遭受最小的侵害。這里法院就適用了比例原則進行裁判，很好地平衡了公共利益和相對人的合法權益，在能夠實現行政管理目標的前提下，使相對人的權益受到最小的侵害。正當程序原則，在司法實踐中也有運用，但尺度不一。第一種表現，法律沒有規定行政程序的，法院認定原告要求被告遵循相應程序的主張不成立。比如，（2013）衢柯行初字第30號行政判決書認為：“法律并未規定行政機關作出對違法建筑決定前必須經過聽證程序，對原告主張行政機關未進行聽證程序違法的意見，本院不予采納。”第二種表現，法律沒有規定行政程序的，根據正當程序原則，被告應當履行相應的義務，但不認定行政行為程序違法。比如，（2014）川行終字第15號行政判決書認為：“根據行政行為程序正當的要求，被告省國土廳應向作為申請人的原告王燕平作出答復和說明，以保障其知情權，被告省國土廳未予答復屬于程序瑕疵。程序雖有瑕疵但不致違法。”第三種表現，法院根據程序正當原則的要求，判定被告行政程序違法。比如，（2013）蘇行再終字第0002號行政判決書認為：“建鄴區執法局在過程中，未對建筑物內的物品予以登記，制作物品清單，實施第二次時，未通知作為被執行人的江華公司負責人到場，亦違反了程序正當性的一般要求。因此，被訴行為違反法定程序。”可見，法院在適用正當程序原則時，尺度不統一，這也會降低司法機關的公信力，有損法律的權威。筆者贊同法院在前面第三種表現中的做法，不同意第一種表現和第二種表現的做法。法律、法規沒有明確規定行政程序的，根據正當程序原則，也應該判定被告是否有義務履行相應的義務，被告未履行相應義務的，應當認定該行政行為程序違法。

（三）審查行政行為是否違反法定程序，可以適用一般規范性文件

在目前還沒有制定《行政程序法》的情況下，如果一般規范性文件對行政行為程序有具體規定，屬于羈束行政機關自己的，并且在沒有違反法律、法規、規章的前提下，可以用來判斷行政行為是否符合法定程序。因為一般規范性文件可以理解為廣義的“法”的范疇；另外，一般規范性文件關于羈束行政機關實施行政行為的規定，可以視為行政機關的一種“承諾”，對此承諾，根據誠實信用原則，行政機關應當遵守。

綜上，在我國尚未出臺《行政程序法》、行政實體法又很龐雜、分散的形勢下，如何理解《行政訴訟法》中行政行為“違反法定程序”中的“法”，是非常重要的。筆者認為，這里的“法”應包括：第一，法律、法規、自治條例和單行條例；第二，規章；第三，行政法的基本原則特別是正當程序原則。第四，一般規范性文件。

【參考文獻】

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我國沒有建立司法審查制度，人民法院無權對所適用的規章進行違憲審查和違法審查，它既無權宣布規章無效，也無權撤銷規章。行政訴訟法第五十三條第一款規定：“人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章。”所謂參照，是指人民法院在審理行政案件時，經過審查，如果認定相應規章合法，就應該適用；如果認定相應規章不合法，則不能適用。因此，法律實際上賦予人民法院對規章的審查判斷權，也就是說，人民法院有權對規章進行審查，作出合法與不合法的判斷，并有權拒絕適用不合法的規章。

那么在審判活動中，人民法院應當如何參照規章呢？行政訴訟法只在第五十三條第二款明確規定了一種情況，即：“人民法院認為地方人民政府制定、的規章與國務院部、委制定、的規章不一致的，以及國務院部、委制定、的規章之間不一致的，由最高人民法院送請國務院作出解釋或者裁決。”但是，從立法角度來看，并不是意味著只要遇到地方政府規章與部門規章的沖突，以及部門規章之間的沖突，人民法院就必須中止訴訟，把沖突規章層層上報最高人民法院，并由最高人民法院送請國務院裁決，而是在人民法院已經對沖突著的規章進行審查，無法作出孰是孰非的判斷時，才請求最高行政機關幫助解決。所以，行政訴訟法的這條規定只是解決規章沖突最后的手段，而不是惟一的手段。在此之前，人民法院應當積極地采用其他的方法，努力解決法律沖突的問題。這些方法主要有：

1.按照合法性審查標準解決規章沖突。人民法院對于任何規章，當然也包括沖突著的規章，首先進行合法性審查，對于不合法的規章不予適用，如果沖突著的規章有一個甚至幾個是不合法的，那么問題就有可能得到解決，至少得以簡化。合法性審查主要從以下幾個方面著手：（1）制定規章的行政機關是否超越職權，如某省人民政府制定的規章對該省各級人民法院刑罰罰金的追繳及管理加以規定，就超越了其行政職權。（2）規章的內容是否與憲法、法律、法規抵觸。常見的情況是，規章對憲法、法律、法規中已經明確規定條件、界限、標準、幅度的事項加以改變。（3）規章的內容明顯不合理，如，有的規章內容與發展生產力，保障、維護社會安全與秩序等法的宗旨、原則相違背，有的規章規定了不可能實現的要求。（4）規章制定的程序不合法。規章制定應當遵循行政立法的一般程序。2002年1月1日起施行的《規章制定程序條例》對規章的立項、起草、審查、決定、公布、解釋作出了詳細規定，并明確指出：“違反本條例制定的規章無效。”該條例為法院審查規章提供了依據。

2.按照立法法的規定解決規章沖突。立法法對于規章沖突的處理方法，遵循了法律適用的一般原則，即：上位法優于下位法，特別法優于普通法，新法優于舊法。如該法第八十條第二款規定：“省、自治區的人民政府制定的規章的效力高于本行政區域內的較大的市的人民政府制定的規章。”第八十三條規定：“同一機關制定……規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。”人民法院可以據此優先適用居于上位法、特別法和新法地位的規章，解決某些規章沖突的問題。

3.按照授權標準解決規章沖突。如果法律、法規明確授權某機關就某一事項制定規章，那么這個規章的效力就高于其他機關就同一事項制定的規章，人民法院應當優先適用有法律、法規明確授權的規章。如道路交通管理條例第九十條規定：“高速公路的交通管理辦法，由公安部另行規定。”這樣，有關高速公路的交通管理辦法，公安部制定的規章的效力是最高的。再如，勞動法第四十八條規定：“國家實行最低工資保障制度。最低工資的具體標準由省、自治區、直轄市人民政府規定，報國務院備案。”如此，省、自治區、直轄市人民政府制定的有關最低工資的具體標準的規章就具有優先適用的效力。

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如何解決這些問題呢？酒店在制定規章制度過程中，應體現“四性”。

1、合法性

酒店規章制度是國家法律法規在酒店得以貫徹落實的基礎，酒店規章制度只有符合國家法律法規才是有效的。要做到酒店制定的規章制度具有合法性，首先要做到管理權限合法，酒店規章制度是酒店的管理措施，反映酒店的管理權利，這種權利必須在法律法規賦予的權限之內。如果酒店制定的規章制度超越了國家法律法規賦予的權限，其規章制度就是違法無效的。如國家法律規定，只有司法機關具有依法對個人進行搜查的權力，但有的單位在制訂《行政督察條例》時卻規定，對外出帶包的員工，值班保安有權進行搜查，顯然，這超越了自身的權限，并違反了法律規定，該條無效。

其次，要做到管理內容合法，酒店管理內容的很多方面，國家都有法律規定，如經營決策、財務管理、勞動管理、食品衛生、消防管理、環境保護等。酒店制定的這些方面的規章制度，其內容必須符合國家法律法規的規定。不能出現規章制度規定的內容與法律規定相沖突的情況。如有的單位《臨時工管理暫行辦法》規定，各部門臨時用工如司爐工、洗碗工等不簽勞動合同，不交納社會保險金等內容，就不符合《勞動法》第十六條，建立勞動關系應當訂立勞動合同和第七十二條，用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費的規定。

再次，要做到管理手段合法，管理手段的合法性是使管理內容得以實現的保證。現在，不少酒店對違反規章制度的員工采用各種手段進行處罰，如有的單位《職工獎懲條例》規定，新錄用員工試用期間違反酒店有關規定的，除扣發當月獎金外，延長試用期6個月，就與《勞動法》第二十一條，勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過6個月的規定相悖。

2、實用性

酒店制定規章制度是為了實現管理好酒店以獲得經濟效益和社會效益的目標，所以酒店的規章制度必須符合酒店的實際情況，能夠執行且有利于酒店的發展。

從內容上看，制度的實用性一方面要求酒店制定的規章制度要有利于酒店參與市場競爭，有利于推動酒店發展。另一方面，也要與酒店內部實際情況相符，在促進酒店加強科學管理的前提下，做到實事求是，可以執行。如有的單位為強化內部監督，按現代企業制度的要求，制定了《酒店內部審計條例》，由于后續改革和配套規章沒有跟上，雖是一個好制度卻無法執行，相反，卻損害了制度的嚴肅性。

3、規范性

酒店規章制度要做到形式規范統一，文字明確具體，表述簡明扼要，體例保持統一性。可采用序言、主體、附則式，也可采用總則、分則、附則式或條目式。每項規章制度都應有具體執行部門，配合執行部門和違規監督部門。如有的單位在制訂《關于外欠管理的幾項規定》時，只有執行部門，沒有違規監督部門，雖然制訂了制度，卻因不規范，造成沒有檢查、沒有落實，形同虛設。

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中圖分類號：F27 文獻標志碼：A 文章編號：1003-949X（2013）—07-0064-01

一、《企業職工獎懲條例》廢止對企業用工的影響

1.用工理念滯后帶來潛在風險

如處罰違法、企業支付雙倍工資乃至勞動合同法承認的自動簽訂無固定期限合同情形的發生等。

2.原有的規章制度失去了法律依據

我們很多企業都是參照《企業職工獎懲條例》來實現對員工的管理。例如大多數單位的規章制度中都規定了開除、除名、辭退、罰款等處罰方式，這些處罰方式本身就是參照條例規定的。隨著條例的廢止，對員工的開除、除名、辭退、罰款的規定，就失去了法律依據，若企業的規章制度中還有上述規定，則屬于規章制度違法。依據《勞動合同法》的規定，規章制度違法的，員工可以隨時辭職，并要求公司支付經濟補償金。因此隨著條例的廢止，及時的修改與該條例相關的規章制度是我們首要面臨的現實問題。

3.員工維權意識覺醒加大了公司管理難度

勞動合同法的頒布實施，為員工維護自身合法權益提供了強有力的法律武器。《勞動合同法》明確規定，企業在制定規章制度或者決定事關員工切身利益的重大事項時，必須經職代會或全體職工討論通過。一旦意見不統一，有可能造成規章制度、重大事項或者某項處罰決定久拖不決，企業的管理將無所適從，從而影響企業的穩定健康發展。

二、目前應采取的措施

1.招聘用工中的合同訂立要進一步細化

很多企業在前期的發展過程中，招聘用工的方式多種多樣，有的地方可能存在單純從企業利益處罰，試用期過長、工資偏低等問題。條例廢止后，《勞動合同法》明確規定：勞動者在用人單位沒有與其訂立書面合同時，可以通過采取法律行動，如要求加倍支付工資等來維護自己的權益，使得勞動者的權利救濟具有可訴性。這就提醒我們在用工過程中一定要簽訂書面勞動合同，在工作中一定要落實“書面合同”制度，共同維護企業和員工的合法權益。當產生糾紛時也可以做到有法可依。所以，今后我們在用工的第一個環節就要做好、做細。

2.依法建立和完善符合自身實際的勞動規章制度

我們要在嚴格執行《勞動合同法》規定的前提下，結合當地法律法規，首先考慮企業規章制度內容的廣泛性和適用性。目前而言，企業規章制度應包括：勞動合同管理、工資管理、社會保險福利待遇、工時休假、職工獎懲、安全管理，以及其他勞動管理規定。特別是對安全管理要重新明確，建立健全相關制度，體現權利與義務一致，獎勵與懲罰結合。其次，對于嚴重違反規章制度的行為，要規定具體情形，并具有可操作性。再次，要按照“先民主，后集中”的原則，讓廣大員工參與企業規章制度的制定，切實保障企業和員工的合法權益，實現公司內部的和諧穩定。

3.明確勞動規章制度告知程序防范用工風險

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本世紀初,黑龍江省從實施可持續發展、富民強省的戰略高度,對生態省的建設進行了全面規劃和布署,制訂了《黑龍江省生態省建設規劃大綱》,2001年8月,該綱要通過國家論證,是繼海南、吉林之后,國家批準的第三個生態建設試點省份。

黑龍江省各級政府對生態省建設高度重視,自第八次黨代會確定實施可持續發展戰略以來,先后出臺了有關生態省建設的政策法規。如《省委、省政府關于加強環境保護的決定》、《全省林業生態工程規劃》、《全省生態農業建設規劃綱要》等規劃。黑龍江省人大及常委會先后頒布了《黑龍江省風景名勝區管理條例》(2000年)等地方性法規或地方政府規章,加之在此之前頒布的《黑龍江省環境保護條例》(1994年)、《黑龍江省學校環境保護條例》(1999年)。

所有這些政策、法規、規章、條例的制定,初步形成了生態省建設的政策法規體系,為建設生態省提供了良好的政策保證和法制保障,使得生態省的建設沿著法制的軌道正確而有序的運行。

二、黑龍江生態省建設立法方面存在的問題

黑龍江生態省建設的立法雖已初步形成體系,但從總體上講現有的法規、規章等規范性文件基本上是根據國家的立法范式制定的,缺少與地方特點的結合,尤其缺少一部生態省建設的綜合性法規,與生態省法制建設的要求還有較大的差距。主要表現在以下幾個方面:

1、在立法理念上存在的問題

生態省的建設離不開人的實際參與,因此在制定生態省建設的相關政策法規時,應充分考慮并發揮人的主觀能動性。但在現有的政策法規中,立法偏重事后規范和制裁,不注重事前的規范和調整。大多以禁止性規定為主,而以獎勵或激勵等正面引導的政策基本不存在。同時,在立法理念上只注重對資源與環境破壞行為的處罰,對治理、恢復和積極建設的立法不夠;理論基礎薄弱,行政色彩較濃,立法內容相對單一。

2、在立法實踐方面存在的問題

由于缺乏必要的理論研究,使得立法實踐出現了一些不可避免的實際問題。如從狹義上看:生態環境保護立法體系中系統結構不完整,一些領域存在立法空白,有的法規、規章的某些條款已不能適應形勢的發展需要,亟待修改完善;又如系統結構不合理,有的制度相互間未能很好地配合,一些配套的法規或規章的制定工作沒有及時跟上時代的發展,應盡快加以制定。

3、在立法技術方面存在的問題

關于生態省建設的立法,大多是針對生態環境所涉及的相關類別而制定的相關保護條例。很多條例、規章從立法技術上看,制定得粗而不細,很多內容只是做了大體的規定,而沒有進行詳細而明確的規定;很多內容制定得比較抽象,針對性不強,操作起來無所適從。這樣使得有些法規、規章的制定,不能很好的發揮其應有的作用,需要有關立法部門作進一步的完善和修改。

4、缺少生態省建設的綜合立法

我省制定的關于生態省建設的立法大多以零散單行的法規居多,主要是結合本土的生態環境現狀,尤其是生態環境中容易出現問題的領域,大都根據國家的立法范式制定了符合本省發展的具有地方特點的相關保護條例,這些條例的制定,對于黑龍江省生態環境的保護起到了積極的推動作用,但就生態省的建設而言,其是一個系統而全面的工程,單項法規只能對某一個方面起到保護和規范的作用,但對于其他方面就無能為力了,因此,加快制定我省生態省建設的綜合立法,就頗顯重要,它將使政策、規劃和行為規范化、具體化和制度化,使得生態省的建設更加有條不紊的進行。

三、黑龍江生態省建設的立法完善

生態省的建設是個系統而又全面的工程,它涉及到全省的方方面面,各行各業,其所存在的問題也受地區自然條件和社會條件的影響,雖然國家制定的許多法律法規都在原則上進行了統一的規定。但就本省情況而言,我們還應因地制宜的制定適合本省發展的法規規范,并對生態省建設的立法工作做進一步完善,確保將生態省的建設落實到實處。

(一)制定《黑龍江生態省建設條例》

針對生態省建設過程中存在的些許問題,筆者認為,我省應盡快制定生態省建設的綜合立法,將現有的政策性文件上升至規范性法律文件,使其更好的發揮指導性作用,切實將生態省建設的原則和制度落到實處。因此,應該由黑龍江省人大及其常委會制定高于其他地方規章法規效力的綜合立法――《黑龍江生態省建設條例》,使其成為我省生態省建設的根本法統領全局,指導生態省的建設沿著高效、有序的軌道穩步進行。筆者設想的《黑龍江生態省建設條例》基本框架應該由以下幾部分組成:

第一章總則

主要規定生態省立法的指導思想和基本原則。指導思想應是確立生態省建設的基本原則、基本法律制度及主要法律措施的根本方針。基本原則應包括:可持續發展原則,生態環境保護與生態環境建設并舉的原則,污染防治與生態環境保護并重原則,突出區域特色與發揮資源、環境優勢的原則,統籌規劃、突出重點、分步實施的原則,經濟效益、生態效益和社會效益協調統一的原則。

第二章規劃與管理

主要規定規劃范圍、報批程序、管理機構、管理權限和管理范圍等。明確生態省建設政府規劃的范圍以及各級政府進行進一步規劃所要報批的程序,設立專門的部門進行研究管理生態省建設事宜,減少因多方管理造成的諸多不便與相互推諉,并明確該部門的權限及職責范圍。

第三章權利與義務

主要規定行為主體及相對人的權利與義務。只有雙方明確了其權利與義務,才能使其更好的履行自身的職責。生態省的建設是以政府為主導,各方積極參與的行為,其應是在政府統一規劃指導下進行的全省范圍內的工程。因此,政府應為行為主體,具有統一協調、布局規劃、制定相關政策法規的權力。機關團體、企事業單位及全省范圍內的公民應為行為相對人,做好建設生態省,保護生態環境的義務。

第四章保障機制和措施

主要是設立生態省建設的保障機制與具體措施,保障條例的順利進行。如設立行政決策、風險評估等機制,制定人才激勵、生態教育、公眾參與監督、行政獎勵等具體措施,促使生態省的建設由被動式管理向主動式管理轉變。

第五章法律責任

主要界定違反本法應當承擔的法律責任。應根據違法的不同程度給予相應的懲罰措施。如:對于較輕的違法行為給予警告、罰款等懲罰措施;對于嚴重的違法行為除給予較大數額罰款的同時或行政拘留。

第六章 法律監督

主要明確法律監督主體及其職責。我國的法律監督通常是被在廣義上使用的,它包括國家機關的監督和社會力量的監督兩部分。國家機關的監督是指權力機關、行政機關和司法機關的監督;社會力量監督是指各政黨、各社會組織、人民群眾以及新聞媒體等的監督。生態省的建設離不開法律監督,就是要發揮上述力量監察和督導生態省法治建設和實現的作用,特別是監督政府是否嚴格貫徹執行生態保護法律規范,認真履行生態保護職責,監督司法機關是否依法嚴格懲罰破壞生態的行為。

第七章附則

主要界定本法的生效時間以及解釋權益等內容。

(二)健全完善與生態省建設有關的制度

1、建立生態補償制度

完善生態補償對于整個生態保護和建設的可持續發展具有至關重要的意義。通過調整生態環境保護涉及各方環境利益背后的經濟利益關系,實現“保護者受益、破壞者受罰、受益者付費”的原則,建立保護生態環境的經濟激勵機制。一方面使得政府對因生態環境保護和建設使生態調節功能得以維護、增值而導致發展機會的喪失、以及經濟利益損失的居民,予以補償。

2、完善生態農業方面的相關制度

我省是農業大省,發展生態農業對于我省富省強省具有重要的意義,是生態省建設的重要組成部分。因此,加大對生態農業方面的立法力度,不斷健全完善相關制度顯得尤為重要。我省現有《黑龍江省農業環境保護條例》和《黑龍江省綠色食品管理條例》,條例中已對農業環境及發展方面作了明確的規定,但還有一些不足之處亟待加以補充。

篇（6）

今天的互聯網已經成為人類社會重要的信息傳播媒體和交易活動的平臺。與此同時，隨著政治、經濟、文化活動向網絡空間的不斷拓展，互聯網的安全問題日益嚴峻起來。這些問題主要出現在互聯網侵權與網絡犯罪之中，具體來說有：惡性病毒的危害、黑客攻擊的日益猖獗、垃圾郵件的不斷侵擾以及不良信息內容的肆意傳播。因此，重視互聯網安全問題，全面、系統地構建我國互聯網安全法律體系，勢在必行。

近年來，我國頒布了一大批與保護網絡安全有關的法律法規和司法解釋。這其中屬于法律的有：《關于維護互聯網安全的決定》、《中華人民共和國電子簽名法》；屬于行政法規的主要有：《中華人民共和國計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定》、《中華人民共和國計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定實施辦法》、《中華人民共和國電信條例》、《互聯網信息服務管理辦法》等；屬于部門規章的主要包括：《互聯網站從事登載新聞業務管理暫行規定》、《互聯網電子公告服務管理規定》、《互聯網上網服務營業場所管理辦法》、《電信網間互聯管理暫行規定》、《教育網站和網校暫行管理辦法》、《互聯網醫療衛生信息服務管理辦法》、《互聯網藥品信息服務管理暫行規定》、《藥品電子商務試點監督管理辦法》、《網上證券委托暫行管理辦法》、《證券公司網上委托業務核準程序》、《關于新股發行公司通過互聯網進行公司推介的通知》、《網上銀行業務管理暫行辦法》、《關于加強通過信息網絡向公眾傳播廣播電影電視類節目管理的通告》、《中國公用計算機互聯網國際聯網管理辦法》、《中國公眾多媒體通信管理辦法》、《計算機信息網絡國際聯網出入口信道管理辦法》等；屬于最高法院司法解釋的有：《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》等。

據此可見，我國保護互聯網安全的法律體系已初步形成，相關立法已涉及到：網絡監管、信息安全、電子商務、市場準入、域名注冊、網絡著作權等各個方面。但這些法律法規仍不足以高效地保護互聯網的安全，其本身也存在一些問題，主要表現在：

篇（7）

二、抓緊做好有關法規、規章的配套制定和修訂工作。依據《條例》，新聞出版署將要制定若干辦法、細則等配套規章，對現行的許多規章都要依照《條例》的規定予以修改或者廢止。這項工作政策性強、任務重，要同實施行政處罰法結合起來進行，對現行規章和規范性文件要邊清理、邊修訂。截止今年12月31日，現行規章已規定的行政處罰，凡與《條例》不相抵觸的，在新的規定頒布施行之前依然有效。各省、自治區、直轄市新聞出版局也要結合本地的情況，根據條例的規定，對本地的有關地方性法規或政府規章提出意見，報省、自治區、直轄市人民政府。

三、建立健全工作制度。《條例》的頒布和施行對加強和改進出版管理工作提出了更高要求。各級管理機關首先要根據《條例》的要求進一步明確機關內部職責分工，制定科學、合理的工作程序和工作辦法，改進和完善現行工作制度，提高工作效率和工作質量，改進和加強對出版事業的宏觀管理和微觀監督。為做好出版管理行政處罰工作，各地要按國家規定認真執行聽證制度，調查取證與處罰決定分開制度、罰款決定與罰款收繳制度，保證執法質量。

篇（8）

檔案行政法規，包括《檔案法實施辦法》、《機關檔案工作條例》、《科學技術檔案工作條例》等3件。散見在其他行政法規中的有關檔案法律關系的條款也屬于檔案行政法規的范疇，如《婚姻登記條例》第四章；《建設工程質量管理條例》第17條和59條等。

地方性檔案法規，目前全國有30個省、自治區、直轄市頒布了地方性檔案法規。長春、沈陽、青島、寧波、武漢、濟南、深圳等17個較大的城市也頒布了地方性檔案法規20件。

檔案規章，包括國務院部門檔案規章和地方政府檔案規章，目前國家檔案局單獨或以國家檔案局為主與有關部委聯合制發的現行有效的規章有20件，35個（省、自治區、直轄市以及國務院批準的較大的市和經濟特區）地方政府頒發的檔案規章有59件。另據不完全統計，國務院其他部門制定有專門檔案管理方面的規章（含規范性文件）50余件。

以上這些檔案法律、法規和規章是檔案行政管理部門的主要執法依據。

2007年國家檔案局按照國務院辦公廳的部署開展了系統的規章清理工作，并于2007年12月5日了廢止規章目錄和現行有效規章目錄。

附：由國家檔案局以及以國家檔案局為主與有關部委（局）聯合的現行有效規章目錄和廢止規章目錄。

現行有效規章目錄

1.檔案館工作通則(1983年)

2.各級國家檔案館收集檔案范圍的規定(1986年)

3.開發利用科學技術檔案信息資源暫行辦法(1988年)

4.國家檔案局關于檔案期刊、書籍及音像制品管理暫行辦法(1989年)

5.檔案工作中國家秘密及其密級具體范圍的規定(1990年)

6.各級國家檔案館館藏檔案解密和劃分控制使用范圍的暫行規定(1991年)

7.各級國家檔案館開放檔案辦法(1991年)

8.外國組織和個人利用我國檔案試行辦法(1991年)

9.檔案執法監督檢查工作暫行規定(1992年)

10 .開發利用科技檔案所創經濟效益計算方法的規定（試行）(1994年)

11 .開發區檔案管理暫行規定(1995年)

12.城市建設檔案歸屬與流向暫行辦法(1997年)

13 .國家重點建設項目檔案管理登記辦法(1997年)

14 .檔案專業技術人員繼續教育暫行規定(1997年)

15 .鄉鎮檔案工作試行辦法(1998年)

16 .國有企業資產與產權變動檔案處置暫行辦法(1998年)

17 .檔案行政處罰程序暫行規定(2000年)

18 .電子公文歸檔管理暫行辦法(2003年)

19 .檔案行政許可程序規定(2005年)

20 .機關文件材料歸檔范圍和文書檔案保管期限規定(2006年)

廢止規章目錄

1.檔案庫房技術管理暫行規定(1987年)

2.國家檔案局科學技術三項費用使用管理辦法(1989年)

3.建設項目（工程）檔案驗收辦法(1992年)

4.國家檔案局科技項目管理辦法（試行）(1996年)

5.關于檔案科學技術研究成果管理的暫行規定(1996年)

篇（9）

2000年為了與世界貿易組織中與貿易有關的知識產權協議（TRIPS）的規定協調一致，特別地為了適應我國社會主義市場經濟的發展及國有企業的改革，對《專利法》進行了第二次修改。相應地，2001年6月15日，國務院對《專利法實施細則》也進行了第二次修改。

2008年，為了適應我國調整經濟結構、轉變發展模式，對專利法進行了第三次修改。相應地，2009年12月30日，國務院對《專利法實施細則》也進行了第三次修改。

我國的專利法律法規體系，是以《中華人民共和國憲法》和《中華人民共和國民法通則》為基礎，以《中華人民共和國專利法》為核心，由與之相配套的專利法規、部門規章、規范性文件相關規定和與之相關的國際法等其他法律法規組成的。

1、專利法律法規、部門規章及相關規定包括：《專利法》、《專利法實施細則》、《國防專利條例》、《專利條例》、《專利審查指南》、《專利強制許可辦法》、《專利行政執法辦法》、《國家知識產權局行政復議規程》、《專利管理辦法》和最高人民法院針對專利權保護問題的司法解釋等。

《專利法》構建了專利制度的最基本規范，涉及立法宗旨、國民待遇、專利的種類、國家安全、權利歸屬、權利范圍、權利行使方式、權利的限制、專利、專利行政管理、授予專利權的條件、專利申請文件，專利申請的審查和批準，專利權的期限、終止和無效，專利的實施、強制許可，專利權的保護（司法救濟和行政保護并行不悖）、司法監督程序等。《專利法實施細則》對《專利法》的主要內容作出進一步可操作性規定或相關概念的解釋說明，是執行層面的具體規定。《國防專利條例》針對國防專利的特殊性，對其申請、審查和授權、實施、國防專利管理和保護作出了專門規定。

2、與專利相關的法律法規包括：《中華人民共和國對外貿易法》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國廣告法》、《中華人民共和國擔保法》、《中華人民共和國科學技術進步法》、《中華人民共和國促進科技成果轉化法》，《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國刑事訴訟法》、《中華人民共和國行政訴訟法》、《中華人民共和國行政復議法》、《中華人民共和國行政處罰法》、《中華人民共和國技術進出口管理條例》、《中華人民共和國知識產權海關保護條例》和最高人民法院相應的司法解釋等。

《憲法》從國家職能和公民權利兩方面為制定《專利法》提供了立法依據。《民法通則》作為調整民事法律關系的基本法律，原則性地規定了保護專利權等知識產權，規定了必須是依據法律規定符合法定條件取得的專利權，才能受法律保護，就此指向了專門規定專利權的取得和保護等內容的專利法律法規。《民法通則》對調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間財產關系的基本原則也適用于專利領域。上述法律、法規、規章和司法解釋主要在專利權保護中的行政和司法措施，專利權實施中的技術成果轉化、專利權質押入股，專利標記標注規范，專利權維權和救濟程序等方面與專利法律法規相互銜接配套，構成完整的專利法律法規體系。司法救濟除適用一般民事訴訟程序法之外，最高人民法院對審判實踐中如何適用專利法律法規的幾個重要問題作出了相應的司法解釋。《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》規定了法院專利糾紛的受案范圍、訴訟管轄、訴訟中止、訴訟保全、解決權利沖突原則、損害賠償和訴訟時效等。

3、與專利有關的國際公約：根據我國在知識產權領域適用國際公約的法律原則，對國際公約的規定，是通過對國內法作出適應性修改履行我國的國際義務。因此與專利有關的國際條約也是我國專利法律法規體系的重要組成部分。主要包括：《建立世界知識產權組織公約》、《保護工業產權巴黎公約》、《專利合作條約》、《國際承認用于專利程序的微生物保藏布達佩斯條約》、 《國際專利分類斯特拉斯堡協定》、《建立外觀設計國際分類洛迦諾協定》、《與貿易（包括假冒商品貿易在內）有關的知識產權協議》、《專利法條約》、《實體專利法條約》。

篇（10）

筆者曾遇到過一起案件，原告是一家貨運公司，被告乃其公司的一名司機，原告制定的“司機管理規定”中規定司機不得將自己保管的車輛隨便交給他人駕駛，違反該規定的處以記過、罰款2000-5000元、直至開除。被告與公司另一司機共同駕駛一輛貨車。某日，案外人頂替另一司機與被告共同駕駛原告的貨車從廈門開往深圳。此事被原告發現并作出處罰決定，扣罰被告5000元行車補貼并開除被告。后被告向廈門市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求原告返還被告被扣罰的5000元工資。市仲裁委作出裁決要求原告一次性返還被告已扣工資（罰款）人民幣5000元。原告對此裁決不服，故起訴至本院。當時筆者的意見是因為我國法律并沒有明確賦予企業相應的經濟處罰權，所以企業的行為是違法的，應當支持勞動者的訴求。但這引起了筆者的一些思考，適度的經濟處罰是否具有存在的合理性。

現如今，各種經濟性的罰款在用人單位并不少見，最常見的莫過于以遲到、上班時間吃東西、睡覺等作為企業進行經濟處罰的依據。我國企業享有經濟處罰權的法律依據在于1982年國務院的《企業職工獎懲條例》。該條例第11條明確規定了企業適用經濟處罰的各種情形，比如違反勞動紀律、玩忽職守、工作不負責任等。由于《勞動法》和《勞動合同法》的頒布實施，《企業職工獎懲條例》于2008年1月15日被廢止。可是我國現行《勞動法》及《勞動合同法》關于企業經濟處罰問題并沒有相關規定。而實踐中，采用經濟處罰權進行管理的企業不在少數。所以有必要對此產生的相關問題進行討論。因“罰款”一詞易引起歧義，故本文使用“經濟處罰權”這一說法。

二、企業享有經濟處罰權的合法性分析

企業對勞動者適用經濟處罰是否合法，目前在我國理論界形成了兩種截然相反的觀點，認為企業對勞動者進行經濟處罰是合法的主要原因有：

1.《勞動法》及《勞動合同法》沒有禁止企業對職工進行經濟處罰。依據“法無禁止即為權利”的原則，企業擁有對職工進行經濟處罰的權利。而且已經有某些地方立法率先試水。如2008年11月1日深圳市開始施行的《深圳經濟特區和諧勞動關系促進條例》第十六條規定：“用人單位依照規章制度對勞動者實施經濟處分的，單項和當月累計處分金額不得超過該勞動者當月工資的百分之三十，且對同一違紀行為不得重復處分。”地方性勞動專項立法都有國家勞動、工資等法律規定作為其上位法源，并且都經過合法性審查。所以，這些地方性立法不但為區域內行使內部處罰權提供了法律保障，從中也可以看出中央立法機關在該問題上的認可態度。豍2.企業經濟處罰權是勞動合同中雙方當事人的一種約定，是對各自權利義務達成的合意。在我國，企業對勞動者進行經濟處罰的依據一般是企業規章或雙方勞動合同的約定。贊成者主張制定企業規章是企業的一項權利和義務，根據我國《勞動合同法》第四條規定：用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。所以企業為了更好的管理，嚴格按照法律規定的程序，在企業規章中設立一定的經濟罰款條款是符合法律規定的。

但是經過分析，上述兩種觀點都不足以說明企業享有經濟處罰權的合法性。眾所周知，“法無禁止即為權利”，其所適用的范圍是涉及平等主體之間的法律關系。但是，在勞動法律關系中，勞動者與用人單位之間的關系實質上是不平等，勞動者處于弱勢地位，企業行使經濟處罰權是以剝奪勞動者的經濟利益為代價的，如果任由企業利用這項原則去侵害勞動者的權利，勞動者的地位將每況愈下，將勞動者置于更加危險的地位。所以筆者認為勞動關系領域不宜適用“法無禁止即為權利”的原則。至于提出的《深圳經濟特區和諧勞動關系促進條例》，其屬于地方性法規，力避罰款一詞，但這里的“經濟處分”指的是行政法意義上的罰款。企業并非行政法意義上的執法主體，不能行使行政罰款權。該條例在實施過程中，其合法性必將面臨質疑和挑戰。因此，要使經濟處罰合法化，必須尋求上位法律支持。豎另一方面，用企業規章制度來論證企業經濟罰款行為的合法性，實際上是否定了我國企業規章制度的制定和勞動合同的訂立，不得違反《勞動法》和《勞動合同法》的強制性規定的事實。經濟處罰金的性質，在我國學界一般被定性為違約金或賠償金。但是依據《勞動合同法》第25條規定表明除了用人單位為勞動者提供專項培訓費用，勞動者違反服務期約定和勞動者違反競業限制約定兩種情形外，勞動合同中不得另約定其他形式的違約金。《勞動合同法》第90條規定表明勞動者承擔賠償責任的情形包含違法解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的情形，除此以外，再無勞動者應當賠償損失的規定。因此，多數情況下，因勞動者違反規章制度給企業造成的損失，企業要求賠償同樣是沒有法律支持的。

《勞動合同法》的基本價值取向就是，保護處于弱勢地位的勞動者。故目前企業對其所屬職工進行經濟處罰在現有法律框架下是違法的。然而，從我國的現實情況出發，企業經濟處罰卻存在一定的合理性。

三、企業享有經濟處罰權的合理性分析

對于企業是否享有合理的經濟處罰權，目前理論界眾說紛紜。反對企業擁有經濟處罰權的主要理由是從保護勞動者的權利出發，在勞動法律關系中，勞動者處于弱勢地位，一旦賦予企業經濟處罰權，企業很可能利用自身的優勢濫用此項權利，隨意處罰勞動者，從而侵害勞動者的經濟利益。另一方面則在于經濟處罰作為一種管理手段是否具有存在的必要性。經濟處罰作為計劃經濟時代的產物已被廢止，并無再重新確立的必要。現代企業應隨著時代的發展而轉變管理理念，完善企業勞動規章制度，積極創設新的管理方式。

筆者認為，上述觀點確實存在一定道理，但是在勞動關系中，保護弱勢地位的勞動者地位，并不意味著就要犧牲企業的權益。就目前來說，經濟處罰確實是一種良好且有效的管理手段。因為相對于其他形式的管理手段而言，經濟利益與勞動者具有最直接的聯系，賦予企業一定的經濟處罰對于管理職工具有重要作用。而且如果一直過度的保護勞動者的權利，那么不僅勞動者自我保護能力得不到提高，同時也會制約企業自身的發展。況且在職工違反企業規章的行為中，有些并不直接導致企業的經濟損失，但對企業的管理有其他方面的負面和消極影響，這理應受到一定的懲罰。但是在我國現在的勞動法律體系中，在沒有達到解除勞動合同的情況下，一般的懲罰方式如教育和告誡的效果無法對每一個違反紀律的人起作用，企業勞動紀律很難得到保障。豏如果動輒適用解除勞動合同，勞動者的合法權利更加無從保障。

從國際上看，賦予企業經濟處罰權的國家不在少數，當然權利的行使會受到嚴格的法律限制。例如，在日本，就頒布了《勞動標準法案》，規定企業在員工月工資的10%的限度內可以進行罰款。在印度，頒布了《企業雇傭標準法案》，對企業罰款權進行了規定。在瑞士，也同樣規定了嚴格的程序，允許企業行使經濟處罰權豐.在這些國家中，盡管賦予了企業經濟處罰權，也鮮少發生我國目前反對者們所擔心的侵害勞動者權利的現象出現。我國可以參照國外的成功經驗，結合本國的實際情況，創設適合本國國情的經濟處罰制度。

最后，在現階段，盡管法律沒有賦予企業經濟處罰權，但是經濟處罰的現象卻廣泛存在，與其讓企業經濟處罰處于一種混亂狀態，從而導致勞動者的權利受到侵害，倒不如法律明確經濟處罰的地位，并通過輔助的制度防止企業濫用此項權利，如果企業的罰款權行使不僅合法、合理、程序公正，并有相應的申訴機制，對于勞動者的侵害可能性能夠降到最低，將更有利于對勞動者的保護。

四、對企業經濟處罰的法律規制建議

通過以上的分析，以及從目前我國的國情來看，完全取消企業罰款權是不現實的，企業罰款權的存在有一定的合理性，但是這是對員工經濟利益的剝奪，因而企業經濟處罰權必須要受到法律的規制。

（一）明確企業享有經濟處罰權我國應在勞動法律體系中明確確立企業享有經濟處罰權。如果將企業經濟處罰權作為一項法律權利規定下來，同時以一定的程序平衡雙方的權利義務，這才會真正起到保護勞動者的作用。至于最重要的經濟處罰數額的確定，筆者認為可以參照《工資支付條例》中的相關規定，因勞動者本人原因給用人單位造成經濟損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經濟損失。經濟損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過勞動者當月工資的20%.若扣除后的剩余工資部分低于當地月最低工資標準，則按最低工資標準支付。還有企業罰款不對其他福利等待遇產生連帶影響，該做法不僅能夠維持了企業的正常運作和管理，同時又保護了處于弱勢地位的勞動者不至于因為經濟處罰而導致工資利益的損失，影響基本的生存。

（二）企業經濟處罰權的程序保障第一，告知制度。企業規章制度是企業對勞動者做出經濟處罰的直接依據。所以它的訂立程序應當合法，內容不違反法律的強制性規定，并向勞動者公示，公司的勞動規章制度方具有法律效力，企業與勞動者都應當嚴格遵守。用人單位在與勞動者簽訂勞動合同時，首先就得告知遵守企業規章是勞動者的一項義務，而且對于涉及經濟處罰的相關條款有必要對勞動者予以釋明。勞動者知曉其所應遵循的權利義務，才能是企業進行經濟處罰的前提。

第二，發揮工會的作用。工會作為維護勞動者權益的重要組織，可以彌補勞動者在維護自身利益方面的弱勢地位，在企業實施企業經濟處罰中應發揮作用以保障勞動者的權益。工會最主要職責就是在企業規章制定的規章時，要充分發揮主觀能動性，對于不符合勞動者權利的相關經濟處罰條款，敢于提出反對意見；其次，在企業對勞動者進行經濟處罰時，應查看證據是否充分，監督企業實行經濟處罰職能。

第三，申訴制度。勞動者對于用人單位的罰款，并不是無條件的接受，公司必須審核對勞動者懲罰的合理及必要性。如若當事人對處罰決定不服，其可以直接向上級領導提出異議，由作出處罰的人或者部門提出證據證明其處罰的正確性。如果公司沒有正當理由而對勞動者施以一定數額的經濟處罰，勞動者可以向勞動仲裁委員提起仲裁，以維護自己的權利。

篇（11）

價格體制是指與經濟體制相適應的價格形成、運行和調控管理的制度。香港經濟發展的一個顯著特點，就是奉行自由競爭的市場經濟，最大限度的市場調節和最小限度的政府干預相結合，自主經營、自由競爭。這也是香港當局制定各項經濟立法和行政管理的主要政策依據。與現代市場經濟相適應，香港實行的是由政府、法定團體和行業公會互相銜接、互相補充的價格監管模式。香港的價格體制已形成與現代化市場經濟相適應的、有調控的、與國際市場相連接的、成熟的現代市場經濟價格體制。對不宜競爭的、帶有公共物品性質的商品和服務價格，實行多種形式的直接調控管理；而對屬于競爭性的產品和服務價格，全面實行市場形成、政府間接調控的制度。無論價格的形成、運行和調控管理辦法都與現代市場經濟密切相關。

一、香港的價格法律體系

高度法制化是香港價格管理的一大特點，也是香港價格管理機制高效運轉的制度原因。香港是普通法適用地區，屬于典型的判例法體系。后，根據“一國兩制”的原則，以《中華人民共和國香港特別行政區基本法》作為其法律制度的憲制性文件，并保持原有的法律制度特性，使得法律制度更加完備，更加適應回歸后的香港社會各方面的需要。

價格法規有兩種模式，即獨立型價格法規和混合型價格法規。所謂獨立型價格法規，即國家立法部門專門制定的價格法規，如，奧地利、挪威等國的《價格法》，日本的《物價統制令》，韓國的《物價安定法》，瑞士的《聯邦價格監督法》等：混合型價格法規，即沒有制定專門的價格法規，對價格的法律規范體現在其他各項專門立法中，如美國的三大反壟斷法案：189o年頒布的謝爾曼法案、194o年頒布的克萊頓法案、1914年通過的聯邦貿易委員會法案。香港的價格法律屬于混合型價格法律。

香港并沒有系統綜合性以成文法形式出現的價格法，對于各類價格行為的規范散見于各類法律法規之中。不僅繁多，而且齊全。任何價格和收費行為，都可以找到法律的依據，并受到法律的監督。香港雖然沒有專門的價格基本法律，但它價格法規涉及社會生活的各個方面，在商業、電訊廣播、醫療衛生、公共財政、公眾安全、環境自然、行業規管、地政房屋、漁農礦務、船務港口、知識產權、刑事、民事、政府行政、交通運輸、司法等等各個方面的立法中對價格規管都有涉及，對各種價格與收費行為都有細致而且明確的規定。與價格和收費相關的法律條例散見于經濟生活各方面的立法中，使得幾乎任何價格和收費行為，都可以找到法律的依據，并受到法律的監督。諸多法律成龍配套，構成香港嚴密的價格監管法律體系。

香港的價格法律體系除了具有價格法規的一般特征，如保護消費者權益，促進國民生活及國民經濟穩定與發展，明確價格違法行為并進行經濟處罰和法律懲罰等以外，還具有以下特點：

1．香港沒有專門的價格法律，但法律制度比較完備，涉及價格方面的立法，比較全面、系統，能適應現代社會各方面的需要。其價格法規表現形式為“制定法”和“判例法”，而“制定法”使用極為廣泛，已形成“制定法”為主體，與“判例法”并存，形成互為補充的法律架構。

2．對不宜競爭的、帶有公共物品性質的商品和服務價格規管，體現了較強的政府干預色彩。雖然香港奉行自由競爭的市場經濟，自主經營、自由競爭。但對不宜競爭的、帶有公共物品性質的商品和服務價格，則實行多種形式的直接調控管理。如《儲備商品條例》第3條規定，行政長官會同行政會議可就“規管或管制任何儲備商品的最高價格”、“費用及收費”等等事宜訂立規例，凡違反任何上述規例，即屬犯罪。

3．對價格的規管非常細致。香港雖然沒有專門的價格法律，但在金融機構、行業規管、公民權利、雇傭勞工、政府行政、工程工務、公共財政、地政房屋、涉外事務、漁農礦務、人事登記／入境、環境自然、公眾安全／保安、交通運輸、司法、船務港口、執法、電訊廣播、訴訟仲裁、文康娛樂、刑事法律、教育、民事法律、醫療衛生、家事法律、宗教、商業法律、公益慈善、各類法團、財經事務、各類基金等方面的法律法規中，對涉及價格與收費等事宜都有細致而且明確的規定條款。

4．對價格違法行為處罰重。香港的價格法律強調價格違法行為的刑事責任，對價格違法行為的處罰特別嚴厲，其處罰方式主要是經濟處罰與監禁。在有關價格違法處罰的法律條款中，對違法者進行罰款或者監禁處罰的條款很多，如《簡易程序治罪條例》第6B條規定，對于在公眾地方以高于批準價格出售或游說他人購買載運商或其代表發出的客票的行為，“即屬犯罪，第一次定罪可處罰款一千，第二次或其后定罪可處罰款兩千及監禁6個月”；《石油(保存及管制)條例》第6條規定，獲授權人員可就石油供應商或經銷商貯存、供應、使用或處置石油事，向任何石油供應商或經銷商作出其認為適當的規管石油的供應價格或出售價格指示，任何供應商或經銷商“違反或沒有遵守根據第(1)款向他作出的任何指示，即屬犯罪，可處罰款十萬及監禁2年”等等。

二、香港對價格違法行為的處罰

(一)對價格違法行為的認定

正確處理價格違法案件的基礎與前提條件是對價格違法行為性質的認定。價格違法行為，是指公民、法人以及其他組織違反價格法律、行政法規或者規章的規定，給社會造成某種危害的有過錯的行為，包括不履行價格法規、行政法規或者規章規定的義務和實施了的價格法規、行政法規或者規章中明文禁止的行為。認定價格違法行為，一般應具備三個條件：一是違法的主體，即法律法規中規定承擔法律義務的人，包括公民、法人以及其他組織；二是侵害的客體，即該行為侵害了價格法律規范所保護的客體，包括社會、消費者或者其他經營者的合法權益等；三是危害后果。

在香港，固定價格，即各競爭者間明示或默契地協議，將其產品的售價固定在一個統一的水平…卜；維持零售價格，即同買方達成協議，規定買方必須按固定的價格零售其商品；搭售，即在合同中規定，買方在購買某種商品時，必須同時購買另一種產品等等價格行為都屬違法行為。另外，價格壟斷、低價傾銷、哄抬價格、價格欺詐、價格歧視等擾亂市場秩序、損害消費者和經營者的合法權益的價格行為也是被禁止的。

香港法律體系對價格與收費行為的規管制定了諸多細致的規例和條例，對違法行為的特征、構成及其應當承擔的法律責任做了細化和明確的闡述。任何違反這些價格規例和條例的行為都屬違法行為。這些規定，為懲處價格違法行為提供了必要的法律依據。

(二)香港價格監管執法體系

香港沒有專門的價格監管執法部門，香港價格監管體系主要由消費者委員會、競爭政策咨詢委員會、各行業公會和政府部門的相關管理機構組成。它的價格監管執法體系主要是按行業歸屬于政府部門的相關管理機構以及法院。如，香港的資源環境價格主要由香港政府環境運輸及工務局規管，該局負責的規管事宜包括環境保護及自然護理、發展運輸基礎設施、提供運輸服務、交通管理事宜、公共工程、供水事務、斜坡安全及防洪措施等；負責監督屬下八個部門的運作，包括建筑署、土木工程拓展署、渠務署、機電工程署、環境保護署、路政署、運輸署和水務署。

(三)香港對價格違法行為的處罰方式

由于價格違法行為往往會對競爭對手、顧客或消費者和公共利益造成損害，因而必須承擔相應的法律責任。根據目前香港價格法規和其他有關法律法規的規定，價格違法行為應當承擔的法律責任包括刑事責任、民事責任和行政責任。

1．價格違法行為的刑事責任

香港《釋義及通則條例》第3條規定，犯罪是觸犯或違反法律而有刑罰之規定者。價格違法行為的刑事責任，也就是指價格行為觸犯或違反價格法律而有刑罰之規定者。香港價格違法行為的刑事責任的承擔方式主要是處罰金與監禁，并且這兩種處罰方式常并舉。

如價格欺詐的刑事責任，《盜竊罪條例》第17條“以欺騙手段取得財產”規定，“任何人以欺騙手段(不論該欺騙手段是否惟一或主要誘因)而不誠實地取得屬于另一人的財產，意圖永久地剝奪該另一人的財產，即屬犯罪，循公訴程序定罪后，可處監禁10年”，第18條“以欺騙手段取得金錢利益”也規定，“任何人以欺騙手段(不論該欺騙手段是否惟一或主要誘因)而不誠實地為自己或另一人取得任何金錢利益，即屬犯罪，循公訴程序定罪后，可處監禁1O年”。

對干擾正常價格也要承擔刑事責任，《防止賄賂條例》第6條“為促致他人撤回投標而作的賄賂”規定，“任何人無合法權限或合理辯解，向他人提供任何利益，作為撤回為了與公共機構訂立有關執行工作、提供服務、辦理事情或供應物品、物料或物質的合約而作的投標，或不參與該項投標的誘因或報酬，或由于撤回該項投標或不參與該項投標而向他提供任何利益，即屬犯罪”，“任何人無合法權限或合理辯解，索取或接受任何利益，作為撤回為了訂立第(1)款所指合約而作的投標或不參與該項投標的誘因或報酬，或由于他撤回該項投標或不參與該項投標而索取或接受任何利益，即屬犯罪”，《防止賄賂條例》第12條“罪行的罰則”第i款規定，對違犯第6條所訂罪行者，一經循公訴程序裁定，“罰款五卜萬及監禁1O年”；一經循簡易程序裁定，“罰款十萬及監禁3年”，此外，“法庭須命令該人按法庭指示的方式將所收取的利益款額或價值，或該款額或價值中由法庭指明的部分付予法庭所指示的人或公共機構”。

《汽車(首次登記稅)條例》第4I條規定，在取得署長同意之前，“將任何新汽車(本地裝配汽車除外)以高于根據第4A(5)條所準許的款額的價格出售”、“將任何新的本地裝配汽車以高于第4A(6)條所準許的款額的價格出售”、“將并非新汽車或本地裝配汽車的任何汽車以高于根據第4A(7)條所準許的款額的價格出售”或“將本地裝配汽車(并非新汽車者)以高于根據第4A(8)條所準許的款額的價格出售”，以及如果本身為注冊分銷商，“沒有按根據第4A(1)條所作規定以書面公布零售價目表”、“沒有按根據第4A(2)條所作規定以書面公布零售價”、“沒有按根據第4A(4)條所作規定在其擬公布的零售價目表公布前至少7天或之前將該價目表的副本遞交署長”或“沒有按根據第4A(4)條所作規定在擬更改某型號的零售價時給予署長不少于5個工作天的通知”，即屬犯罪，一經定罪，“可處罰款五十萬及監禁12個月”。

對其他價格違法行為的刑事處罰，如《簡易程序治罪條例》第6B條規定，“任何人均不得在公眾地方以高于批準價格出售或游說他人購買載運商或其代表發出的客票”，任何人違反此規定，“即屬犯罪，第一次定罪可處罰款一千，第二次或其后定罪可處罰款兩千及監禁6個月”。

2．價格違法行為的民事責任

價格違法行為的民事責任，是指民事主體因價格違法行為對社會財產、他人財產或權利造成侵害所要承擔的民事法律后果。價格違法行為的民事責任的承擔，主要是對已經造成的權利損害和財產損失給予恢復和補救。如《商品說明條例》第35條“貨品根據第15(1)(f)條被檢取的損失補償”規定，“凡任何貨品被獲授權人員根據第15條檢取或扣留，政府在符合本條的規定下，有法律責任補償貨品的擁有人因貨品被檢取或扣留或因貨品在扣留期間失掉、損壞或變壞而蒙受的損失”。

《郵政署條例》第18條“船長須接受郵包或郵袋予以運送”規定，“即將從香港開出前往香港以外任何地方的船舶(軍用船艦或具有軍用船艦地位的船舶除外)的船長，須將任何郵政署人員交付給他運送的任何郵包或郵袋接收上船，并須為此而發出符合署長訂明格式的收據”，而第l9條“無法派遞包或郵袋的損害賠償”規定，“根據第18條獲交付任何郵包的船長，須當作與署長訂有下述規定的合約：該船長以該等郵包而獲支付的酬金為代價，會在其抵達任何港口后立即將該等郵包妥為交付予郵包所致予的郵政當局，且不會有故意或可避免的延誤，以及如其在任何方面沒有履行該合約，則他會向署長繳付一萬的款項，作為違約的算定損害賠償。”

3．價格違法行為的行政責任

價格違法行為的行政責任，是指違反價格法規定的行為人所要承擔的由政府價格主管部門給予的行政制裁。香港對價格違法行為的行政責任的處罰方式主要有：處罰金、責令停止、頒布禁令以及。

如在參照貨品的價值以評定和計算稅款時，《應課稅品條例》第26A條規定，“為參照任何貨品的價值以評定和計算稅款，該價值須為該貨品于有關時間在公開市場上由獨立于對方的買賣雙方在售賣中所能取得的正常價格”，同時規定任何進口的應課稅貨品和香港制造的應課稅貨品的正常價格，須根據“價格不包括根據本條例須繳付的任何稅額”等五項假設厘定，其第46條“罪行與罰則”規定，“任何人違反根據本條例合法地施加、作出或發出的任何條件、限制、規定或指示，即屬犯罪”，“裁判官如認為任何人意圖逃避繳稅而犯罪，則除可判處就該罪行所規定的罰款或監禁外，并可另處罰款，款額不超逾該人所就之而犯罪的應課稅貨品的須繳稅額的lO倍”。

責令停止，如對住宅物業的廣告宣傳的管理，《地產常規(一般責任及香港住宅物業)規例》第9條規定，“持牌地產不得安排或準許發出任何全部或部分與其地產業務有關并載有在要項上屬虛假或具誤導性陳述或詳情的廣告”；“持牌地產不得就其以持牌地產身分的住宅物業，安排或準許以有別于有關的客戶所指示的價格或租金或條款宣傳該住宅物業”；“如關于擬分租的住宅物業的廣告沒有明文述明該物業是擬分租的，則持牌地產不得安排或準許發出該廣告”。而在有關的住宅物業不再可供出售或購買或租賃或有關的地產協議終止后，“持牌地產須在切實可行的范圍內盡快將所有由他發出或安排發出的廣告移去”。

頒布禁令，指對價格違法者頒布停止違法行為的禁令，包括命令價格違法者刊登限期改正的廣告、廢除及變更經濟合同、修補經濟合同條款及做社會服務等。如《海魚(統營和輸出)規例》第4D條“輸出許可證的發出、格式及取消”規定，在申請輸出許可證時，如果處長認為“申請所關乎的指明魚類的輸出本身，或此項輸出在顧及其他魚類的輸出后，可能對該指明魚類在本地市場的供應或價格造成不利影響”或“批準該項申請會因任何理由而違背公眾利益”，處長可拒絕發出輸出許可證，并以書面通知申請人他拒絕發出輸出許可證。

對價格違法行為的行政責任承擔方式除行政處罰以外，對特別嚴重或復雜的違法行為還進行。香港實行的是由政府、法定團體和行業公會互相銜接、互相補充的價格監管模式，但是像消費者委員會等價格監管部門本身不具備行政處罰權，一旦它們認定某企業或個人行為違反法律規定需要給予處罰的，可根據價格行為調查結果，向法院進行。

三、香港價格違法行為的處理程序

任何行政執法都必須遵循一定的程序，它是實體規范得以正確實施的基本保障。價格處罰程序是行政程序的一種，它是價格執法機關查處價格違法行為時所必須遵循的法定過程、方式與步驟的總和。香港對價格違法行為的處理程序分為兩種，即普通程序和簡易程序。

對于一些情節嚴重、事實龐雜、違法事實和應用法律有爭議的價格違法行為，香港相關部門以普通程序進行處理，依法將之上訴于法庭，案件審理包括立案、調查、定案處理、執行、結案、備案程序。