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篇（1）

關鍵詞：裁判；合同責任；侵權責任；行政責任

中圖分類號：G812.3 文獻標識碼：A文章編號 ：1007-3612(2009)03-0045-04

On the Legal Liability of Referees in Sports ZHU Wenying

(Weifang University, Weifang 261061, Shandong China)

Abstract: By the method of comparative study combining real cases, the legal lia bilities of referees in sports is analyzed aiming at the possibility of the refe ree in undertaking the legal liability when he/she bears the internal disciplina ry punishment due to his/her wrong decision in the circumstances of bad faith or grave negligence. It is believed that the referees implementing the rules of co ntests, has absolute authority on the result of it. However, the referee will so metimes make a mistake, thereby making a wrong decision. Generally speaking, the participants, based on implied terms, should accept the decision. When the refe ree makes a decision in the circumstances of bad faith or grave negligence, he/s he has not only violated the contest rules concerned, but also the legal obligat ions. Therefore, in order to protect and relieve the legal interests of the inte rested person, the referee must undertake legal liabilities for his/her illegal action, which include contractual liability, tort liability, administrative resp onsibility and criminal responsibility.

Key words: referees; contractual liability; tort liability; administrati ve responsibility

近年來，體育比賽裁判問題引起越來越多的關注和爭議，如雅典奧運會[1]、世界 杯比賽[2] 都出現裁判問題，并受到各方質疑。[3]我國國內裁判錯判問題也時有發生。[4]雖然根據相 關體育協會或聯合會的規定和裁判的錯誤程度，該裁判會被作出承擔不等的紀律處罰，但是 受到錯誤裁判的選手及其他利害關系人除根據相關規則規定的內部程序進行上訴或申請體育 仲裁外，不能或鮮少尋求司法救濟。擬從法律角度來探討裁判在出于惡意或嚴重過失的 情形下應當承擔的法律責任。

1 裁判的義務及責任承擔

在體育運動中，抽象的體育比賽規則需要在實際比賽過程中轉變為具體的行為準則和具有約 束力的裁決。因此，裁判就成為保證競賽規則在體育競賽過程中的實際貫徹和落實的中堅力 量。[5]因裁判對參賽選手的比賽結果享有決定權，所以在賦予裁判權利的同時， 比賽規則 也規定了裁判在比賽過程中的義務。該義務除了包含在比賽規則中，也有針對裁判權利義務 的法律文件。筆者以為，雖然從技術規范和從法律上對裁判的義務規定的內容不同，但裁判 在比賽中的基本義務就是公正、公平地適用比賽規則。

法理上，責任是違反義務的邏輯后果，是基于一定義務而產生的合理負擔。根據義務的性質 、歸責的要求和約束力的形式不同，通常所稱的“責任"可以分為道德責任、紀律責任和法 律 責任三類。[6]而對于比賽裁判，即使由相關體育協會或體育聯合會作出禁裁處罰 ，也屬于 紀律責任，而鮮少承擔法律責任。對于比賽結果，則一般不予更改。此外，國際聯合會通常 通過章程排除司法介入，甚至對訴至法院的運動員予以制裁。另一方面，國內法院也不愿意 介入。[7]

但是，現代體育運動不可能脫離整個社會而獨立運作，在法治社會中，它也是法治社會的組 成部分之一。如有學者就提出“現代奧運置身于現代法治社會”。[8]因此，筆者 以為，裁 判的行為除了要遵守相關比賽規則外，還要遵循法律的一般原則，承擔法律上的義務。如果 不履行義務，即侵害了參賽者的權利，法律應當給予受害人以法律救濟，強制義務人履行義 務或承擔相應的法律責任，以保證參賽者的正當權益。

但是，受害人要決定對比賽裁判作出的錯誤裁決尋求救濟，首先必須確定裁判與受到裁判裁 決影響的人之間的關系違反了哪個實體法。筆者以為，裁判在比賽過程中的錯判行為至少有 違反了以下實體法：合同法/勞動法、侵權行為法、行政法和刑法。

2 合同責任

2.1 對裁判裁決的接受

合同在現代社會已經非常普遍，體育領域也是如此。發生在該領域中的絕大多數法律關系， 都源自合同。而裁判是由賽事組織者或相關體育聯合會聘用，裁判與賽事組委會/單項體育 聯合會簽定合同，由組委會/單項體育聯合會聘用擔任比賽裁判，雙方當事人之間合同的性 質為雇傭合同。受合同約束，比賽中，裁判應當公平、一致地執行比賽規則并對比賽作出評 判。但是，裁判并不是完美和無缺陷的，他/她也會犯錯誤。而且，作為體育比賽的一部分 ，裁判時而會犯錯誤一般是可以接受的，只要這些錯誤在合理的范圍內誠實地作出。[ 9]而受此類裁決不利影響的參賽者，應當尊重比賽結果。

對于參賽者接受錯誤裁決的法律依據，筆者以為是合同中的默示義務。雖然裁判與運動員之 間并無合同關系，但是為了保證比賽的正常進行。一般情況下，運動員欲參加比賽，必須簽 署參賽合同，服從賽事組委會的管理。同時，他/她是本國單項體育協會的會員，該國單項 體育協會又是國際該單項體育聯合會的成員，所以，該運動員與該國際育聯合會也就具有一 種間接的合同關系，也要遵守國際體育單項聯合會的規定和規則，而裁判是賽事組委會/單 項體育聯合會所雇傭，因此，運動員要服從裁判。各方當事人的合同除了明示條款外，還包 括默示條款。因此，當事人既要遵守合同中的明示義務，也要遵守模式條款中的默示義 務。誠實信用原則即是一項默示義務。對于裁判來說，如果誠實地履行了義務，即使其在在 比賽過程中出現錯誤，基于默示條款所包含的內容，該錯誤在某個限度內是被許可的。也就 是說，在比賽過程中犯了誠實性錯誤的裁判，作出錯誤的裁決不構成違反合同，不承擔責任 。

接受裁判裁決的另一個默示義務是參賽者的容忍義務。眾所周知，體育比賽是一個持續的過 程，無論是對抗性比賽還是單人表演比賽都有時間限制。在有限時間內，選手要按照比賽規 則的要求完成比賽，并接受裁判的裁決。而如果因為裁判對比賽作出了錯誤的裁決，選手可 以隨時提出異議的話，試想剩余的項目或時間該如何進行？特別是在國際比賽中，如果出現 這樣的情形而導致比賽中斷，也會增加后面選手的壓力，使后面的隊員無法發揮出自己的水 平，這對他們是不公平的。此外，觀眾也是比賽的組成部分，觀眾關注的是選手在比賽過程 中的精彩表演，而如果一再中斷，觀眾勢必會受到影響，精彩程度也會大打折扣。因此，雖 然對裁判的錯誤結果存在爭議，但如果有人詢問參賽者在比賽中是否希望裁判在比賽中 不犯錯誤。大多數參賽者會回答：“當然不。裁判（官員）有時會作出有問題的判斷，那是 比賽的一部分，我們必須接受。”[10]正如2004年雅典奧運會上，CAS仲裁庭在韓 國奧委會 與IOC之間的爭議案件中所說：“有時裁判會出現失誤就如選手出現失誤一樣。這是一個無 法規避的現實，一個所有體育比賽參加者必須接受的現實…”[11]因此，規范體育 比賽的合 同可以被看作包括默示條款。比賽裁判犯錯的后果在一定程度上是被參賽者容忍的。該錯誤 是基于合理的預期，不構成違反合同。

2.2 違反合同的救濟

雖然根據合同的默示條款，參賽者必須接受裁判的誤判，但是，裁判的錯誤并非在任何情形 下都應當被接受。裁判只有善意時才可以免除責任。[12]如果裁判在作出不正確裁 決中是出于惡意（如受賄和歧視），則應當承擔違約責任。

如果比賽裁判違反合同應當承擔責任，那么受到損害的當事人可以得到何種救濟，按照合同 法的規定，違反合同的責任一般包括請求實際履行、權利宣告、解除合同、損害賠償請 求等。但實際履行似乎并不是在所有情形下都適當。當另一方當事人能夠履行時，一方當事 人有權請求實際履行。而如果實際履行不可能，法院則不能作出此類判決。筆者以為，該救 濟也不適合于糾正體育裁判作出的錯誤的裁決。因為比賽已經結束，不可能要求重復舉行。

在普通合同中，單方解除權時常會適用。如違約行為嚴重違反了合同的根本目的，或一方當 事人履行，但不能使受損害的一方可能會因此而解除合同。但是在體育合同中，解除合同似 乎是 一種不常用的救濟措施，且在大多數情況下也不適當。因為就某一運動項目而言，運動隊或 運動員不可能與本專業相關的體育組織斷絕一切關系（但球隊或個人項目的選手可能會因抗 議違約裁判的裁決而聯賽或相關比賽）。如果錯誤的裁決很明顯屬于違約，參賽者有充分的 理由終止涉及聯賽或這一錯誤判罰的合同。但是，這一補救措施存在諸多困難。最核心的問 題是相關球隊或個人必須絕對確定裁判違反了合同，并且該違反足以使其有權解除合同。如 果不是出于欺詐或惡意的錯誤判罰，裁判則不構成違約，而要尋找并提出足夠的證據證明欺 詐和惡意并非易事。而相關球隊或者個人如果由于此類錯誤而退出比賽，如果沒有足夠的證 據，相反則可能將會承擔責任，并因此受到處罰。此外，參賽選手及利害關系人與裁判之間 并無合同存在，不是合同的直接當事人，不能直接訴請法院解雇該錯誤裁判。

對于因裁判惡意判罰而遭受損害的一方當事人來說，申請損害賠償比較適合。隨著現代體育 運動的商業化的發展，體育比賽給參賽者（包括其利害關系人）帶來的利益不斷增加。如果 運動員在比賽中取得了優異成績，除了得到的獎金和至高的榮譽外，附加利益如肖像權使用 費會成幾何倍數增長。但是，裁判的錯誤裁決則會使這一切付之東流，甚至可能導致參賽者 職業生涯的毀滅。裁判的誤判也會對俱樂部和協會的參與地位造成各種影響，這種影響會涉 及來自觀眾的門票收入的減少或喪失、標志產品出售減少的損失及失去此后比賽收入的損失 （例如如果不是球隊因誤判而退出比賽，可能已經進入決賽或下一輪比賽）。如在比利時Ly ra訴 Marchand and others 一案中，裁判因為在Lyra俱樂部和Rita俱樂部的比利時杯半決 賽中的誤判而向Lyra俱樂部賠償100，000比利時法郎，這一誤判最終使Lyra失去了晉級資格 。兩個3級俱樂部在半決賽中，在90 min的激烈對抗后，打成平局。在這種情況下，按照比 賽規則，兩隊要進行30 min的加時賽。如果比分仍然相同，以點球決勝負。但裁判犯了一個 錯誤，決定直接罰點球，最后Lyra俱樂部取勝。Rita俱樂部向主管的體育委員會提出申訴， 體育委員會決定，根據比利時杯規則第21.1條的規定抽簽。Rita俱樂部贏得了抽簽儀式， 并 因此進入下一輪比賽。法院認為，裁判的過錯在于疏忽了比利時民法典中第1382條的含義。 作為一個專業的裁判，他應該知道加時賽必須先踢后罰，如有必要，才以點球決勝負。[13]

但是，關鍵問題是如何確定因裁判惡意裁決而遭受損失的范圍。如果損失由違約引起，或損 失可以預見，損害賠償的范圍包括受損方的積極利益和預期利益。而對于違約方可預見的損 失能否進行賠償？體育比賽的魅力之一就在于比賽結果的不確定性，如果比賽能夠被事先預 見，在一定程度上也就失去了吸引力。參賽者因裁判的錯判確實會造成損失，但在有些情形 下，裁判的錯判對比賽結果的影響程度并不好確定。以足球世界杯為例，雖然裁判在比賽過 程中出現了錯誤的判罰，但是，即使沒有錯誤的判罰，該球隊也不一定會戰勝對方而晉級下 一輪比賽。既然結果不能確定，預期利益該如何計算？此外，如果要承擔責任，請求賠償的 一方也要提供證據，不僅要證明損害的性質和程度，還要計算違約合同和遭受損失或預期損 失之間的因果關系。但是，證明因錯誤的裁判而導致損失特別是預期利益損失的程度很困難 。

綜上所述，除了因違約行為造成的損害賠償請求，對于裁判在比賽過程中由于惡意裁判而違 約的情況，除損害賠償外，違約責任的其他補救措施在此類情形下大多不恰當。

3 侵權責任

3.1 裁判的侵權責任

在比賽過程別是對抗性比賽過程中，因為裁判控制賽場的進程，裁判應當對比賽中的選 手負有一定的謹慎義務。如果裁判違反了該謹慎義務，致使選手受到了嚴重的傷害，該裁判 應當對當事人所遭受的持續性的損害承擔侵權責任。

在英國Smoldon訴Whitworth 一案中，[14]一位橄欖球裁判被認為因為沒有控制住1 9歲組橄 欖球比賽而承擔責任。該裁判員在比賽期間一直允許前鋒扭奪而倒疊在一起，并且因為沒有 適用斯塔福德郡橄欖球聯盟裁判員協會制定的半蹲-搭肩-停頓-組架程序。而該規則規定， 如果該程序不能被遵守，裁判對受害方負有責任。該裁判還忽視了其中一個邊裁和一些觀眾 的警告，還有來自于球員的投訴，致使情勢越來越危險，并最終不可控制。其中一個最前排 的前鋒，因為倒疊扭奪而最終受傷并導致癱瘓。他對該裁判提出了個人損害賠償請求并成功 獲賠。Griffith-Jones認為法院的觀點是正確的，裁判對于球員負有謹慎義務。[15］ 但是該案的事實屬于個案，并不是比賽場上的所有受傷的球員都由裁判負責。

3.2 替代責任

替代責任是由于雙方當事人之間存在特定的關系，一方對另一方的侵權行為承擔責任。由于 這種責任不是基于責任人自己的行為產生的，而是責任人對他人的行為承擔責任，故稱其為 “替代責任"。

雇主對雇員的行為承擔侵權責任，各國民事立法均普遍確立。在大陸法系國家，德國民法典 第831條規定：“使用他人執行事務者，就該他人因執行事務不法加于第三人之損害，負賠 償責任。使用人于選任雇員及關于裝置機器或器具或指揮事務之執行之際已盡交易上必要之 注意，或縱加注意仍不免發生損害者，使用人不負賠償責任。”法國民法典第1384條規定： “主人或雇主對其仆人及雇員因執行職務所造成的損害，應負賠償的責任。”英美法系國家 于近代就建立起雇主就其雇員的行為承擔侵權責任的原則：雇員在履行自己的職責過程中， 所實施的任何行為均被看作是根據其雇主的命令所實施的行為，因此雇員的行為就好似其雇 主本人所實施的行為一樣。到20世紀，英美法律已經建立起這樣的原則：雇主應當就其雇員 的行為承擔侵權責任。如英國法中的雇主責任分為對雇員的過失責任和雇員的替代責任。[16]我國《民法通則》也有類似規定。

如前所述，當裁判的侵權行為給受害人造成了損害時，相關俱樂部或體育協會是否以及在何 種程度上替裁判錯誤的裁決承擔責任？因為比賽裁判通常由俱樂部或相關體育聯合會/協會 聘用，裁判根據合同履行義務并接受報酬。從法理上講，裁判符合替代責任的條件，同時， 對受害人來說，俱樂部或體育協會無疑比裁判更具有履行能力。但各個國家對此的規定并不 統 一。例如，在前述Lyra訴Marchand and others案中，法院判決裁判應負過失責任。同樣， 在澳大利亞Sinclair訴Cleary and others一案中，法院拒絕承認由俱樂部對任命的裁判因 被控誤判而承擔責任。法院似乎認為裁判是一個獨立的責任承擔者，而非俱樂部的雇員。但 是，在Vowles訴Evans and another一案中，英國法院則認為威爾士橄欖球足球理事會應對 因裁判的過失給受害方造成的損失負責。[17]

4 行政責任

4.1 司法基于行政法的介入

體育運動參加者與體育俱樂部及體育聯合會一般是自愿的私人關系，私人組織（如體育俱樂 部和體育聯合會）的成員是按照他們與俱樂部或體育聯合會的協議進行管理，法院甚至很少 對俱樂部和協會的管理行使管轄權。雖然屬于私法領域，法院也不愿介入體育領域的糾紛， 但法院并非對此類糾紛完全排除在自己的管轄權之外。有些國家的法院也會對這樣的俱樂部 和協會適用行政法。如在意大利，對體育協會有關行為進行司法審查的法院一般是行政法院 而不是普通的民事法院。[18]

在南非，法院在許多案件中對于存在于體育領域中的私人關系適用行政法的原則。按照Barr ie的觀點，像體育俱樂部和體育協會這樣的私人機構的關系，雖然是依據合同成立，但由于 這些機構像公共機關一樣進行日常活動，行政法律的基本原則適用于這些私人機構，因為它 們是社會組織的一部分。因此，原則上，如果法律要求司法干預，南非法院愿意對與比賽有 關的事件進行司法干預。[19]德國法院也適用德國民法典的各種條款對體育聯合會 進行司法干預。據Wise and Meyer稱，德國法院審查的事項甚至涉及到比賽，如操縱結果。 [20]

在這方面，英國法是一個明顯的例外，法院拒絕把行政法的原則用于體育領域的私人關系中 。在R 訴 Disciplinary Committee of the Jockey Club案件中，法院堅持司法審查程序不 適用于私人體育組織。[21]

國際仲裁院的立場也較有代表性。如在亞特蘭大奧運會期間，CAS認為，一個技術性的裁定 、標準或規范（即為一個不可審查的體育運動規范）不能被加以仲裁或者司法審查，除非該 規范本身或者體育官員使用該規范的行為是武斷的、非法的，或者是故意不利于運動員的行 為。[22]在此類情況中，對該規范或者其適用是能夠加以審查的。而且從表面上看 來，過度 的或者不公平的處罰行為也可以加以審查。[23]然而，雖然法院可以介入，但法院 更愿意審 查裁決是否遵循了公正原則。過去，法院一般趨向于駁回遵守規則的申請，即使法院已經查 明這些規則違反了正義和公平原則。

筆者以為，在比賽過程中，裁判如果處于惡意或重大過失而作出錯誤的判決，并因此發生爭 議，法院完全可以基于行政法的基礎而介入。因為比賽過程中，裁判和運動員之間并非平等 主體之間的關系，而是處于從屬地位。裁判在比賽中處于主導比賽結果的地位或擁有絕對的 裁決權，因此，對于此類錯誤的裁決，行政法的原則是適用的，法院擁有管轄權。此外，體 育聯合會的內部機構與運動員之間顯然處于管理與被管理者的地位，因此，行政法的原則當 然適用。

4.2 內部救濟程序

在訴請法院基于行政法進行干預之前，必須符合一個重要的條件，即在訴至法院之前 必須用盡其內部救濟措施。也就是說，當事人一方對裁判或裁判團的錯誤裁決不滿，首先應 該利用體育規則中的爭端解決程序解決糾紛。如果對裁判的裁決不服，體育俱樂部和體育聯 合會一般有權規定它們自己的爭議解決程序。這些程序包括可以直接向個別裁判的抗議、向 上訴仲裁庭上訴。作為一般規則，如果受害方能夠利用其它手段解決爭端，法院將不予受理 ，除非當事人明確表示內部的補救措施無效或者對解決爭端造成不必要的延誤。而司法干預 是基于行政法的規定，各國法院都愿意受理訴訟，但是，法院不會只因為裁判的裁決或判罰 是不明智的或其中法院本身都不會的裁決而進行干預審查。

此外，如果根據相關規則的規定，該體育協會內部仲裁庭的裁決為終局的裁定，法院對此類 決定的司法干預也被排除在外。而排除了法院管轄的前提是沒有違反公共政策，法院則承認 此仲裁庭的裁決是終局的。但如果仲庭無視其自己的規則或公正的基本原則，法院仍然可以 干預。

5 刑事責任

刑事責任是指行為人對違反刑事法律義務的行為所引起的刑事法律后果的一種應有的、體 現國家對行為人否定的道德政治評價的承擔。

如前所述，雖然合同沒有規定，但是如果承認裁判在合理限制的范圍內對當事人的安全負有 法律責任屬于合同默示條款的話，那么，當裁判不履行這一義務，在比賽過程中因出于惡意 而作出錯誤的裁決，并因此給參賽者造成嚴重損害，甚至導致參賽者死亡是否應當負刑事責 任？雖然過失致人死亡的行為人一般基于在故意殺人和非自愿誤殺的基礎上負有法律責任。 但是，裁判因為在體育比賽中的誤判而負刑事責任是的確非常罕見，到目前為止，還沒有裁 判在因為沒有執行比賽規則導致參賽者死亡而負刑事責任的案件報道。

此外，受賄行為在許多國家構成犯罪，如果有證據證明裁判收受賄賂，并因此枉法裁判，裁 判也應當承擔刑事責任。在我國，裁判因受賄而枉法裁判的案例已經出現。2003年1月，首 都體育學院教師、國際級足球裁判員龔建平，在北京市宣武區人民法院以判處被告人 龔建平有期徒刑10年。[24]

除受賄外，裁判參與賭博（）和黑哨也要承擔刑事責任。如德國足球裁判霍伊澤爾在20 04年8月的德國杯第一輪比賽中，因在賽前收受了三位克羅地亞人的賄賂并與該比賽主要球 員薩皮納（Shpina）進行，并進而操縱比賽，獲利6.7萬歐元和一臺等離子電視機，法 院最終以詐騙罪判處其入獄兩年零四個月，德國足球協會則處罰其終身不得再執法足球比賽 。[25]美國NBA著名裁判蒂姆•多納希因參與而獲刑15個月和3年的監獄外監管

[26]

筆者以為，如果因為裁判的惡意的裁判對被害人的傷害是致命的，法院不排除會裁判犯有殺 人罪。如果裁判因為受賄或其他主觀惡意而嚴重損害了參賽者的利益，并因此觸犯了刑法的 相關規定，也應當承擔刑事責任。但是，如果裁判已經履行了誠實善意執法和謹慎照顧運動 員安全的義務，即使運動員在比賽過程中死亡，裁判也不應該負刑事責任。

6 結 語

如上所述，裁判在比賽中做出的錯誤裁決，按照相關體育聯合會或體育協會的章程規定，裁 判對于比賽過程中的錯誤裁決要承擔紀律責任，但并不能免除其法律責任，依照相關法律， 仍然要承擔法律責任，包括合同責任、侵權責任、行政責任和刑事責任。但是，在任何情形 下，裁判善意的失誤是可以預見的，也是可以接受的。因此，合理、誠實、善意執法的裁判 ，不應當擔心承擔法律責任。但是，裁判惡意或重大過失，可能會被訴諸法律，以更有效地 保護參賽者及相關利害關系人的合法權利和利益。

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篇（2）

法律責任是法學基本范疇之一，也是現實法律運行操作中必須予以充分把和高度重視的概念，是法學理論和法律實踐中一個極其重要的問題。而在法律責任理論中，在法律責任是什么的問題上，長期以來法學界并沒有取得共識，因此法律責任的概念就成為法律責任理論所要研究的首要問題。

一、法律責任的概念

在給法律責任以恰當的界定之前，有必要先分析一下前人提出的種種觀點。法學界關于法律責任概念議論紛呈，但以其指稱中心詞不同，法律責任的概念大致有以下幾種：

1. 義務說。它把法律責任定義為“義務”、“第二性義務”。例如，《布萊克法律詞典》解釋說，法律責任是“因某種行為而產生的受懲罰的義務及對引起的損害予以賠償或用別的方法予以補償的義務。”①再如，張文顯教授在吸收義務說的合理因素的基礎上，把法律責任界定為“由于侵犯法定權利或違反法定義務而引起的、由專門國家機關認定并歸結于法律關系的有責主體的、帶有直接強制性的義務，亦即由于違反第一性法定義務而招致的第二性義務。”②

2.處罰說。它把法律責任定義為“處罰”、“懲罰”、“制裁”。如哈特指出“當法律規則要求人們作出一定的行為或抑制一定的行為時，（根據另一些規則）違法者因其行為應受到懲罰，或強迫對受害人賠償。”③再如，凱爾森認為，“法律責任的概念是與法律義務相關聯的概念，一個人在法律上對一定行為負責，或者他在此承擔法律責任，意思就是，如果作相反的行為，他應受制裁。”

3.后果說。它把法律責任定義為某種不利后果。如林仁棟教授指出：“法律責任是指一切違法者，因其違法行為，必須對國家和其它受到危害者承擔相應的后果。”后果說揭示了違法行為與法律責任之間的因果關系，體現了責任的強制性。法律責任是一種法律后果，但不僅僅是一種法律后果，只能說法律責任中包含法律后果的素。而且后果說的局限還在于它/沒有說明不利后果或否定性后果不都屬于法律責任的范疇。

4.責任能力說及法律地位說。它把法律責任說成是一種主觀責任。如“責任乃是一種對自己行為負責、辨認自己的行為、認識自己行為的意義、把它看作是自己的義務的能力。”再如“而在法律上泛稱之責任，有時指應負法律責任的地位及責任能力（主觀意義之責任）。”④這種學說的合理性在于說明了法律責任的道義內容，使法律責任從殘忍的結果責任中解脫出來納入法制文明的大道。

5.狀態說：它把法律責任認為是一種狀態。如“法律責任是指由于某些違法行為或法律事實的出現而使責任主體所處的某種特定狀態。”再如“法律責任是由于產生了違反法定義務及契約義務或不當行使權利和權力，不當履行義務的思想或行為，國家迫使行為人或其關系人或與損害行為、致損物體有利害關系的人所處的受制裁、強制和給予補救的必為狀態，這種狀態有法律加以規定。”⑤有些學者把狀態說等同于法律后果說。但是恰恰相反，主張狀態說的學者是把狀態說與法律后果說是區別開來的。

從以上中外法學家關于法律責任概念的各種不同的論述中，足見法律責任的復雜性，不管是部門法學還是法哲學都未能形成統一的概念解釋。正如德國法學家哈夫特（Hafter）所說：“如果說責任問題是刑法的根本問題，那么，明確責任概念就是第一要求，但是，我們離這種狀態還很遠。實際上，在應該成為法律學的幫助者的哲學中，也沒有成功地闡明人類責任的本質，沒有使法律學能夠把它作為一個確定的、普遍承認的概念來使用。”但是，由于法律責任問題的重要性，明確界定法律責任的概念是法學理論自身發展的前提，也是法學工作者義不容辭的責任。

二、法律責任概念的特點

我們認為法律責任是一種法律地位，法律責任是責任者所處的一種法律地位。法律地位與前面狀態說認為法律責任是一種狀態的含義基本相同。但我們覺得法律地位比狀態更準確，更能體現其法學范疇的性質。法律地位“指一個人在法律上所居的地位，該種地位決定其在特定情況下的權利和義務”，“法律地位的每個方面均涉及到一定的權利和責任”。在法律責任中，責任承擔者處于這么一種法律地位，就應當承受某種不利的法律后果，接受法律制裁。法律責任因此是應然范疇，是一種承受某種不利的法律后果與法律制裁的可能性，制裁是可以由于某些原因被免除的，從而沒有轉化為一種現實，沒有接受法律制裁，沒有承受某種不利的法律后果。

所以我們認為法律責任是指責任者由于違法行為或特定的法律事實而應承受某種不利的法律后果。這個概念的特點就是：

（1）這個定義通過/應承受+不利的法律后果：這種句式與“應承受的+不利法律后果”相區別，也就是與傳統的法律后果說相區別，來強調法律責任不能等同于法律后果，不是一種實體，而是一種責任者所處的法律地位。我們可以把它概括為“法律后果承擔說”。

（2）這個定義，既包括了過錯責任，也包含了無過錯責任和嚴格責任。過錯責任是由于違法行為引起的，無過錯責任和嚴格責任一般是由于法律規定的特定的事實引起的。我們認為如果在法律責任的概念中排除了無過錯責任和嚴格責任，這個概念就是法律責任的概念了，就是過錯責任的概念了，實際上縮小了法律責任概念的外延。

（3）有些概念從有責主體和國家司法機關兩者之間對法律責任進行概括，認為這樣說明了法律責任的必為性與當為性。我們認為，法律責任是由國家機關追究并得以實現的，是法律責任的一個特征，并不需要在法律責任的定義中表現出來，我們沒有指出這個特征，并不是說我們認為它不具有這個特征。相反，我們認為這是不言而喻的。之所以只從有責主體這一方面定義，是為了避免定義的煩瑣。而且正如我們前面所說，法律責任是有重心的，是側重有責主體的。

（4）這個定義一方面與傳統的法律后果說相區別，一方面又吸收了傳統的法律后果說的優點，體現了不管是違法行為還是特定的法律事實與法律責任之間的因果聯系，說明了法律責任的正當性。追究責任者的法律責任正是因為其實施了違法行為，或者雖然不違法但卻是由于與其有關的特定事實。這就有了道德上的支持，因為人都是要為自己的行為負責的。正如卡爾#拉倫茨所認為的，倫理學上的人除了是權利的主體，法律義務的承擔者，人還有對于非法行為的責任。他所說承擔責任，是指接受其行為所產生的后果，并對這種后果負責。

（作者單位：沈陽師范大學）

注解：

①《布萊克法律詞典》（英文版），美國西部出版公司1983版，第1197頁。

②張文顯：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社1993年版，第187頁。

篇（3）

關鍵詞：審計風險；審計環境；職業道德；注冊會計師

一、審計風險的構成要素

（一）固有風險

它是在不考慮被審計單位相關的內部控制政策或程序的情況下，其會計報表上某項認定產生重大錯報的可能性。它是獨立于會計報表審計之外的，是注冊會計師無法改變其實際水平的一種風險。固有風險水平取決于會計報表對于業務處理中的錯誤和舞弊的敏感程度。業務處理中的錯弊引起報表失實的越多，固有風險就越大；經濟業務發生問題的可能性越大，固有風險水平越高；反之則越低。固有風險的產生與被審計單位有關，而與注冊會計師無關。會計師只能通過必要的審計程序來分析和判斷固有風險水平。固有風險獨立存在于審計過程中，又客觀存在于審計過程中，且是一種相對獨立的風險。這種風險水平的大小需要經過注冊會計師的認定。

（二）控制風險

它是被審計單位內部控制未能及時防止或發現其會計報表上某項錯報或漏報的可能性。審計人員只能評估其水平而不能影響或降低它的大小。控制風險水平與被審計單位的控制水平的高低有關。如果被審計單位的內部控制制度存在重大的缺陷，那么錯弊就會進入被審計單位的財務報表系統，由此便產生了控制風險。控制風險與注冊會計師的工作無關。注冊會計師無法降低控制風險，但注冊會計師可以根據被審計單位相關部分的內部控制的健全性和有效性情況，設定一定控制風險的計劃估計水平。控制風險是審計過程中一個獨立的風險，控制風險獨立存在于審計過程中。它是被審計單位內部控制制度或程度的有效性的函數。有效的內部控制可以降低控制風險，而無效的內部控制將增加控制風險。

（三）檢查風險

它是審計風險要素中唯一可以通過注冊會計師進行控制和管理的風險要素。它是指注冊會計師通過預定的審計程序未能發現被審計單位會計報表上存在的某項重大錯報或漏報的可能性。它獨立地存在于整個審計過程中，不受固有風險和控制風險的影響。檢查風險與注冊會計師工作直接相關，其實際水平與注冊會計師的工作有關。它直接影響最終的審計風險。

二、審計風險的成因及存在的主要環節

（一）注冊會計師審計環境的影響

1、法律環境。我國注冊會計師審計的法制建設是相對滯后的。法規不配套以及較長時期以來“兩師”、“兩會”并存的局面，導致規章制度上的混亂、矛盾。如《注冊會計師法》頒布實施后，《實施條例》尚未出臺，配套的法律法規也不及時、不完善，“法律空隙”的現象時而發生，這

就造成了審計過程中無制可依的現象。另外，現行的注冊會計師審計執行的規章制度是由財政、審計兩個主管部門的，有的規章制度相互矛盾或不完整，造成注冊會計師執業操作上困難。

2、社會環境。社會環境對審計風險的影響在我國主要表現為審計客戶的不成熟。由于我國正處于經濟轉型時期，盡管頒布了一些相關的法律法規，但是相關法律法規仍不完善，企業的經營活動缺乏規范，投機心理和短期行為較為普遍，許多企業存在粉飾財務狀況和經營成果的意圖與行為，一些企業的經營管理者缺乏起碼的誠實與信譽，甚至賄賂審計人員，使其失去獨立性，以達到欺騙投資者、債權人以及相關的利害關系人的目的，最終使CPA及其事務所承擔法律責任。

3、審計職業界自身的內部環境。審計職業界自身的內部環境惡劣主要表現在：CPA職業界存在的不公平競爭現象嚴重。我國不完善的體制和不正當的競爭對我國審計職業界的負面作用十分明顯。目前，CPA職業界普遍存在著低價競爭、高額回扣的現象，加之一些行政管理部門的越權介入，使CPA及其所在的會計師事務所處于不平等競爭的不良環境之中，在此種惡劣的審計環境中，審計風險的管理與控制難以實現，或者是要付出高昂的代價方能實現。

（二）審計技術的局限性

篇（4）

一、注冊會計師法律責任的含義

注冊會計師的法律責任是指注冊會計師在承辦業務的過程中，未能履行合同條款，或者未能保持應有的職業謹慎，或出于故意未按專業標準出具合格報告，致使審計報告使用者遭受損失，依照有關法律法規，注冊會計師或注冊會計師事務所應承擔的法律責任。按照應該承擔責任的內容不同，注冊會計師的法律責任可分為行政責任、民事責任和刑事責任三種，三種責任可以同時追究，也可以單獨追究。

二、注冊會計師法律責任的成因

(一)社會因素

社會公眾對注冊會計師的高度信任和高度期望值是導致注冊會計師法律責任產生的社會因素，近幾年來，社會公眾對注冊會計師出具的審計報告越來越關注，社會公眾對注冊會計師的信任度和期望值也越來越高，但同時由于社會公眾對注冊會計師行業還缺乏足夠的了解，因此，導致社會公眾對注冊會計師提出了許多不合理要求，各方報表使用者和利益集團希望注冊會計師能查m被審單位報表中存在的所有錯誤，舞弊和違法行為，事實上這是混淆了會計責任和審計責任的區別，一旦審計報告結論與被審單位實際情況不符．投資者或債權人遭受了損失，他們總是希望從其他方面得到補償而不管是誰的錯誤。另一方面由于受審計時間，審計方法及成本的制約，注冊會計師發現被審計單位所有的錯誤．舞弊及違法行為是不可能的。

(二)經濟因素

近年來，隨著注冊會計師行業競爭的加劇．一些事務所為了提高業務量、爭奪客戶、追求經濟效益，在選擇被審計單位時喪失了應有的慎重，沒有采取必要的措施對被審計單位的歷史情況進行必要的了解，評價它的品格，弄清委托的真正目的。少數注冊會計師在自身利益的驅動下，不顧職業道德，迎合委托方的無理要求，對被審計單位報表中的虛假錯弊聽之任之，出具虛假審計報告，或與被審計單位串通造假。同時由于我國的審計費用比國際同行低，一些政府部門都為會計師事務所制定了最低收費標準，為了生存和發展注冊會計師不得不降低審計成本．也就不可能花費大量人力，物力去審計某一個項目，審計質量可想而知。

(三)環境因素

我國現階段市場經濟運行的不規范性是注冊會計師法律責任的環境因素。從公司內部環境來看，目前我國公司法人治理結構形同虛設，國有法人股缺位，股權過度集中，董事會、監事會由大股東操縱，或由內部人控制的情況十分嚴重，從而給公司管理當作盈利管理，粉飾報表、操縱利潤提供了可乘之機。公司內部控制的缺失造成公司內部控制的松散和低效，高級管理層對財務報告，特別是對會計政策隨意選擇和變更，公司由一人或少數幾人把持或壟斷財務決策，內部審計人員缺少獨立性和號業訓練，內部審計部門的設置只具象征意義。經營者由被審計人變成了審計委托人，注冊會計師在激烈的市場競爭中遷就上市公司，默許上市公司造假，幾乎成了一種“理性選擇”注冊會計師是市場的重要參與者，他們的行為必然受到市場其他參與者的影響，沒有好的執業環境，注冊會計師很難獨善其身。

(四)法律因素

我國相關的法律法規滯后于經濟發展的實際需要是造成注冊會計師法律責任的法律因素。隨著市場經濟的發展，會計環境的不斷改變，在對會計信息的不同認識而產生的法律沖突中，有關民事糾紛的問題最多。可是，這方面的規定恰恰是最不完善、也是最為缺乏的。

三、避免注冊會計師承擔法律責任的對策

(一)補充完善有關法律法規中對注冊會計師法律責任的規定

注冊會計師行業出于行業自身利益和發展的需要．不應坐等立法及司法機構對有關法律法規進行修訂，而應積極主動地設法解決不同法律之間的矛盾問題。財政部也應當就注冊會計師法律責任問題積極與有關司法部門進行協調，以保護注冊會計行業的合法權益。與注冊會計師法律責任最為密切相關的法律是《中華人民共和國注冊會計師法》，由于該法頒布時間較早，在實際執行過程中存在很多問題，如對民事責任的規定相對薄弱，缺少關鍵的過錯和因果關系要件；與隨后頒布的其他法律法規中的相關部分失調；對法律責任的界定模糊等．故該法目前在有關方面的推動下正在進行修訂。補充完善《注冊會計師法》等有關法規，在相關法律中增加保護注冊會計師權益的條款，在法律責任對象、責任范圍和責任程度等方面給予明確規定．從而保證注冊會計師免受無謂訴訟的干擾。

(二)確定《獨立審計準則》在司法實踐中的地位

《獨立審計準則》依據《注冊會計師法》制定，由財政部頒布實施，因此它屬于行政法規范疇，應當具有一定的法律效力。《獨立審計準則》是注冊會計師執行獨立審計業務的權威性專業標準，各會計師事務所和注冊會計師在執行《注冊會計師法》第十四條規定的審計(驗資)業務時，必須遵照執行。然而，在現實司法實踐中，《獨立審計準則》被許多法官視為純粹的行業標準，不足以成為注冊會計師的辯護依據。《獨立審計準則》是判斷注冊會計師執業行為是否存在過失的唯一技術依據，特別是其中的會計責任與審計責任、公允性、合理保證等概念的闡述．對于保護注冊會計師。合理確定注冊會計師的法律責任至關重要。在此情況下，基于維護注冊會計師的利益，必須提升《獨立審計準則》的法律地位，使它成為重要的司法依據．否則它根本不能起到保護注冊會計師的作用。

(三)倡導建立合伙制會計師事務所

從1998年開始，會計師事務所開始脫鉤改制，并于1999年底全部完成。據統計．脫鉤改制后大部分的事務所采用了有限責任制形式，少部分事務所采用了合伙制形式。有限責任會計師事務所為了在激烈的競爭中能夠贏得主動，穩定客戶。提高市場占有率而往往忽略或放棄了獨立審計準則。因此，注冊會計師協會應適應當前注冊會計師內憂外患的環境和國際注冊會計師行業的發展要求，加快制定合伙制會計師事務所的具體組織細則和運作程序，積極引導和推動會計師事務所進行合伙制改制，以強化整個注冊會計師行業對于信用風險的認識，樹立注冊會計師“誠實守信”的公眾形象。

(四)完善上市公司的法人治理結構。提高財務信息的披露標準

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會計就是運用專門的方法和技術，全面、綜合、系統的對事業單位或其他各種有經濟活動的組織進行長期的核算監督，以提高經濟效益為主要目的的經濟管理工作。會計不僅可以提供準確的信息輔助國家進行宏觀調控和制定合理的經濟發展政策，也能為企業和投資者進行投資決策提供相應的財務報告，加強企業經濟的核算監督，保證企業在資產上的安全，對企業的經營投資管理，有十分重要的意義。但由于一些會計從業人員對于會計的法律責任認識上存在誤區，法制意識薄弱，導致在實際工作中，一味的追求事業單位或其他各種有經濟活動的組織的利益最大化，而違反了會計法律法規相關的規定，等到接受法律的制裁時，才追悔莫及。

本文將從會計法律責任的概念和形式入手，說明會計相關從業人員對于會計法律責任認識上存在的一些誤區，并提出一些加強法律責任認識的途徑。

一、會計法律責任的概念和形式

1.會計法律責任的概念

會計是經濟管理的重要組成部分，對于國民經濟的發展有著重要意義，所以，會計在法律上也必須擔負有一定的責任。會計法律責任，指的就是會計法律關系中的主體，在會計事務中由于違反了會計的相關法律法規，必須要承擔相應的法律責任，接受法律的制裁。

會計的法律法規，是會計從業人員必須要嚴防死守的法律底線，也是社會道德對會計從業人員的最低要求。會計的法律責任，可以從兩方面進行描述：從狹義上講，會計法律責任，具體指的就是《會計法》對于會計事務中所規定的法律責任；從廣義上來講，會計法律責任除了包括《會計法》中規定的相關法律法規，同時還包括了會計準和制度對于會計事務中的行為規范的要求，也包括了其他法律法規關于會計事務中的相關規定。

2.會計法律責任的幾種表現形式

就目前我國相關法律法規中的具體規定而言，會計法律責任主要有三個方面，即刑事責任、行政責任和民事責任。

刑事責任，是我國針對違法犯罪最具威懾力的一種法律制裁形式，一般只制裁一些對于國家、社會造成嚴重危害的犯罪行為。而會計對于國民經濟和企業財務安全有著重要意義，如果有不法分子利用會計事務進行犯罪，可能會對國家、社會、企業或個人造成比較嚴重的損失，所以，在會計法律責任上，刑事責任也是一種最具強制性和威懾力的法律制裁形式。

行政責任，包括了行政處分以及行政處罰。行政處分是針對一些國家相關工作人員違反會計相關行政法律而言，受到的行政制裁，而行政處罰，主要是針對一些行政主體違反會計中的行政法律的一種行政制裁。由于會計事務畢竟是一種經濟行為，所以在我國會計法律責任中，對于會計法律責任，主要還是以行政制裁為主。民事責任，主要指的是一些會計從業人員，在會計事務中是被動造假，這時，企業的法人必須對企業的財務報表負責，并承擔相應會計法律責任中的民事責任。

二、會計法律責任認識上存在的誤區

雖然不排除一部分的商業投機分子，鋌而走險，想借由會計造假等形式為自己個人謀求利益，但是在現實會計事務中，很多會計從業人員違反會計相關法律法規，是由于對會計法律責任認識上存在誤區，而無意識的犯罪。當前會計從業人員對會計法律責任認識的誤區，主要有以下幾個方面：

1.單位負責人的認識誤區

根據新《會計法》的相關規定，“單位負責人必須對本單位的會計工作和會計資料的真實性。完整性負責”。這就是說，單位負責人應當認識到自己在會計法律責任上，是責任的首要承擔者。但是在企業管理過程中，一些單位領導負責人，往往只對于企業的一些重大決策負責，忙于各種業務管理或行政管理，而對于會計事務，卻理所當然的全部推給會計部門而疏于管理，也沒用建立合理的內部會計制度，規范會計部門的會計行為，從而導致會計工作不夠規范，會計信息失真現象時有發生，容易觸犯會計法律法規。

2.會計從業人員的認識誤區

會計核算和會計監督其實會計從業人員兩大基本職能，然而在現實的會計事務中，會計從業人員主要還是加強了會計核算的力度。對于會計監督，可能由于會計從業人員在實際上是處于單位決策者的直接領導和管理的，無論是其工作表現評價，還是工資待遇水平，都是由決策者來決定的。這就勢必使得會計監督的工作在現實的會計事務中難以很好的落實，甚至有一部分會計從事人員，為了個人私利，放棄了會計監督的法定職責。

3.其他認識誤區

在會計法律責任認識，可能還存在著其他一些誤區，比如說對于會計虛假信息的認定，有的認為應當從法律角度上進行分析，有的認為應當從會計專業角度上進行分析，各抒己見，卻爭論無果。筆者認為，判定會計虛假信息，必須從三個方面進行考量，即會計行為的目的、性質以及產生的結果，只有進行綜合考慮，才能更合理、準確的判定出會計的虛假信息。

三、加強法律責任認識的途徑，提高會計相關從業人員的法制意識

正是由于許多會計相關從業人員，對于會計法律責任的認識上存在一些誤區，所以，加強完善對會計法律責任的認識，提高會計從業人員的法制意識，也就是勢在必行的了，主要能從以下幾方面入手：

1.加強會計相關法律法規的教育宣傳

無論是單位負責人，還是會計從業人員，都必須加強對會計法律法規的學習，如果連我國的法律法規對于會計事務的相關規定都不清楚，就更談不上對會計法律責任有什么深刻的認識了。所以，就必須加強對于會計相關法律法規的宣傳教育，使得單位負責人以及會計從業人員對于自身需要擔負的會計法律責任有一個清楚的認識。

2.加強對于會計法律責任的監管力度和執法力度

企事業單位和政府相關部門，應當加強對于會計違法犯罪的監管力度和執法力度，在會計管理本門內部設置相關的監督機構和監督人員，爭取在犯罪初期就發現相關犯罪行為，并加以制裁，同時也能為部分商業投機犯罪分子敲響警鐘。

3.完善企業的會計制度

會計從業人員違反會計相關法律法規，固然是因為個人的法制意識薄弱或專業知識不扎實，但是不健全的企業會計制度也是一個重要的原因。就是因為企業內部的會計制度不健全，才使得部分會計從業人員有機可乘或者無意識的犯罪，所以，完善企業自身的會計制度，是減少乃至杜絕會計犯罪的重要措施。

4.建立誠信制度，提高會計從業人員的綜合素質

誠信是每一個會計從業人員必備的職業道德，因為會計事務要對企業的生產投資提供相關數據和財務報表，幫助企業和投資者做出正確的決策和投資，所以，就必須保證會計從業人員的職業道德。其次，加強對會計從業人員的職業道德教育，也能避免會計從業人員，運用自身的專業知識，鉆法律漏洞，謀求不合法的利益。

四、結束語

總而言之，會計事務對于國民經濟和企業未來的發展，都有著重要作用，就必然要擔負一定的法律責任，只有加強相關人員對于會計法律法規的認識，才能減少乃至于杜絕會計違法犯罪，使得國民經濟和企事業單位健康、長久的發展下去。

參考文獻：

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（一）審計的法律責任是指審計人員因損害法律上的義務關系所產生的對于相關主體所應承擔的法定強制的不利后果，具體來說，就是指審計人員因違約、過失或欺詐對委托人或第三方造成損害，而應按有關法律法規承擔的法律后果。

（二）審計法律責任的構成要件。并不是注冊會計師對所有行為都要承擔法律責任，只有當一種行為滿足一定的條件或符合一定的標準時注冊會計師才對其承擔法律責任，這就是審計法律責任的構成要件，一般可以概括為以下幾個方面：（1）主體要件：即違法主體或承擔法律責任的主體，主要指審計人員和機構。就獨立審計而言，法律責任的主體一般有兩類，即注冊會計師和會計師事務所。（2）過錯：即主體承擔法律責任的主觀故意或過失。值得注意的是在民法中一般較少區分故意與過失，有時民事責任不以有過錯為前提條件，比如無過錯責任。公平責任的承擔。（3）違法行為：即注冊會計師或事務所從事了違反法律法規的審計行為。（4）損害事實：即受到損失或傷害的事實，包括對注冊會計師或事務所以外的利害關系人的人身的、財產的、精神的（或三方兼有的）損失和傷害，其中主要是指財產損害。（5）因果關系：即注冊會計師的違法行為與損害事實之間存在引起與被引起的關系。這是確定對某一特定損害注冊會計師或事務所是否承擔法律責任的關鍵要件，也是區分會計責任與審計責任的關鍵。不是由注冊會計師引起的損害事實，就不應由注冊會計師承擔法律責任。

以上僅是對審計法律責任構成要件的一般性的概括，對于每一特定類型的法律責任，則應結合該種責任所依據的法律進行具體。

（三）對審計法律責任的進一步理解。

1．審計的法律責任并非審計人員的全部責任，而只是審計責任的一部分，但又是其主要部分。審計責任是注冊會計師或會計師事務所對自己的評價和鑒證所承擔的責任，一種責任，若沒有法律上的規定，則無所謂法律責任。由此而言，審計責任一般包括法律責任和非法律責任，如道德責任或職業責任等。但法律責任又是審計責任中層次最高、最重要的一種，也是審計關系中各方利害關系人最為關注的。

2．審計的法律責任在較大程度上受具體法律的，對此可從以下方面理解：（1）注冊會計師對某一行為是否承擔責任以及在多大程度上承擔責任必須以法律法規為依據。（2）同一事實，根據不同國家的法律可能會承擔不同的法律責任。（3）同一事實，根據不同時期的法律可能會承擔不同的法律責任。在此方面的兩個明顯例證是在有關審計的法律中“推定欺詐”概念的引入以及我國新《刑法》將會計師犯罪擴大到過失犯罪。（4）審計的法律責任還受執法者的影響。由于執法者對法律理解的不同，同一類型的案件法律責任也可能不同。（5）在西方，近年來法律的以及法庭的判決有使注冊會計師法律責任擴大的趨勢，這也是導致近年來針對注冊會計師的法律訴訟顯著增加的原因之一。

二、審計責任的分類

按照不同的標準，審計責任可以有不同的分類，如公法責任和私法責任、過錯責任、無過錯責任和公平責任、財產責任和非財產責任等，但最常見的分類是將其分為行政責任、民事責任和刑事責任。

行政責任——是指注冊師違反有關部門法律、法規的規定，政府主管部門依法對其進行行政處罰，包括對注冊會計師個人處以警告。暫停營業、吊銷注冊會計師證書，對會計師事務所處以警告、沒收違法所得、罰款、暫停營業、撤銷等。

民事責任——是指注冊會計師或會計師事務所給利害關系人造成損失應予賠償，可分為對委托人的責任和對第三者的責任。

刑事責任——是指注冊會計師犯有刑法所禁止的行為，如故意出具虛假的審計報告或驗資報告，構成了犯罪，依法判處一定的徒刑。

以上三種責任在實際中既可單處，也可并處。一般來說，因違約和過失，可能會使注冊會計師承擔行政責任或民事責任，因欺詐可能會使注冊會計師承擔民事責任或刑事責任，而注冊會計師和會計師事務所最常面臨的則是民事責任。

以上所述是一般意義上對審計法律責任的分類，實際上各國的具體情況則有所不同。

三、注冊會計師的法律責任

中國注冊會計師的法律責任基本與前述審計法律責任的一般分類大概一致，在此不再贅述，只就其中的一些特殊加以說明。

我國注冊會計師承擔責任的法律依據。在我國，《刑法》、《民法通則》、《審計法》、《注冊會計師法》、《會計法》、《證券法》、《公司法》、《行政處罰法》、《行政訴訟法》等法律中都有關于注冊會計師法律責任的規定。對注冊會計師而言，行政責任多以職業道德為依據，民事責任多以《民法通則》為依據，關于刑事責任，雖然《注冊會計師法》、《證券法》、《公司法》、《刑法》均規定對注冊會計師的重大過失和欺詐行為追究刑事責任，但最終還是要依據《刑法》進行懲處。

注冊會計師和會計師事務所承擔不同的法律責任。在我國，承擔審計行政責任和刑事責任的是主體注冊會計師個人，但不承擔民事賠償責任。我國的會計師事務所1999年底已基本完成脫鉤改制，改制后的事務所作為注冊會計師出資的“民營”，面臨法律訴訟時必須以自身財產承擔賠償或連帶賠償責任，也可能承擔行政責任，但不承擔刑事責任，而且，如前所述，面臨行政責任時的行政處罰方式與注冊會計師個人也不完全相同。

我國的注冊會計師面臨行政責任，而這一概念在西方國家并未明確提出。我國對注冊會計師進行行政處罰的單位主要是省級以上財政部門、證監會、各級主管部門及有關部門組織，這是政府的管理職責和職業自律職責的共同體現。

篇（7）

隨著一些社會、家庭糾紛的擴大化傾向，公證這一證明活動逐步被人們重視起來。我國自古就有“對簿公堂”這一說法，當然也存在一些民間恩怨調停由德高望重的人來主持，公證其實是古代“私證”的演化。當今社會，公證已經形成了它特有的法律依托，有其系統的評估準則。公證制度在現代法治文明進程中被不斷完善起來的同時，公證員作為維系天秤兩端的支撐被賦予神圣的法律職責。

早在《中華人民共和國公證暫行條例》的相關規定中就可以一窺“公證員”這一概念，后《關于設立合作制公證處的規范性意見（試行）》、《公證法》等亦對其資格認定、職責等方面進行了補充。不得不強調的是，隨著當今的市場經濟的不斷，人們對公證的認識和需要劇增，公證員逐漸市場化，公證員應承擔的法律責任更應該得到強調。這里分以下幾個部分進行探討。

一、公證員的刑事責任

我國的《刑法》對應負刑事責任的行為予以規定“故意犯罪，應當負刑事責任；過失犯罪，法律有規定的才負刑事責任。已滿十六歲的人犯罪，應當負刑事責任；已滿十四歲不滿十六歲的人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、、搶劫、販賣、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。”此外，也對一些特殊人群（如：精神病人）、一些緊急情況（如：正當防衛、緊急避險）的刑事責任作了說明。行為對象一旦實施刑事法律禁止的行為就必須要承擔相應的法律后果，受到刑罰處罰。這其實是對刑事責任、民事責任、道德責任從根本上進行了區別。

公證員的刑事責任，其適用范圍在以上刑事責任所屬之內，特殊的是犯罪主體是公證員。《公證員職務行為的刑事法律責任研究》一文指出“公證員刑事法律責任沒有明確的定義，我們只能從對刑事責任的理解上來進”。其中也強調了“犯罪主體的界定在刑法學上具有特殊的法律意義。”所以我們要客觀地了解公證員的刑事責任，必須明確公證員這一主體身份，其身份的屬性、職務的范圍等內容。事實上，公證員的身份屬性是比較特殊的，對其性質的界定直接關乎其犯罪行為的定罪和量刑。其次，公證員是為公證機構單位服務的專業性人員，問責時必須考慮到二者之間千絲萬縷的聯系，公證機構的運作、從業人員、審批人等因素都成為責任歸一或者責任分流的依據。目前相關的法律文書（如《公證法》）并沒有排除公證機構單位犯罪，具體的責任判定之前需要對諸多復雜因素進行分析和了解。另外，法界對公證員刑事責任罪名認定尚有不確定。如今確定的有故意提供虛假證明文件罪、出具證明文件重大失實罪等。《對公證員出具公證書有重大失實行為適用法律的思考》指出“對公證員故意出具虛假公證書的行為，應當以提供虛假證明文件罪論處。不具有公證員資格的公證機構工作人員，由于其嚴重不負責任造成出具公證書嚴重失實的，應當承擔刑事責任。”同時“建議將公證員出具證明文件重大失實行為所造成直接經濟損失引起和牽連的其他損失，包括在正常情況下可以獲得的利益和為恢復正常管理活動或者挽回損失所支付的各種開支、費用等間接損失，一并作為量刑的法定依據。”但是對于賄賂、泄漏國家秘密這樣的法律責任認定，還存在一些爭議。

就目前生成的法律文書而言，《刑法》和《公證法》是為公證員刑事責任的判定提供了重要依據，如上文提到的《刑法》條例和《公證法》第42條等內容應該互相參照，依據實情來定奪。在公證員法律責任體系中，公證員的刑事責任是十分重要的一個部分，其作用和法律意義不明而喻。它不僅僅是公證員法律責任體系中最為嚴厲的一種形式，也在一定程度上體現著國家強而有力的監督。它的存在對提高公證行業的質量影響深遠，另一方面也切實落實了維護國家公證行為的權威。落實追究公證員的刑事責任，有利于公證員自身行業素質修養的提高，有利于公證體系的健全發展，有利于引導公證這一行業朝著積極的方向前進。

二、公證員的民事責任

民事責任是指是民事主體因違反了民事義務所應承擔的法律后果。主要包括法定義務和約定義務，也包括積極義務和消極義務、作為義務和不作為義務。民事責任主要是由三個部分的內容構成，包括締約過失責任、違約責任、侵權責任。我國《民法通則》針對民事責任構成要件等因素提出承擔民事責任的10條方式規定“（1）停止侵害；（2）排除妨礙；（3）消除危險；（4）返還財產；（5）恢復原狀；（6）修理、重作、更換；（7）賠償損失；（8）支付違約金；（9）消除影響、恢復名譽；（10）賠禮道歉。”公證員的民事責任也被稱之為公證人的民事責任，有人將其界定作專家責任的一大內容。《試論公證員的專家責任》根據專家責任制的內涵和公證員由于工作的缺陷可能造成的損失剖析了公證員須承擔公證專家民事責任的原因，并指出“公證專家責任為作為專家的公證員應承擔的民事責任”。對于公證人民事責任這一定義，有學者這樣解釋：“公證人專家民事責任是指公證人在公證執業中因其過錯，違反約定或法定義務，致其服務對象或相關第三人合法權益受損害而由公證人個人或其所屬執業機構依法承擔的民事法律責任”。當然，對于公證員的民事責任是否是專家責任還存在一定爭議，這里就不更深入地討論，但不可置疑的是公證員有其民事責任。最早在《公證法》第43條中就有相關陳述：“公證機構及其公證員因過錯給當事人公證事項的利害關系人造成損失的，由公證機構承擔相應的賠償責任；公證機構賠償后，可以向有故意或者重大過失的公證員追償。”這其實是當事人、公證員和公證機構三者之間利益關系的一種有機調解，如果發生過錯，首先應該由公證機構進行相應的賠償，然后再根據公證員的過失行為有多嚴重對其進行相應的追償。有人強調公證員承擔民事責任應該遵循“過錯責任原則”，即“若是行為人需承擔民事責任，那么先決條件就是行為人有故意或過失。若沒有，就不應該追究其民事責任。”人無完人，孰能無過？公證員在進行公證的工作中，并不能保證該公證活動不出任何紕漏，他們只能運用自己的專業知識做出對事件和實況的合理分析。而且在一定程度上，公證員合理的保證是具有相對性，而非決定性的，這種合理性關乎工作項目的細節大小，關乎資金成本的投入等因素。任何行業，不可能只有收益而不存在風險，所以對公證員的民事責任采取過錯責任原則的確的適用的。另一方面，除了該原則外，“直接經濟損失原則” 也應該作為補充而存在。如果公證員在履行職責的過程中因自身過錯給當事人或者工作事項造成直接損失，那么其應當承擔賠償。

參照我國民事法相關條例以及《公證法》中的有關規定，公證員民事責任構成要素、賠償原則得到法律人士的相關解讀。此外，這種責任承擔也在一些地方相關文書和實際案例中得到細化處理。民事責任是除刑事責任外，公證員法律責任體系的又一個重要組成部分，隨著人們社會活動的多樣化和民眾法律意識的逐步提高而出現。在現在的生活中，由公證員的不當處理而造成利益損耗的民事案件不占少數。我們應當正視這個問題，廣泛搜集已經有的先例，高度注意情況特殊的民事案例。按照已有的規定條例對現如今的處理困境做出有效疏導，合理分化公證員、當事人和公證機構的利益和責任，引導公證行業的健康、良性、可持續發展。

三、公證員的行政法律責任

行政法律責任主要是行政違法引起的法律后果，因行政主體和行政人違反行政法規范而依法承擔法律責任。包括制裁性責任（通報批評等）和補救性責任（賠禮道歉、返還權益、行政賠償等）。公證員在從業活動中，因違反相關行政法律規范或者不履行相關行政法法律義務的，需要承擔一定的行政法律責任。我國《公證法》中有明細規定，指出公證員需承擔該責任的11種情形；行政處罰分警告、罰款、停止執業、沒收違法所得和吊銷執業證書五種；公證員承擔行政法律責任也有自身的原則（分級處罰、責任法定）。對公證員進行該方面的問責一方面必須依照法律文書，另一方面必須由特定的管理部門來進行處罰。如果被罰人員不服，要上訴，也要按《行政法》規定的程序向相關的機關提出。

四、結語

以上三個部分分別從公證員的刑事責任、民事責任和行政法律責任三個方面進行了論述。三者互相促進互相補充，應該受到重視并得到更充分的改善。公證員作為公證行業中的專業人士，應該明確自己的工作性質、提高自身的從業能力和業務素質；更應該正視自身的法律責任，積極應對訴訟，不逃避、不懈怠、妥善處理已發事故，對當事人負責也是對自己負責。作為公證機構，也應該對自己機構的公證員嚴格要求、認真管理，防止不必要的損失。

參考文獻

[1] 龍振宇.公證員職務行為的刑事法律責任研究[D].華東政法大學，2011.

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近年來，隨著辦學規模的日益擴大和公民權利意識的不斷增強，學生傷害事故及其所引發的學校法律糾紛也越來越多，許多學校在出現了學生傷害事故后常常表現出不知所措，要么為了息事寧人而以犧牲學校或教師合法權益為代價，要么不恰當地維護學校或教師權益而導致事態難以收拾。學生傷害事故日益成為困擾學校工作和阻滯學校發展的嚴重問題。如何從法律視角探析學生傷害事故的法律構成及其責任認定，充分利用法律手段妥善處理學生傷害事故，減少學生傷害事故對學校教育教學秩序的負面影響，切實維護學校、教師和學生的合法權益，就成為一個具有重要意義的現實問題。

一、學生傷害事故及其法律構成

學生傷害事故又稱學校事故，它是指在學校實施的教育教學活動或者學校組織的校外活動中，以及在學校負有管理責任的校舍、場地、其他教育教學設施、生活設施內發生的，造成在校學生人身損害后果的事故。學生傷害事故既是一個時間概念，也是一個空間概念，不能把兩者割裂開來。把學生傷害事故僅僅理解為“學生在學校期間發生的人身傷害事故”、“在學校管理下的學生所發生的事故”或者“就是校園內發生的事故”等等，都是不全面因而也是不科學的。學生傷害事故可能發生在校園內，也可能發生在校園外；可能發生在教學上課期間，也可能發生在放學及下課期間；還可能發生在寒假、暑假期間，關鍵要看是不是學校組織的教育教學活動或者學校負有管理責任的范圍之內。對學生傷害事故在認識上產生錯誤和混亂，必然不利于確定當事各方在學生傷害事故中的責任，以及責任認定后賠償原則的適用，不利于學生傷害事故的科學合理解決。

學生傷害事故可以從不同角度進行不同分類，從責任主體角度可以將學生傷害事故分為：（1）學校責任事故。它是學校由于過失，未盡到相應的教育管理職責而造成學生的傷害事故。包括學校提供的教育教學設施、設備不符合國家安全標準或有明顯的不安全因素；學校的管理制度存在明顯疏漏或者管理混亂，存在重大安全隱患；學校教職工在履行教育教學職責中違反有關要求及操作規程；學校組織課外活動時未進行安全教育或未采取必要的防范措施；學校統一提供的食品、飲用水不符合安全及衛生標準；等等。（2）學校意外事故。它是指學生在正常教育教學活動中發生的傷害事故。它包括由于自然因素及不可抗力造成的學生傷害事故；學生特異體質、疾病，學校和學生自身不了解或難以了解而引發的事故；等等。（3）第三方責任事故。是指學校本身提供的各種場地設施和教育教學過程沒有問題，而是由第三方的原因導致的傷害事故。它包括校外活動中，場地、設施提供方違反規定導致學生傷害事故；學生明顯違反校規而對其他學生造成的傷害事故等等。另外，從事故原因角度也可以將學生傷害事故分為教育活動事故、學校設施事故及學生間事故。

學生傷害事故與交通事故、醫療事故及勞動安全事故等相比，具有自身的特點：1．絕大多數學生傷害事故的受害者為不滿18周歲的未成年學生；2．事故的處理涉及多方利益。往往牽涉到學生、學生家長、教師、學校以及校外有關部門等多方關系；3．獨生子女的增多為學生傷害事故的處理帶來巨大壓力；4、教育經費不足使學校難以承受賠償費用。

從法律角度分析，學生傷害事故必須具備五個構成要件：（1）受害方必須是學生。即在國家或者社會力量舉辦的全日制學校（包括中小學校、特殊教育學校和高等學校）中全日制就讀的受教育者。幼兒園內的幼兒、其他教育機構的學生及在學校注冊的其他受教育者發生傷害事故，嚴格意義上不屬于學生傷害事故，但可以參照學生傷害事故的處理方式予以處理。（2）必須有傷害結果發生。依據有關法律法規規定，這類傷害結果是指身體的直接創傷或死亡，不包括僅僅是精神上的傷害。（3）必須有導致學生傷害事故的行為或者不可抗力。導致傷害結果的原因可以是不可抗力，但更多的是行為，既包括學校領導、教師或者其他管理人員的行為，也可以是學生自身及其他學生的行為，同時，來自校外突發性、偶發性或者其他形式的侵害也是導致學生傷害事故的原因之一。（4）主觀方面，絕大多數是過失，在某些情況下也可以是故意。（5）從時間和地點上看，傷害行為或者結果必須有一項是發生在學校對學生負有教育、管理、指導、保護等職責的期間和地域范圍。

需要特別提及的是，因學校教師或者其他工作人員與其職務無關的個人行為，或者因學生、教師及其他個人故意實施的違法犯罪行為造成學生人身損害的，不應屬于學生傷害事故范疇。另外，在學生自行上學、放學、返校、離校途中發生的；在學生自行外出或者擅自離校期間發生的；在放學后、節假日或者假期等學校工作時間以外，學生自行滯留學校或者自行到校發生的；以及其他在學校管理職責范圍外發生的學生人身損害事故，是不是屬于學生人身傷害事故，存在著不同的意見，但根據教育部頒布的《學生傷害事故處理辦法》中關于學生事故的界定和理解，這類事故屬于一般的人身傷害事故，而不應該列入學生傷害事故范圍。

二、學生傷害事故的法律責任

法律責任是指違法行為人或違約行為人對其違法或違約行為依法應承受的某種不利的法律后果。一般而言，違法行為是法律責任的前提和依據，沒有違法行為就不會發生法律責任問題。法律責任分為刑事責任、民事責任和行政責任三類。對于以積極或者消極方式實施了導致學生傷害事故發生的行為的主體，都可能涉及這三類法律責任的承擔問題。但是，相對于學生傷害事故的受害方而言，主要是指民事法律責任的承擔問題或者說是涉及民事賠償責任的問題。所以這里著重論述在學生傷害事故中如何認定各方的民事責任。

學生傷害事故的民事責任是一種侵權的民事責任，不是違約或者其它民事責任。侵權的民事責任是指侵權人由于過錯侵害他人的財產權和人身權（在學生傷害事故中僅指人身權而不包括財產權）而依法應當承擔的民事責任。侵權責任的歸責原則包括過錯責任原則、無過錯責任原則和公平責任原則。在學生傷害事故責任認定當中，依據已有法律的規定，均適用過錯責任原則。比如，最高院關于《民法通則》若干問題意見第160條規定，在幼兒園、學校生活、學習的無民事行為能力人受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯的，可以責令這些單位適當給予賠償。《教育法》第73和81條、《義務教育法》第16條及《教師法》第37條等等，都有類似于過錯責任的規定。2002年9月1日，教育部出臺的《學生傷害事故處理辦法》正式實施。在《辦法》有關條文中明確規定適用過錯責任原則。同時，《辦法》把學生傷害事故的民事責任主體分為三類，即學校、學生及未成年學生的監護人、第三人，并分別規定了三類主體在學生傷害事故中應承擔的法律責任范圍。

1、學校責任

學校責任是指由于學校或者從事職務行為的教師及其他工作人員的過錯行為（包括作為和不作為）導致學生傷害事故應承擔的民事責任。一直以來，由于法學研究和司法實踐對學校責任理解的泛化，一旦出現學生傷害事故，往往被認為是由于學校在教育管理上并不“盡善盡美”所致，并由此認定學校應對此承擔一定的損害賠償責任。學校事故責任認定不清，不論對學校和教育工作者的積極性，對教育改革和發展，還是對法律精神的捍衛和法治國家建設都將帶來嚴重的消極影響。因此，對學生傷害事故中學校責任和賠償范圍作科學界定，即對校方過錯作科學認定，已成為正確解決類似法律糾紛的一個核心問題。可喜的是，《學生傷害事故處理辦法》出臺后，對學生傷害事故的學校責任作了規定，基本上明確了學校的責任范圍。依據規定，下列行為學校必須承擔相應的責任：學校的校舍、場地、其他公共設施，以及學校提供給學生使用的學具、教育教學和生活設施、設備不符合國家規定的標準，或者有明顯不安全因素的；學校的安全保衛、消防、設施設備管理等安全管理制度有明顯疏漏，或者管理混亂，存在重大安全隱患，而未及時采取措施的；學校向學生提供的藥品、食品、飲用水等不符合國家或者行業的有關標準、要求的；學校組織學生參加教育教學活動或者校外活動，未對學生進行相應的安全教育，并未在可預見的范圍內采取必要的安全措施的；學校知道教師或者其他工作人員患有不適宜擔任教育教學工作的疾病，但未采取必要措施的；學校違反有關規定，組織或者安排未成年學生從事不宜未成年人參加的勞動、體育運動或者其他活動的；學生有特異體質或者特定疾病，不宜參加某種教育教學活動，學校知道或者應當知道，但未予以必要的注意的；學生在校期間突發疾病或者受到傷害，學校發現，但未根據實際情況及時采取相應措施，導致不良后果加重的；學校教師或者其他工作人員體罰或者變相體罰學生，或者在履行職責過程中違反工作要求、操作規程、職業道德或者其他有關規定的；學校教師或者其他工作人員在負有組織、管理未成年學生的職責期間，發現學生行為具有危險性，但未進行必要的管理、告誡或者制止的；對未成年學生擅自離校等與學生人身安全直接相關的信息，學校發現或者知道，但未及時告知未成年學生的監護人，導致未成年學生因脫離監護人的保護而發生傷害的；學校有未依法履行職責的其他情形的。另外，在發生不可抗力、校外侵害、學生自殺、自傷、及具有對抗性或者具有風險性的體育競賽活動中造成的學生傷害事故，學校沒有履行相應的職責、行為措施存在不當等情況的，也要承擔相應的責任。除此之外，學校對其他學生傷害事故無需承擔法律責任。這樣一來，以往那種凡是出現學生傷害事故學校無一例外都要承擔法律責任的觀念和做法可望得到較大改善，從而有利于學校的生存與發展。

2、學生及未成年學生監護人的責任

學生及未成年學生監護人的責任是指學生及未成年學生的監護人由于過錯造成學生傷害事故而應承擔的責任。主要包括以下幾個方面：①學生違反法律法規的規定，違公共行為準則、學校的規章制度或者紀律，實施按其年齡和認知能力應當知道具有危險或者可能危及他人的行為的；②學生行為具有危險性，學校、教師已經告誡、糾正，但學生不聽勸阻、拒不改正的；③學生或者其監護人知道學生有特異體質，或者患有特定疾病，但未告知學校的；④未成年學生的身體狀況、行為、情緒等有異常情況，監護人知道或者已被學校告知，但未履行相應監護職責的；⑤學生或者未成年學生監護人有其他過錯的；⑥學生自殺、自傷的。從法的角度明確規定了學生及未成年學生的監護人在造成學生傷害事故當中的法律責任，既有利于學生及未成年學生監護人提高安全意識，減少事故發生，也有利于發生事故后責任的認定，有利于學校教育教學工作。

另外，某些學生傷害事故既不是學校造成的，也不是學生方面或校外主體造成的，而是由于不可抗力、具有對抗性或風險性的體育競賽活動或者其它意外因素造成的，就無法律責任可言，在這種情況下，既不適用民法上的過錯責任原則和無過錯責任原則，其實也沒有法律依據可以適用民法上的公平責任原則，所造成的損失只能由受害方自己承擔。學校如果有條件的，可以根據實際情況，本著自愿和可能的原則，對受傷害學生給予適當的經濟及其他方面的幫助。

3、第三人責任

第三人責任是指學校及受害方之外的主體由于過錯造成學生傷害事故而應承擔的責任。第三人責任包括兩種情況，一是在學校安排學生參加的活動中，因提供場地、設備、交通工具、食品及其他消費與服務的經營者，或學校以外的活動組織者的過錯造成學生傷害事故而應承擔的責任；二是在校學生由于過錯給其他學生造成傷害事故而應由本人或者其監護人承擔的責任。

需要指出的是，學生傷害事故的發生，其責任并非一定是某類責任主體單獨承擔的，也可能是兩類甚至三類主體共同承擔。這就涉及到責任的有無及責任的大小問題。在這種情況下，就應當根據三類主體的行為與損害后果之間的關系及行為過錯程度的比例來分擔。其他主體的行為與結果之間有因果聯系及其行為有過錯，就成為自己法定的減責或免責條件，即法律責任免除的合法條件。對于其他主體的減責或免責條件這里不加贅述，作為在學生傷害事故中具有特殊地位的主體即學校而言，其減責或免責條件主要包括不可抗力、意外事件及第三人的過錯。

不可抗力是指獨立于人的行為之外，并且不受當事人的意志支配的力量，它包括某些自然現象（如地震、臺風、洪水、海嘯等）和某些社會現象（如戰爭等）。不可抗力作為免責條件的依據是，讓人們承擔與其行為無關而又無法控制的事故后果，不僅對責任的承擔者來說是不公平的，也不能起到教育和約束人們行為的積極后果。但是，不可抗力作為免責條件，必須是不可抗力構成了損害結果發生的原因。只有在損害完全是由不可抗力引起的情況下，才表明學校的行為與損害結果之間無因果關系，同時表明學校沒有過錯，因此應被免除責任。意外事件是指非當事人的故意或者過失而偶然發生的事故。不可預見性、偶然性和不可避免性是意外事故的基本條件。對于這類事件，學校盡到合理注意也難以預見到。因此，學校沒有過錯，可以使其免除責任。第三人的過錯是指除學校和受害學生之外的第三人，對學生損害的發生或擴大具有過錯。這種過錯包括故意和過失。例如，學校由于管理不善，導致學生在玩耍時被打傷，作為打架一方的肇事學生就是第三人。在這類案件中，第三人的過錯是減輕或者免除學校責任的依據。

三、學生傷害事故防范與處理對策

不論是從理論還是從實踐看，學生傷害事故大多是由于各方的過錯造成的。既然存在過錯，就存在減少甚至消除過錯的可能；即使是沒有過錯方的學生意外傷害事件，也在一定程度上存在防范意外發生的可能。因此，全面、深入地剖析學校事故的防范舉措，具有重要現實意義。當前，由于存在教育法律體系不夠健全、教育普法力度不夠大、傷害事故防范知識教育缺乏以及教育工作者在教育實踐中對自己權利義務的界限認識模糊、教育監督不力等缺陷，導致法律的導向功能弱化，事故的防范意識和處理能力偏低。教育執法機關面對學生傷害事故，在善后處理、事故責任認定、賠償途徑等等一系列問題上，也經常顯得茫然和消極。因此，采取切實有效的對策，解除目前普遍存在的遭遇學生傷害事故時的困境，就成為當務之急。

（一）堅持以防范為主的處理方針。鑒于學生傷害事故發生后對學生本人及學生家庭所帶來的巨大不幸和對學校、對社會帶來的不良影響，一定要把立足點放在事故的防范上，盡可能地減少和避免事故的發生。具體對策包括：1．要在學校、教師、家長中大力強化事故防范意識，切實落實各項安全保護措施；2．增加教育投入，改善學校設備。很多事故的發生，都與學校的設備陳舊有關。然而解決這一問題，只有通過增加教育投入的方式才能解決。3．加強教師工作責任心，端正教育思想，增強教師及其他工作人員的法律意識，選擇正確的教育方法，嚴禁體罰和變相體罰。

（二）理順學校與學生的法律關系。學校與學生關系的法律性質是妥善處理學生傷害事故、確定學校事故責任的法律基礎，但這一法律關系性質爭議頗大。主要有四種不同觀點：一是監護關系，認為未成年學生與其父母之間存在著監護關系，但在教育教學活動期間，學生實際上處于學校的管理控制之下，父母對其子女的監護權已經轉移給學校，學校與學生之間存在著事實上的監護關系，學校應為未盡監護義務所造成的后果承擔法律責任。這一觀點一直以來都占居主導地位但又同時引發出諸多爭議，隨著《學生傷害事故處理辦法》的出臺，這一觀點應該可以退出歷史舞臺。二是準行政關系，持此觀點者提出，學校對學生承擔著教育、管理和保護的職責，這是一種社會責任，在由國家提供經費的義務教育階段，這一責任的社會性尤為明顯，類似于行政管理，屬于準行政關系。三是民事關系，因為學校與學生及其家長都是平等的民事主體，他們之間的關系應為民事法律關系。四是教育、管理和保護關系，認為在教育教學活動期間，學校對學生負有進行安全教育、通過約束指導進行管理、保障其安全健康成長的職責。我們認為，第四種觀點是科學的，它有《教育法》、《義務教育法》、《未成年人保護法》等法律法規為依據，相對而言爭議較少，也越來越被社會各方所接受。

（三）學生傷害事故發生后，應堅持依法、客觀公正、合理適當和及時、妥善處理原則。如前所述，學生傷害事故難以避免，一旦事故發生后，在處理過程中只有堅持一些基本原則才更有利于事故的解決，在最大程度上減少對學校教育教學秩序的影響。首先是依法處理原則，依法處理是當今社會處理一切事務必須遵守的原則，也是做到客觀公正、維護當事人各方合法權益的根本保證。在學生傷害事故中的責任認定、責任承擔、賠償標準、處理方式等等，我國的教育法、教師法及未成年人保護法，以及民法通則、最高院有關司法解釋等都有相應的或類似的規定，《辦法》的出臺更為事故處理提供了具體的法律依據。二是客觀公正原則。即事故處理要求實事求是地分析和認定造成事故的原因，同時在依法保護學生合法權益之時也不能要求學校履行法律規定以外的職責。應實事求是地評價學校履行法定職責的情況和學生自身的行為以及第三人的行為。三是合理適當原則。主要是指在賠償問題上，要根據責任認定依法賠償，不能脫離損害后果的實際需要而提出不切實際的巨額索賠，也不應超出責任方的實際能力。四是及時妥善處理原則。學生傷害事故發生后，要及時救治受傷害學生，把傷害后果降到最低限度；要及時處理事故善后。久拖不決，只會增加事故處理難度，不利于恢復學校的教育教學秩序和受傷害學生家庭的正常生活秩序。

（四）爭取社會支持和參加學校責任保險。學校事故的發生以及不能妥善處理，有時也與社會對學校的關心、支持程度有關。如學校的周圍環境不當，就很可能會引發事故；事故發生后有關部門消極介入甚至坐視不管，會給事故的解決增加難度。在事故發生前與社會各方面充分溝通預防事故發生、事故發生后及時溝通以防止事態擴大，都是十分必要的。另外，由于學校一直以來辦學經費都比較緊張，而有些學生傷害事故所引發的巨額賠償直接影響到學校特別是中小學校的生存與發展。因此，有必要參加學校責任保險，把由于學校疏忽或過失造成的學生的人身損害，在法律上應由學校承擔的經濟賠償責任轉移到保險公司身上，由保險公司負責賠償。轉移學校教育風險，是走出學校面臨的學生傷害事故困境的一條出路。

與學生傷害事故有關的法律問題還有許多，比如，學校為了預防事故發生而做出許多限制性規定與學校工作正常開展及學生受教育權和自由權的矛盾如何解決；有的學生傷害事故中，受害方沖擊學校給學校教育教學秩序造成的負面影響及其他方面損害如何計算賠償問題；學校在需要承擔責任的學生傷害事故中，其賠償金的來源問題；等等。這些問題有的是屬于學校行政管理部門的問題，有的屬于立法部門的問題，這里不再一一涉及。

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篇（9）

 

1.產品缺陷責任的構成要件

狹義的產品責任，即指產品缺陷所導致的損害賠償，其性質為侵權責任。產品缺陷責任是指產品制造者、銷售者或者提供有缺陷產品導致他人遭受財產、人身損害后所應承擔的民事法律后果。產品制造者、銷售者或者提供有缺陷產品給他人造成損害的事實發生以后，只有在一定的條件下才應承擔責任，這些條件就是產品缺陷責任的構成要件。產品缺陷責任的構成要件是對各種因產品缺陷造成他人損害而應承擔責任所應具備條件的高度概括。合理的責任構成要件的確定與運用，不僅使歸責具有明確的尺度和可行的辦法，而且有助于司法審判人員在正確地理解并運用歸責原則的基本價值和內涵的基礎上，公平、合理的處理缺陷產品侵權案件。從我國的立法和司法實踐出發，我們主張應以產品存在缺陷，給他人造成人身、財產損害的事實，缺陷與損害事實之間有因果關系的存在為產品缺陷責任的構成要件。

1.1產品存在缺陷

根據我國《產品質量法》的規定，產品存在缺陷是產品缺陷責任的構成要件的必要條件。產品存在缺陷，是指產品存在危及人身、他人財產安全的不合理危險；產品有保障人體健康、人身、財產安全的國家標準、行業標準的，是指不符合該標準。產品缺陷一般包括以下幾種情況：（1）生產缺陷，生產缺陷是指在產品生產過程中，因原料、配件、工藝、程序等方面存在錯誤，導致制作或最終產品上具有不合理的危險性；產品達不到產品規格要求，也即'不符合標準'。比如三鹿問題奶粉事件中三聚氰胺超標的問題，因為原料和生產缺陷造成大量嬰幼兒患結石癥（2）設計缺陷，指產品在設計時在產品結構、配方等方面存在不合理的危險；比如最近流行的汽車召回制度有很多是因為汽車設計是的缺陷造成安全問題。（3）經營缺陷，指產品在經營過程中存在不合理危險。如沒有適當的警示說明，運輸者、銷售者對產品缺陷有責任的，也屬經營缺陷。比如說如果藥品生產廠家不按規定要求規范制作藥品說明書，為了不影響藥品銷路而故意刪除藥品說明書中'不良反應'說明，盡管該藥品質量合格，仍屬有'缺陷'之產品。仍應負產品侵權法律責任。

1.2損害事實的存在

如果產品有缺陷但未造成損害后果，就不發生產品缺陷責任問題。換句話說，產品缺陷責任的發生依損害事實的存在為根據。這種損害既包括對財產的損害，也包括對人身的損害。受害人既可以是產品的購買人，也可能是產品的使用人，或者是既非購買人又非使用人的第三人。

1.3損害后果與產品缺陷之間有因果關系

即損害后果是由于產品的缺陷所致，而不是由于他人把產品作為實施侵權的工具造成的。產品缺陷責任中的因果關系表現為產品缺陷與損害后果之間的相互聯系，而不是表現為某種具體行為與損害后果之間的因果聯系，因而只要受害人能夠證明其所受損害是產品缺陷在事實上的結果，法律上的因果關系即告成立，而不必證明該缺陷是其損害發生的唯一原因或直接原因。

2.產品缺陷責任的司法救濟

2.1關于產品責任的賠償范圍

2.1.1人身傷害賠償。

“人身傷害”是指因產品存在危及人身、財產安全的不合理危險，造成了消費者人體和健康的損害，包括人肢體的損傷、殘廢、滅失等以及人身心的疾病、死亡等。人身傷害應賠償由此造成的財產損失歷來被作為確定人身傷害賠償的一般原則，包括直接損失和間接損失，直接損失主要表現為受害人的醫療費用和其它費用；間接損失主要表現為受害人的收入損失。依我國《產品質量法》第44條第1款之規定，因產品存在缺陷造成受害人人身傷害的，侵害人應當賠償醫療費、護理費、因誤工減少的收人、殘廢者生活補助費等費用；造成受害人死亡的，還應當支付喪葬費、死亡賠償金、死者生前撫養的人必需的生活費等。如三鹿奶粉事件最終賠償解決方案：患兒18歲前相關疾病可免費治療、醫保自付部分可到人壽保險報銷、以及現金賠償加醫療賠償基金方法給予受害者賠償。三鹿奶粉制品導致大量嬰兒患泌尿系統結石病，嚴重地損害了嬰兒的身體健康，根據上述法律規定，受害者有權獲得經濟賠償。受害者及家屬可以獲得賠償項目包括醫療費、護理費、誤工費；造成殘疾的，還包括生活補助費、殘疾賠償金；造成死亡的，包括喪葬費、死亡賠償金；若造成精神損害的，還可根據《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的規定要求精神撫慰金。受害者既可以選擇三鹿公司為侵權賠償人，也可以選擇向涉案的三鹿奶粉銷售商為侵權賠償人，具體要考慮訴訟成本、訴訟便利性、賠償能力等實際情況來選擇索賠對象。

2.1.2財產損害賠償。

“財產損失”是指缺陷產品造成的缺陷產品之外的其他的財產損失，通常這種損失包括直接的物質損失和伴隨物質損失而產生的間接的經濟損失。一般來說，因產品缺陷而造成的直接的物質損失是顯而易見的，往往在損害事故的發生后即可表現出來，是種實際損失，可以以貨幣的形式加以計算。而因產品缺陷造成的間接損失，必須是作為物質損害的直接后果而出現的經濟損失才給予的賠償。因此，我們認為產品責任法中的財產損害，應不論被損害的財產是直接損失，還是間接損失，只要屬缺陷產品造成的財產損害，均應屬產品責任法的保護范圍，缺陷產品的生產者和銷售者應依法承擔損害賠償責任。。

2.1.3精神損害賠償。

精神損害是指由于缺陷產品致人損害給受害人所造成的精神痛苦和感情創傷。對于產品侵權責任是否包括精神損害，我國《產品質量法》中沒有明文規定，但從立法與司法實踐趨勢看，應當是肯定的。筆者認為在產品責任中應對受害人因人身傷害引起的精神損害進行賠償，其理由在于：第一，這種精神損害是由缺陷產品造成的人身傷害而引起的受害人的精神上的痛苦，是依附于肉體或生命的損害而產生的，是由缺陷產品造成的實際損害之一，因此根據全部賠償原則，對此應給予賠償。第二，這種肉體傷殘引起的精神損害往往給被害人帶來巨大的痛苦，具有相當的嚴重性，足以長久地影響著他們的正常生活。既然侵權法的目的是調整那些隨著人們在共同生活中日益增多的生活而必然產生的損害，這種調整是通過給予那些自己的利益受到侵犯的人的損害以補償的方式而實現的。。那么，對于精神損害，應同人身損害一樣給予賠償。第三，在各國產品責任法中，除德國產品責任法未規定精神損害賠償外，大部分國家均將精神損害賠償納入應受賠償的范圍，或雖未作出規定，但因適用民法的結果而允許受害人主張賠償。

3.結論

我們應當充分認識當前我國產品質量狀況的嚴重性,通過修訂、完善現行產品質量技術監督法律、法規,加大監督、抽查、曝光、責令整改的力度,落實'打假'工作責任制,認真解決某些企業的、地區的產品質量違法犯罪問題。當前,我國對偽劣產品的打擊已經加大了力度,取得了一定的成績,然而偽劣產品仍然層出不窮,廣大用戶、消費者深受其害,社會經濟秩序的混亂與此有一定關系。《產品質量法》在'罰則'一章中,有七條關于刑事責任的規定。依法追究產品質量犯罪,有助于增強《產品質量法》的法律威力,有利于打擊成為當今社會公害之一的生產、銷售偽劣產品的犯罪活動。調控市場、監管質量,是經濟法的重要使命,國家(政府)負有重大的責任。。產品質量振興,全民有份,要逐步建立全社會對產品質量的監督管理系統。

參考文獻

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[2]蘇方寧.我國食品安全監管標準體系研究(二)——利用標準監管食品安全的對策和措施[J]大眾標準化,2007,(06).

[3]林俊達.政府部門職能交叉及其理順對策初探[J]廣東行政學院學報,1999,(04).

[4]覃峭.食品生產企業“QS”認證與ISO9001[J]廣西輕工業,2006,(01).

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中圖分類號:D917文獻標識碼:A文章編號:1005-5312(2009)20

以性騷擾的性質為標準,可分為交換性的性騷擾和敵視環境下的性騷擾。當一方以答應提供或者停止提供特定的雇傭好處為條件強迫對方提供性回報時,即為交換性性騷擾;當一方以不合理干涉被害人的工作表現,或者故意讓被害人處于一種被脅迫、被人敵視或者在一個粗暴無禮的、的、令其覺得不安的工作環境,即為敵意環境性質的性騷擾。職場性騷擾應該包括以下評判要素:(1)與性有關的不受歡迎的行為損害了受害者的尊嚴;(2)受害者對此類行為的拒絕或順從會影響其工作的條件、升遷以及職業的穩定性等;(3)使受害者處于敵意的或侮辱性的工作環境。它挫傷勞動者的積極性、影響家庭和睦,是與構建和諧社會、和諧的勞動關系的目標格格不入的。

性騷擾行為的侵權責任形態應當有三種。

(1)直接責任。對于一般場合實施性騷擾行為構成侵權責任的,應當是為自己的行為負責的直接責任。直接責任,就是違法行為人對由于自己的過錯造成的他人人身損害和財產損害,由自己承擔的侵權責任形態。其特點是:第一,是違法行為人自己實施的行為;第二,是違法行為人自己實施的行為造成的損害;第三,是對自己實施的行為所造成的損害,由自己承擔責任。這三個特點,都突出了一個概念,就是“自己”。在作為一般侵權行為形態的性騷擾行為中,無論是一般人作為行為人還是雇主自己作為行為人,其行為人和責任人都是同一人,行為人對自己實施的行為承擔后果責任,即由于自己的行為造成他人性自的損害,應當由自己承擔賠償責任,不能由不是侵權行為人的人承擔賠償責任。在職場中,如果雇主自己對雇員實施性騷擾行為,應當是直接責任,這種性騷擾行為盡管發生在職場,但是應當按照一般侵權行為的規則,由雇主承擔直接責任。

(2)替代責任。替代責任承擔的基礎,一是行為人與責任人之間具有特定關系,其表現是雙方的雇傭關系或者勞動關系,在這一點上,在其他受雇人(包括從屬于雇主和管理監督者和其他受害人的同事)作為性騷擾的行為人與雇主之間,是存在這種特定關系的,但在第三人作為性騷擾行為人的場合,則不存在;二是行為人在造成損害時應當處于特定狀態,即執行職務。這一點,在其他受雇人實施的性騷擾行為中,盡管不會是典型的執行職務行為所致,但是,在職場中實施性騷擾,很難說與執行職務沒有關系。從嚴格的意義上說,其他受雇者實施性騷擾,造成受雇者的性自損害,雇主沒有盡到法定義務的,會構成替代責任。在雇主所屬的其他受雇人,包括雇主所屬的管理監督階層和其他雇員,在執行職務中對雇員進行性騷擾的,雇主應當承擔替代責任;雇主承擔侵權責任之后,可以向有過錯的性騷擾行為人追償。

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中圖分類號：D912.29 文獻識別碼：A 文章編號：1001-828X（2016）033-000-01

引言

資產評估法律責任指的是評估人員在進行資產評估的過程中，因為自己的錯誤而導致委托方或者第三方利益受損，由此需要承擔的相關法律責任[1]。資產評估法律責任一般包括行政責任、刑事責任以及民事責任三種，以下文章就這三種資產評估法律責任進行簡要的結婚掃。

一、資產評估法律介紹

目前我國與資產評估法律責任相關的法律法規主要有：《中華人民共和國資產評估法》、《企業國有資產法》、《公司法》、《中華人民共和國合伙企業法》、《證券法》、《拍賣法》、《公路法》、《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》、《公司債券轉股權登記管理方法》、《金融機構撤銷條例》、《股票發行與交易管理暫行條例》（作廢）、《國有資產評估管理辦法》、《事業單位國有資產管理暫行辦法》、《行政單位國有資產管理暫行辦法》（中華人民共和國財政部令[2006]第36號）、《金融企業國有資產評估監督管理暫行辦法》（中華人民共和國財政部令[2007]第47號）等[2]。對資產評估人員的法律責任追究需要參考這些法律法規的規定。

二、資產評估法律責任具體分析

1.資產評估法律責任中的行政責任

行政責任指的是政府行政部門對違反國家行政法律規定的資產評估人員進行的行政處罰，或者由行政主管部門授權其他部門人員進行行政處理。在所有的資產評估法律責任中，行政責任是最常見也是最重要的一種形式。如《國有資產評估違法行為處罰辦法》規定：資產評估機構與委托人或被評估單位串通作弊，故意出具虛假報告的，沒收違法所得，處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，并予以暫停執業[3]；給利害關系人造成重大經濟損失或者產生惡劣社會影響的，吊銷資產評估資格證書；資產評估機構因過失出具有重大遺漏的報告的，責令改正，情節較重的，處以所得收入一倍以上三倍以下的罰款，并予以暫停執業；資產評估機構向委托人或者被評估單位索取、收受業務約定書約定以外的酬金或者其他財物，或者利用業務之便，謀取其他不正當利益的，責令改正，予以警告。

行政處罰的類型包括多種，如警告、罰款、吊銷資產評估資格證書、暫停執業等，還包括行政拘留、沒收非法財物、沒收違法所得等。對于資產評估人員的出發主要以吊銷資產評估資格證書、暫停執業、罰款、警告等為主，而對于評估機構的處罰中主要是吊銷執照、吊銷資產評估許可證、責令停業、罰款以及警告。

2.資產評估的刑事責任

資產評估的性質責任指的是由于評估人違反了刑事發案而造成的一系列刑事法律后果，其體現的是國家對評估人道德政治上的處罰。刑事責任是資產評估人法律責任中最為嚴重的一種，因此刑事責任處罰也最為嚴厲[4]。《刑法》指出，承擔資產評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務等職責的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。前款規定的人員，索取他人財物或者非法收受他人財物，犯前款罪的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。第一款規定的人員，嚴重不負責任，出具的證明文件有重大失實，造成嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

3.資產評估的民事責任

我國《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》第二十二條規定：“實際控制人操縱發行人或者上市公司違反證券法律規定，以發行人或者上市公司名義虛假陳述并給投資人造成損失的，可以由發行人或者上市公司承擔賠償責任。發行人或者上市公司承擔賠償責任后，可以向實際控制人追償。”《證券法》第202條規定；“為證券的發行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書等文件的專業機構，就其所應負責的內容弄虛作假的，沒收違法所得，造成損失的，承擔連帶賠償責任。”這些都是民事責任追究的相關條例。

資產評估的民事責任追究需要具備兩個方面的條件：首先，要具有客觀違法事實。資產評估民事責任指的是資產評估人員在評估過程中給委托人或第三人合法權益造成的損害，其中，“損害”這一點一定要具有事實意義。只有當評估人員對相關當事人的合法利益和權益造成了一定的不良影響和后果，才能夠判定評估人需要承擔起相應的民事責任[5]。此外，評估人出現了違法情況，如泄露了當事人的商業機密、造價、故意誤導、業務漏洞等，也可以對評估人進行民事追責。最后，損害事實與違法行為之間必須要具有直接或者間接的因果關系。但是民事責任的因果關系卻會直接影響到案件的性質以及處罰的力度。例如，下的財務資料如果是委托人提供的，但是審計機構沒有及時發現也沒有及時進行披露，最終導致資產評估出現問題。這種案件的性質就應該是共同侵權性質，而委托人違背了誠信原則造成的損害事實，那么委托人需要承擔的責任為主要責任和直接責任，審計機構需要負責次要責任和間接責任，評估機構和人員只需要承擔第三方責任。

三、結語

綜上，行政責任、刑事責任以及民事責任是資產評估中的三種法律責任，評估人員在實際的評估過程中應該要加強對法律知識的了解和掌握，按照法律規范辦事，才能夠避免出現法律風險，獲得長遠的發展。

參考文獻：

[1]喬鴻飛.外資并購中無形資產評估的若干法律問題探究[J].中國外資，2012（22）：199.

[2]黃錫生，何雪梅.生態價值評估制度探究――兼論資產評估法的完善[J].重慶大學學報：社會科學版，2014（1）：120-125.