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究竟A、B夫妻與C小姐簽訂的代孕協議是否有效？小孩的撫養權究竟歸誰？法律上對代孕各方的當事人有沒有禁止性、懲罰性的規定？以下本律師從多個方面多進行分析：

法律分析：

一、.關于代孕的概念、行為問題

1、代孕，就是人們通常所說的“借腹生子”，目前一般有兩種形式：一種形式是指一對夫婦的與卵子在體外試管中人工受精，再進行人工培育形成胚胎，植入另外一位有正常子宮的“代孕母親”的子宮內，由“代孕母親”懷胎十月，并把小孩生育下來，小孩撫養權歸提供與卵子的一方；另一種形式是由委托夫妻的男方與代孕者發生直接的性關系，直至代孕女方懷孕，小孩出生后歸委托的夫妻,但這種形式風險比較高，男方與代孕者很容易發生感情，妻子一方一般不愿意接受。

2、代孕這種行為目前越來越受到很多人的青睞，特別是一些有錢而沒有小孩的富貴人家，或者是一些思想比較前衛一方面自己想要小孩，另一方面又怕影響身材、害怕生小孩痛楚的女人，他們都會感覺找人代孕是最好的途徑。如今甚至被一些網站打著“愛心”的旗幟，“明碼標價”，走向半公開化的交易程度，只要你上網搜索一下相關的代孕字眼，馬上可以找到具體的“交易”情況。

二、代孕協議的法律效力問題

1、我國目前的法律確認和保護的生育權主體應當只限于締結了婚姻關系的夫妻。雖然從有關的法律或政策的表面上看，我國的生育權主體的范圍看似廣泛，如《婦女權益保障法》第41條中規定：“婦女有按照國家規定生育子女的權利，也有不生育的自由”，《人口與計劃生育法》第17條中規定：“公民有生育的權利，也有依法實行計劃生育的義務，夫妻雙方在實行計劃生育中負有共同的責任”，以及《事業的進展》指出：“國家尊重婦女的生育權，保護婦女的生育健康”和《中華人民共和國人口與發展報告》中重申了我國對1994年《國際人口與發展大會行動綱領》的承諾：“個人和夫婦自由地、負責地決定其生育子女數、生育間隔以及適當的避孕方法的基本人權必須受到尊重”，即生育權的主體從“婦女”到“公民”、“個人”，貌似廣泛，但相隨的計劃生育法律、政策卻對公民的生育權進行諸多的限制，如憲法第49條規定“夫妻雙方有實行計劃生育的義務”，《人口與計劃生育法》第18條規定：“國家穩定現行生育政策，鼓勵公民晚婚晚育，提倡一對夫妻生育一個子女”，因此無論是從“夫妻”一詞的表述中還是“晚婚晚育”的表述中均可得出結論生育是以婚姻為前提的，且必須按照國家的計劃行使該權利。故此，代孕的雙方即代孕需求者和代孕母親之間沒有法律規定的婚姻關系，是《婚姻法》與《計劃生育法》所不允許的。

2、代孕行為涉嫌違反計劃生育法，破壞我國的婚姻制度。首先，如果代孕者是未婚的生育，這本身就違反政策；而如果是已婚未生育的代孕者，給別人代孕后就不能再為自己生育；還有生育過的已婚婦女代孕更是涉嫌違反計劃生育法規。其次，“代孕”現象之后的“納妾”現象。有的人可能借“代孕”的名義，給代孕者置備房產，供養生活，實際上就是舊社會“納妾”的重現，他們不僅破壞了一夫一妻的婚姻制度，而且因重婚而觸犯刑律，這都是我國法律所不允許的。

3、2001年2月20日，衛生部頒布了《人類輔助生殖技術管理辦法》，該辦法第3條對代孕作了明確的規定，“人類輔助生殖技術的應用應當在醫療機構中進行，以醫療為目的，并符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關法律規定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術”，根據該辦法的相關規定，行政規章禁止實行代孕技術，只允許采用人類輔助生殖技術通過妻子的子宮進行懷孕。

4、代孕產生親屬關系的混亂，不可避免地引起社會倫理關系、繼承關系、撫養關系的混亂，帶來其他法律問題。我國《婚姻法》、《繼承法》對子女劃分為婚生子女、非婚生子女、繼子女、養子女。對生子女的母親的認定很明確，即以自然出生為標準，而代孕究竟誰是孩子法律上的母親？一方反悔怎么辦？隨之而來的還有撫養義務、父母年邁后的贍養義務等，都會引起相當多的社會問題。

因此，代孕協議看似嚴謹，但其行為因與民事法律行為遵守公序良俗的原則相違背，并損害了社會的公共利益，違反法律規定，應屬無效合同。

三、對于孩子的歸屬問題

1、對于代孕所生的孩子的歸屬問題，各國的判例和法律規定并不完全一致，主要有三種，一是生者為母，如瑞典和澳大利亞等；二是以遺傳學為根據確立親子關系，嬰兒就提供卵子來源的男女所有。如英國；三是按照契約確定親子關系，即訂立合同的委托一方為代孕嬰兒的父母，這以美國為代表。

2、在我國，缺乏代孕相應的法律，與此相關的只有最高人民法院(91)民他字第12號函中認為：“在夫妻關系存續期間，雙方一致同意人工授精，所生子女視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間的權利義務適用《婚姻法》的有關規定。”這一復函表明了我國最高司法機關對人工授精生育子女法律地位所持的態度，但對代孕所生的孩子的歸屬問題還是沒有明確的規定，所以一直存在爭議。

3、筆者認為嬰兒應該屬于卵子和的提供者可能比較合理。因為委托代孕夫妻雙方的受精卵植入代孕者身體而生育的孩子，其遺傳基因是委托代孕夫妻雙方的，與委托代孕夫妻雙方有著必然的血緣關系，且代孕母親同意且實施代為懷孕分娩的行為，其本意并非要與所生子女發生母子女關系，應視為其放棄了認定所生子女為己之子女的權利，故二者間不發生母子女關系，另外同時還要尊重、考慮雙方代孕協議的真實意思表示。

四、關于代孕行為的處理

1、按上述分析，代孕行為具有嚴重的社會危害性，會引發道德、法律和社會的一系列問題，比如有因為醫學檢查不嚴導致疾病的傳染；由于法律沒有規定導致孩子監護權產生混亂；違反計劃生育政策；別有用心者通過代孕行為進行活動；還有的代孕行為產生家庭不穩定因素等等。因此，國家制定相關代孕的規定相當有社會意義！

2、雖然我國在2001年2月20日，衛生部頒布了《人類輔助生殖技術管理辦法》，但該辦法只針醫療機構和醫務人員違反該辦法時如何處罰，但對“代孕”的各方的處罰、子女的歸屬并沒有相關的規定，而《婚姻法》、《人口與計劃生育法》在這方面也沒有規定，可見我國目前對“代孕”各方處罰、子女的歸屬的法律規定，依然是空白的。

3、鑒于我國目前“代孕”問題的普遍存在，本律師認為可以通過立法對代孕行為進行規范：

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民間金融具有明顯的內生性，與中國鄉土社會特有的社會信任關系、經濟組織結構和文化傳統密切相關。20世紀80年代初期，在一些經濟比較發達的地區，出現了大量的民間金融組織，如合會、輪回、標會、當鋪、私人錢莊、掛戶企業的融資非常活躍，并在20世紀80年生了影響廣泛的浙江樂清“抬會”事件和蒼南、平陽“排會”事件。

民間金融游離于正規金融之外，存在著交易隱蔽、監管缺失、法律地位不確定、風險不易控制，以及容易滋生非法融資、洗錢犯罪等問題。因此，必須加強對民間融資行為的規范和引導，趨利避害，促進其健康發展。

一、概念論述

1.民間金融的概念

民間金融，又成為“地下金融”，按照它的性質劃分，可以分為灰色金融和黑色金融。灰色金融一般指的合理不合法，但對社會有益的金融活動，如親戚朋友之間的友情借貸、企業之間的互相融資等。而黑色金融則指極不合理也不合法并對社會有害的金融活動，如一些非法集資進行金融詐騙、地下錢莊組織資金然后卷款外套等。

2.民間金融對社會經濟的負面影響

(1)對國家金融秩序的穩定造成極大威脅

一方面，民間金融擴大了貨幣供應量，導致流通中的貨幣量無法準確計量，央行難以把握貨幣總量的變動，降低了國家宏觀調控政策的有效性。另一方面，民間金融建立在非制度信任之上，其自身存在較大的金融風險。如果一個較具規模的民間金融組織崩盤，會對整個國家金融秩序必然產生一定的沖擊。

(2)影響了銀行等金融機構的正常業務所得

民間金融分流了本該流入正規金融體系的資金。相對于銀行而言，民間借貸的存款利率較高，自然更容易吸收儲蓄。同時，非法買賣外匯直接造成銀行收入的損失。民間匯兌手續快捷，且不受用匯額度限制，減少了本該屬于銀行的手續費收入和外匯利差所得。

(3)助長犯罪，威脅社會安全

民間金融的不透明性，常常被犯罪分子用來進行金融詐騙。由于民間金融是被法律禁止的，所以交易過程不受法律保護。如果地下錢莊崩盤或有意詐騙，存款人只會血本無歸；如果貸款人無法償還貸款，很容易遭受暴力逼債，其結果往往是家破人亡。同時，民間金融為犯罪分子的黑錢提供漂白渠道，可以利用地下錢莊輕易進入正常流通領域，而漂白后的錢又反過來資助犯罪行為。

二、民間金融合法化的建議對策

1.完善民間金融的相關法律法規

民間金融產生具有明顯的自發性特征，缺乏相應法律保障是其面臨的首要制約因素。應著手為其提供更好的法制環境，加快我國有關非吸收存款類放款人的立法進程，建議盡快推出《放款人條例》，對借貸雙方的權利義務、交易方式、契約要件、違約責任和權益保障等方面加以明確，賦予民間金融合法的法律地位，將民間金融和個人放貸納入合法化和規范化程序。

2.地方政府減少干預民間金融機構

對于合法化的民營金融機構，政府一定要停止對其業務的干預，讓其在法律法規的約束下，在市場機制的約束下正常運轉，優勝劣汰。

3.區分好“灰黑色金融”

黑色金融破壞了市場秩序的正常和穩定，必須嚴厲打擊和管制。主要途徑是通過制定各種法律法規，由有關當局對各種違法違規行為進行限制與糾錯，包括批評、譴責、警告、處罰等具體措施。此外，運用宣傳教育手段，提高人們的市場道德意思。

4.鼓勵民間資本的進入

政府應當鼓勵民間資本的進入，可以適當的放開部分銀行的控制權，如對于農村信用社，可以利用中國人民銀行承擔50％不良資產的政策，將50％不良資產處置作為成本，把農信社的“殼資源”賣給民間投資者，徹底實現農村信用社“民營化”，從而促進農村信用社支農作用的發揮等。

與此相對應，政府要降低金融準入門檻，允許那些股東人數、資本金、經營者資格及其他條件達到法律規定標準的規模較大的私人錢莊、金融合會以股份制或股份合作制的形式進行注冊、登記，規范管理，接受監督，將其轉變為正規的、合法的民間金融組織。

三、民間金融合法化后的監管

1.完善相應的法律體系

應盡快完善目前民間金融的法律體系，逐步形成以《民間金融法》為基本法，《放貸人條例》、《私募基金管理辦法》、《企業委托貸款管理辦法》和典當行等中介機構行業管理辦法等專項法規、規章為補充的規范體系，給予民間金融活動合法的生存發展空間，明確參與民間金融活動相關當事人的權利、義務和責任，提供充足、明確的法律依據。

(1)明確民間金融的監管主體

建議在銀監會下，設立民間金融監管部，負責對民間金融機構的監督。由于民間金融建立在血緣、地緣和業緣的基礎上，主要為本地區中小企業和城鄉居民承擔融資功能，其主要業務集中于存款、貸款等傳統性業務，帶有明顯的區域性。因此，應主要由金融監管當局的地方派出機構對其實施監管。

(2)全面的監管內容

金融高風險性決定了監管當局首先應對民間金融機構的市場準入進行監管。監管內容應主要就民間金融機構開業的具體條件，登記注冊的程序、最低資本額要求、經營的業務范圍、管理人員的資格審查以及內部的組織機構和管理進行審核，保證合格的民間金融組織得到合法身份和長效的管理機制。

其次，對民間金融機構的經營活動應重點監管其流動I生風險，主要：(1)制定存貸款比例。(2)規定一定期限內的資產負債缺口限額。(3)適用單獨的備付金率，以應對突然的大額資金提取。

2.健全民間金融機構的公司制治理結構

按照我國《公司法》等法律法規的規定，完善民間金融組織治理結構的要求應當包括：合適的組織結構，明確權責劃分界限、提高決策效率；完備的規章制度，約束業務行為；有效的內部風險資產評級，揭示和控制信用風險；獨立的內部審計機構，評價內控系統的完善程度、有效性和效率。

3.建立相應的存款保險制度

從制度構建來看，本文認為可以專門成立民間金融存款保險公司，存款保險機構作為相對獨立的法人經濟實體，屬于中介組織。其具有在投保銀行破產或關閉后賠付保費的義務，還有監督管理投保銀行的權利，協助中國人民銀行和銀監會對宣布破產或關閉的投保銀行進行接管或破產清理，保證民間金融機構的清償能力，保證存款人的利益。

四、結論

本論文通過對民間金融的概念等進行了描述，從民間金融機構合法化的角度，如何進行監管提出了自己的建議：

(1)完善民間金融的相關法律法規；

(2)地方政府停止干預民間金融機構；

(3)區分好“灰黑色金融”；

(4)鼓勵民間資本的進入；

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1概念論述1.1財務危機財務危機是市場經濟條件下企業資金運動的必然產物，是獨立于主觀意愿之外存在的，是人們所不能拒絕和排斥的。隨著全球經濟一體化進程加快，國內外市場競爭日趨激烈，我國中小企業面臨的財務危機日益凸現。

財務危機又稱為財務困境，是從現金流量而不是盈利的角度來下定義的，當企業對債權人的承諾無法實現或難以遵守時，就意味著財務危機的發生。對于財務危機，通常公認有兩種確定的方法：一是法律對企業破產的定義，企業破產是用來衡量企業財務危機最常用的標準，也是最準確和最極端的標準；二是以證券交易所對持續虧損、有重大潛在損失或者股價持續低于一定水平的上市公司給予特別處理或退市作為標準。

1.2財務危機管理財務危機管理機制是一個整合了財務危機防范機制、財務危機診斷機制、財務危機預測機制以及財務危機處理機制的完整體系，是對財務危機進行防范、監控、轉化的過程以及所采取的方法和措施的總稱，是一個動態的過程。財務危機的管理具有不確定性、應急性和預防性三個基本特征。

2我國中小企業財務危機管理現狀及解決對策中小企業由于生產規模較小，在經營模式上更加靈括，生產成本低、效率高。。但中小企業的發展常常受到經濟、法律和制度上諸多因素的制約，比如政策的限制，技術管理人員的缺乏，生產設備落后，以及由于金融體系不發達，社會城信缺失而導致的融資困難等等。就目前的經營情況來看，雖然有這么多相互關聯的制約因素，但缺乏資金仍是阻礙這些中小企業發展的主要因素。而當這種資金產生斷流的時候，極容易造成中小企業的財務危機的發生，因此，有必要對此進行適當的管理，以預防這種危機。。

2.1事前防范2.1.1市場環境變化（1）金融危機的影響

隨著2008年經濟危機的影響，是企業意識到經濟不景氣等宏觀經濟因素對于企業的財務狀況有著直接的影響。當經濟繁榮的時候，客戶的賒銷要求響應減弱，公司在銷售產品和資金回籠的速度也相對較快。當整個行業環境陷入衰退期的時候，整個價值鏈的市場都會畏縮，供應商急著催收帳款而客戶則要求延遲付款，企業會陷入在前無退路，后有追兵的困境。

（2）建立規范的風險管理系統，進行事前防范

要防范財務危機的發生，就要研究企業在經營過程中如何提前發現已經存在的各種各樣的風險和預先控制將要發生的各種各樣的風險。主要是應用財務危機預警指標，對企業在舉債、用債、償債過程中所涉及的各個環節、各種因素進行預測，并充分估計各種不利因素的影響可能引發財務危機的程度，以便采取相應的應對措施。危機防范主要是在危機尚未發生之前，未雨綢繆，事先對企業的生產經營活動進行危機戰略設計，制訂一套乃至幾套防范危機的方案，以便對危機進行預控，盡量避免危機的發生。

企業可以嘗試建立—整套規范、適合的風險管理流程，對風險進行系統的管理，考慮自身的發展狀況、經營特點、資源、管理理念、戰略目標等，借鑒大型企業、國外企業先進的風險管理經驗，建立適合自己的風險管理體系。

同時可以考慮建立企業財務危機預警系統，這是一種成本較低的危機診斷工具，是通過利用財務報表的相關數據推測其盈利能力、償債能力、變現能力的系統模型。通過這個系統，企業可以預知財務危機的征兆。當可能危害企業財務狀況的關鍵因素出現時，財務危機預警系統能預先發出警告，以提醒經營者早作準備或采取對策以減少財務損失，控制財務危機進一步擴大。

2.1.2風險預防意識（1）風險預防意不強

目前大多數中小企業沒有建立風險管理機制。還有相當一部分企業內部控制仍不健全。風險管理更多的是一種危機管理，即在企業發生財務、市場、法律等危機時才緊急采取措施補救，無疑對企業的持續健康發展不利。

這種在事后而不是事前對風險危機進行管理，毫無預防的策略，只能跟在危機的后面進行補救，而不會占取任何主動權。

（2）加強對員工的素質培訓

中小型企業要加強對企業員工素質的培訓，優化企業領導班子、職工隊伍，不斷創新企業生產技術和管理技術，提高管理層至職員的風險管理意識及素質。從人的思想上、內在上提前建立這種預防措施。

2.1.3關聯關系（1）關聯依賴性強

中小型企業由于生產規模小，一般的都極容易產生依賴母公司、銀行或關聯企業的特點，在這種依賴的情形下，當關聯企業發生危機、銀行不予貸款，極可能會造成中小型企業資金斷流，如果中小型企業在銷售，供應甚至管理、技術各個方面都完全依賴于關聯公司的幫助，那么沒有了支持，極有可能造成倒閉。

（2）減少依賴

中小型企業由于規模較小，對于資金的需求較強，因此，企業應當加強與關聯企業、銀行的合作關系，通過這種良好的關系，可以使得企業獲得充足的資金來源；并且隨著我國政府逐漸放寬對資本市場的限制，各類企業開始在圍際資本市場上從事各類股權融資活動，企業到境外融資的方法有多種，可以考慮到國外上市，通過出售債權、股權或以知識產權人等，獲得資金，也可以直接獲得風投資金等，中小型企業可以根據自身的需求，選擇適合的融資方式。

2.2事中監督2.2.1負債（1）負債額較多

負債籌資是一把雙刃劍，既可帶來財務杠桿利益，又能引發籌資風險。公司適度負債，可以獲取財務杠桿利益，但過度負債會使公司的支付能力變得極為脆弱，甚至發生支付危機，偏高的負債一方面會弱化企業的支付能力，蘊含著財務危機；另一方面，一旦信用鏈條上某一環節出現故障，或實際現金凈流量比預期凈流量相差較大，影響即期債務償付，必然出現財務危機。

（2）減少負債

對企業來說，采用負債經營必須衡量由其帶來的收益和風險損失，既要充分利用財務杠桿給企業帶來的收益，又要防范由于負債帶來的財務危機。引發的財務危機主要體現在負債比例過高和負債結構不合理兩個方面。負債比例過高，負債增加了企業的財務風險并降低了企業的再籌資能力；負債結構不合理導致負債到期日過份集中、長短負債結構比例失調、出現不能按時償還本息、利息負擔過重甚至出現集中清償給企業造成巨財務壓力的情況。一般來講，公司的財務危機都伴隨著債務履行的壓力，因此，企業要優化債務結構，防止過度負債。

2.2.2現金流（1）現金流短缺

公司只有將產品銷售出去，才能獲得持續的資金收入，但是產品的銷售風險時刻存在，一旦產品存貨積壓，公司的主營業務收入將會銳減，最直接的影響將是公司的日常營運將收到影響。因此，有必要保持產品銷售渠道的暢通性，獲得持續的資金收入。

（2）增加企業現金流

現金流是企業的血液，企業生產經營活動的每一環節的循環和周轉無不需要現金流的支撐。財務危機最為直接的表現形式是現金流量的不足。很多時候，企業發生財務危機更是由于企業一時資金周轉不靈造成的。因此，加強現金流量管理，增加現金流量，對予企業防范財務危機尤為重要。

從財務上看，要加速應收賬款的結算，定期對所持有的應收賬款和客戶進行全程的跟蹤分析，以達到對所持有的應收賬款進行日常監督。與此同時，盡量減少對于資金的支付，增加現金流的流動，強化存貨管理，使其固定在一定的比例范圍內，加速其周轉，加快對于產品的銷售，最大限度的減少對資金的占用。

2.3事后扭轉2.3.1變現資產（1）缺少短期內可變現資產

部分中小型企業會將大部分的資金購買固定資產等，雖然企業的資產絕對數值較大，但是可能可變現資產較少，使得企業發生危機的時候，無法依靠迅速出售資產而獲得現金。

（2）迅速確定可變現資產

有些企業在現金出現嚴重短缺時，往往必須舍棄一些對他們而言不重要的資產以加速資金的回籠。這時，他們就必須關注哪些資產他們可以迅速出售，而哪些資產從長期戰略的角度考慮最為重要。因此，企業應當適當的考慮各個企業的資產價值，并確定一部分的可迅速變現的資產，當企業發生危機的時候，可以迅速變現，為企業回籠資金。

2.3.2其他同時，企業也應該加強對員工的道德培訓，使其樹立這種節約的意識，同時，還需要制定相關的節約制度，通過相關的行為規范來約束員工，努力營造一個節約的文化氛圍，針對浪費現象進行適當的處罰和，建立這種公司規范與制度，從長遠上扭轉這種局面。。

3結論完善的企業危機管理機制，是成功企業的重要標志。通過不斷完善企業內部的各項管理制度和對外適應能力，才能防范危機，預測危機，應付出現的危機并擺脫困境。建立這種完善的危機管理機制，有利于提高企業危機管理水平，防止和避免企業破產，利于提高企業的適應能力和競爭能力，利于豐富和發展財務管理理論。企業管理當局必須對企業的財務危機管理給予足夠的重視，保證企業高速、健康、穩定的發展。

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中圖分類號：G640 文獻標識碼：A

《國家中長期教育改革和發展規劃綱要（2010-2020）》指出：“要著力培養信念執著、品德優良、知識豐富、本領過硬的高素質專門人才和創新人才”，當前，國內對通識教育的概念論述可謂“見仁見智”，目前，理論界比較認可的是李曼麗博士對通識教育的概念表述。她采用馬克斯-韋伯的（理想類型）的界定方法，對通識教育的內涵從性質、目的、內容三個方面進行了界定。 從性質上說，它是高等教育的組成部分，是所有大學生都應接受的非專業性教育；從目的上說，它旨在培養積極參與社會生活的、有社會責任感的、全面發展的社會的人和國家的公民；從內容上說，它是一種廣泛的、非專業性的、非功利性的基本知識、技能和態度的教育。

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一、課程性質與作用

投資與理財是一項綜合性、專業性很強工作，投資與理財畢業生必需學習證券、金融、保險等綜合理論知識，掌握各種金融理財產品，熟悉理財服務的基本規范和流程，并熟練運用理財技巧。在建立基于崗位職業能力培養的課程體系中，《投資與理財》課程起著十分重要的作用。本課程在教學過程中，緊密圍繞工作任務和任職要求組織教學內容，努力形成“教、學、做”一體化課程，在推進案例分析和項目化教學的同時，將國家助理理財規劃師職業能力知識要求融入課程教學，為培養學生崗位能力和職業素養起重要支撐作用。本課程開設是在學生學習相關專業基礎課程進行的。《投資與理財》課程的學習為學生理財職業能力的培養和后續頂崗實習打下堅實的基礎，課程開設與前后課程連接恰當。

二、設計的理念與思路

《投資與理財》課程設計以培養學生提供理財咨詢、制定理財方案等職業能力為重點，滿足一線崗位專業素質需要為目的，通過與行業合作，開發和設計課程內容，教學內容和職業資格考試緊密融合，注重學生實務操作能力訓練，著力培養學生崗位素質能力和要求。主要理念和思路如下：

（一）以理財職業能力培養為重點

本課程設計以完成理財規劃工作為導向，將理財規劃師崗位工作分解為若干工作項目，根據工作項目確定學習項目，在各個項目中以職業能力形成為依據選擇學習領域，設計學生情境。學習項目和學習情境設計以崗位的基本素質、基本業務、基本規范和基本操作要求進行，突出一線崗位的職業能力的訓練，同時將職業資格證書對知識、能力和素質的要求分解融合到所選的理論知識中，做到“課證融合”。通過設計市場調查、情景模擬、角色互換等實訓練習，結合案例分析，培養學生勝任一線理財崗位的職業能力和素質。

（二）與企業合作進行基于工作過程課程開發和設計

根據高職[16號文件]要求，在課程設計中，從課程標準的制定到項目課程方案設計及課件的制作，均需進行充分的市場調查，邀請行業專家、技術能手參與討論分析，參考行業培訓標準和理財規劃師做業規范，共同開發《投資與理財》課程。通過校企合作，校內外實訓基地建設，采用校內模仿、工學交替等形式，充分開發學習資源，給學生提供豐富的實踐機會。教學評價采用過程評價和結果評價相結合，重點考核學生崗位職業能力和素質。

（三）課程設計體現職業教育的職業性、開放性和實踐性要求

課程圍繞一線理財及理財規劃師崗位能力設計，以工作過程為導向，采用項目化教學，精心設計學習情境，教學內容安排緊密圍繞工作內容和崗位任職能力展開。通過實時的經濟時訊、依托國內外證券市場、經濟、金融市場以及校內實訓室模擬軟件的綜合應用，為學生學習創造接近真實的的工作任務、工作流程氛圍，體現課程的職業性、開放性和實踐性。

三、課程目標

（一）知識目標

通過學習掌握現金規劃、消費支出規劃、融資規劃、保險規劃、投資規劃、教育規劃、退休規劃、遺產規劃、稅收籌劃等方面理論知識和實務操作。

（二）能力目標

具備現金需求分析、現金規劃方案制定的能力；具備制訂住房消費方案、汽車消費方案、消費信貸方案的能力；具備分析客戶教育需求、制訂教育規劃方案的能力；具備風險管理和保險規劃、提供保險咨詢服務的能力；具備收集客戶資料、投資規劃、提供各項投資咨詢服務的能力；具備退休養老規劃、分析需求、制訂方案、咨詢服務的能力；具備財產分配和傳承客戶狀況分析、財產分配方案制訂、咨詢服務能力；具備分析客戶納稅狀況、制訂稅收籌劃方案的能力；具備完成客戶的財務分析報告、綜合制訂各分項理財規劃具體方案的力。

（三）素質目標

通過本課程的學習，學生應掌握個人理財的一般原則，熟悉和靈活運用各種理財工具，為以后的個人理財規劃和職業生涯規劃提供堅實的基礎。在些基礎上，能根據客戶的不同情況，綜合考慮各種經濟因素，制定出合理的個人理財規劃方案，實現人生各階段的目標和理想。

四、課程重點與難點

（一）課程教學重點

與客戶面談溝通，建立合作關系的技巧；家庭財務信息收集、填寫；客戶住房目標設計、還貨報表編制；教育目標的確定、編制教育投資；保險方案書制定；養老金籌劃方案編寫；養老金籌劃方案編寫；投資工具的選擇、投資組合方案配置；避稅方案設計；理財規劃方案執行等。

（二）課程教學難點

理財合同的設計、簽訂；具備誠信意識、法律意識；貸款還款方法比較、住房選擇；教育投資計算；人險、壽險、財險的知識；養老需求分析、社會保障及法律知識運用；金融產品分析、收益率計算、投資組合；個人所得稅計算、應納稅額計算；理財報告撰寫等。

四、教學內容的組織與安排

（一）以理財服務工作過程為基礎，整合序化教學內容

理財工作過程分為：建立客戶關系――收集客戶信息――財務分析評價――制定理財方案――實施理財方案――跟蹤理財服務等組成。按工作過程整合序化教學內容為：熟悉理財基本工作業務流程和要求―提供簡單理財服務―提供綜合理財服務。將理論知識講解、業務流程操作融入到各項目中，采用教學做一體化、理實一體化的教學方式，體現課程安排的職業性、實踐性和開放性。

（二）按理財規劃工作內容設計學習情境

將理財規劃工作內容根據工作過程的需要整合到各學習情境中，在綜合實訓室，采用與工作過程高度仿真的模擬訓練，邊學邊練，實現教學做一體化。

（三）強化四個環節的工作

崗位認識，通過校外實習基地參觀、交流感受崗位的工作流程、工作能力要求、崗位知識要求、崗位素質要求；校內實踐教學，通過校內模擬仿真系統，進行基于工作過程訓練，培養職業崗位能力；社會實踐，通過假期安排學生到用人單位實習，了解產品，服務社會；頂崗實習，通過半年頂崗實習，實現工作真實體驗。

五、教學模式的設計與創新

在教學模式的設計和創新方面，本課程積極探索“工學交替”、“任務驅動”、“項目導向”、“理實一體化”的教學模式，將工作過程中所需知識、技能、標準為載體，利用校內模擬實習基地培養學生核心專業能力，將理論課和實踐課有機結合起來，達到理論教學與實踐教學一體化。

（一）“工學交替”

利用校內實訓環境，結合理財軟件應用，讓學生體驗《個人理財規劃》的基本流程和實務操作，從而實現學生綜合能力。學生在實訓環境下不僅消化理論課堂知識，同時，對工作崗位有一個基本認識。

（二）“任務驅動”

以理財實際業務為主題單元載體設置學習情境，在進行教學設計的同時將知識、技能有整合排序，以各項目驅動任務，實現理論與實踐一體化。學生以理財規劃任務承擔者的角色完成課程的理論學習和技能訓練，最后又以綜合實訓來考核學生的專業技能和能力水平。在“任務驅動”下，學生在職業情境中學習，職業能力將得到真實提升。

（三）“項目導向”

結合崗位能力要求提出項目內容，由主講老師引導學生提出問題，分析問題，并解決問題，從而激發學生濃厚學習興趣，從而提高學生分析和解決問題能力。

（四）“理實一體化”

將理論教學與實踐教學一體化，融“教、學、做”一體化，讓學生邊學邊練。借助多媒體設備、PPT課件、專業教學軟件進行理論講解，然后通過分組進行實訓操作。多媒體的強大演示功能和老師的現場操作與分組實訓的結合從而實現“互動式教學”。從而讓學生達到感性和理性認識的統一。

六、實踐教學條件的建設與使用

（一）校內實訓設備與實訓環境

名稱：投資與理財綜合實訓室

條件：配置電腦50臺，其中教師機1臺，服務器1臺，學生用機50臺。內部組建局域網，與校園網互通。服務器安裝有智管財務管理軟件、用友財務軟件、OFFICE軟件、世華財訊金融系統及操作系統等軟件滿足專業教學。

功能：為投資與理財專業學生提供教學平臺和模擬實訓平臺。理財規劃、投資咨詢、財務核算等。

實訓項目：證券投資、期貨實務、理財規劃方案設計、理財軟件綜合應用等。

（二）校外實習基地的建設與利用

實訓功能：實地考察、見習和頂崗實習。

實訓項目：現金規劃、消費支出規劃、教育規劃、理財規劃、投資咨詢等。

參考文獻：

[1] 林雙.美國通識教育對我國大學通識教育課程改革的啟示[D].長春：吉林大學碩士學位論文，2011.

[2] 徐曉飛.本科生院體制下計算機教育的改革與創新[J].中國大學教學，2012.

篇（5）

回顧我國近十余年刑法理論的發展，可以發現有兩道明顯的學術干流。一是在推進對刑法知識去蘇俄化的同時，初步構建起一套具有古典主義色彩的階層性犯罪論體系，這一發展走向通常被稱為刑法知識論的轉型，主要以傳統四要件論向階層論的轉變為標志。它代表主流學術領域中法教義學范式的正式形成。二是以風險社會或社會轉型為背景，試圖發展出一套旨在回應社會需要尤其是風險控制的刑法理論，此理論一般籠統地被歸入風險刑法理論的范疇。與在刑法知識論轉型上存在基本的共識不同，有關風險刑法理論的命題，無論是在范疇的使用上還是基本立場的偏好上，都存在著重大的分歧。當然，盡管分歧頗大，風險刑法理論的強勢崛起仍是不爭的事實。隨著網絡時代的來臨，這一學術干流的內容不斷擴充，甚至還有漸成洪流之勢。當前與網絡犯罪、人工智能或大數據相關的研究，基本上都可歸入風險刑法理論。

在經歷十余年的發展之后，我國的風險刑法理論究竟應當何去何從？這個問題正日益變得具有緊迫性。因為它不僅關涉風險刑法理論本身的命運，也涉及我國刑法理論的基本方向問題。就此而言，對風險刑法理論做必要的審視與反思無疑正當其時。

一、風險刑法理論對刑法體系的意義

國內較早對風險社會與刑法理論的關系命題進行探討的論作，應當是筆者于2007年發表的《公共政策與風險社會的刑法》一文與方泉教授于2008年出版的《犯罪論體系的演變》一書。鑒于方泉教授的著作是在其2004年提交的博士論文的基礎上修改而成，她對這一關系命題的關注，應該還比筆者要早兩到三年。

雖然也有學者認為風險社會的風險刑法概念或風險刑法理論并不具有刑法理論體系的建構基礎，但仍然肯定刑法的民生導向、安全導向已然成為全球風險社會的刑法必須直面的現實。盡管另有學者不認同風險社會理論，也不贊成由風險社會理論證成風險刑法的邏輯，但從其所探討的內容，以及將社會轉型所帶來的社會風險增加視為刑法變革的社會力量來看，很難說其與既有的風險刑法理論之間，存在什么實質性的區別。此類研究，本質上也可歸入以風險社會為背景的注重基礎理論與基本范式轉型的研究。

值得注意的是，在支持風險刑法理論的陣營中，逐漸出現了將該理論局限于刑法特定領域的研究，相關論者尤為關注抽象危險犯所引發的問題。⑨就此而言，目前有關風險刑法理論的研究，其實可分為兩種進路：一是以風險社會為背景的刑法基礎理論研究，關注的是整個刑法體系經歷的演變；二是將之定位為刑法體系的局部領域的變遷，作為體系的特殊或例外部分來進行處理。這兩類研究的相異之處顯而易見，前者著眼于整個體系的結構問題，認為其間涉及刑法教義學理論范式的轉型，所以，相應的研究試圖辨明并找出體系的發展方向；后者聚焦于刑法體系之內局部領域的具體問題，要么對刑法體系本身是否需要做出重構不置一詞，要么認為刑法體系仍可維持原樣僅在局部做出相應調整即可。風險刑法理論的兩種進路，在具體內容或具體主張上存在諸多分歧，共同之處則在于，認識到刑法體系并非自在自為的體系，而是受到外部社會環境的巨大壓力，需要處理體系與環境之間關系的問題。因而，兩者對刑法理論的發展與社會變遷之間的關系表現出自覺的關注。這樣的關注，使得相關的研究者有意識地引入社會理論的知識，并力圖將社會結構變遷的維度整合于刑法理論的研究之中。可以說，這也正是風險刑法理論的相關研究之于刑法體系的積極意義所在。

從總體上看，刑法知識的轉型命題，更多關注的是刑法體系的自主性的面向。這種自主性的面向，有時也稱為法教義學的科學面向，或是法學的科學性問題。10以四要件論為基礎的傳統刑法理論，不僅具有濃重的政治性與意識形態的色彩，而且基本上是零散性的知識的堆集，學術含量較低。這也導致刑法理論不僅難以體系化，也缺乏必要的自主性，無法防止政治或是社會因素的隨意干預。因而，知識轉型命題之于刑法體系的重要價值在于，努力構筑與確保刑法體系的自主性。這樣一種自主的教義學體系，為法律系統在全社會系統中承擔相應的功能所必需。法律系統基本功能的實現，必須以遵循同案同判的原則為前提。相對于個案裁判，以法教義學為基礎的法學研究，更多地受到同案同判原理的輻射與約束，需要遵循可普遍化的要求。因此，就法學研究而言，任何新知識或者新概念的創造，都必須能夠融合進既有的法學知識體系之中，使得類似的案件能夠得到一致的解決。

與自主性的面向一樣，應變性的面向對于刑法體系而言也不可或缺。在外部社會環境所經歷的變遷劇烈的時期，就更是如此。不然，刑法教義學就會面臨老化的問題。風險刑法理論的生命力，正在于其對生活實踐與法學的科學性之間的疏離表現出應有的關注，力圖根據社會環境的變化來重新把握將法教義學預設為真理的基礎。正是由于切中法教義學發展中至關重要的應變性的面向，風險刑法理論本身雖然還存在這樣那樣的問題，也尚未實現基本的體系化，但這并不妨礙其日益為人們所關注，并成為近十幾年刑法學別令人矚目的研究主題。

二、風險刑法理論的研究范式之反思

在我國，刑法知識轉型的出現與風險刑法理論的崛起差不多同期發生。如前所述，前者偏重刑法體系在自主性面向上的建設，后者更為關注刑法體系的應變性的一面。由于維護的是刑法體系的不同面向，且彼此的訴求相異，故兩者無論在思想基礎、價值關注還是方法論上均有所不同。在此，有必要先對兩者之間的不同之處進行梳理與歸納。

首先，刑法知識轉型的思想基礎是古典政治自由主義，風險刑法理論的思想基礎是以風險社會理論為代表的社會理論。

我國有關刑法知識轉型的研究，大體上以19世紀古典政治自由主義作為其思想基礎。政治自由主義代表的是一種思想試驗，它在規范層面，為如何處理個人與國家之間的關系問題，勾勒了基本的框架。因而，古典政治自由主義不僅是現代公法體系的思想地基，也是古典法律范式的背景墻。正如論者所言，任何融貫的法律體系的背后，都有一套成熟的政治理論與道德信念作為自己的支撐，后者往往以一種“高級法”的姿態扮演著法律體系背景墻的作用。13政治自由主義便起著類似“高級法”的作用。在其所設計的框架中，只有國家與個人之間的二元關系，社會則被抽象化地予以處理。相應地，對于古典法律范式而言，“社會”只是公民個體展開競爭的自由進出的場所，僅具有抽象的時空含義，即指由一系列法律主體與法律行為所構成的時間之流與空洞的法律空間。14就刑法領域而言，無論是對法益原則的批判性功能的堅持，還是對刑法謙抑性原則的守護，無不體現的是政治自由主義的基本立場。也因此，諸如法益概念的精神化與抽象化的現象，以及任何背離刑法作為最后制裁手段的做法，基本上都會引發相關論者的批評。在四要件論與階層論之間的論戰中，古典體系與新古典體系能夠脫穎而出成為更受青睞的選擇項，無疑也與此有關。

與之相對，風險社會理論則是以20世紀中后期所產生的社會理論作為思想基礎，尤其是其中關于風險社會的學說。無論是按照貝克還是其他社會學家的理解，風險社會理論的關注核心始終是現代性，是一種著眼于工業化后果的、關于現代性的宏大敘事。風險社會理論本質上是關于社會轉型的理論，而不是關于風險的理論，它是從風險的角度來觀察與描述新的社會發展階段的特質。作為一種社會理論，風險社會理論更多的是關注社會的實然，力圖揭示20世紀中后期以來社會所經歷的結構性變遷。社會理論一般是以理解與把握社會現實作為自身的首要訴求，關心的是社會秩序如何可能的命題。風險社會中由于風險的泛化而引發的安全問題，無疑會對既有的社會秩序形成相當大的沖擊，這使得相應的社會理論必然會關注安全問題。由于安全問題本身與刑法存在千絲萬縷的聯系，因此，安全成為風險社會理論與刑法體系之間的連接點。前者對后者施加影響的基本路徑為：隨著風險為人們所日益感知，不安全感在全社會蔓延安全問題成為政策關注的核心影響刑法體系基本目的的設定，對刑法的功能主義的定位變得流行，由此而促成預防導向的刑法因基本目的的調整而影響刑法體系的各個主要組成部分；由目的傳遞的需求經由這些主要部分的變動，進一步將影響力傳遞到體系的各個角落，從而使刑法體系呈現結構化變動的態勢。15可以說，風險刑法與安全刑法或預防刑法之間，基本上只是概念用法上的差別，其指向的內容實質并無不同。

其次，刑法的知識轉型將法的確定性當作至高無上的價值，風險刑法理論的價值關注則主要放在法的適當性上。

風險刑法理論盡管沒有宣稱放棄對法的確定性與客觀性的追求，但的確是更為強調法的適當性，其認為無論是法律還是法學，都應當應時應勢而做出必要的調整，應當對社會的現實需要做出積極的回應。由此，風險刑法理論的支持者往往同時也是回應型法的信奉者。回應型法認為，法律機構應當放棄自治型法，通過與外在隔絕而獲得安全性，成為社會調整和社會變化的更為能動的工具；在這種重建的過程中，能動主義、開放性和認知能力將作為基本特色而相互結合。回應型法表達的是對一種能夠有效應變的法律秩序的向往，因此，它強調對于規則和政策的內在實質價值的探求，由此而確立目的在法律秩序中的中心地位，同時，伴隨目的型法而存在的，是法律分析和政策分析的聚合，以及法律判斷和道德判斷、法律參與和政治參與的重新統一。此外，由于強調能動，回應型法不可避免地擴大自由裁量權在法律判斷中的權威，由此放松了司法者與執法者對于法律的服從義務。17

最后，刑法的知識轉型基本上僅依據單一學科的知識，在方法論上主要仍采取概念法學的進路，風險刑法理論則期望以綜合的多學科知識作為基礎，其方法論受到社科法學的強烈影響。

與之不同，風險刑法理論盡管對德日的刑法教義學也有頗多借鑒，在其建構的過程中，其他學科的知識(尤其是社會理論)，共同構成其知識論的基礎。由于同時混雜了教義學的知識與社會理論的知識，風險刑法理論在試圖對兩者做整合的同時，在方法論層面往往深受社會理論的影響。風險刑法理論的研究者往往習慣于站在外部觀察者的角度，將刑法理論或某種法律現象當作觀察的對象，采用描述性、分析性的方法，力圖向人們呈現相關理論或法律現象的實然面貌。總體而言，與規范性的教義學建構相比，風險刑法理論往往更為關注刑法領域內什么變化已然或是正在發生，以及為什么會發生這樣的變化之類的問題。這意味著，涉及風險刑法理論的很多研究，其實都不屬于法教義學的研究，而歸屬于社科法學的研究，因為其所使用的方法明顯是經驗性的，不是規范性的。綜上所述，由于刑法知識轉型與風險刑法理論在思想基礎、價值關注與方法論上均存在較大的差異，兩者之間難以實現有效的整合，再加上刑法體系的自主性與應變性之間本身就存在一定的內在緊張，而研究者又往往習慣于將兩者放在同一層面來理解與把握，使得自主性與應變性之間變成此消彼長的關系，這就不可避免地引發彼此之間的激烈碰撞。這種碰撞不僅表現在有關解釋論的立場之爭上，18也表現在對風險刑法理論的激烈批判上。

大約從2011年開始，風險刑法理論作為一種刑法思潮，開始受到國內學界全方位的批判。19雖然也存在一些有節制的肯定意見，20但是批判的聲音基本上代表的是學界主流的立場。應當說，不少批評者來自致力于刑法知識轉型的學者陣營，這并非偶然。不過，盡管面臨火力十足的批評，風險刑法理論實際上并未銷聲匿跡；相反，它繼續以其他的形式，包括預防刑法、21安全刑法、功能主義刑法，22抑或積極的刑法立法觀等，23不斷地拓展自己的地盤。這主要是因為，風險刑法理論雖有建構的成分在內，但基本上還是對現實立法與刑法理論觀察所得出的推斷。換言之，無論是否愿意承認，風險刑法都是一種客觀的存在。它不過是對現實的一種提煉與概括，并非支持者一廂情愿憑空想象出來的東西。

對于風險刑法理論的批判，主要的理由可分為五種。一是以風險社會中的風險概念不同于刑法中的危險概念為由，否定風險社會理論適用于刑法領域的可能性。二是認為從風險社會理論來論證風險刑法理論的進路難以成立。三是認為風險刑法理論過度關注安全而存在巨大的危險，故在價值取向上并不可取。四是從根本上否定風險社會的存在，認為風險刑法理論根本就不存在相應的社會基礎。五是主張中國的國情有其特殊性，不應引入西方的風險刑法理論。

歸根到底，現有關于風險刑法理論的研究，其根本的缺陷在于，始終未能實現社會理論與刑法理論的有效溝通。這種缺乏溝通的狀態，不僅表現為風險刑法的研究者難以順利完成由外在觀察者的視角到內在參與者的視角的轉換，也表現為經常混淆實然與應然，將社會理論觀察得出的經驗性結論簡單地照搬到刑法體系之中，當作規范上的應然來追求，至于實然與應然之間究竟如何完成轉換，則往往不做任何交待。可想而知，這樣的一套刑法理論，因其科學性的一面存在諸多的問題，遭受批評自然在所難免。

三、實現社會理論與刑法理論的溝通

迄今為止，風險刑法理論主要的學術貢獻在于，將社會變遷的維度有機地納入刑法理論的研究之中，開放知識視野，努力從社會理論中汲取養分，不斷探索刑法體系在當代的發展方向，以便確保刑法體系具備適度的應變能力。風險刑法理論所關注的問題顯然是一個真問題。這個問題涉及法律創新，法律及相應理論的創新又要求研究者必須具備多學科的知識；僅僅局限于刑法教義學內部，不可能完成推進刑法體系自我更新的任務。正如社會學家米爾斯指出的，要陳述并解答任何一個我們時代的重大問題，都要求從各門學科中的不止一門選取材料、觀念和方法；應當專業化的是這類重點關注的“問題”，而不是恪守學院邊界。27

在相當程度上，法律承擔著塑造社會的任務。為此，法學需要以對下述兩個問題先行做出回答：一是規范塑造的(新的)社會領域應該是怎樣的？二是哪些規范適合于實現法政策的既定目標，即適合于將現有狀態轉變為所希望的狀態，以及按照計劃的立法將產生什么結果以及副作用？28對于上述兩個問題的回答，要求法學家必須對經驗性的社會科學的研究成果有所知曉。讓法律承擔塑造社會的任務，等于承認社會的可引導性與可改變性，其間勢必涉及決策的問題，而決策伴隨著風險，決策錯誤不可避免地會帶來嚴重的消極后果。可以肯定的是，只有具備多學科的綜合性基礎學科知識，才有助于人們在進行法律決策時做出正確的方向性判斷。正如盧曼所言，與社會學(也包括法社會學)相比，法教義學是一門決定科學，它固然不大可能從社會學中得到某些直接的決策上的幫助；不過，通過與社會學的合作，它可以反思自己的選擇，并可以根據對其他可能性有意義的選擇來理解其基本的決定。29鑒于德國式法教義學所存在的固有缺陷，對經驗性社會科學的知識需求就更不能受到忽視。德國式的法教義學“會輕易誘發一種系統上的故步自封。這表現為一種基礎性的缺陷，因為德國這種精密的系統需要不斷地對基本規則和基本原理進行反饋，而這種必要的調整并非隨時隨地都能得以實現，而且并未得到必要的重視。這一弊端在政治和思想波瀾不驚的年代里不會產生太多影響，但在社會處于思潮涌動之時，和那些始終與其基本規則和基本原理緊密聯系的系統相比，這一故步自封的體系將不能即時適應社會主導思想的變化”。30毫無疑問，無論是當代的中國還是當代的世界，都處于思潮涌動的時代。一味地捍衛先前的法律框架與相應的教義，其實質在于固守陳舊的基礎科學知識；因為先前的法律框架與相應的教義，本身就是在當時基礎科學的發展中結晶而生。如果承認基礎科學在20世紀中后期以來已然經歷重大的知識更新，則刑法體系也需要更新。

就此而言，風險刑法理論的研究者所表現出來的對社會理論與其他學科知識的關注與重視，努力地了解、吸收與借鑒社會學中的風險社會理論，本身值得肯定。這樣的學術努力有其重要的意義，在方向上并沒有大的問題。只要堅持認為社會科學的方向在于社會結構中交織的相關問題，就很容易想到社會科學的全局性問題，它要求我們避免囿于學院系科之間任意武斷的專業化，而是根據話題，首先是根據問題，來靈活調整工作的專業化定位。31因而，全盤否定風險刑法理論，不是理性與科學的態度，可能是基于守舊的思維慣性使然。無論如何，法教義學不應被當作一種固守成規的教條主義，其思維方式是對規則的遵從與創新因素的結合體。32

與此同時，風險刑法理論的確也面臨需要努力提升自身學術品質的問題。風險刑法理論本質上應當歸入規范性的法學理論，不能主要作為解構性的、描述性的法社會學理論而存在，所以，不能只滿足于對法律現實展開事實性的分析，游離于法教義學之外。法教義學在元方法論層面乃是一種“規范法學”，它堅持對法律事業的內在態度，這種態度集中體現在對“規范”與“規范性”的強調：其一，在裁判理論上，主張“認真對待法律規范”，即以法律規范為司法裁判的依據、框架和基礎；其二，在法概念論上，法教義學主張“法律是一種規范”，作為具有規范性的事物，法律既不同于行為(經驗事實)也不同于價值；其三，在法學理論上，法教義學主張“法學應持規范性研究的立場”，因為它本質上是以建構性活動為中心的實踐科學。33風險社會理論倘若想使自身成為刑法體系的內在組成部分，促成對刑法體系自身的反思性調整，勢必需要認真思索如何實現社會理論與刑法理論的溝通的問題。可以預見的是，如果無法按法教義學的進路與邏輯對自身展開建構，無法與現有的刑法體系相融合，風險刑法理論的學術貢獻就較為有限，也難以確保其理論的生命力。在此種意義上，實現社會理論與刑法理論的溝通直接關涉風險刑法理論的前途與命運。

值得注意的是，近年以來刑法理論對當代社會理論的借鑒，已不限于貝克的風險社會理論，盧曼的社會系統理論也越來越多地被引入到刑法領域，并且不限于以風險刑法的名義而展開的研究。34由于社會系統理論同屬于社會理論，故而一樣需要處理社會理論與刑法理論之間的溝通問題。這種意義上的溝通，不僅能夠使刑法教義學的發展獲得源頭活水，不至于陷入盲目放任的狀態，也有助于解決整個社科法學所面臨的學術困境。社科法學與法教義學相疏離，當然有損于法教義學的發展，同時更使其自身陷入相當尷尬的處境。正因為清醒地看到社科法學的真實處境，季衛東教授才建議：關于法律的社會科學研究，還是應該與法律解釋學形成某種相輔相成(以加強規范的功能實效)，或者相反相成(以加強制度的反思理性)的關系，否則，脫離法律規范本身而片面強調經驗科學和實證研究技術的社科法學將有可能會發生蛻變、流于精巧的素材—數據游戲，或者在法學界被邊緣化。35

圍繞風險刑法理論的教義學建構成，在如何實現刑法理論與社會理論之間的溝通上，應當注意以下四個方面的要求。

首先，準確理解與把握風險社會的理論，除貝克的理論之外，有必要進一步拓展對其他社會理論的了解，以盡可能地對當代社會具有真切的認知。風險社會理論屬于社會學理論，為避免產生誤讀，刑法學者需要暫時懸置自身的專業視角，按社會學的進路，來準確理解與把握風險社會理論的內容實質。考慮到貝克的理論畢竟只代表一家之言，并且缺乏基本的體系性，有必要進一步接觸與學習當代的其他社會理論，包括但不限于盧曼的社會系統理論及其關于風險社會的論斷，以便對我們所處社會的結構與運作有較為全面與真切的認知。關于社會的知識之所以重要，是因為一方面，法律本身居于社會之中，社會構成法律系統運作的外部環境；另一方面，法律試圖對社會做出規制，社會于是又作為法律的作用對象而存在。無論在何種意義上，只有了解作為環境的社會，才可能對法律有真正的了解。不然，不僅難以回答法律在社會中所需承擔的功能，以及為確保相應功能的實現，包括刑法在內法律應當如何以及朝什么方向發展的問題，也不可能回答刑法體系應當如何建構的問題。

其次，對社會理論的知識進行準確的定位，合理界定其與風險刑法理論之間的位置關系。從系統與環境的區分來看，社會屬于法律系統的外部環境，法教義學屬于法律系統的內部因素。由于社會理論涉及的是對社會的結構及其運作的知識，因而，它必然處于法律系統之外，也處于刑法體系之外；相反，作為一種教義學理論的風險刑法理論，它處在法律系統的內部，屬于刑法體系的組成部分。這意味著，社會理論的知識涉及的是對法律系統所在的外部環境的認知，而法教義學屬于法律系統本身的知識，兩者之間無法直接進行溝通，相應地，也就當然不能簡單采取拿來主義的態度，將關于外部環境的知識直接套用到刑法理論之上。另外，由于法教義學自身構成一個子系統，因此社會理論想要影響刑法教義學理論的構建，只能作為系統的外在刺激因素，在促使刑法體系對其有所認知的情況下，按刑法體系自身運作的邏輯來做出反應。換言之，任何外在的知識想要對刑法體系的內部構建產生影響，必然需要經歷轉譯的過程；只有轉譯為體系能夠識別的要素，才可能為體系所吸納，從而對自身做出相應的調整。

再次，實現由外在觀察者的視角到內在參與者的視角的轉換。社會理論不僅是作為關于法律系統外部環境的知識而存在，而且，相關的知識是站在外在觀察者的視角提煉總結所得到的，屬于描述性的理論。基于外在觀察者的視角所獲得的知識，對于刑法體系而言自然有著重要的意義。其意義在于，社會理論作為對外部環境的認知基礎，有可能成為刑法體系的外在刺激因素，從而促成刑法體系的自我反思與自我調整。然而，無論如何，社會理論本身無法直接進入刑法體系，不可能成為體系的內在組成部分。相應地，外在觀察者的視角與其相應的方法論，都難以照搬到對刑法教義學理論的建構之中。因為法教義學屬于規范性的理論，所采取的視角與社會理論也有所不同，它與社會理論難以進行點對點的對接。法教義學秉持一種參與者的立場，要求身處某個法律體系之中的人，對于“此情此景中法律應該要求如何行動”、“正確的法律標準是什么”這類實踐問題提出自己的主張。在法律體系中，處于參與者立場中心位置的是法官。在裁判過程中始終有一種“正確性宣稱”(claimtocorrectness)在引導著法官，它告訴法官法律裁判有合理與不合理、有效與無效、正確與不正確、公正與不公正的區分，并迫使法官努力做出合理、有效、正確、公正的判決。因而，法教義學主張法學家應將自己想象為負有法律義務來對法律問題做出合理回答的法官，或為法官解決法律問題提供一套理性化的標準。36

以風險的概念為例。風險社會理論中的風險與刑法教義學中的風險，由于是處于不同的系統，因此其各自所認知與理解的風險并不相同，兩者必定會根據各自系統的邏輯，在不同的意義面向上來定義風險。對社會理論而言，風險指的是不確定性，它是現代功能分化條件下社會系統溝通的普遍特征，是系統決策過程中的固有屬性，風險依賴于系統的社會建構，并非本體論意義上外在于觀察者的客觀實在；危險處于系統/環境區分之外，在系統環境外部發生的事件被當成危險，這些事件超出系統所能處理與觀察的范疇，從而成為系統本身無法預防的對象。37換言之，對于法律系統來說，風險主要指的是其他子系統對外部環境產生作用的可能性后果。由于相應的社會子系統無法處理此類外部事件，故而需要交由包括刑法在內的法律系統來處理。按法律系統的合法與不法的運作符碼，這樣的風險經過規范性評價之后將被區分為容許與不容許兩大類，不容許的風險便是刑法中所謂的危險。由此可見，刑法體系中的風險與社會理論中的風險均是各子系統基于自身的運作邏輯而做的建構，并不是可相互置換的概念。當風險刑法理論的研究者將風險概念當作風險社會理論與風險刑法理論之間的連接點，從而將社會理論中的風險的含義直接引入刑法體系之中時，的確存在錯位。

最后，合理處理經驗性的實然與規范性的應然之間的關系。社會理論是作為對刑法體系的外部環境的認知性基礎而存在的，其相應的結論屬于經驗性的實然。經驗事實如此，自然并不能推導出它在規范上就應當如此，即從實然中推不出應然來。然而這并不意味著經驗性的實然與規范性的應然之間就完全沒有關聯。在法律領域的任何問題上，就規范性的應然選擇而言，無疑有必要先行弄清事實層面的信息；在沒有弄清事實如何而缺乏認知的情況下，任何倡導應當怎樣的做法都是輕率的。就此而言，經驗性的實然乃是作為規范性的應然的前提事實而存在的。與此同時，從經驗性的實然誠然難以推導出規范上應當如此的結論，卻有可能推導出有必要如此或是必須如此的結論。這并不代表著價值上的贊同，而只表達的是不得不如此的意思。可以說，刑法體系中有關功能主義理論的研究，基本上都在這個意義上展開規范性的構建。如果以社會作為分析單位來審視與考察法律系統，那么法律系統顯然有必要在全社會系統中承擔起相應的功能；在一個日益復雜的社會中，若是法律系統的功能失靈，很可能導致全社會系統的崩潰。從刑法的社會功能出發來考慮刑法教義學必須如何建構的思路，便是基于功能主義的立場。由此可見，如果將規范性的應然也理解為包含有必要如此的意思，則立足于功能主義而對刑法體系進行教義學的重構完全是可能的。

四、風險刑法理論的體系化如何可能

伊斯頓認為：“所有科學的歷史都指明，知識是以這樣凌亂的方式發展的，有時它反映時代的需要，而有時反映理論和邏輯的內在需要。”38對于風險刑法理論而言，基于反映時代的需要，相應的研究中需要整合社會結構性變遷的維度，作為認知開放所指向的對象，同時，基于理論和邏輯的內在需要，風險刑法理論本身需要進一步展開體系性的構建，增強自身作為法學的科學性的一面。當然，如何完成風險刑法理論的體系化工作是個難題。

在風險刑法理論的體系化問題上，貝克的理論無疑難以成為可供借鑒的框架，這不僅因為他的理論本身就缺乏體系化的構建，也是因為其中基本未論及法律與法學的問題。那么，風險刑法理論是否可能以回應型法的理論為依據，來展開自身的體系化構建呢？答案是否定的。從總體看，與回應型法的進路不同，有關風險刑法理論的研究更為強調社會力量對于刑法及其教義學體系的影響，將法律系統演變的首要動力定位于外部社會的變量。受社會理論影響的法學研究，往往更為注重外部社會變量對于法律系統演進的影響。無論是盧曼的、哈貝馬斯的抑或貝克的風險社會理論的內在邏輯，在此點上可謂殊途同歸，分享的是相同的立場。相比而言，“回應型法”的理論則主要論述的是法律系統的“內在動力”，它并沒有回答法律如何與何種外在的社會結構兼容的問題。也正基于此，托依布納認為，諾內特·塞爾茲尼克的進路最好被稱為一種內部增長模式，回應型法展現給人們的是沒有社會的法的圖景。這種法的增長模式只與社會的演化有微不足道的聯系，它并沒有回答如下問題：究竟何種機制促成法律中發展潛力的社會實現，以及對此人們應該使用哪些分析工具，是因果分析、目的—手段分析還是功能的分析？39這意味著，盡管回應型法中的不少論點對于風險刑法理論的發展可能提供有益的啟示，但從體系建構的邏輯而言，不可能按照回應型法的基本框架來構建風險刑法理論的體系。

從近幾年來的刑法理論發展來看，風險刑法理論或許可以考慮從盧曼的社會系統理論中汲取精髓，放棄以目的—手段的分析為主的方法，轉而運用功能分析的方法，來思考如何實現自身的體系化的問題。法的系統理論使我們得以從功能的角度對法律進行觀察，從而使觀察作為一種社會結構而存在的“法律”成為可能；此種現象學視野下的法律，并非某個特定的法律規范或者條文，而是某種現象學意義的人類經驗結構，我們因此而獲得從整體上考察法律與社會關系的可能性。40

按照盧曼的社會系統理論，社會復雜性程度的演變構成社會演化的主要動力，所有的社會系統都存在于多維度的社會環境之中，因此必須應對社會環境的各種復雜性壓力。在現代功能分化的社會中，法律作為其中的一個子系統，其擁有對于社會系統的運作自主性，這種相對自主的封閉化運作，使得法律系統能夠承擔起確保規范性預期的功能；此種功能對于現代社會的運作，對于人際交往和系統間交往而言，均具有基礎性的意義。法律系統擁有運作上的自主性，并不意味著對社會的變遷無動于衷，只是，其系統內部的結構與作為其環境的社會系統并不存在一種點對點的直接對應的反應機制。相反，它通過內部的程序性運作發展出一種認知的開放性，從而對外部社會環境的變遷保持足夠的敏感性和適應性。這意味著，只有當社會的變遷能夠被法律系統的觸角所感知，并且法律系統通過內部的程序化運作對外在環境的變遷進行內部消化與處理之后，法律系統才能夠通過內部結構的改變對外部環境的變遷做出反應。也就是說，法律系統的任何改變，都必須將外部環境變遷產生的刺激，轉化成法律系統能夠“聽得懂”的法言法語，才能夠通過法治機制內部的運作進行處理，直到最后被轉化成法律系統內部運作機制的調整，從而促進法治機制內部運作線路的改變，最終促進法律系統的整體變遷。41

如此一來，對于法律系統而言，封閉性與開放性之間就并非此消彼長的關系，而是完全能夠共存；實際上，認知上的開放性必須以運作上的封閉性為前提。這種對于封閉性與開放性之間關系的重新理解，可能給包括刑法體系在內的法教義學體系的構建提供相應的靈感，避免在體系的自主性面向與應變性面向中各執一端。認知上的開放性意味著，要對外部環境因素的刺激表現出必要的敏感，同時，這種外部因素的影響必須經過教義學體系的轉譯，按體系自身的邏輯來做出反應。外部環境因素與體系之間，不能簡單理解為是輸入與輸出的關系。外部因素只是刺激體系展開自我反思的前提，是否做出調整以及如何做出調整，仍然取決于體系自身，取決于其運作過程。根據系統論的解讀，法律系統之視野中的社會，并非社會的客觀再現，而只是基于法律視角的一種構建，即它只是從法律的視野中所看到的社會。實際上，在包括政治系統與經濟系統在內的各個子系統之中，社會所呈現出來的形象都會有所不同，對法律系統產生影響的社會現實，并不是客觀的社會現實，而是法律系統經過觀察而自行構建的社會現實。因而，法律系統并不是對客觀的社會現實做出反應，而只是對自身所構建的社會現實做出反應。其中的原理與社會心理學上的觀點可謂一脈相承，“我們并非如實地對現實進行反應，而是根據我們對現實的建構做出反應”。42

盧曼關于法的系統理論是對處于正常運作狀態的法律是什么的觀察和描述，它從正面描述和說明法社會學視野中的法律究竟是什么，它的內部運作結構是什么，它與社會之間的關系又是什么，并在此基礎上提出了一整套具有針對性的法社會學概念、體系與方法。43相比于對出錯和扭曲時候之法律是什么的觀察和描述相比，這樣的法社會學研究，對于法教義學的構建而言，無疑具有更為重要的啟示性意義，更可能運用到風險刑法理論之中，從而為刑法體系的重構打開全新的思路。法的系統理論所代表的法社會學研究，實際上為我們指明了法教義學構建的正確方向，即為了配合法律在現代社會中的正常運作，需要一套怎樣的法教義學體系(當然也包括刑法體系)，同時，盧曼關于系統的封閉性與開放性的關系的一般觀點，也為法教義學體系如何處理自身的自主性與外部環境的關系提供了清晰的思路與方法。這樣一種反思性的功能主義的進路，完全可以用來解決一直困擾風險刑法理論的體系化問題，推進風險刑法理論的自我更新。有必要指出的是，這種意義上的功能主義與日本刑法理論中的機能主義學說存在根本的不同。所謂的機能主義學說，充其量是功能論的舊版本，由于放棄體系的自主性而一頭倒向問題型思考，它必然危及法律系統在現代社會的基本功能。因此，傳統的機能主義學說不可能確保刑法體系的自主性與應變性的有機統一，即便確定了可供借鑒的理論模型，風險社會理論的體系化乃至整個刑法體系的重構，仍有很多的細節性工作要做，不過，這已經不是本文的主旨。由于整個研究工程量浩大，只能在以后做繼續的推進。功能主義進路的研究將表明，將社會理論之法的視角整合入刑法教義學的研究之中，不僅是可能的，也是有意義的，并且能夠用來解決我國實務所面臨的諸多問題。

五、余論

篇（6）

【正文】

雅斯貝爾斯(Karl JASPERS 1883-1969)為德國精神病理學家、心理學家和哲學家。他對20世紀精神病學的理論和實踐產生了深遠的影響。因此，除了克拉培林、弗洛伊德和布洛伊勒，人們通常把雅斯貝爾斯視為現代精神病學的“偉大創始人”。

一、精神病治療與研究

1908年，雅斯貝爾斯以《思鄉與犯罪》一文獲海德堡大學醫學博士學位。適逢畢業，海德堡精神病院院長F.尼塞爾對他的博士論文十分欣賞便收他為助手，這樣雅斯貝爾斯就在海德堡精神病院工作了6年(1909-1915)。

當時，海德堡精神病院由于有E.克拉培林、F.尼塞爾而成為德國最重要的精神病研究與治療中心。由于患有慢性支氣管炎，雅斯貝爾斯可以不按醫院規定的時間工作，準許參加所有的研究討論、參加集體查訪、聽病人病情介紹，參加關于診斷鑒定的研討。此外，他有一個供實驗用的房間，他可以選擇自己感興趣的東西進行獨立研究。他是大學生精神疾病病房中關于精神疾病和心理障礙的法律鑒定人和醫生。因此，他得以察知精神病治療學的一切方面：心理學、社會學以及教育學諸方面。在醫院“嚴格的科學精神”激勵下，雅斯貝爾斯很快成為一名既有理論修養又經驗豐富的精神病醫生。據信，他當時作出的一系列精神疾病的法律鑒定和診斷至今還收藏在海德堡精神病院中。

1913年，雅斯貝爾斯以《普通精神病理學》一書從W.文德爾班那里獲大學心理學授課資格。

1915年，他離一了醫院，1916年任心理學副教授，1917年任哲學副教授。這期間，海德堡大學醫學系曾聘他作尼塞爾的繼任人，由于健康原因，他不得不辭退聘書。但是自轉向心理學、哲學以后，他依然關注精神病學的理論和實踐。除了修訂再版《普通精神病理學》（1920、1921、1946）之外，他在許多著作中探討了精神病學的重大題材。這些著作有《世界觀的心理學》(1919)、《哲學》(1932)、《精神分析批判》(1950)、《技術時代的醫生》(1958)等。尤其是，關于諸精神病患者的病理報告又一次為精神病理學的一個特殊領域奠定了基礎。這些報告有：《斯特林堡與梵．高》(1922)、《尼采》(1936)、《預言家埃策奇爾》(1947)等。

雅斯貝爾斯精神病理學研究的第一個成果是他的博士論文《思鄉與犯罪》（1909年付印）。1910-1913年，他除了發表許多關于近代精神病治療學文獻的短評之外，還發表了一些重要文章：《論發展與過程》(1910)、《智力測驗的方法與低能的概念》(1910)、《分析幻覺時的真實性與現實判斷》（1911、1912）、《患精神分裂癥時命運與精神病之間的因果關系及可理解關系》(1913)、《真實的知覺》(1913)等。這些文章（后被匯集成《精神病理學文章》一書出版，1963）成為雅斯貝爾斯《普通精神病理學》一書的基本骨架。

《普通精神病理學》初版于1913年，被認為是科學精神病理學的奠基之作。此書的問世標志著精神病理學第一次形成為一門科學，直到今天此書依然被視為每個精神病理學討論的基礎。自問世以來，《普通精神病理學》一書不僅對德國精神病學，而且對世界各國的精神病學實踐產生了廣泛影響。1928年、1951年、1964年，此書被分別譯成法文、西班牙文和意大利文。期間，早期精神病理學作品還被譯成日文、西班牙文和英文。遲至1963年，此書才由赫尼克、漢密爾頓譯成英文。但是，早在1933年W.麥耶—格羅斯流亡英國時，英國精神病學界就已關注起雅斯貝爾斯現象學的精神病理學了。盡管雅斯貝爾斯著作的英譯本同時在美國出版，但其影響似乎有限。究其原因，客觀上精神分析在美國長期占統治地位，無形中形成了一道嚴密屏障；主觀上，雅斯貝爾斯的康德式思維方式和寫作風格也不易為美國人理解。然而，情況正在改變。近20年來，精神疾病癥狀學的作用和影響明顯加強，因此在美國診斷學研究中出現了一股新的臨床精神病理學趨向，開始接受雅斯貝爾斯為代表的古典海德堡學派的經驗描述傳統。

二、雅斯貝爾斯精神病理學產生的歷史背景

精神病學的研究對象是復雜的精神疾病，某一歷史階段精神病學的發展不但取決于當時醫學科學水平，同時與當時占統治地位的意識形態、哲學思想關系很大。因此，首先應從20世紀初德國精神病學的歷史狀況中理解雅斯貝爾斯的精神病理學著作。

19世紀上半葉，精神病學中整體人類學觀點占統治地位，與此相應，精神疾病被理解為源于人的生活關系的疾病。但是，自19世紀后半葉起，隨著自然科學的迅猛發展，精神病學也同其他醫學學科一樣發展為一門自然科學。自然科學的精神病學倡導因果說明模式，堅持從腦病理基礎中推導出心靈事件。與疾病概念相適應，心靈疾病被視為直接的軀體后果或軀體伴發的心靈疾病，從而心靈疾病被認為是病理解剖學障礙、病理生理學障礙的副現象。進言之，科學努力的目標在于確定疾病單元，并盡可能將這一單元的癥狀學、病源學特征與腦器官緊密聯系起來。W.格里辛格、T.麥尼特、C.韋尼克、V.克拉夫特—埃賓斯等人的臨床概念，集中體現了這種自然科學的精神病學模式。

從總體上看，E.克拉培林的精神病學也屬于自然科學的軀體派傳統，但它已標志著軀體病理學取向的精神病學開始轉向臨床描述和現象學取向的精神病學。克拉培林以嚴謹的科學態度積累臨床資料，第一次將躁狂—抑郁癥與早發性癡呆（精神分裂癥）區別開來。盡管他也確信心靈障礙的根據在于腦作用的病理改變，但與當時許多自然科學取向的精神病學家們的思辨態度不同，他堅持臨床觀察和經驗描述的基本立場。

19世紀末至20世紀初，由于哲學解釋學、現象學、精神分析等理解方法的興起，自然科學的精神病學模式開始受到沖擊，促使心理學理論從實驗的生理心理學理論進入到現象學理解的整體心理學理論。在這世紀性“心理學危機”和轉向中，雅斯貝爾斯通過精神病理學方法的系統化，通過把現象學—理解概念導入精神病理學，進一步削弱了自然科學的精神病學模式。

雅斯貝爾斯開始他的研究工作時，精神病治療學還處于一種臨床經驗的水平，沒有統一的科學體系。格里辛格認為“精神病是腦病”；克拉培林把精神病分為早發性癡呆與躁狂—抑郁癥；弗洛伊德的分析精神病治療法，盡管遭到廣泛指責，但這時已開始尖入瑞士和德國；E.布洛伊勒試圖把分析的理解進一步推廣用于精神分裂癥；R.高普根據性格、環境、遭遇來解釋癲狂癥；E.呂丁認為疾病的遺傳因子對精神分裂癥有重要意義。整個的這一門科學現出一派混亂，解剖學、生理學、生物遺傳學、分析學、神經學、心理學、社會學等等各種解釋，眾說紛紜，毫無定論。此外，理論忽而形成，忽而被忘卻，變幻不定；人們使用各種不同的術語；有人試圖把上述所有方法都使用起來，但又不知這些方法之間的界限和聯系。

雅斯貝爾斯對精神病學的現狀極為不滿，他深感精神病學的思維“停滯不前”。因此，他的基本要求是，凡研究精神病理學的人必須首先要學會思維。必須找到一種能夠清晰地描繪病癥而且能夠重新認識描繪這種疾病的語言，同時還必須弄清何謂理論、何謂科學、何謂方法、何謂理解。于是，1911年當主治醫生A.威爾曼斯請他寫本精神病理學教科書時，雅斯貝爾斯便欣然允諾。兩年后，《普通精神病理學》一書便問世。此書的宗旨是，根據方法論秩序從概念上澄明精神病理學的認識狀況。

三、雅斯貝爾斯精神病理學的基本思想

康德哲學是雅斯貝爾斯精神病理學著作的哲學基礎。按照康德哲學，世界是全體，是理念。據此，雅斯貝爾斯認為“人的全體”是哲學的對象。精神病理學關于人的知識總是有限的，并不存在系統的精神病理學知識或包羅萬象的精神病理學理論；世界上的一切知識都涉及特定的對象，都要求具有正確觀點的正確方法。所以把任何真理絕對化都是錯誤的，造成這種錯誤的原因是把特殊事物的客觀存在等同于絕對存在，把對象等同于存在自身。因此，精神病理學家必須獲取可靠的科學態度，必須用科學概念把握現實，以科學范疇概括現實。只有對特定知識采用特定標準，人們才能獲得關于心靈現象的有效知識。這種方法論上的自覺意識防止精神病理學家把特殊的對象知識轉普為教條主義的絕對知識，使他們意識到理論自身的意義而從特定理論的束縛中解放出來。

對于雅斯貝爾斯來說，心理學理論僅僅是人們為了推斷心靈基原而構想的可能的“想象”和“圖畫”，心理學理論的合理性僅僅在于這種設想的可使用性，而不在于它們所設想的東西的可能的實在性。因此，他全面徹底地拋棄了那些把某個有限的實在直接當作基原的那些理論，例如那些“腦神話學”。他認為，任何一種理論都有其特定的適用范圍，關鍵是在這些理論的可用性的范圍內正確地使用它們。如果把一種本來在有限范圍內有意義的理論加以絕對化，這種理論就會變成一種“全體知識”，一種“信仰”。

在雅斯貝爾斯那里，認識心靈生活的科學方法是理解(Verstehen)和說明(Erkl＠①ren)。理解與說明并重，且僅僅適用于有限的心靈領域。根據狄爾泰、M.韋伯和早期胡塞爾的方法論學說，雅斯貝爾斯把現象學方法引進精神病理學研究，使之與自然科學的說明方法并行不悖，促成了精神病理學中的理解與說明的方法二元論。

“說明”領悟心靈事件的基原，追索客觀化的、因果規律性的心理關系。如果在心靈中心理學地、或在大腦中生物學地發現了一個心理狀態或心理障礙的原因，那么便可以說，這個心理狀態或心理障礙得到了說明。例如，某些心理障礙的原因可以是化學的——大腦中缺乏某種材料，也可以是物理的——大腦受到損傷。因此，在“說明的心理學”中，人們循著因果鏈去探索外在于意識的原因，往往把某一化學原素或物理事件視為某一心靈事件的原因。雅斯貝爾斯把腦顱、特別是大腦皮層中高度復雜的生物學作用設想為心靈事件的前提，但他強調，心靈進程的直接的軀體基礎是不可認識的。

借助說明，可以把握“過程”(Prozess)即不可治愈的精神疾病事件。過程意味著迄今為止的心靈發展中，突然出現了逐步改變心靈活動的全新的東西，某些異物“嫁接”到人格上。一個過程是不能理解的，必須去說明。雅斯貝爾斯區分了兩種過程：心靈過程與器質性腦疾病過程。前者，如精神分裂癥改變心靈生活而不破壞心靈生活；后者，如癡呆過程則破壞心靈生活。總之，過程是一種心靈關系，對此須從腦事件或外在于意識的事件加以因果性說明。

無論何處，凡是認識最終以“外在的因果性”即以原因為根據的地方，認識都是一種說明，反之，只要認識的基礎是一種“內在困果性”，是一種動機，那么認識就成了理解。理解是對心靈現象和關系的同感再現。理解即“同感理解”，它建立在一種直接的“明證性”(Evidenz)基礎上。

現象學理解旨在直觀地再現病人意識中的直接所與物，為此它必須對一定的心靈現象進行“挑選、限制和區別”。在此，必須中止所有自然科學和心理學的假設，甚至也不追究心靈關系。在靜力學理解中再現心靈的橫斷面即“心靈的質”，雅斯貝爾斯稱之為“現象學”。現象學構成理解心理學的方法論、概念論基礎。雅斯貝爾斯把現象學稱作“主觀心理學”，并把它與“客觀心理學”對立起來。與主觀心理學不同，客觀心理學是從感官可覺察的客觀事件出發，接近其他個體的心靈生活。

如果說現象學的靜力學理解僅僅致力于零星的心靈的質，那么發生學理解則致力于心靈的關系。發生學理解旨在再現心靈的縱剖面，以期把握“心靈的東西如何以明證性從心靈的東西中產生”。通過“設身處地”、“同感”，發生學理解把心靈關系證明為“可理解關系”、“可同感關系”或“心理學的關系”。在此，可理解關系通常是能夠測定個別關系的“理想型”(Idealtypus)關系。雅斯貝爾斯區別了兩種理解：理性理解與同感理解。如果思維的內容按照邏輯規則產生，理解到動機邏輯上是手段——目的的關系，那么這種理解就是理性的理解；如果只是通過理解者對對象的移情，動機才清楚，那么這種理解就是同感理解。

理解的主要依據在于理解者自身的主觀體驗。他要理解如何從印象中產生出感受、從感受中形成希望、狂想、恐懼等心理狀況。通過認識可理解關系，發生學理解領悟到“人格的發展”(Entwiklung einer Pers＠②nlichkeit)。人格的發展，其特征是它本身就是可理解地發展的。因此，如果一個人在其一生中沒有不可理解的、產生新東西的“大波折”，便可以按照他的秉性來理解他的一生。

從理解與說明這一方法論分立中產生出心靈現象的原則性區分：發展與過程。把發展與過程區分開，是通過克拉培林為世人所知的。但是，重要的是雅斯貝爾斯通過這一區分，得出了一條對精神病學的發展具有深遠意義的假定：理解的局限性與說明的無限性。由于主觀移情能力以及客觀可移情性這兩個方面的限制，理解到處受到局限。反之，說明沒有確定“原則性界限”，它由于對象的緣故而成了包羅萬象的東西。這樣，無法再理解的時候，卻可以說明。

“可理解性”(Verst＠①ndlichkeit)與“不可理解性”(Unverst＠①ndlichkeit)的標準是“明證性”，即一種主觀標準。因為一方面，作為全體，可理解關系也會經歷某種因果說明。另一方面，在“心理過程”范圍內，也存在可理解關系。因此，在同一心靈關系之內，說明與理解可交錯把握。但原則上，理解的界限就在心靈關系在人格發展中得不到整合的地方，即過程剛剛開始的地方，例如，先天性經驗性格的現實，器質性疾病、精神病、生存現實等。簡言之，心理學理解的界限就在生物學的因果機制起作用的地方。

對雅斯貝爾斯而言，關于可理解性（心靈發展）與不可理解性（心靈過程）的區分，至多是描述性癥狀學的劃分，而不是疾病分類學的劃分。但是，根據雅斯貝爾斯關于“可理解性”與“不可理解性”的區分，也可用作一種鑒別診斷的標準：可理解性—發展—神經癥（或非精神病的心靈生活）；不可理解性—過程—精神病。因此，根據這一區分，雅斯貝爾斯以后的精神病學、特別是K.施奈德學派進一步區分了“非病態偏離”（同感關系、反應、人格發展等）與精神疾病（不可理解的、只能加以說明的過程）。

雅斯貝爾斯倡導和堅持臨床精神病理學即精神疾病的癥狀學。他的一個基本論點是，精神病學的診斷依據是精神疾病的癥狀，因此疾病單元及其診斷圖式必須建立在單個癥狀和綜合癥狀基礎上。

單個癥狀(Einzelsyptom)是靜力學意義上可確定、可觀察的基本現象。例如，“木僵”：意識清醒、無反應；“躁狂癥”：運動性激動、狂歡；“精神錯亂”：語言無連貫性、行為不可理解；“偏執狂”：妄想、幻覺。判定綜合癥狀(Symptomkomplex)的主要標準是“共發頻繁性”和“異質性內容的蔓延”。雅斯貝爾斯把綜合癥狀歸納為三類：(1)器質性綜合癥狀。例如，“柯薩可夫綜合癥狀”、腦震蕩后虛弱癥狀、各種器質性癡呆等；(2)意識改變綜合癥狀。例如，譫妄、各種精神錯亂、朦朧狀態等；(3)反常心境綜合癥狀。例如，躁狂癥、抑郁癥。此外，雅斯貝爾斯還注意到了一系列“過渡癥狀”和“附加癥狀”。

根據單個癥狀和綜合癥狀，雅斯貝爾斯構想了關于精神疾病的“診斷圖式”(Diagnoseschema)。雅斯貝爾斯把診斷圖式的內容概括如下：(1)伴發心靈障礙的軀體疾病，如腦疾病、伴發癥狀性精神病的軀體疾病、各種中毒性軀體疾病；(2)重精神病，如真性癲癇、精神分裂癥、躁狂—抑郁癥；(3)精神變態獨立的反常反應、神經官能癥和神精癥癥狀。

在雅斯貝爾斯之前，人們對診斷圖式已有所了解，但首先從科學方法論角度加以反思和系統表述的是雅斯貝爾斯。這一診斷圖式經某些修正后為當代診斷學和分類學普遍采用。

四、雅斯貝爾斯對當代精神病學的影響

雅斯貝爾斯所倡導的臨床精神病理學即精神疾病的癥狀學方向對現代歐洲以及世界許多國家的臨床精神病學產生了巨大而深遠的影響，并開創了歐洲臨床精神病學的新紀元。他的主要功績在于指出精神疾病的臨床診斷的基礎是精神疾病的癥狀。精神科醫生在臨床診斷中，首先要做癥狀學診斷，然后結合人格特征、病史、病因以及癥狀動態發展病程，從而進一步確定疾病分類學診斷。所以客觀地判斷精神癥狀，對精神科醫生具有特別重要的意義。由于此，雅斯貝爾斯的臨床精神病理學被認為是臨床精神病學發展的一個里程碑。

雅斯貝爾斯把現象學方法應用于精神病理學研究，奠定了精神病理學中的現象學研究方向。他的現象學的精神病理學，強調收集和檢查異常精神狀態必須根據可觀察到的精神病人的行為表現，以及病人有意識的心理體驗所表現出來的現象，強調要盡量避免主觀猜想。

方法論和分類學是雅斯貝爾斯精神病理學的主要成就。他創造和描述了各種方法并有意識地進行各種各樣的探討。他通過區分可理解關系和因果關系、理解與說明、發展與過程等，指明了通達心靈生活的基本途徑。他的方法不僅僅是理解—說明的二元論，而是三步驟：現象學描述—心理學理解—因果說明。這三重方法集中標明了海德堡學派精神病學的方法論特征。

精神病學界長期關注的焦點之一是內源性精神病的“軀體基礎”問題。鑒于“基礎”問題的復雜性，雅斯貝爾斯在區分“可理解關系”與因果關系時，最終把這個問題擱置一旁不顧。在他那里到處顯示出克拉培林軀體學觀點的蹤跡，但他通過可理解標準中的“主觀性轉向”淡化了“軀體學派”與“精神學派”之間曠日持久的對比。因此，他的精神病理學標志著精神病學理論從克拉培林原初的疾病分類學概念進入到描述性癥狀學研究。

雅斯貝爾斯的精神病理學直接啟迪了K.施奈德的精神病理學思想。1950年施奈德發表了《臨床精神病理學》，此書被認為是雅斯貝爾斯精神病理學思想的具體應用。此書除了重申雅斯貝爾斯業已闡明的基本觀點，還澄清了許多臨床疑難問題，為科學的臨床精神病理學的日常實踐提供了可能性。

像雅斯貝爾斯一樣，施奈德也認為精神疾病的癥狀分析是臨床診斷的唯一基礎。但是，在評估軀體癥狀與心理癥狀的作用問題上，他強調軀體癥狀診斷的優先地位，其結果，在他那里，雅斯貝爾斯的描述性精神病理學便失去了疾病分類學上的中立性，被卷入到一場內源性精神病本質的爭論中去。施奈德學派認為心靈疾病本質上是一種軀體事件，進而假定內源性精神病也有其軀體基礎。根據雅斯貝爾斯的二分法即理解與說明、可理解心靈關系與不可理解心靈關系、發展與過程的區分，施奈德把心靈障礙區分為病態心靈障礙與非病態心靈障礙。并且，由此進一步把器質性精神病與內源性精神病歸結為病態心靈狀態，而把反應、發展和人格變異歸結為非病態的正常偏離。在他看來，雅斯貝爾斯的可理解關系就是量的心靈病態，而不可理解的因果關系則是質的現象。原則上，兩個領域非此即彼，不能互相過渡。

像雅斯貝爾斯一樣，施奈德也劃清了可理解關系領域與因果關系領域。但是，他受M.舍勒“同感學說”的影響，用“意義關系”、“意義連續性”、“意義合法性”等概念代替了雅斯貝爾斯的“可理解關系”概念。施奈德認為，在過程和精神病病例中，生活史的意義關系是中斷著的。因此，并非所有心靈關系都需要經歷“發生學的重新體驗”，而對于過程診斷來說，發生學的不可重新體驗性也未必總是先決條件。施奈德區分了精神病的此在與如此之在(Sosein)、精神病的內容與形式，這一區分最終限制了雅斯貝爾斯關于發展與過程的區分。

施奈德的學生G.胡貝爾首次把雅斯貝爾斯－施奈德的“方法論診斷學”應用于精神分裂癥研究。在《妄想》(1977)等著作中，胡貝爾進一步放寬了妄想問題上的理解界限。他反對把妄想(Wahn)與理解絕對對立起來，但他像施奈德一樣，堅持認為只有從不可理解性中才給推論出某一心靈狀態、妄想及一般精神病的本質。

在精神分裂癥研究中，胡貝爾運用雅斯貝爾斯的描述性現象學方法揭示了許多可理解關系，特別是揭示了類妄想精神病中生活史與人格的聯系。他以大量臨床資料證明了即便是那些“一級癥狀”(Symptom 1.Ranges)也具有部分可推導的傳記特征。例如，就“妄想知覺”這一級一特征的體驗方式而言，反常的固有關系即知覺事件的自我關系是不可理解的，但是作為類基質現象，與疾病過程相應的基礎障礙卻是可理解的。這表明，精神病和妄想并不意味著根本上是不可理解的，而僅僅意味著這里存在著心理學理解的界限。運用雅斯貝爾斯的發生學理解方法，可以證明精神病與生活史之間一大段可移情的關系。

海德堡學派及其后繼者們繼承和發展了雅斯貝爾斯所開創的現象學的“理解精神病學”。海德堡學派堅持理解與說明的二元論方法，努力把理解界限說用以鑒別不同類型的精神障礙：非病態精神障礙與病態精神狀態。

雅斯貝爾斯的一系列方法原則（如可理解關系與因果關系的二元論、發展與過程、不可理解性定理等）成為描述性現象學精神病學與精神分析之間方法論爭論和疾病分類學爭論的焦點。雅斯貝爾斯拒斥弗洛伊德的“心理學的說明”，指責他的理解心理學是一種“自我誤解”、一種“似乎理解”(Als-ob-Verstehen)，因為在他看來，弗氏實際上是在自然科學的思辨形態中從事所謂理解心理學。他認為，精神分析從事思辨理解，要求“漫無界限的可理解性”，只會導致“任意理解”，淪為一種新的“巫術形式”。反之，精神分析方面，則把雅斯貝爾斯嚴格的理解界限判定為一種方法論的“偏見”。公平而論，雅斯貝爾斯精神病學的基本依據是心靈現象、癥狀和綜合癥以及疾病單元，而精神分析的基本依據是無意識理論和心靈創傷史。由于研究取向不同，海德堡學派與精神分析學派之間長期處于一種特殊的緊張狀態中，它們彼此懷有敵意，很少能互相諒解。

除了精神分析，E.布洛伊勒的蘇黎世學派，R.高普、E.克雷奇默爾的圖賓根學派也與雅斯貝爾斯－海德堡學派方向處于尖銳對峙狀態。受弗洛伊德精神分析學說的影響，布氏和克氏先后拒絕了雅斯貝爾斯關于理解與說明的二元論，轉而接受了動力心理學的疾病單元。1911年布洛伊勒發表了《精神分裂癥》一書，開始強調精神分裂癥中發生心理學的作用和心理反應性因素。1918年克雷奇默爾則以《敏感性關系妄想》一書，另行提示了理解心靈現象的途徑。兩人的精神病學概念均不包含“理解界限”的意思。

在某種意義上，精神病學中的此在分析學方向、現象學－人類學方向也與雅斯貝爾斯的精神病理學方向處于對峙狀態。但是，這兩派之間彼此還能相互諒解，其爭論不具有論戰性質。此在分析學和現象學－人類學精神病學不是致力于孤立的個別的病理學體驗，而是致力于人的此在及其病變事件的包羅萬象的結構和秩序。雅斯貝爾斯承認此在分析學和現象學－人類學精神病學均是一種描述方法，但他指責說，哲學向研究對象之中的滲透，“意味著研究本身的毀滅”。他認為，這兩個方向無視任何理解界限，直接訴諸于人的本質，不啻“越俎代皰”，侵犯了“人的全體”這一哲學的領地。反之，此在分析學和現象學－人類學精神病學則斷定，雅斯貝爾斯的理解概念業已“半途而廢”，并因其二元論妨礙了對精神疾病的理解力。然而，在臨床觀察中，現象學－人類學卻全盤接受了雅斯貝爾斯的描述－體驗術語。

至于自然科學的精神病學方向，則進一步偏離了雅斯貝爾斯的精神病理學方向。自然科學的精神病學淵源于克拉培林的軀體病理學概念及前克拉培林神經精神病學概念，其首要方法是說明的方法和定量法。以克萊斯特、列溫哈特為代表的自然科學學派全面繼承了麥尼特、韋尼克的腦器官疾病分類學，其基本觀點與施奈德的現象學派觀點迥異其趣。生物學研究的另一翼，則側重于神經生理學、藥理化學和發生學方面，其方法論基礎是統計學的精神病理計量法以及文獻系統和等級量表。然而，精神病學的生物學研究要求對研究對象進行臨床評價，需要對臨床癥狀做對比描述和觀察。生物學研究中，標準化檢查方法和評定量表的應用，也需要以描述性癥狀做為依據。在標準化的診斷學量表上，精神病學的生物學研究恰恰打上了雅斯貝爾斯現象學術語的深刻烙印。這表明，即使是那些偏離了雅斯貝爾斯方法論的精神病學學派也不同程度地受到了現象學描述性術語的影響。

縱觀雅斯貝爾斯對同時代精神病學家的影響，盡管發現有許多重要的研究者曾受到他的影響，但只有少數幾個人堅持他的事業。在他們中間，是否有一個堅持了他思想的豐富性并能夠將這種豐富性與視野的廣度和具體觀察的深度相結合，這個問題只能由有關專家們來評判。

自《普通精神病理學》問世以來，雅斯貝爾斯的方法論態度一直是國際精神病學界長期爭論的熱點。迄今，討論的焦點集中在“雅斯貝爾斯定理”即“不可理解性定理”(Unverst＠①ndlichkeit-Theorem)。眾所周知，精神分裂癥是最常見的精神病，妄想則是精神分裂癥最常見的癥狀之一。鑒于精神分裂癥的病因尚未闡明，如果教條主義地運用“不可理解性定理”，那么理解者勢必過早地放棄對精神變態世界的深入理解。顯然，在精神病實踐中，若把理解與說明形而上學地對立起來，將不利于深入分析與妄想息息相關的生活事件。

毋庸諱言，現象學－人類學精神病學、精神分析取向的精神病學等為更好地理解內在精神疾病，為最大限度地逼近病人主體性作出了重要貢獻。但同樣不可否認，雅斯貝爾斯的理解界限說，有助于理解者尊重精神病人個體的秘密和特殊性，使病人免受全面理解欲的操縱。他的多元方法論立場有助于精神病學家防止任何個別方法（無論是解釋學的理解方法，還是自然科學的說明方法）的絕對化和迷信化。當代精神病學的基本趨向是多元化，即不同概念、方法之間的相互對立、相互趨向、相互滲透。這也說明，雅斯貝爾斯的多元方法論立場是正確的，是能夠經得起實踐檢驗的。

克拉培林精神病學的基礎是臨床疾病分類學原則即自然的疾病單元，而雅斯貝爾斯精神病學的基礎是主體體驗即病人的內在世界。雅斯貝爾斯的精神病理學為現象學的理解精神病學打下基礎，并使精神病學的理論從疾病分類學的基礎上進入描述性癥狀學研究。通過這一轉變，精神病治療學克服了病人與醫生之間的情感距離，獲得了一種新的個人維度。雅斯貝爾斯用“生存與生存的關系”標明了醫生與病人之間的個人關系，從而把一切精神治療法的意義都歸結到“生存交往”(Existentiellen Kommunikation)的視域。質言之，他的“生存交往”概念為當代精神科醫生的“參與觀察”提供了理論根據。

參考文獻

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