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二、法律風險管理流程

法律風險管理流程包括法律風險識別、法律風險評價和法律風險應對三個流程。

(一)法律風險識別

開展法律風險識別前要明確法律風險環(huán)境信息，即對法律風險相關的信息進行收集、分析并予以確定。法律風險環(huán)境信息分為外部法律風險環(huán)境信息和內(nèi)部法律風險環(huán)境信息。構建法律風險識別框架是開展法律風險識別的一項關鍵性的工作。企業(yè)應結合自身實際情況構建法律風險識別框架，主要根據(jù)以下幾個角度進行識別:企業(yè)主要的經(jīng)營管理活動、企業(yè)組織機構設置、法律風險源、法律風險發(fā)生后承擔的責任、不同的法律領域等方面。企業(yè)可以結合自身的實際情況，選擇不同的角度或不同角度的組合，開展法律風險識別框架構建工作。企業(yè)組織機構設置大多根據(jù)企業(yè)主要的經(jīng)營管理活動進行設置，一般采用企業(yè)組織機構設置與不同的法律領域(如合同、招投標、勞動用工等)相結合進行法律風險識別。按照相應的法律風險識別框架，可以采用表格、座談等方法來進行法律風險識別，確定分類、編碼、命名規(guī)則，并列明風險描述、涉及的法律法規(guī)及法律后果、應對措施等信息，最終形成法律風險清單。

(二)法律風險評估

法律風險評估是指在對法律風險定性和定量的分析后，按照法律風險發(fā)生的可能性和嚴重性等因素對法律風險進行不同維度的排序，根據(jù)管理需要對法律風險進行分級。法律風險分析要采用構建法律風險評價模型、相關領域?qū)＜医ㄗh和企業(yè)經(jīng)驗來綜合評定，要注意與企業(yè)內(nèi)外部相關人員的溝通，充分考慮企業(yè)的實際情況，同時要注意克服各類意見的局限性。法律風險可能性分析一般包括外部監(jiān)管執(zhí)行力度、內(nèi)控制度的完善與執(zhí)行、相關人員法律素質(zhì)、利益相關者的情況、相關工作的頻次等內(nèi)容。

(三)法律風險應對

法律風險應對是指企業(yè)依據(jù)法律風險的具體性質(zhì)和企業(yè)對法律風險的承擔能力對法律風險實施控制的行為。法律風險應對包括選擇應對策略、制定實施應對方案、監(jiān)督和檢查三個環(huán)節(jié)。法律風險應對策略包括規(guī)避、控制、轉(zhuǎn)移風險、接受風險等。企業(yè)的選擇一般為規(guī)避、控制風險，或者選擇不同策略的組合。制定實施法律風險應對方案。制定應對方案前一般應該對應對現(xiàn)狀進行評估，找出存在的不足和缺陷，為制定法律風險應對方案提供指導。法律風險應對方案一般應包括確定應對措施、實施法律風險應對措施的機構、人員安排、時間安排、資源需求和配置方案、報告和監(jiān)督檢查的要求、責任獎懲等內(nèi)容。應對措施是法律風險應對方案中最為基礎和重要的內(nèi)容，通常包括以下幾種類型:資源配置類、制度流程類、標準指引類、技術手段類、信息類、活動類、培訓類等類型。應對措施可以采取單一類型，也可以采取組合形式。對重大風險的應對一般采用組合形式，且采用的類型數(shù)量會比較多，以便能起到更好的應對效果。對制定完成的法律風險應對方案責任部門和人員應按照方案認真執(zhí)行。監(jiān)督和檢查。企業(yè)要及時發(fā)現(xiàn)內(nèi)外部法律風險環(huán)境的變化，及時監(jiān)督和檢查法律風險管理的運行狀況，做好風險管理績效評估工作，對發(fā)現(xiàn)的問題進行持續(xù)改進，形成閉環(huán)管理。

三、建設北京煙草法律風險管理體系

(一)目標和原則

北京煙草法律風險管理體系建設的目標是全面評估法律風險，理順工作流程，完善制度建設，提高法律風險控制能力，建成一套科學的法律風險管理體系，形成科學決策、依法行政、依法經(jīng)營、依法管理的良好局面，實現(xiàn)北京煙草持續(xù)平穩(wěn)健康發(fā)展。北京煙草法律風險管理體系的原則:要堅持服務中心原則，與行業(yè)行政執(zhí)法和生產(chǎn)經(jīng)營管理各項活動、各個環(huán)節(jié)有機融合，妥善解決行業(yè)發(fā)展中面臨的法律問題;要堅持全員參與原則，明確職責與責任，充分調(diào)動各部門和員工參與法律風險管理的積極性和主動性，形成長效機制;要堅持重點管理原則，重點管理行政執(zhí)法和生產(chǎn)經(jīng)營管理中的重大法律風險，制定重大法律風險應急預案;要堅持循序漸進原則，法律風險管理要結合行業(yè)發(fā)展的實際情況，與北京煙草整體管理水平相適應，注重實際效果，穩(wěn)步推進;堅持持續(xù)改進原則，根據(jù)行業(yè)內(nèi)外部法律環(huán)境的動態(tài)變化，不斷完善法律風險管理，實現(xiàn)法律風險的全過程管理。

(二)加強組織領導

要健全完善法律風險管理體系的組織領導機構，負責法律風險管理體系建設的規(guī)劃實施，形成各級領導層層抓、法規(guī)部門牽頭管、各部門和全體員工齊參與的格局和氛圍;要明確工作職責，充分發(fā)揮法規(guī)部門的牽頭作用，負責溝通協(xié)調(diào)和指導推進法律風險管理體系建設工作;要充分發(fā)揮各職能部門的主體作用，認真落實員工崗位法律風險管理責任，在日常業(yè)務中全面落實法律風險管理的各項要求;要建立獎懲考核制度，明確責任追究;要充分發(fā)揮外聘人員在法律風險管理中的作用，加強法律風險管理專業(yè)人才的培養(yǎng)力度，不斷提升隊伍建設水平。

(三)完善法律風險管理制度

要不斷健全完善法律風險管理制度，實現(xiàn)風險管理職責和程序的制度化、體系化。要不斷健全完善各項管理制度，借鑒法律風險評估的結果，不斷修改完善有法律風險的管理制度;強化法律風險控制流程，在事前、事中、事后等環(huán)節(jié)設置管理措施，使各崗位人員明確其相關的法律風險點和控制措施，實現(xiàn)法律風險管理的流程化;對存在法律風險控制盲點的業(yè)務或環(huán)節(jié)要及時制定相應的管理制度，填補管理空白。

(四)理順風險管理工作流程

要不斷健全完善法律風險管理流程，認真做好法律風險識別、評估、應對等具體工作。要不斷健全完善溝通和報告流程，在各個層級保持有效的內(nèi)外部信息溝通，提高溝通的效果和管理效率。要不斷健全完善重大法律風險應急管理流程，制定重大法律風險應急預案，明確法律風險預警機制，及時法律風險預警信息，明確應急處理的機構、流程、應急資源等內(nèi)容，做到及時發(fā)現(xiàn)、快速反應、有效處置。要不斷健全完善法律風險管理評審流程，建立定期綜合報告和重大事項特殊報告規(guī)定，及時開展法律風險管理評估，不斷提升管理體系運行水平。

(五)建設法律風險管理文化

企業(yè)全面法律風險管理文化是企業(yè)文化的重要組成部分，對企業(yè)發(fā)展具有至關重要的意義。法律風險管理應當融入企業(yè)文化建設全過程。優(yōu)秀的法律風險管理文化，能夠促進法律風險管理體系的逐步推進，保障法律風險管理目標的實現(xiàn)。建立優(yōu)秀的法律風險管理文化，不是一蹴而就的，是一個漸進的過程。要高度重視和充分發(fā)揮領導層對法律風險管理工作的態(tài)度和管理理念的示范和帶動作用;要采用多種方式對職工開展風險管理意識、理念、技能和具體流程的培訓，樹立全員責任的理念，使法律風險管理的意識能夠轉(zhuǎn)化為全體員工的自覺行動，形成全員參與的良好氛圍;要培養(yǎng)行業(yè)法律風險管理的專門人才，不斷提升法規(guī)部門和人員的業(yè)務水平和風險管理水平，為企業(yè)的各項活動提供法律支持;要加強一般的普法宣傳和專業(yè)的法律知識培訓，將法律風險管理工作與各項業(yè)務活動有機融合，力爭使全體員工做到積極學法、謹慎守法、熟練用法。

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本文試就從家庭暴力的概念、成因、危害、救助措施與法律責任以及對策等方面談一些拙見，以期增強公眾對家庭暴力的敏感度，給予受害者更全面、更具體的保護，從而取得更好的社會效果。

關健詞：家庭暴力虐待

一.家庭暴力概述

就現(xiàn)階段全國各媒體報道的情況看，家庭暴力日益凸顯。作為嚴重侵擾家庭、社會安寧的劊子手——家庭暴力，越來越受到人們的重視，特別是2001年修訂的婚姻法，明確規(guī)定了“禁止家庭暴力”。

（一）家庭暴力的概念

關于什么是家庭暴力，目前還沒有一致公認的界定。但在國外的有關法律特別是制止家庭暴力的法律法規(guī)中，大多對家庭暴力采用廣義的概念，即家庭暴力是發(fā)生在家庭成員之間的暴力行為，造成其中一方生理或心理上的傷害。形式上可分為身體暴力、語言暴力、性暴力；受害者包括配偶、前配偶、子女、父母、兄弟姐妹、同居伴侶及前同居伴侶；程度可分為輕度、中度、重度，總之任何對家庭成員造成損害和傷害的行為都可以列入家庭暴力的范疇。

家庭暴力的概念是上世紀90年代初才引入我國的。現(xiàn)行《婚姻法》所作出的禁止家庭暴力的規(guī)定，是家庭暴力作為法律概念第一次出現(xiàn)在我國法律的層面上。目前，在我國法律法規(guī)中，對家庭暴力尚無界定。實踐中所謂的家庭暴力采用的是狹義的概念，主要是指對家庭成員身體上的暴力及因此而引起的精神傷害，如毆打、捆綁、限制人身自由及待等，受害者為配偶、子女與父母，其中以婦女、兒童與老人居多。2001年12月24日最高人民法院所作的《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》，將家庭暴力的概念在司法層面上明確限定為狹義的：是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定的傷害后果的行為。

(二)家庭暴力的特點

1、家庭暴力的行為主體具有特定的親屬關系。其施暴者與受害者相互關系密切，多為共同生活的家庭成員，其中，丈夫?qū)ζ拮拥谋┝κ羌彝ケ┝ψ畛Ｒ姷念愋汀６l(fā)生的在一定范圍親屬以外的暴力行為，如被家人是家政服務員、家庭經(jīng)營活動的雇員等，不能視為家庭暴力。

2.家庭暴力行為具有隱蔽性。主要表現(xiàn)在（1）家庭暴力發(fā)生在家庭內(nèi)部而非公共場所，地點隱蔽；（2）有些受害者基于自身的臉面和家庭的榮譽而往往對加之于己的家庭暴力粉飾隱瞞；（3）公眾的漠視和習以為常使人們對家庭暴力現(xiàn)象往往視而不見。

3.家庭暴力的行為手段具有多樣性、損害后果具有不確定性。手段多樣，包括毆打、捆綁、禁閉、侮辱、威脅、精神折磨、甚至還有更為殘酷的手段。手段的多樣性，加之施暴者對后果的放任態(tài)度，使得對受害人的損害后果具有不確定性，有時可能較輕，更多時候卻達到慘不忍睹的地步。

4.家庭暴力是一個世界性的問題，具有一定普遍性。主要表現(xiàn)在：（1）在世界范圍內(nèi)，無論是發(fā)達國家、還是發(fā)展中國家，都不同程度地存在家庭暴力；（2）家庭暴力廣泛存在于不同的種族、不同的民族、不同的階級、不同的、不同的文化傳統(tǒng)、不同的職業(yè)、不同的文化水平的人群中；（3）無論是過去還是現(xiàn)在，無論是平時還是戰(zhàn)時，家庭暴力從未間斷過。

5．時間的連續(xù)性和長期性。一般發(fā)生家庭暴力的家庭中，暴力不會只終止于一次、兩次，往往是存在一定時間連續(xù)性6．家庭暴力發(fā)生的原因的復雜性。發(fā)生家庭暴力的原因是多種多樣的，有心理的、生活的、婚姻的等等各方面的原因。

（三）家庭暴力與虐待的關系

1.虐待的概念

虐待是指對家庭成員的歧視、折磨、摧殘，使其在精神上、身體上遭受損害的違法行為，在表現(xiàn)形式上，有作為的行為如打罵、恐嚇等；也有不作為的行為如不予衣食，令其凍餓、有病不予治療等。

2.家庭暴力與虐待的異同

家庭暴力與虐待的相同之處在于都是家庭成員間的施暴行為，表現(xiàn)形式也有重合的地方，如殘害、捆綁、毆打強行等。其二者的本質(zhì)是相同的，就是對其他家庭成員造成身體或心理傷害的行為。二者的區(qū)別在于，家庭暴力既可能是偶發(fā)的，也可能是經(jīng)常性的，只要實施了打罵、殘害等行為就可以構成家庭暴力。而虐待往往是較長時間的，需要一定的連續(xù)。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力即構成虐待。此外，對于同樣造成重傷或死亡的，傷害罪的刑罰遠比虐待罪為重。

（四）家庭暴力的類型

根據(jù)不同標準，可以對家庭暴力作不同劃分；

1.以施暴者與受害者的相互關系為依據(jù)，家庭暴力可分為夫妻之間的家庭暴力、父母子女之間的家庭暴力以及其他親戚間的家庭暴力。

2.以被侵犯的權益為依據(jù)，家庭暴力分為（1）侵害生命健康權的家庭暴力。對家庭成員的溺、棄、殘害。所謂溺、棄，是指采用溺死、悶死、掐死、餓死等手段殺害家庭成員的行為；所謂殘害是指從肉體上進行摧殘的行為，如凍餓、毒打、故意傷害肢體、器官等行為。另外，對施暴對象公然以施暴行為相威脅，表現(xiàn)為用語言對施暴對象威脅、恐嚇他人的人身、財產(chǎn)安全，使對方產(chǎn)生恐懼的心理，造成受害者嚴重的精神損害。（2）侵害人身自由權的家庭暴力。表現(xiàn)為對弱者采取捆綁、非法拘禁、暴力威脅等手段限制家庭成員的人身自由。

（3）侵害人格權的家庭暴力。表現(xiàn)為對家庭成員采取罰跪、侮辱人格、強制超體力勞動等，更多地體現(xiàn)為精神上的損害或虐待。

（4）侵害婚姻自的家庭暴力。對具有婚姻行為能力者使用暴力或以暴力相威脅的方式對待家庭成員的結婚或離婚問題。諸如，父母或其他長輩以暴力強行包辦、干涉子女的婚事；子女以暴力或以暴力相威脅干涉父母的婚事。

（5）侵害妻子或其他女性家庭成員性權利的家庭暴力。妻子以及其他女性家庭成員的性權利具有不可侵犯性。違背妻子或其他女性家庭成員的意志，強行對妻子或其他女性家庭成員發(fā)生或有待行為，都是對女性性權利的暴力。

（6）侵害生育權和生育自由權的家庭暴力。暴力對象是已婚女性，施暴者一般為丈夫或夫家的其他家庭成員，如公婆、伯叔等。表現(xiàn)為有些人對不生育的或生育女孩的婦女百般難，施以暴力等。

3.依據(jù)家庭暴力的表現(xiàn)形式，可分為身體暴力、精神暴力、性暴力。身體暴力包括所有對身體的攻擊及限制行為，如：毆打、推搡、禁閉、使用工具攻擊等，后果通常會在受害者身上形成外傷，易于發(fā)現(xiàn)。精神暴力是家庭成員之間實施的經(jīng)常性的侵犯他人人格尊嚴的不法行為，對家庭成員之間的精神折磨為精神暴力的常見形式。性暴力是故意攻擊性器官，強迫發(fā)生、性接觸等，丈夫違背妻子意愿，強迫發(fā)生性關系是最常見的性暴力。目前，多數(shù)國家對家庭暴力的類型采用此種分法。

二.目前我國家庭暴力的救助措施與法律責任

由于家庭暴力問題的特殊性，需要有一套不同于其他侵權或犯罪的解決辦法，這就要求有有效的救助措施和完善的法律責任。

（一）家庭暴力的救助措施

目前，我國對家庭暴力的救助措施包括：

1.各級群眾性自治組織的救助措施。此類救助措施的實施主體是基層群眾性自治組織。我國《婚姻法》第43條第1款規(guī)定，實施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人有權提出請求，居民委員會，村民委員會以及所在單位應當予以勸阻、調(diào)解。另外，婦聯(lián)組織作為群眾組織，也有義務在日常工作中救助婦女。

2.所在單位的救助措施。此類救助措施的實施主體是所在單位。對于所在單位應理解為施暴者和受害者所在的單位。根據(jù)我國《婚姻法》第43條、第44條的規(guī)定，所在單位的救助措施與基層群眾性自治組織的救助措施的實施條件相同，必須在受害者提出請求的情況下才能實施，否則有關組織不宜自行介入。

3.國家機關的救助措施。此類救助措施的實施主體是國家機關。狹義的國家機關的救助措施為公安機關的救助。《婚姻法》第43條第2、3款規(guī)定，對正在實施的家庭暴力，公安機關應當予以制止。發(fā)生了家庭暴力或虐待家庭成員，受害人提出請求的，公安機關應當依照治安管理處罰的法律規(guī)定給予行政處罰。公安機關對于正在實施的家庭暴力，應當及時依法采取相應措施，以使暴力無法繼續(xù)，受害者的人身安全和利益得到保護。公安機關為制止家庭暴力行為，可以對施暴者采取批評教育、嚴厲訓斥、間隔距離、將受害者或施暴者帶離現(xiàn)場等救助措施。“受害人提出請求的，公安機關應當依照治安管理處罰的法律規(guī)定予以行政處罰”，讓施暴者得到應有的教訓。廣義的國家機關的救助措施包括各種法律責任。

4.家庭成員的自我救助。家庭成員在受到家庭暴力行為傷害時，依法可以實施自我救助，如正當防衛(wèi)、緊急避險、自助行為等，家庭其他成員也應該及時提供幫助，共同制止違法犯罪行為的繼續(xù)，避免發(fā)生嚴重后果。應該及時幫助受害者尋求外界幫助，如向有關基層社會組織提出幫助請求、報告當?shù)嘏沙鏊染鞕C關、及時向人民法院提訟等。

（二）法律責任

為了更好地保護受害者的合法權益，我國目前的法律對施暴者規(guī)定了三種形式的法律責任，具體而言：

1.行政責任

對實施家庭暴力嚴重侵害家庭成員合法權益的行為，根據(jù)《婚姻法》第43條第3款規(guī)定，行政機關追究行政責任應依照治安管理處罰的法律規(guī)定予以行政處罰。承擔的行政責任包括警告、200元以下罰款和15日以下拘留。

2.民事責任

我國《婚姻法》第46條規(guī)定因“實施家庭暴力”導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。離婚過錯賠償責任屬于民事?lián)p害賠償?shù)囊环N，是一種對權利的救濟，它通過對夫妻雙方中無過錯一方被侵害的婚姻權利的救濟，維護夫妻關系的平等、家庭關系的健康和穩(wěn)定，并且對過錯方進行一定的懲戒。另外，施暴者承擔的民事責任還包括停止侵害、賠禮道歉等。

3.刑事責任

我國《婚姻法》第45條規(guī)定：“對重婚的，對實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員構成犯罪的，依法追究刑事責任。”實施家庭暴力本身是一類非法行為，并不是一種罪名，但這種非法行為可以導致《刑法》規(guī)定的如下犯罪：

第一種，實施家庭暴力，故意剝奪家庭成員生命的，構成故意殺人罪。依照《刑法》第232條規(guī)定，犯故意殺人罪，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑。

第二種，實施家庭暴力，故意損害他人身體健康的，構成故意傷害罪。按《刑法》第234條規(guī)定，犯故意傷害罪，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；致人重傷、造成殘疾或致人死亡的，可以判處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

第三種，實施家庭暴力，干涉家庭成員婚姻自由的，構成暴力干涉婚姻自由罪，應依照《刑法》第257條的規(guī)定，處2年以下有期徒刑或者拘役；致使被害人死亡的，處2年以上7年以下有期徒刑。

此外，實施家庭暴力行為承擔的刑事責任，根據(jù)具體情況確定，還包括過失殺人罪、過失傷害罪、侮辱罪、誹謗罪等。

上述三種法律責任既可以單獨適用，又可以同時適用，應視具體情況而定。

三.我國防治家庭暴力方面存在的問題及對策

（一）存在的問題

1.有關家庭暴力法律規(guī)定的不完善。我國引入家庭暴力的概念較晚，禁止家庭暴力是婚姻法在修改后新增的內(nèi)容。盡管現(xiàn)行婚姻法在態(tài)度和做法上有重大變化與改革，起到了改變公眾意識，推動反家暴工作，保護受害人的作用。但是，將防治家庭暴力納入婚姻法調(diào)整，實屬權宜之計。一方面，婚姻法性質(zhì)上是民事法律，它主要從權利義務的角度對夫妻和其他家庭成員在家庭生活中的行為，予以調(diào)整；另一方面，對家庭暴力的防治是一個社會系統(tǒng)工程，涉及到社會干預、行政干預與司法干預等多方面，不僅僅是民事法律問題，還涉及到行政法、刑法等實體和程序法的諸多方面。另外，在我國家庭暴力有關的現(xiàn)行法規(guī)中，存在不少的漏洞與缺失，并未提供根本防治及解決家庭暴力問題的途徑，極不利于司法操作及社會實踐。

2、認識不足。首先，公眾對家庭暴力的本質(zhì)缺乏清醒認識，尤其對精神暴力、性暴力，公眾的認識更為模糊，沒有引起足夠的認識。其次，司法人員在處理家庭暴力的問題上，對男女平等基本國策的認知程度很高，但對男女平等原則的認識存在膚淺性、表面化的問題。

（二）對策

從可操作性和實效性考慮，目前防范和處置家庭暴力，可從以下幾個方面著手：

1.加強反家庭暴力行為的立法，依法預防家庭暴力。

從社會發(fā)展需要出發(fā)，我國應當從整體上規(guī)劃反家庭暴力的立法，其中可以從兩方面進行：（1）完善現(xiàn)有的法律法規(guī)，增加反家庭暴力的內(nèi)容和力度，將性別意識納入到相關的法律法規(guī)中；（2）建立具有我國特色的《反家庭暴力法》。該法從保護家庭成員的合法權益出發(fā)，應當對實施家庭暴力的行為進行科學的界定和必要的法律干預，加大對家庭暴力行為的打擊力度，通過完善法律來預防家庭暴力危害的擴大，保護所有家庭成員的合法權益。

2.強化家庭暴力行為的處置機制，尤其是要發(fā)揮警察在家庭暴力處置殊的作用。

經(jīng)過多年來的努力，我國已形成了多元化的家庭暴力預防和處置機制，這些組織和機構的積極作用是顯而易見的，但他們在處理家庭暴力中還存在一個協(xié)調(diào)配合的問題，尤其是從目前的情況看，為了強化家庭暴力行為的處置機制，還有必要強化警察在處理家庭暴力中的作用。在我國現(xiàn)實生活中，公安司法機關對實施家庭暴力構成違法犯罪的行為，應當依法打擊；對那些已有殺人、重傷等犯罪威脅言行，但尚無殺人預備行為者，可先行治安拘留，再會同有關部門，邊拘留邊教育，直到被拘留人真心悔過，不至于鋌而走險為止。

3.為受害的家庭成員，特別是婦女和兒童提供人身保護和法律幫助。

提高婦女合法權益的保護意識，對家庭暴力的防范是非常有必要的。要使婦女知道“家丑”不外揚不利于自我保護，如果對家庭暴力一味忍氣吞聲，逆來順受，這樣造成的結果必然是助長了家庭暴力，使自己成為反復受害者。同時，社會也應當為受害成員提供多方面、便捷地反映情況，提供保護和幫助的渠道和途徑。在目前的情況下，家庭成員在遇到侵害時，可以通過“110報警電話”獲得保護和幫助。

4.建立受害婦女庇護場所或救助中心，讓受害的婦女有安身之處。

為了避免女性受害和實施犯罪，20世紀70年代英國首創(chuàng)了“婦女避難所”，之后，許多國家相繼出現(xiàn)了類似的組織，讓受害者有安身之處。我國許多婦女在遭受了家庭暴力后，無處可去，至多往娘家避難，或者求助于婦聯(lián)，娘家往往愛莫能助，而婦聯(lián)不可能對每一個受害婦女都給予幫助，也不是所有的受害婦女知道受害后主動找婦聯(lián)求助的。所以，有必要由政府出面，借助民間的力量，設置“家庭暴力救助中心”等機構，讓受害的婦女有一個臨時的庇護場所，同時經(jīng)予受害婦女必要的心理支持、情感慰藉和法律援助。

5.將人民調(diào)解與依法處理有機結合起來，防止家庭矛盾的激化，打擊家庭暴力行為。

要充分發(fā)揮人民調(diào)解和司法調(diào)解在消除家庭暴力中的特殊作用。各級居（村）委會要加強早期發(fā)現(xiàn)家庭矛盾糾紛，注意采用調(diào)解的方法，及時化解家庭矛盾糾紛；司法助理員和人民調(diào)解員應當主動出擊，經(jīng)常組織家庭矛盾的排查，特別是對那些可能發(fā)生家庭暴力的家庭，要重點予以排查，從中摸清底數(shù)，發(fā)現(xiàn)先兆，對于能夠解決的則馬上落實措施，盡快疏導，并調(diào)解處理；人民法院對于到法院的婚姻家庭矛盾糾紛，也要加強司法調(diào)解，盡量挽救家庭，防止家庭解體；對那些家庭矛盾非常突出，夫妻感情已經(jīng)破裂的，人民法院應當依法解除他們的婚姻關系，以防范家庭暴力事件的發(fā)生。

6.加強教育，特別是要注意向家庭成員宣傳和灌輸處理家庭矛盾糾紛和自我防范的科學途徑和方法。

為了消除家庭暴力形成的原因和條件，一方面，社會要提高公民的道德和法律意識，使家庭成員能夠樹立起互相尊重對方人身權的法律意識，并且了解和知曉采取家庭暴力的道德和法律后果；另一方面，要將防治家庭暴力的宣傳教育通過各種途徑輻射到全社會、輻射到社會所有成員。無論是各級各類學校，還是政府機關和司法人員，在普法教育中，既要接受反家庭暴力的教育，也要承擔起教育別人的重任。在反家庭暴力的教育中，尤其是要灌輸給家庭成員正確化解婚姻家庭矛盾和面對家庭暴力的如何處置的方法技巧。

四、國外關于防治家庭暴力立法的概述

在國外，關于家庭暴力的研究及立法較我國進行的早，并經(jīng)歷了多年的理論與實踐研究。目前，世界上已經(jīng)有44個國家和地區(qū)制定了專門防治家庭暴力法，這些立法經(jīng)驗也是制定中國防治家庭暴力法很好的參照。

（一）挪威反家庭暴力的立法及實踐

上世紀70年代末、80年代初，伴隨著《挪威男女平等法》的頒布與實施，挪威議會和政府開展了同各種對婦女暴力現(xiàn)象的斗爭，并著重對家庭暴力問題進行了防治。

挪威對刑事訴訟法和刑法等方面的法律改革陸續(xù)展開。第一,確立了家庭暴力無條件司法干預原則，即對配偶、兒童或其他親密關系者的暴力侵害案件實行“無條件司法干預”的公訴原則。該原則加強了警察和公訴機關的職能，規(guī)定他們在沒有被害人同意的情況下，也可以向施暴者提訟，反映出國家對家庭暴力問題態(tài)度的轉(zhuǎn)變；第二，改善刑事訴訟中家庭暴力被害人的地位，加強對其在司法程序上的保護；第三，挪威頒布的暴力賠償法規(guī)定，對暴力被害人的最高賠償額可達100萬挪威克朗。在進行法律改革的同時，挪威政府開展“政府行動計劃”，推動反對婦女暴力的宣傳、社會服務、司法干預等工作。

（二）澳大利亞防治家庭暴力的立法。

澳大利亞于1989年制訂了《反家庭暴力法》。該法同樣加強了國家機關在這方面的職能，賦予其一些特權，比如警察在沒有提出刑事控告的情況下可羈押施暴者長達48小時，以及在懷疑家庭暴力已經(jīng)發(fā)生或正在發(fā)生時，可以在沒有搜查令的情況下進屋搜查等。此外，還有許多國家采取的措施都值得我國借鑒。1995年新西蘭國會通過了《家庭暴力法案》，全面調(diào)整家庭暴力問題；英國在大量判例法的基礎上，又制定了多部成文法包括《1996年家庭法》、《1997年反騷擾保護法》等；新加坡對此也有專項立法，從刑事、民事、家事和防治服務多種角度治理家庭暴力問題。

結語

在防治家庭暴力問題上，國家必須實施法律改革戰(zhàn)略，但是僅有法律改革還不夠。家庭暴力不僅是法律問題，更是社會問題。要有效遏制家庭暴力，必須在修改現(xiàn)有法律的同時，開展自上而下和自下而上的反家庭暴力公眾運動，通過培訓、宣傳等形式改變傳統(tǒng)文化中的性別歧視，轉(zhuǎn)變?nèi)藗儗彝ケ┝Φ恼J識。只有將兩者有機結合起來，才能遏制家庭暴力現(xiàn)象，為家庭暴力受害者提供有效的司法救濟，從而增進兩性在家庭內(nèi)部乃至司法上的平等，維護家庭的和睦與社會的文明。

參考文獻

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3.李明舜著：《婚姻法中的救助措施與法律責任》，法律出版社2001年版

4.《關注家庭暴力案件》，載于《揚子晚報》2001年11月25日

5.肖建國、姚建龍著：《女性性犯罪與性受害》，華東理工大學出版社2002年版

篇（3）

由于程序正義理念的確立，人們開始從程序法的角度對一些傳統(tǒng)的法律概念提出質(zhì)疑，以求對有關概念作更準確的把握與界定。對傳統(tǒng)法律責任體系的詰問就是其中一例。近年來訴訟法學界開始探討訴訟法律責任的問題，但探討大多局限于訴訟法的層面上（甚至僅限于民事訴訟法或刑事訴訟法的層面），沒有上升到整個程序法的高度；而且，探討大多仍停留于是否應該設置程序法律責任的問題上，對于程序法律責任的具體問題則研究甚少。本文試圖在這方面作一點努力，以期對于程序法律責任制度的構建乃至整個法律責任體系的重新整合略有裨益。1

一、程序法律責任的特征

（一）程序法律責任兼有公法性與私法性，但主要是一種公法責任

按傳統(tǒng)的觀點，與三大訴訟法相對應的三大實體法有的屬于公法，有的屬于私法范疇2。但對訴訟程序法的性質(zhì)，歷來有不同的看法。有人認為三大訴訟程序法都是公法，也有人認為刑事訴訟法與行政訴訟法是公法，而民事訴訟法則是私法。但法律責任的性質(zhì)很少有人從公法、私法的角度去討論.筆者所謂的公法法律責任即是指有關國家機關必須主動追究的一種法律責任，而私法責任則需由非權力主體申請才可追究。

1、公法性的理由

(1)訴訟是公力救濟手段

從民事實體法的角度來看，當事人之間的關系可能是純粹私法性的，但一旦選擇了訴訟途徑解決糾紛，就意味著把國家力量引入了私人領地，從而使原有的私法關系具有了一定的公法性。更不用說原本就屬于公法關系的刑事實體法律關系了。

國家應當事人之邀介入糾紛，就應順應當事人一方或雙方的愿望公平合理地解決糾紛。除發(fā)動訴訟程序的原告之外，即便是被迫進入訴訟程序的被告，甚至無獨立請求權的第三人，也應負有積極配合訴訟的義務，應接受法院的指令，遵循法定的程序，及時完成各種訴訟行為。如若不然，就必須承擔相應的程序法律責任。因為，訴訟已不再僅僅是當事人之間的事，而是關乎國家為此所耗費資源的多寡，關乎其它已提交法院的糾紛能否得到及時處理之事。所以，這一責任固然可根據(jù)另一方當事人的申請而追究，但即使當事人不申請，法院也應主動追究。否則，訴訟程序中的違法行為就將泛濫。

⑵現(xiàn)代各國法官大多不再是消極裁判者，而是積極引導和管理訴訟

傳統(tǒng)上，兩大法系的法官在訴訟中能動性之發(fā)揮程度有較大差異。一般認為大陸法系的法官在訴訟中積極推動訴訟向前發(fā)展，而且負有真情闡明之義務3；而由于采用對抗制訴訟模式，英美法系之法官通常僅在不得已時才干預訴訟，所有事實之發(fā)現(xiàn)皆仰仗雙方律師的爭斗，他們是消極的裁判者。然而時至今日，兩大法系在此問題上的傳統(tǒng)差異已明顯變小，尤其是近三十年來，英美積極推進訴訟制度的改革，這種改革更多地表現(xiàn)在民事訴訟方面。1972年美國國會基于提高民事訴訟效率的需要，通過了《民事審判改革法》(CivilJusticeReformAct)。該法律要求：聯(lián)邦地區(qū)法院應發(fā)展和實施案件管理技巧，減少民事訴訟中的開支和效率，針對個案的需要，復雜性及周期實施個別化的管理，司法官員應盡早和持續(xù)地參加對訴訟進程的規(guī)劃，司法官員和律師應在審前程序保持經(jīng)常性的交流，并且運用替代訴訟解決糾紛程序解決相應的案件。4英國自1988年對民事程序作了力度不菲的改革之后，1999年4月26日新民事訴訟規(guī)則正式生效。該規(guī)則的第1.4條規(guī)定“法院需積極管理案件，推進本規(guī)則基本目標的實現(xiàn)……在案件初期識別系爭點……如法院認為適當，可鼓勵當事人采取可選擇爭議解決程序，并促進有關程序的適用……為保障案件開庭審理迅速，有效率地進行而發(fā)出指令。”5由此可見，兩大法系在民事訴訟程序上的接近，更多是英美法系在向大陸法系的靠攏，而這種靠攏又正是為其訴訟拖延的實際狀況所迫，認識到當事人主義訴訟模式在訴訟效率上的缺陷后不得已而為的。

至于行政訴訟，由于英美法系不如大陸法系許多國家那樣有一套專門的行政法院，也沒有我國這樣的法院內(nèi)部的專門的行政審判庭，他們雖也承認行政法學這一學科的存在，也有較發(fā)達的行政法律制度6，但一直是用民事訴訟程序處理行政案件，只不過在處理行政案件時會適當考慮行政法的特點及具體行政法律制度的規(guī)定，例如，美國的《聯(lián)邦行政程序法》中就有一些關于司法救濟的內(nèi)容，但相對較少，并無一套完整獨立的行政訴訟程序，

在刑事訴訟程序方面二大法系的距離沒有民事訴訟程序方面的差異那樣大。雖然英美法系的檢察官屬于行政官員，沒有大陸法系檢察官那樣的強制權力，甚至有所謂檢察官當事人化之說7。但他們是代表政府（或國家）在提訟，他必須積極主動地推進程序，如果他如某些民事案件的當事人那樣拖延訴訟，就是一種失職。盡管英美法系的刑事程序仍主要采當事人主義，法官較為消極，但這種消極由于檢察官對其職責不敢懈怠、積極推動訴訟而實際得到了改變，也就是說英美法系的刑事訴訟程序也是在國家權力的積極干預之下進行的。

可見，二大法系在三大訴訟程序中，公權力均積極推動訴訟進程，除了刑事訴訟中的犯罪嫌疑人、被告人因享有沉默權無須積極配合法院解決爭議之外，警察與檢察官及其他所有的訴訟參與人均應依法承擔法律所規(guī)定的各項程序義務8，否則就被追究程序法律責任。

2、私法性的理由

民事案件當事人之間的實體關系是私法上的法律關系，相關的實體法律責任也是私法性的，追究與否概由當事人自己決定。但其在訴訟中的關系則并非如此。當事人之間的訴訟法律關系是在訴訟系屬中發(fā)生的9，與法院有密切的關系。當事人在訴訟的若干階段都會發(fā)生一定的關系，在階段存在與答辯的關系，英美法系的送達由于采當事人主義，其當事人之間更是發(fā)生直接的聯(lián)系。在審前階段，當事人之間會因證據(jù)交換程序（證據(jù)開示程序10）發(fā)生爭議。在執(zhí)行階段判決債權人會向判決債務人要求履行判決，債務人也可能直接向債權人償還債務。在諸如此類的直接交往中，當事人違反法定義務的情況必然或多或少地存在，因此法院可能基于對案件的管理職責會主動追究有關人員的程序法律責任，因為此類違法行為妨害了訴訟的順利進行，危害了訴訟的公正與效率。但是，此類違法行為同時也給其他訴訟參與人造成了損害，例如，加大了對方的訴訟成本，由于這部分的損害純屬訴訟參與人之間的私人問題，所以，法院通常不必直接追究違法者的程序責任，而應留待相關訴訟參與人自己去決定是否申請追究。所以，這方面的責任是私法性的。這種私法責任在整個程序法律責任中僅占極小份額，而且僅存在于民事訴訟中。

（二）雙重處理

雙重處理是指如果有程序違法行為發(fā)生，那么既要追究違法者的法律責任，又要對相關的程序作必要的處理。首先，由于程序違法者的行為或者違背了國家及社會迅速公正解決爭議的意志，或者給對方當事人或其他訴訟參與人造成了損害，就必須向法院（國家）或他人承擔法律責任。如是公法責任則應由國家機關主動追究，如是私法責任則由法院應訴訟參與人的請求予以追究。有程序違法行為而不予追究，將有損程序法律及國家的尊嚴，并將導致程序違法行為的泛濫。其次，程序違法行為同時客觀上對訴訟程序造成了損害，或是污染了程序或是延緩了訴訟進程，或是不必要地增加了訴訟成本，既妨害了程序正義的實現(xiàn)，也增加了產(chǎn)生不公正訴訟結果的幾率，從而使得程序的固有價值與程序的工具價值都無法實現(xiàn)。所以必須對程序違法行為給程序造成的不良影響盡可能加以消除，以使程序重新走上健康快速的軌道。訴訟程序法上的這種雙重處理是由程序所擔負的雙重功能所決定的，程序表面上看是一個過程，但這一過程既要努力確保助成公正的實體結果的產(chǎn)生，又要保證過程本身在一般的社會公眾看來是令人信服的且是富于效率的。過程不僅僅是手段，而是手段和內(nèi)在目的的混合體。不能為了外在的目的而輕易犧牲內(nèi)在目的。11所以在處理相關的違法行為時應從二個方面著手，而不能忽略其中任何一個方面。

（三）懲戒性與補償性兼?zhèn)?/p>

在追究有關主體的法律責任時，會遇到二種情況：一是違法行為只在一定程度上損害了程序的公正性（當然程序違法皆不可避免地會損及程序的效率，但有時這種損害較小可以忽略不計），或者僅給其他訴訟參與人的人身權利造成損害且不涉及精神損害；一是違法行為既危害了程序本身又給其他參與人造成了物質(zhì)上的或精神上的損害，或者無正當理由地加大了司法成本。在第一種情形之下，只能給予其適當程度的懲戒，以儆效尤。在第二種情形之下，既要針對其對程序本身的損害施加一定的懲罰，又要讓其為給他人造成的物質(zhì)及精神損失作出賠償，并補償國家因其違法行為而多支出的司法成本。補償是輔的，僅在造成實際物質(zhì)損害或可作物質(zhì)補償以作精神撫慰時方予實施，懲戒則只要有違法行為發(fā)生就應實施。

（四）責任主體的廣泛性

訴訟程序法律責任主體有如下幾類：

1、國家

當國家機關工作人員在訴訟中有違反程序法的行為且此行為給私人或私人團體造成物質(zhì)或精神損害時，國家就成為程序法律責任主體12，亦即國家向受損害的法律主體給予賠償。

2、承辦案件的國家機關工作人員

這種人員范圍的大小因訴訟的類型而異，在刑事案件中可能涉及的人員最多，負責偵查檢察審判的三種人員都可能成為責任主體。甚至包括公檢法三機關中的輔助人員，如鑒定人勘驗人員等。在民事及行政案件中一般只有法院的有關人員可能成為責任主體，但如果行政機關（在行政案件或民事案件中）甚至司法機關（在民事案件中）作為當事人，則問題稍顯復雜，一方面機關工作人員可能成為責任主體，另一方面，其所在機關也可能成為責任主體，機關作為當事人既可能要向?qū)Ψ疆斒氯顺袚熑危部赡芟驀页袚熑危纾谛姓V訟中法院可以責令拒不履行生效裁判的行政機關按日交納罰款（行政訴訟法第65條第3款）。

讓辦案人員承擔程序責任尚有一個問題需解決，即辦案人員的職務豁免問題。法官的責任豁免國內(nèi)外向來有不同看法，有的認為刑事責任及行政責任（本文暫用此詞）不可豁免，民事賠償責任（本文姑用此詞）則可以豁免。有的認為應區(qū)別對待違法時的主觀過錯，有的則認為應區(qū)分法官的行為的類型。13至于警察與檢察官的責任豁免則似乎論者不多，美國的學者帕卡在分析刑事程序的兩個模式時，敘述了犯罪控制模式的主張：“警察如果破壞了限制警察逮捕權限的規(guī)則，應對其進行制裁。不過最適當?shù)南拗品椒ㄊ怯删觳块T的長官進行懲戒。因為警察部門的長官是警察是否遵守職業(yè)標準的最佳判斷者，由其監(jiān)督懲戒可以促使其部屬成為更優(yōu)秀的警察人員。在警察的行為確為不當時，可予以免職，或者在一般訴訟中給予被非法逮捕公民民事賠償。”14筆者認為國家機關工作人員的職務行為如果違法而此違法又非經(jīng)機關授意，則應分別情形予以處理：如果其行為沒有給訴訟參與人造成物質(zhì)損失或精神損害，則由其個人承擔法律責任；相反則由其所在機關或國家承擔賠償責任。亦即，應實行（廣義）司法人員在訴訟程序法律責任上的有限責任豁免制。15

3、當事人

無須贅言，三大訴訟程序中的當事人都可能成為程序法律責任的主體。當事人的程序違法行為的數(shù)量與種類總體上超過其他訴訟參與人，從故意拖延訴訟進程到拒絕滿足對方當事人的合理請求到破壞法庭秩序到無視法官的合法指令等，不一而足。

4、其他訴訟參與人

證人及非以公檢法機關工作人員身份參與訴訟的鑒定人，勘驗人，翻譯人員在訴訟中也會實施各種違反程序法的行為，他們也必須為其違法行為承擔相應的程序法律責任。

5、案外人例如，違反法庭秩序的法庭旁聽人員，違反法院協(xié)助執(zhí)行通知的負有協(xié)助執(zhí)行義務的銀行等。

二、程序法律責任的分類

（一）初級分類

為簡化起見，避免將問題人為復雜化，我們可以按照訴訟程序法的分類，將程序法律責任對應地分為三類，即民事訴訟程序法律責任，行政訴訟程序法律責任與刑事訴訟程序法律責任，此外，考慮到在我國增設憲法訴訟程序?qū)S護憲法的尊嚴及切實保護公民的憲法權利是必要的而且也是可望將來能實現(xiàn)的16，所以有必要在程序法律責任體系中添上第四種程序法律責任，即憲法訴訟程序法律責任。

（二）初級分類之矯正

在以上四類法律責任中有一種共同的責任。因為在四種訴訟程序中均可能發(fā)生嚴重危害司法程序，嚴重危害當事人或其他訴訟參與人利益的程序違法行為，從而符合犯罪的本質(zhì)特征并進而為立法者規(guī)定為犯罪，那么此時就存在一種責任類型的契合：程序違法行為的主體承擔的法律責任既是程序法律責任又是刑事法律責任。但就立法的體例而言，這種發(fā)生契合的法律責任盡管在四類訴訟程序法中會有所規(guī)定（例如籠統(tǒng)地規(guī)定某一嚴重的程序違法行為構成犯罪，應承擔刑事責任），但具體的責任的承擔方式應主要由刑法加以規(guī)定。刑法中規(guī)定嚴重違反程序者的法律責任的實例很多，例如，我國刑法典第313條規(guī)定了拒不履行生效裁判罪，德國刑法典第154條規(guī)定了偽誓罪。17所以，以上四類程序法律責任的劃分從立法的角度來看并不很完整，它們的一小部分實際是為刑事法律責任所包容了。

三、程序法律責任的構成要件

（一）公法性法律責任的構成要件

只有在以下要件都具備的情況下，有關主體才可能承擔公法性的程序法律責任：

1、程序責任能力國家或國家機關作為者或者的代表當然具有程序責任能力。其他主體只要具備訴訟行為能力就能充當程序責任主體。至于與刑事法律責任契合的那部分法律責任的責任能力應依刑法的要求為據(jù)。

2、程序違法行為程序違法行為可以分為二類：（1）對于訴訟程序法明定義務的違反，例如超期羈押犯罪嫌疑人，拒不履行生效裁判（2）違反法官在訴訟過程中所作的指令。至少在大陸法系法官不是立法者，但是，法官在訴訟中的指令通常應是依法發(fā)出的，是為了確保訴訟的順利并快速地進行而對案件所作的必要的管理活動，這種指令通常應被視為是法律的衍生產(chǎn)品，是一種特殊類型的法律，對他的違反也是一種違法。這有點類似于民事法律賦予當事人之間約定以法律效力的情況。

3、主觀過錯由于程序法較為直觀，所以，對程序法的違反大多基于故意的主觀形態(tài)而發(fā)生，對于法官來說尤為如此。但也并不排除個別情況下違法行為是基于過失而實施的，例如，法官在開庭時明知應當告知當事人享有回避申請權而又忘記了告知，案件的旁聽人可能一時忘形而擾亂了法庭秩序。

（二）私法性法律責任的構成要件

除了以上二個要件外，尚需另外二個要件方能令有關主體承擔私法性的程序法律責任：

1、損害結果這是指在訴訟中，某一非權力主體的違法行為實際給其他同為非權力主體造成了物質(zhì)損害或精神損害。

2、因果關系這是指違法行為與損害結果之間要有因果關系。

四、程序責任的承擔方式

1、程序無效這種責任方式主要適用于權力主體即法官，檢察官警察違法的場合不包括行政案件中的行政機關，因為行政機關雖然擁有公共權力，但那是在行政法關系中加以運用的權力，在訴訟程序中它也是聽候聆迅等待判決結果的一方當事人，并不享有訴訟程序上的國家權力。而在我國檢察官當事人化目前仍是一種奢望。警察作為證人出庭也依然是困難重重。

對有程序違法行為的職權主體之所以要否定其已進行的相關程序，一是基于維護程序正義的要求，一是使其不能獲得他在實施違法行為時所希望獲得的預期結果，以示懲戒。

否定其職權主體進行的違法程序就一定要同時否定該程序的結果及進一步衍生的結果（所謂“毒樹之果”原則），否則就可能會有更多的執(zhí)法人員不惜以身試法去追求某種結果。而且，從實體公正的角度出發(fā)，違反程序所獲得的結果我們很難去判定她是真是假，恰如刑訊逼供所獲得的口供一樣。

但作為一種調(diào)和，需要在程序正義與實體正義之間尋求平衡，美國人在“毒樹之果”原則之外發(fā)展的了一些例外，可供借鑒。即一方面有關程序，一方面又在特殊情形之下對其結果作有限的使用。例如，在1939年的納多恩訴合眾國案件中，法院宣稱：有時“毒樹”與在法庭上被提供的證據(jù)之間的聯(lián)系可以變得就象風吹烏云散，從而足以避免最初的違法行為對證據(jù)的污染。18筆者認為這類例外應嚴格限制在重罪案件當中，例如可能判處15年以上刑期的案件。

2、失權這是指訴訟法律關系主體如果不依照法律的規(guī)定或法官的指定完成規(guī)定的訴訟行為則將面臨以后也不能進行此訴訟行為的后果。例如，德國民事訴訟法第282條第3款規(guī)定：“關于訴之合法與否的責問，被告應在同時并在本案言辭辯論前提出，如果在言辭辯論前，已經(jīng)規(guī)定有命被告答辯的期間，被告應在此期間內(nèi)提出責問。第295條第1款規(guī)定：“違反了訴訟程序，特別違反了有關訴訟行為方式的規(guī)定是，如果當事人拋棄了遵守這些規(guī)定的要求時，或者如果他在基于這種程序而進行的最近一次言辭辯論中或在與這種程序有關的最近一次言辭辯論中，曾經(jīng)到場并且知道這種違反的情形或者可以知道而不提出責問時，就不能再提出責問。”19我國的涉外仲裁規(guī)則中也有類似的規(guī)定：“一方當事人知道或應當知道本仲裁規(guī)則或仲裁協(xié)議中規(guī)定的任何條款或情事未被遵守，但仍參加制裁程序或繼續(xù)進行仲裁程序而且對此不遵守情事就是地明示地提出書面異議的，視為放棄其提出異議的權利。”20

3、不利推定及不利裁判如果當事人一方在訴訟中不按照法律或法官的規(guī)定及時就對方的訴訟請求或進行答辯或?qū)Υ疝q進行再答辯，那么法院就可以依其怠惰行為對其作不利推定，或依對方當事人的請求作出對其不利的裁判。例如，美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第8條第2至4款規(guī)定：“當事人應當以簡短明確的措辭對方當事人提出的每一個請求作出抗辯并且自認或否認對于對方當事人的事實主張……對必須回答的訴答文書中的主張，除關于損害賠償?shù)慕痤~數(shù)的主張外，在應答訴答文書中如果沒有加以否認，即視為自認。”21英國民事訴訟規(guī)則第12•1條規(guī)定：“在本規(guī)則中，缺席判決指被告符合如下情形時，法院未經(jīng)審理逕行作出的判決（a）未提出送達認收書的；或者（b）未提出答辯的”22英國的此類缺席判決在美國也有對應的概念，即DEFAULTJUDGEMENT（亦譯不應訴判決），其聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第4條第1款規(guī)定“傳喚狀中還應當寫明被告的應訴和答辯期間，并應告知被告如果不在規(guī)定的期間內(nèi)應訴和答辯，則根據(jù)原告狀所請求的救濟，對被告作出缺席判決”23

4、支付對方當事人多支出的訴訟費用這是法院在某一方當事人的不合法的訴訟行為加大了對方當事人訴訟成本的情況下對違法當事人所做的制裁。例如美國聯(lián)邦法院的訴訟程序中規(guī)定：事實上的有錯誤或法律上無理由的訴答文書將會導致法院對律師及其客戶均課以相應的制裁（例如，法院可以命令補償被告人因回應所提出的不適當?shù)臓疃ㄙM的金錢，包括其律師費用在內(nèi)）24。德國也有類似的規(guī)定，其民事訴訟法第96條規(guī)定：“當事人主張無益的攻擊與防御方法者，即使其在本案中勝訴，也可以命其負擔因此而生的費用。”第409條第一款規(guī)定：“有為鑒定義務的人，不到場或拒絕為鑒定的，應負擔由此而生的訴訟費用”25我國司法解釋中有個別有點類似的規(guī)定：“在第二審中，一方當事人提出新證據(jù)，致使案件被發(fā)回重審的，對方當事人有權要求其補償誤工費、差旅費等費用。”26

5、拘傳這種責任承擔方式在我國的民事訴訟法中已有規(guī)定，只不過是以對妨害民事訴訟的強制措施的名義出現(xiàn)。但我國的拘傳僅適用于當事人，而許多國家允許對證人也進行拘傳，例如，日本民事訴訟法第194條第一款規(guī)定：“對于沒有正當理由而不出庭的證人，法院可以命令拘傳。”27德國民事訴訟法典80條也有相類似的規(guī)定。我國應參照此類規(guī)定。

6、罰款我國的三大訴訟法中都有相關的規(guī)定，世界各國也均有規(guī)定。

7、拘留此責任承擔方式我國三大訴訟法也均有規(guī)定（所謂司法拘留），在刑事訴訟中是針對違反法庭秩序的訴訟參與人或旁聽人員所采取的，而在民事與行政訴訟中的拘留則可以適用于所有妨害民事訴訟的訴訟參與人和其他人員（包括在執(zhí)行階段），而且拘留的最長期限是15天。國外的拘留較之于我國的拘留有二個不同之處，一是其適用范圍更廣，除了適用于妨害訴訟的行為外，還適用于拒不到庭的證人，例如，德國民事訴訟法第380條第一款規(guī)定：“經(jīng)合法傳喚而不到場的證人，可以不經(jīng)申請而命其負擔因不到場而生的費用。同時可以對他處以違警罰款，不納罰款時對他科以違警拘留。”二是其拘留期限較長，例如，德國民事訴訟法典第913條規(guī)定拘留最長可達6個月。28

8、紀律處分這是對違反訴訟程序法的職權主體所適用的一種責任形式，但應僅限于該主體實施違法行為系基于過失，這種處分可以包括給予警告、記過等形式，但不宜扣減薪金，更不適宜降級。

9、免除職務如果職權主體在訴訟程序中故意違反程序法，則應當免去其職務，尤其是法官。法官作為社會正義最后一道防線的實際守衛(wèi)者如果故意違法，就說明他不再具有占據(jù)這一神圣職位的資格。對于法官的要求必須要高于對其他公務人員的要求，否則實際上就已經(jīng)把法官與一般公務員混同了，把法院混同于一般行政機關了，那么法院就沒有資格再去裁判行政機關作為當事人的行政案件了。但我國目前的司法責任追究制度中對于法官的責任的追究與對一般公務員責任的追究實際上沒有二樣，例如，《人民法院審判紀律處分辦法》第條規(guī)定……。對故意違反法律的審判人員居然仍允許他留在法官的位置上操刀斷案，實際是將當事人置于非常危險的境地。誠如學者所言：“對法官的處罰不應以行政的方式進行，法官只有合格與不合格二種，如果事實證明某個法官不具有法官行為能力或其缺乏公正倫理，而在其受行政處分后續(xù)任法官，那簡直就是對公正的嘲弄，這與讓搶劫犯去把守銀行何異？”29

10、刑事責任訴訟程序中的職權主體如果嚴重故意違反法律則除了應免除其職務外，尚應追究其刑事責任，而且，不應對其單獨適用罰金等財產(chǎn)刑。其他訴訟參與人甚至案外人如果有嚴重的違法行為也應追究其刑事責任，

值得注意的是，在英美法系的訴訟程序法律責任體系之中有一獨特的責任形式，即藐視法院罪（制裁）。“英國法上的藐視法院系指旨于損害或干擾司法訴訟程序的行為，英國法認為法官有處罰這種行為的內(nèi)在管轄權（INHERENTJURISDICTION）。藐視法院分為兩類，即（1）刑事性質(zhì)的；（2）訴訟法性質(zhì)的。屬于訴訟法性質(zhì)的一般稱為民事藐視。刑事藐視法院構成普通法上的輕罪，用罰金與監(jiān)禁處罰。。。。。。常見的刑事藐視為干擾證人、陪審員，證人經(jīng)傳喚不出庭，違反法院禁止公布證人姓名的指示，在訴訟系屬中公布旨于損害公正審理的材料，對訴訟當事人施加不適當?shù)膲毫Γ巩斒氯税凑账麄儾辉敢饨邮艿臈l件達致和解協(xié)議等……如果持續(xù)不執(zhí)行法院的裁決，監(jiān)禁可以是不定期的。”30相應的立法較多，例如，英國的新民事訴訟規(guī)則第32•14條規(guī)定：“如果證人對案件事實沒有誠實的信念，在事實聲明所確認的書證中做虛假陳述，或者引致虛假陳述的，可以向有關證人提起藐視法庭訴訟。”該國的訴訟指引第4•11條規(guī)定：“宣誓證人如果拒不遵守依《民事訴訟規(guī)則》第34章對其簽發(fā)的出庭作證的命令，可對其提起藐視法庭的訴訟。”31藐視法庭這一獨特的責任形式的貢獻正如丹寧勛爵所轉(zhuǎn)引的那樣：“沒有任何事情能比保持日常司法工作的純潔性更重要了，據(jù)此，當事人才可能保持自身和名譽不受無端的損害……蔑視法庭罪無疑是普通法對歐洲大陸以外不知道這種司法慣例的世界大部分地方促進文明行為所做的一個偉大貢獻。”32

五、相關程序

（一）責任追究程序

1、刑事責任之追究程序如果在訴訟中發(fā)現(xiàn)有程序違法行為構成犯罪時，應當及時轉(zhuǎn)入刑事公訴程序。（1）程序之啟動非職權主體在訴訟中的行為構成犯罪的，若違法行為發(fā)生在民事或行政案件中則由主審法官將案件移送公安機關偵查；若發(fā)生在刑事訴訟中，偵查階段的違法行為由該案的偵查機關（公安或檢察院）一并偵查（以便合并審理，提高效率），審判階段的違法行為由主審法官所在的法院申請上級法院指定另一法院審理，但仍由原程序中的檢察院負責。法官、檢察官、警察等職權主體的違法行為構成犯罪的，如果該案中有另一職權主體指控其犯罪，則應由該案的管轄法院將案件移送給上一級檢察院指定另一檢察院偵查并決定是否提起公訴。如果非職權主體（包括行政訴訟中的行政機關）指控公安司法人員犯罪，則指控應向負責原案件的檢察機關的上一級檢察院提出，并由該院指定另一檢察院處理。

在英美法系藐視法庭罪一般是由受到干擾或藐視的法庭的法官直接處理而非交由另一法庭處理33，并不避諱被指責違反回避原則（有時違法行為直接侵害的是法官本人）。但我國不能采用相同的程序，因為我國法官目前的素質(zhì)不能保證其在其個人尊嚴遭受冒犯的情況下能夠公正地作出處理。

2．追究訴訟參與人非刑事的程序責任之程序

如果程序違法行為是在民事及政訴訟中實施的，或是在刑事訴訟的法庭審理階段實施的，則自然由該案的法官作出裁判。如果是在刑事訴訟中的偵查或?qū)彶殡A段實施的，按現(xiàn)行刑事訴訟法及有關司法解釋是由公安或檢察機關予以追究，例如，如果犯罪嫌疑人在取保候?qū)徠陂g違反了法定義務，則由執(zhí)行機關追究責任。但考慮到我國強制措施的運用中存在問題較多，應參照許多法治國家的強制措施均是由法官決定的（個別由檢察官決定），因為這樣做有利于遏止偵檢人員的違法行為。

3．追究訴訟中之職權主體非刑事的程序責任的程序

如果在刑事訴訟中警察或檢察官的違法行為不構成犯罪，則其法律責任由法官依訴訟參與人或案外人之申請，或依職權主動追究。如果法官有程序違法行為但不構成犯罪，則其法律責任應由專門的司法懲戒委員會作出決定，因為法官在職務保障方面應享有較之于其他公務人員更高之保障。至于司法懲戒委員會不能設于各級法院內(nèi)部，如果如法官法規(guī)定的那樣由本院人員決定是否追究法官的法律責任，那么在許多情況下可能只是一種奢望，而且這種機制會進由一步降低法官的獨立性，因為法官在這種機制之下更得看他本院長官的臉色行事了34。目前可考慮在最高院及各個高級法院內(nèi)部通過選舉（而非指定）的方式各產(chǎn)生一個司法懲戒委員會（成員必須均為法官）35，再由各個司法懲戒委員會各選出一人組成一個特別司法懲戒委員會。各高院的司法懲戒委員會負責其下級法院法官受彈劾案的裁判，最高法院的司法懲戒委員會負責高級法院法官受彈劾案的裁判，特別司法懲戒委員會負責最高法院法官彈劾案的裁判。

對法官的彈劾程序可以由訴訟參與人或案外人提起，也可以由檢察機關提起。司法懲戒委員會應當采用對論程序，做最終評議時必須實行秘密投票表決的方式。此外，應注意的是彈劾的事由應僅限于法官有程序違法行為，因為法官的實體違法行為常常是與其程序違法行為伴生或以其為誘因，通過審查其程序違法行為一般即可同時查清其實體違法行為。

（二）救濟程序

1、追究刑事責任時的救濟程序如果某一人員因訴訟程序中的違法行為而被追究刑事責任，那么就應以完整的兩審終審制度確保追究的公正性。即便程序違法行為是在二審程序中發(fā)生的而且又是由同一審判組織予以審判的，那么也應允許其在原案二審程序之后就該二審法院所作的對其不利的裁判提起上訴，即向原二審法院的上級（第三審級）法院上訴。

2、追究訴訟參與人或案外人非刑事的程序責任時的救濟程序。對此類被追究者應予區(qū)別對待，如果所給予的制裁較重，如拘留，罰款，支付對方高額訴訟費用等，則應允許其對法院的裁判提出上訴或抗告36，

3、追究偵檢審人員非刑事的程序責任時的救濟程序法官對偵查、檢察人員是否應承擔非刑事的程序責任作出了裁判后，如果偵查、檢察人員或控告人不服，則可以提起上訴。但對于司法懲戒委員就法官彈劾案作出的裁判則不允許再尋求上訴，因為司法懲戒委員會的組成方式及其審判方式已能夠保證其裁判具有很高的公正性。

（三）一個似是而非的悖論

對于程序中違法行為的實施者追究程序法律責任是可以理解的，而在此追究程序若又再次發(fā)生程序違法行為，則又需再啟動另一程序責任追究程序……這樣就似乎陷入了一個可怕的循環(huán)、悖論之中37。然而，這不是一種無休止的循環(huán)。這種循環(huán)不是一種簡單重復的循環(huán)，一般每個程序都有其不同的解決對象，而且循環(huán)的次數(shù)實際取決于程序法在一個國家的受尊重與執(zhí)行的程度，因為，如果能嚴格按照法律追究程序違法者的法律責任則程序法的威信必將真正樹立起來，程序違法行為必將越來越少，追究程序違法責任的程序最終將幾可束之高閣。

【注釋】

1本文雖然仍主要是從訴訟法的角度來研究程序法律責任問題（這顯然是因為訴訟法是程序法中最重要的組成部分），但以程序法律責任為題首先表明了筆者的一種觀點，即應當針對傳統(tǒng)的法律責任實際就是實體法律責任的事實，提出一個全新的、處于同一層面的、與之對立的概念，即程序法律責任，這樣才能真正地完善法律責任的體系，才能有助于盡快構建起和諧的程序法律責任制度。

2但已有較多學者認為，現(xiàn)代民商法由于有了較多國家干預的內(nèi)容，出現(xiàn)了所謂私法公法化的現(xiàn)象。相反，行政法卻有所謂公法私法化的傾向，例如行政合同。

3即法官有義務使當事人就法官自己所認為重要的一切事實作充分的說明。而且如遇疑問可以進行職權調(diào)查。

4湯維建、徐卉、胡浩成譯《美國聯(lián)邦地區(qū)法院民事訴訟流程》，法律出版社2001年版，第159頁

5徐昕譯《英國民事訴訟規(guī)則》，中國法制出版社，2001年版，第4頁

6當然，從歷史的角度來看，英美的行政法的發(fā)展相對滯后，英國人在相當長的時間內(nèi)不承認行政法，認為行政法是專制的產(chǎn)物，而且直到現(xiàn)在仍有人認為英國的行政法全然沒有一個新法律部門的門面。參見姜明安主編《外國行政法教程》。法律出版社，1993年版，第144頁

7美國的律師在法庭上無權監(jiān)督審判活動，他們只是與辯護律師平起平坐的公訴律師。參見楊誠、單明主編《中外刑事公訴制度》法律出版社，2000年版，第91頁。但是美國檢察官在辯訴交易等方面所擁有的廣泛權力則又是許多國家的檢察官所不敢企求的。

8在德國與日本等國的民事訴訟法中有條文規(guī)定了當事人有作真實陳述的義務（日本民事訴訟法第207至209條），這也間接地否定了民事案件當事人享有沉默權。而我國的民事訴訟法由于允許當事人在大多數(shù)案件中可以不出庭，因此我國的民事案件的當事人實際一般是享有沉默權的。筆者在對此問題有所感悟的同時，從一些譯注中得知有學者正就相關問題進行課題研究。參見〖美〗理查德.A.波斯納著《證據(jù)法的經(jīng)濟分析》，徐昕徐昀譯，中國法制出版社，2001年版，第46頁（注釋）

9傳統(tǒng)上，民事訴訟法學界認為民事訴訟法律關系僅是法院與訴訟參與人之間的訴訟關系，但趙鋼教授對此提出了質(zhì)疑，認為還應包括當事人之間及當事人與其他訴訟參與人之間在訴訟過程中形成的訴訟法律關系。參見江偉主編《民事訴訟法》》（第三章），高等教育出版社/北京大學出版社，2000年版，第44頁

10英美的證據(jù)開示程序與我國的證據(jù)交換有很大的差異，前者有豐富的多的具體內(nèi)容，但同時又是耗時過多和成本高昂的程序，常常被用于給對方當事人造成拖延和不必要花費的非法目的。參見〖美〗杰弗里.C.哈澤德、米歇爾•塔魯伊著〈美國民事訴訟法導論〉，張茂譯，中國政法大學出版社，1999年版。第121頁

11〖美〗富勒：《社會秩序的原則》，1981年，第47至64頁

12我國的國家賠償法沒有用法律責任主體這一概念，而是使用了“賠償義務機關”一詞。一些教材也區(qū)分使用這兩個概念，認為國家賠償責任的主體是國家，而國家賠償義務機關是致害的國家機關。例如，姜明安主編的《行政法與行政訴訟法》（第27章），北京大學出版社/高等教育出版社，1999年版，第402頁。

13過去，英國法官的豁免權范圍取決于法官的地位，舊判例區(qū)分高級法院法官與低級法院法官，前者的行為即使有意損害他人利益，亦享受司法豁免權，而后者的司法豁免權則限于行使審判權范圍內(nèi)的行為，1975年上訴法院的Sirrrosv•Moo案判決廢止了這項原則。參見沈達明編著《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社，2002年版，第19頁。

14李心鑒：《刑事訴訟構造論》，中國政法大學出版社，1992年版，第27頁。

15其實，關于程序責任的豁免權之爭在其他領域也存在，例如仲裁員的責任問題。美國完全免除仲裁員的責任，奧地利澳大利亞南非等國則要求仲裁員承擔責任，但在是否應承擔刑事責任上則有不同規(guī)定。而日本捷克等國立法上無規(guī)定，實際上無案例，理論上無討論。參見黃進、徐前權、宋連斌：《仲裁法學》，中國政法大學出版社，1999年版，第72至73頁。

16憲法訴訟應是一個相對完整獨立的訴訟制度，它應有獨特的受案范圍，專門的訴訟程序，專門的審判機關。最高法院2001年6月28日通過的《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應當民事責任的批復》，雖涉及憲法問題，但離建立真正的憲法訴訟制度仍相距甚遠。

17徐久生譯《德意志聯(lián)邦共和國刑法典》，中國政法大學出版社，1991年版，第109頁。

18〖美〗喬恩.R.華爾茲：《刑事證據(jù)大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學出版社，1993年版，第252頁。

19謝懷拭譯《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》，中國法制出版社，2001年版，第69頁，第71頁。濫用訴訟權利也是一種程序違法行為，德國法此處的規(guī)定就是對這類違法行為的制裁。

20《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》（1995年10月1日起施行文本）第45條。

21白綠鉉卞建林譯《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則證據(jù)規(guī)則》，中國法制出版社2000年版，第23、24頁。

22同注5，第54頁。

23同注21，第12頁。應注意的是英美兩國的缺席判決與我國的缺席判決有很大差異，前者實際是對不應訴當事人的制裁，而后者按我國的一般觀點不是制裁，且應當在認真審查既有訴訟文書與證據(jù)的基礎上盡可能正確地作出。。

24同注4，第14頁。

25同注19，第22、101頁。

26《最高人民法院關于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第39條。二審提出新證據(jù)可能是由客觀原因造成的，不一定是出于拖延訴訟的目的，所以，此條文的實質(zhì)與前所引的美、德等國的規(guī)定或條文的精神是不一樣的。

27白綠鉉編譯《日本新民事訴訟法》，中國法制出版社2000年版，第81頁。

28同注26，第94、251頁。

29徐顯明：《司法改革20題》，載于《法學》1999年第9期，第6頁。

30沈達明：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社，2002年版，第19至20頁。

31同注5，第163，568頁。

32丹寧：〈法律的正當程序〉，法律出版社1999年版，第1，2頁。

33參見注32所引書的第一章中所列舉的幾個案例（第1至60頁）

34《法官法》第48、49條規(guī)定：“人民法院設法官考評委員會……考評委員會主任由本院院長擔任”。

篇（4）

房地產(chǎn)爛尾項目是指已經(jīng)進行前期投入，后來由于受市場、政策等各種因素的影響，工程停滯，并留下大量歷史遺留問題的房地產(chǎn)開發(fā)項目。從項目外觀和現(xiàn)狀考察，可以通俗地劃分為爛尾樓和爛尾地塊。

一、房地產(chǎn)爛尾項目的成因

房地產(chǎn)爛尾項目的大量產(chǎn)生，有著特殊的歷史背景。當時，房地產(chǎn)管理制度不健全，市場不規(guī)范，監(jiān)管不到位，產(chǎn)生了過度投機行為，導致市場泡沫。隨著泡沫破滅，政策趨嚴，資金鏈斷裂，建設項目停滯下來。目前，全國很多城市的房地產(chǎn)爛尾項目，基本上都產(chǎn)生于上世紀九十年代經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型時期。這是房地產(chǎn)項目爛尾的最常見原因，所有的爛尾樓和絕大多數(shù)的爛尾地塊都屬于這種情況。

此外，也有少數(shù)爛尾地塊是由于規(guī)劃調(diào)整（例如，為了保護文物古跡、改造路網(wǎng)）等行政行為造成的。

二、房地產(chǎn)爛尾項目的困境

市場原因造成的房地產(chǎn)爛尾項目，面臨多種困境，各種困境疊合在一起，形成了一種絕境。其中，最主要的困境是以下三種：

（一）被拆遷戶尋求法律保護的困境。房地產(chǎn)爛尾項目，小者牽涉十余被拆遷戶、幾十人，大者牽涉數(shù)百被拆遷戶、幾千人眾。多數(shù)被拆遷戶經(jīng)年累月處于臨遷過渡狀態(tài)，長期被拖欠拆遷補償安置本金（包括被拆遷房屋的補償費、臨遷費或者租金）、滯遷費和違約金。他們手握一紙回遷協(xié)議，即使打官司也無濟于事──開發(fā)商沒有可供執(zhí)行的財產(chǎn)。即使偶爾有幸參與執(zhí)行分配，又因合同糾紛，屬一般債權，沒有優(yōu)先受償權，幾乎“血本無歸”。

（二）開發(fā)商身陷巨額債務糾紛的困境。除對被拆遷戶的債務外，開發(fā)商往往還背負銀行貸款債務，與材料供應商、承建商等之間存在這樣、那樣的債權債務糾紛，可謂官司纏身，積重難返。除了逃逸的開發(fā)商外，留下來的大多是資不抵債或者瀕臨倒閉的開發(fā)商。

（三）完全依靠市場尋求項目出路的困境。由于建設項目長期停頓，開發(fā)商的資質(zhì)或者項目規(guī)劃、用地手續(xù)等許多方面都存在問題。在嚴格限制經(jīng)營性用地加名、改名，以及禁止不采取公開招拍掛方式而私自轉(zhuǎn)讓經(jīng)營性土地使用權等一系列宏觀調(diào)控政策的背景下，僅僅依靠市場主體的努力，僅僅發(fā)揮市場機制的作用，這些爛尾項目幾乎只剩下一條絕路。

當被拆遷戶持久不斷地進行反復、群體性、上訪，以至嚴重影響社會和諧安定之際，一些地方政府開始著手處理房地產(chǎn)爛尾項目。可是不久發(fā)現(xiàn)，在現(xiàn)有法律制度和政策框架下，處理房地產(chǎn)爛尾項目近似一道無解之題。

三、有關房地產(chǎn)爛尾項目的法律問題

調(diào)研房地產(chǎn)爛尾項目，始終無法回避這樣一些法律問題：

（一）市場和政府的界線究竟在哪兒？政府如何才能不為市場主體的市場行為“買單”？

（二）從法律角度考慮，這些項目的出路在哪里？

（三）怎樣保障眾多被拆遷戶的基本財產(chǎn)利益，從根本上消除危害社會穩(wěn)定的隱患？

（四）如何清理爛尾項目錯綜復雜的各種關系，明確各類主體的責任？

四、思考

（一）對于房地產(chǎn)爛尾項目，必須實行政府干預。

除了行政行為導致房地產(chǎn)項目爛尾的情況外，其他爛尾情況都是市場缺陷造成的后果，諸如資本的逐利性、個體市場行為的微觀性和盲目性、拆遷人和被拆遷人獲取信息的不對稱性、開發(fā)商的不誠信行為等等。同時，作為公共產(chǎn)品的法律制度本身的缺憾，也加劇了被拆遷戶的弱勢群體地位，以至于被拆遷戶身為債權人卻無力自救、無法自救。其實，這正是市場不能發(fā)揮“無形之手”作用的體現(xiàn)。這時候，政府不應該無所作為，而應該積極發(fā)揮“有形之手”的調(diào)節(jié)作用，主動介入、干預。考慮到這些爛尾項目產(chǎn)生的歷史背景，政府更應該負起責任來，有所作為。

但是，干預并不意味著政府應當為市場主體的市場行為“買單”。干預的目的，在于盡快消除爛尾項目妨礙社會與經(jīng)濟正常發(fā)展的不良影響和消極作用，其中重點是最大限度地保護被拆遷戶的基本財產(chǎn)利益；在于彌補市場機制缺陷，恢復市場機制的功能。在實現(xiàn)這一目標的過程中，政府以市場監(jiān)護人的身份出現(xiàn)，理順各種關系，幫助市場主體分清責任、落實責任，解決問題，而不應該由政府一律“買單”。不分青紅皂白，輕率主張甚至決定政府“買單”，將會給市場經(jīng)濟的發(fā)育和發(fā)展帶來長遠后患。

政府干預，采取行政手段和法律手段密切配合的干預方式。只有采取行政手段，干預才有顯效；只有采取法律手段，才能分清責任，確定責任主體和責任大小。

（二）應當分類處理，并且主要應采取司法途徑，才能解決房地產(chǎn)爛尾項目的根本出路問題。

對于行政行為導致的房地產(chǎn)爛尾項目，自然應由政府負責解決有關遺留問題。對于其他爛尾項目，同樣要分別不同情況進行處理：

1．對于開發(fā)商已經(jīng)取得國有土地使用權的爛尾項目，在不違反法律，不規(guī)避宏觀調(diào)控政策，并體現(xiàn)處理結果社會效益最大化的前提下，不排除通過盤活等市場的途徑來處理。但是，鑒于前述種種困境，主要還是應該通過司法途徑來解決。

所謂司法途徑，這里指為被拆遷戶提供法律咨詢，幫助他們提訟，訴請法院判決開發(fā)商支付拆遷補償安置本金；法院受理了同一爛尾項目一定比例的案件后，查封該項目并強制執(zhí)行，優(yōu)先償付被拆遷戶的拆遷補償安置本金。顯然，采取司法途徑，在很多細節(jié)問題上需要司法機關和行政機關的相互默契和密切配合。

2．對于開發(fā)商因未繳齊國有土地使用權出讓金，沒有取得國有土地使用權的爛尾項目，可以通過解除國有土地出讓合同或者采用閑置土地處置的辦法，予以收地，收回后作為儲備用地，增強政府的宏觀調(diào)控能力。當然，對這類爛尾項目，也可以結合司法途徑來處理。

司法途徑、收地以及盤活等市場途徑，都是依法而為，都屬于法律手段。

對于不涉及被拆遷戶的其他債權債務，不是處理爛尾項目的重點，宜由當事人自行通過訴訟或者其他途徑解決。

（三）創(chuàng)新制度，為解決房地產(chǎn)爛尾項目提供合法并且更有力、有效的手段支持。

如前所述，在目前的制度框架內(nèi)，處理市場原因造成的房地產(chǎn)爛尾項目，幾乎沒有出路。為了解決長期困擾當?shù)厣鐣c經(jīng)濟發(fā)展的房地產(chǎn)爛尾項目，一些地方克服了種種困難，在行政機關和司法機關的密切協(xié)作下，出臺了一些處理房地產(chǎn)爛尾項目的特殊政策，實踐證明行之有效。但是，長遠來看，有市場就有市場風險，即使建立了充分的預防機制，也難以完全避免房地產(chǎn)爛尾項目的產(chǎn)生。因此，創(chuàng)新制度，為處理房地產(chǎn)爛尾項目提供法律保障，才更具根本性和長遠性。

1．設立拆遷補償安置本金優(yōu)先受償?shù)姆芍贫取１徊疬w戶用安身立命之所與拆遷人交換得一紙拆遷補償安置協(xié)議后，依照現(xiàn)行法律，物權就轉(zhuǎn)化為債權，而且是普通債權，沒有優(yōu)先受償性。為此，可以采取兩種辦法解決：

第一，通過司法解釋，確立拆遷補償安置本金在法院執(zhí)行分配順序上，優(yōu)先于其他債權受償；

第二，基于物權優(yōu)先于債權的民法原則，在物權法上創(chuàng)設一種擬制所有權，規(guī)定：“房屋被拆除，所有權人在獲得全部補償安置之前，房屋所有權視為未消滅。”這樣，通過訴訟，在法院進行執(zhí)行分配時，被拆遷戶的拆遷補償安置本金就可以順理成章地優(yōu)先于一切債權受償。

2．建立針對弱勢群體的成本低廉的訴訟制度。在民事訴訟法上，把房地產(chǎn)爛尾項目的被拆遷戶納入弱勢群體的范疇，針對弱勢群體訴訟作出制度安排，主要是緩交訴訟費、訴訟保全費和執(zhí)行費，免交財產(chǎn)保全擔保金等；并且規(guī)定，對于經(jīng)當?shù)卣_認的房地產(chǎn)爛尾項目，財產(chǎn)保全的范圍可以是整個項目。

篇（5）

缺陷產(chǎn)品召回．對于中國消費者而言并不陌生，如2004年安徽阜陽奶粉事件、2005年亨氏爆出的“蘇丹紅”事件、雀巢奶粉案、問題醫(yī)療器械事件及“2006年筆記本召回事件”、2008年“三鹿奶粉’。’事件，等等。

如何保證產(chǎn)品質(zhì)量、確保消費者的人身及財產(chǎn)安全，我們必須把“說真話．講真情”的道德呼喚轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N法律制度，從而能從制度上保障社會公益和個人權益的實現(xiàn)，缺陷產(chǎn)品召回制度作為產(chǎn)品質(zhì)量法和消費者權益保護法的結合，其意義正在于此。更為重要的是：缺陷產(chǎn)品召回制度屬于一種事前彌補措施，可以有效預防損害的發(fā)生。因此，建立我國的缺陷產(chǎn)品召回法律制度已是當務之急。

一、缺陷產(chǎn)品召回制度的概念

1．1缺陷產(chǎn)品召回制度的含義。缺陷產(chǎn)品召回制度是指產(chǎn)品的生產(chǎn)者或銷售者等在得知其生產(chǎn)、銷售或者進口的產(chǎn)品存在缺陷可能或者已經(jīng)危害消費者的人身、財產(chǎn)安全時。依法向主管機構報告并及時通知消費者，對缺陷產(chǎn)品進行免費維修、更換或收回，主管機構對整個過程進行監(jiān)督的制度。

1．2缺陷產(chǎn)品召回制度的特征

第一，缺陷產(chǎn)品召回的前提是產(chǎn)品存在系統(tǒng)性缺陷。即產(chǎn)品召回不是因為產(chǎn)品瑕疵、產(chǎn)品質(zhì)量不合格，而是在設計、制造、銷售過程中由于受到技術水平、設計能力及當時的生產(chǎn)狀況等因素制約，導致產(chǎn)品存在著不合理的危險，以致可能危害人身財產(chǎn)安全或造成污染。且這種缺陷是在產(chǎn)品的某一批次、型號或類別中普遍存在的系統(tǒng)性缺陷，而不是個別的、偶然性的缺陷。

第二，缺陷產(chǎn)品召回的義務主體是生產(chǎn)者或產(chǎn)品提供者。這就使責任主體的范圍包括了生產(chǎn)者、銷售者、進口者、出租者等所有涉及產(chǎn)品流通的市場主體。

第三，政府主管部門在召回程序中依法承擔監(jiān)督和管理職能。在召回過程中，政府一直作為第三方參與整個法律關系。第四，缺陷產(chǎn)品召回制度體現(xiàn)對公共利益的保護。召回制度確立的初衷以對未來危險預防為取向。召回制度還可以有效促使企業(yè)不斷變革和更新現(xiàn)有技術和管理水平，不斷創(chuàng)新和提高產(chǎn)品質(zhì)量性能。如此循環(huán)下來，消費者權益維護和企業(yè)自身效益的雙重目的能相得益彰，公共利益和社會利益自然也就得到最好的維護。近年來．發(fā)達國家把對環(huán)境的損害也作為認定產(chǎn)品是否應該召回的標準之一，該制度的社會公益性體現(xiàn)得更為突出。

二、我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度的立法現(xiàn)狀及存在的問題

2．1我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度的立法現(xiàn)狀。目前我國沒有專門的缺陷產(chǎn)品召回立法，相關內(nèi)容散見于《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權益保護法》、各地消費者權益保護條例及特定行業(yè)產(chǎn)品召回制度。具體來講，就《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《消費者權益保護法》兩部全國性法律規(guī)范而言，二者雖有缺陷產(chǎn)品的內(nèi)容，但沒有明確提出“缺陷產(chǎn)品召回”的概念。而且二者均存在對缺陷產(chǎn)品召回規(guī)定內(nèi)容過于簡單，缺乏可操作性。就地方性法規(guī)而言，2002年，上海市頒布了《上海市消費者權益保護條例》，其他省市也紛紛效仿。地方性法規(guī)對缺陷產(chǎn)品召回作了較詳細的規(guī)定，但它們都屬于地方性法規(guī)，僅適用于特定的地區(qū)．適用范圍狹窄，效力層次低。而且，將缺陷產(chǎn)品召回作為一項制度．這些規(guī)定仍顯粗略，不夠具體。就特定行業(yè)產(chǎn)品召回制度而言，2004年lO月1日施行的《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定》第一次在具體的行業(yè)制定了完整的缺陷產(chǎn)品召回制度。2007年8月國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局公布了《兒童玩具召回管理規(guī)定》、《食品召回管理規(guī)定》，這是我國繼《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定》制定后對缺陷產(chǎn)品實施召回管理的又一舉措。特定行業(yè)產(chǎn)品召回制度只是一個部門規(guī)章，只適用于一定的行業(yè)，效力層次低且不具有普遍適用性。“三鹿奶粉事件”迫使-中國缺陷產(chǎn)品召回制度出臺提速。

2．2我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度存在的問題

2．2．1缺乏對缺陷產(chǎn)品召回的基本法律規(guī)定，現(xiàn)行規(guī)定立法層次過低。雖然我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《消費者權益保護法》規(guī)定了經(jīng)營者應承擔的義務，但過于籠統(tǒng)，難于操作，很難據(jù)此直接要求經(jīng)營者召回缺陷產(chǎn)品。我國的《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定》則是一個部門規(guī)章，無法對其他部門產(chǎn)生法律效力，也使得與其相關的認證制度缺乏法律基礎。而各地消費者權益保護條例中也是僅有幾條涉及召回，規(guī)定比較粗梳，且僅適用于特定地區(qū)。

2．2．2現(xiàn)行規(guī)定召回對象類型單一。就我國目前有關召回的規(guī)定來看，僅僅涉及到汽車、食品行業(yè)，其他行業(yè)的產(chǎn)品存在缺陷的(尤其是對于關系國計民生的藥品等)，召回制度仍然缺位。

2．2_3召回法律責任不明，缺乏威懾力。《消費者權益保護法》僅設定了經(jīng)營者的相關義務，但違反這些義務是否要承擔法律責任、承擔多大的法律責任、如何承擔法律責任，等等，卻沒有說明。《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定》規(guī)定的最高5萬元罰款，罰則太輕，與西方發(fā)達國家在召回制度中制定的罰則相差甚遠，難以產(chǎn)生召回動力。

2．2．4相關行政部門職權分工不清，影響政府的管理效力。在我國由于歷史原因形成了政府部門職權重疊交叉，在缺陷產(chǎn)品的管理上有很多部門。在缺陷產(chǎn)品召回中．政府部門必須適時介入，可以最大程度地消除數(shù)量龐大的缺陷產(chǎn)品存在的安全隱患，還可以減少全社會解決缺陷產(chǎn)品危害問題的管理成本，避免和減少司法訴訟、保險賠償?shù)冉?jīng)濟發(fā)展的社會成本。

三、我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度的構建

3．1建立我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度的必要性

3．1．1有利于消費者權益的保護。

首先，建立缺陷產(chǎn)品召回法律制度，將促使企業(yè)不斷改進產(chǎn)品質(zhì)量．使產(chǎn)品的檔次不斷提高，從而降低造成消費者人身財產(chǎn)安全的危險性。

其次，建立缺陷產(chǎn)品召回制度．有利于消費者權益維護的實現(xiàn)。“消費者有尋求安全的權利即保護消費者生命健康免受危險商品危害的權利。”缺陷產(chǎn)品召回制度的建立無疑將避免消費者合法權益受到大范圍的侵害。

最后，建立缺陷產(chǎn)品召回制度，有利于維護我國消費者的國際利益，改觀“中外有別”。

另外，我國已經(jīng)加入了WTO，更多的外國產(chǎn)品進入我國市場。缺陷產(chǎn)品召回制度缺位。中國市場準入門坎很低，將使“洋垃圾”毫無阻礙地進入中國市場。

3．1．2有利于促進企業(yè)的發(fā)展，規(guī)范市場秩序。實現(xiàn)缺陷產(chǎn)品召回法律制度，因其給企業(yè)帶來巨額的成本代價，因而企業(yè)為了避免破產(chǎn)倒閉，必然不斷通過改進技術來提高自己產(chǎn)品的質(zhì)量，這樣，自然又使自己的生產(chǎn)率得以提高．降低自己產(chǎn)品的成本，在市場競爭中取得優(yōu)勢，企業(yè)規(guī)模得以不斷的擴大．而規(guī)模效益又使得企業(yè)的成本再次降低，在市場競爭中再次取得優(yōu)勢，如此循環(huán)反復，使得企業(yè)不斷地發(fā)展，做大做強。而企業(yè)的這種公平競爭，促使規(guī)范正常的市場秩序得以建立。

3．1．3有利于我國環(huán)境保護和可持續(xù)發(fā)展。實行缺陷產(chǎn)品召回法律制度，可以促使廠商改進生產(chǎn)過程，消除或減少問題產(chǎn)品對環(huán)境的污染與破壞。同時。召回制度的實施，通過對產(chǎn)品質(zhì)量的嚴格檢測認定，可以把那些可能污染環(huán)境的問題產(chǎn)品拒于市場之外。而對于出現(xiàn)缺陷問題污染生態(tài)環(huán)境的產(chǎn)品。通過召回可以使其避免繼續(xù)污染。

3．2建立我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度的建議。借鑒發(fā)達國家和地區(qū)有關缺陷產(chǎn)品召回制度的法律規(guī)定，結合我有關該制度的立法現(xiàn)狀，對我國建立缺陷產(chǎn)品召回法律制度提出以建議。

3．2．1制定召回法律。完善的經(jīng)濟立法是建立產(chǎn)品召回法律制度的前提。首先，完善已的相關法律。即對我國現(xiàn)有的《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《消費者權益保護法》一些不足，尤其是其中有關缺陷產(chǎn)品召回的內(nèi)容進一步、完善．使其為科學、合理，更具操作性。此外，對我國現(xiàn)有《缺陷汽車產(chǎn)品召回管規(guī)定》存在的一些問題做適當調(diào)整和修改。其次，加快缺陷產(chǎn)品召回度的立法步伐。

3．2．2設立獨立、公正、權威的監(jiān)測機構，制定產(chǎn)品質(zhì)量檢測認定準。當前我國缺陷產(chǎn)品管理上的困窘不僅來自立法的空白和執(zhí)法的區(qū)，還在于沒有獨立公正的監(jiān)督機構，更無從談及相關的檢測技術段。我們還應制定我們自己的產(chǎn)品質(zhì)量檢測認定標準，這樣才能對問產(chǎn)品進行判定和處罰，使廠商強制召回。

3．2．3加大處罰力度，保障缺陷產(chǎn)品召回制度的實施。為了使缺陷產(chǎn)品召回制度順利實施，一方面要依靠企業(yè)對待產(chǎn)品量的清醒認識和對召回制度到的自覺遵守，另一方面要依靠嚴厲的罰制度對不愿意按照制度召回缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)商進行處罰。很多學者建議，我們應引入英美法系中的懲罰性賠償，改變我國目前對違反缺陷產(chǎn)品召回的生產(chǎn)商處罰數(shù)額過低的現(xiàn)狀，加大處罰力度，使企業(yè)接受懲戒的成本比召回的成本高，這樣，一旦出現(xiàn)缺陷產(chǎn)品，企業(yè)必然愿意選擇召回。

3．2．4明確政府各職能部門的分工，嚴格執(zhí)行監(jiān)督職能。目前我國在缺陷產(chǎn)品管理上存在有很多部門同時管理，這種職能交叉或重疊增加了召回制度實施的困難。因此，各個政府職能部門之間必須有一個明確的分工。

3．2．5建立缺陷產(chǎn)品召回責任保險制度。由于產(chǎn)品召回成本高昂，單靠生產(chǎn)商和銷售商自身的實力難以承受其巨額費用，國外通常的做法是購買召回保險來轉(zhuǎn)嫁風險．即將召回費用轉(zhuǎn)嫁給保險公司。為了減輕缺陷產(chǎn)品召回制度給國內(nèi)制造企業(yè)帶來的壓力，我們應積極發(fā)展產(chǎn)品召回保險。不斷通過改進技術來提高自己產(chǎn)品的質(zhì)量，這樣，自然又使自己的生產(chǎn)率得以提高．降低自己產(chǎn)品的成本，在市場競爭中取得優(yōu)勢，企業(yè)規(guī)模得以不斷的擴大．而規(guī)模效益又使得企業(yè)的成本再次降低，在市場競爭中再次取得優(yōu)勢，如此循環(huán)反復，使得企業(yè)不斷地發(fā)展，做大做強。而企業(yè)的這種公平競爭，促使規(guī)范正常的市場秩序得以建立。

3．1．3有利于我國環(huán)境保護和可持續(xù)發(fā)展。實行缺陷產(chǎn)品召回法律制度，可以促使廠商改進生產(chǎn)過程，消除或減少問題產(chǎn)品對環(huán)境的污染與破壞。同時。召回制度的實施，通過對產(chǎn)品質(zhì)量的嚴格檢測認定，可以把那些可能污染環(huán)境的問題產(chǎn)品拒于市場之外。而對于出現(xiàn)缺陷問題污染生態(tài)環(huán)境的產(chǎn)品。通過召回可以使其避免繼續(xù)污染。:

3．2建立我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度的建議。借鑒發(fā)達國家和地區(qū)有關缺陷產(chǎn)品召回制度的法律規(guī)定，結合我有關該制度的立法現(xiàn)狀，對我國建立缺陷產(chǎn)品召回法律制度提出以建議。

3．2．1制定召回法律。完善的經(jīng)濟立法是建立產(chǎn)品召回法律制度的前提。首先，完善已的相關法律。即對我國現(xiàn)有的《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《消費者權益保護法》一些不足，尤其是其中有關缺陷產(chǎn)品召回的內(nèi)容進一步、完善．使其為科學、合理，更具操作性。此外，對我國現(xiàn)有《缺陷汽車產(chǎn)品召回管規(guī)定》存在的一些問題做適當調(diào)整和修改。其次，加快缺陷產(chǎn)品召回度的立法步伐。

3．2．2設立獨立、公正、權威的監(jiān)測機構，制定產(chǎn)品質(zhì)量檢測認定準。當前我國缺陷產(chǎn)品管理上的困窘不僅來自立法的空白和執(zhí)法的區(qū)，還在于沒有獨立公正的監(jiān)督機構，更無從談及相關的檢測技術段。我們還應制定我們自己的產(chǎn)品質(zhì)量檢測認定標準，這樣才能對問產(chǎn)品進行判定和處罰，使廠商強制召回。

篇（6）

【關鍵詞】合同解釋法律沖突法律適用

嚴格履行合同既是當事人的義務，又是合同具有約束力的根本所在。但是，由于語言符號不是數(shù)學符號，它存在詞不達意、言不盡意的缺陷，合同條款即使規(guī)定得再明確，也或多或少存在意思表示不明甚至缺漏。在合同履行過程中，當事人不可避免地會發(fā)生對合同解釋的爭議；如果爭議申請仲裁或訴諸法院，仲裁機構或法院也不可避免地會發(fā)生對該爭議的處理問題。因此，合同解釋也就成為合同中一個相對獨立的法律問題。合同解釋有廣義、狹義之分。廣義的合同解釋包括確定合同成立與否、確認合同的性質(zhì)、發(fā)掘合同默示條款或暗含條款的含義，而狹義的合同解釋只是明確合同條款的含義。[1]本文是從狹義上來論述的。

一、國際合同解釋及其法律沖突

合同解釋在國內(nèi)合同與國際合同中的情形是不同的。對于國內(nèi)合同而言，如果當事人之間對合同條款的含義發(fā)生爭議，則可協(xié)商確定；如果不能協(xié)商確定而申請仲裁或訴諸法院，仲裁機構或法院就按照該國內(nèi)合同法的有關解釋規(guī)則確定。這里的爭議發(fā)生在一國當事人之間，沒有任何涉外因素，因而不存在合同解釋的法律沖突，也就不存在適用外國法的有關合同解釋規(guī)則的問題。

對于國際合同而言，這種合同法律關系在合同的主體、客體和法律事實三個因素中，至少有一個與外國發(fā)生聯(lián)系。[2]如果當事人之間對合同條款的含義發(fā)生爭議，爭議發(fā)生后也未能協(xié)商確定，而有關國家的法律對該問題做了不同的規(guī)定，而且都主張對該合同法律關系行使管轄權，要求適用自己的法律，在這種情況下，就會產(chǎn)生合同解釋的法律沖突和法律適用問題。因為不國家的合同法律可能包含不同的解釋規(guī)則，而適用甲國法還是乙國法來解釋合同，其結果可能是不同的。例如，一個美國人和一個日本人簽訂了一個借貸合同，其中有支付條款，單位用元。在合同履行過程中，借貸雙方對支付條款中“元”的含義發(fā)生爭議。依美國法，這個貨幣單位解釋為美元，而依日本法，這個貨幣單位解釋為日元。在這種情況下，就產(chǎn)生了法律沖突和法律適用問題，即究竟適用何國法來確定該合同支付條款中“元”的含義。如果該合同是在法國訂立的，則情況更為復雜。根據(jù)《法國民法典》第1195條規(guī)定，有歧義的文字依合同訂立地習慣解釋，那么，該“元”的含義依合同訂立地習慣，也可能會作出不同的解釋。

合同解釋的法律沖突表面上是各國有關合同解釋的規(guī)則不一致而發(fā)生的沖突，實質(zhì)上是法律適用效力的沖突，即在承認外國法律的域外效力的條件下，內(nèi)外國法律都竟相要求適用自己的合同解釋規(guī)則來支配涉外合同的解釋問題，因而產(chǎn)生的不同國家法律的域內(nèi)效力與域外效力的沖突。同時也體現(xiàn)了當事人之間利益的沖突，因為對合同條款的不同解釋往往關系到當事人的利益大小。很顯然，用美元還是用日元或其他國家的貨幣來償還貸款或收回貸款，對借貸雙方來說，其利益大小是不同的。因此，解決合同解釋的法律沖突和法律適用問題便具有現(xiàn)實意義。

二、一般國際合同解釋的法律適用

合同解釋的法律適用，就是按照法律適用規(guī)范所指定的那個國家的實體法中有關合同解釋的規(guī)則來確定合同條款的準確含義。筆者認為，合同解釋作為合同中一個相對獨立的法律問題，其法律適用也應是相對獨立的。其獨立性是指合同解釋的法律適用有其自身的規(guī)則，其相對獨立性是指合同解釋作為合同的一個組成部分，在沒有自身規(guī)則可供調(diào)整的情況下，與合同問題的其它實質(zhì)方面（如成立、效力、內(nèi)容等）一樣，一般受合同準據(jù)法支配。因此，合同解釋首先適用當事人選擇的支配合同解釋的專門法律規(guī)則，其次適用合同準據(jù)法。

（一）合同解釋適用當事人選擇的支配合同解釋的專門法律規(guī)則

在合同法律適用理論上，一直存在“統(tǒng)一論”和“分割論”之分。[3]“統(tǒng)一論”主張合同所涉及的所有事項或爭議均應受同一法律支配，因而合同準據(jù)法是唯一的。“分割論”主張合同所涉及的有關事項或爭議應分別受不同法律支配，因而合同準據(jù)法是多個的。這兩種主張各有自己的理論基礎和立法、司法實踐的支持，很難說孰優(yōu)孰劣。正如有學者認為：“統(tǒng)一論”所強調(diào)的是合同內(nèi)在要素的統(tǒng)一性，“分割論”所強調(diào)的是合同內(nèi)在要素的相對獨立性。[4]因此，在合同解釋的法律適用問題上，筆者認為可以存在支配合同解釋的專門法律規(guī)則，因而應首先適用這種專門法律規(guī)則，但這種專門法律規(guī)則仍應服從當事人意思自治原則，它是經(jīng)當事人選擇而產(chǎn)生的。

解釋合同就是探求當事人意欲賦予有關術語的真正含義，因而適用當事人選擇的支配合同解釋的專門法律規(guī)則，是最恰當不過了。[5]如果當事人在合同中明確規(guī)定了應適用某特定國家的法律于合同的解釋，那當然應適用這一選擇的法律，而不管合同準據(jù)法作何規(guī)定。例如當事人在合同中明確使用了一個含有甲國法律確定含義的術語，而該含義在該合同準據(jù)法中是晦澀難懂的，那唯一合理的就是認為當事人是想用甲國法來解釋該術語的含義。又如在一個運輸合同中，雙方約定合同條款的解釋問題適用英國法，那么一旦在履行合同過程中發(fā)生對合同條款理解的爭議，法院就必須適用英國法作出解釋，即使該合同的準據(jù)法是美國法也應如此。法國學者巴迪福（H.Batiffol）在認為，合同的解釋應依自治的法律，因為這是當事人合意的主要結果，而且他還指出這是法國法院、英國判例、瑞士法院都采取的做法。[6]英國學者戚希爾（G.Cheshire）和諾斯（P.North）也認為，合同的解釋問題適用當事人明示或默示選擇的法律。[7]

美國1971年《第二次突法重述》承認了這種專門的法律選擇規(guī)則。根據(jù)該重述第204節(jié)和該節(jié)注釋B的規(guī)定，合同中使用的詞語的解釋如果無法通過合同中使用的詞語表達的意圖來滿意地確定時，則首先依當事人選擇的州的本地法解釋。而且這種選擇應給予特別尊重，即使在解決其他爭議時是無效的，在解決合同解釋的爭議時仍然是有效的。[8]另外，許多立法也肯定了作為合同一部分的合同解釋問題可以適用當事人選擇的專門法律規(guī)則。如1980年羅馬《關于合同義務的法律適用公約》第3條第1款規(guī)定：“合同依當事人選擇的法律。……雙方當事人可自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。”1985年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款規(guī)定：“買賣合同受當事人選擇的法律支配。……這種選擇可限于合同的一部分。”1986年《聯(lián)邦德國國際私法》第27條第1款也規(guī)定：“合同得受當事人選擇之法律的支配。……當事人可以選擇適用于整個合同的法律，或適用于合同任何部分的法律。”這種規(guī)定也為《中國國際私法示范法》第100條第3款所肯定，該款規(guī)定，“當事人可以決定將選擇的法律適用于合同的全部或者其中的一部分或者幾部分”，[9]這當然包括合同解釋。

因此，合同解釋可以適用當事人選擇的支配合同解釋的專門法律規(guī)則，但也有一些值得注意的問題。首先，選擇法律的方式應是明示的，而不能是默示的。強調(diào)這種選擇的明示性，是基于這種法律規(guī)則的性質(zhì)考慮的。這種法律規(guī)則是專門支配合同解釋問題的，因而應是特定的、明確的。其次，選擇法律的時間不應受限制，可以是訂立合同時，也可以是訂立合同后，而且允許訂立合同后變更原先所選擇的法律，只要這種選擇和變更未損合同形式上的有效性，未對第三人的權利造成不利影響。再次，選擇的法律僅限于作為實體法的任意法，而不能排除有關強制性規(guī)則的適用。任意法可以是內(nèi)國法、外國法，也可以是國際公約、國際慣例。最后，選擇的法律必須與合同有一定聯(lián)系，而不能是毫無聯(lián)系的。強調(diào)這種聯(lián)系性有利于當事人對自己利益的可預見性，沒有哪個當事人會選擇與合同毫無聯(lián)系的、自己并不熟悉的國家的法律來解釋爭議條款的含義。

（二）合同解釋適用合同準據(jù)法

在當事人未就合同解釋問題作出專門法律選擇或者所選擇的專門法律無法確定或不存在的情況下，合同的解釋一般適用合同準據(jù)法，這已是被普遍采納的合同法律適用原則。

在理論上，這已為許多學者及其著作所肯定。德國學者沃爾夫認為，契約解釋適用契約準據(jù)法來決定。[10]英國學者戴西（A.V.Dicey）和莫里斯（J.H.C.Morris）主張，合同的解釋由合同自體法決定。[11]在國內(nèi)一些有影響的教材和著作中，也肯定了合同的解釋適用合同準據(jù)法，并有專門的論述。[12]

在立法上，這也為許多國內(nèi)法和國際公約所規(guī)定。在國內(nèi)法中規(guī)定的有，1979年《匈牙利人民共和國主席團關于國際私法的第13號法令》第30條第1款，1986年《聯(lián)邦德國民法施行法》第32條第1款，1992年羅馬尼亞《關于調(diào)整國際私法法律關系的第105號法》第80條、第91條，等等。在國際公約中規(guī)定的有，1980年羅馬《關于合同義務法律適用的公約》第10條第1款，1985年海牙《國際貨物銷售合同適用法律公約》第12條第1款，1994年《美洲國家間關于國際合同法律適用公約》第14條第1款，等等。

在實踐中，這也為仲裁機構或法院所采納。如在英國，合同的解釋依合同準據(jù)法是作為一項一般性原則，如果當事人選擇了支配合同的法律，法院就認為，當事人的意圖是依該法解釋合同，因此這種法律應當成為解釋合同的依據(jù)。[13]舉個例子，一個智利人與一個在智利從事商業(yè)活動的英國人在英國訂立了一個房屋租賃合同，雙方約定合同受智利法支配。在合同履行過程中，雙方對計算租金的條款發(fā)生爭議，英國法院判決，該條款的含義應依智利法解釋，因為智利法是該合同的準據(jù)法。

合同解釋適用合同準據(jù)法，那么如何確定合同準據(jù)法？通過各國有關合同法律適用的學說、立法實踐的長期探索，在這方面已經(jīng)形成了一些為世界各國所普遍接受的原則和方法，主要有意思自治原則、客觀標志原則、最密切聯(lián)系原則、特征性履行方法及合同自體法等。[14]因此，一般是按照上述原則和方法來確定合同準據(jù)法的。

另外，合同解釋適用合同準據(jù)法，并不意味著合同中的一切法律術語都要用合同準據(jù)法中的相應術語的含義來解釋，而是說要運用合同準據(jù)法中的解釋規(guī)則（rulesofinterpretation）來解決解釋中遇到的問題。比如一家美國公司與一家英國公司簽訂了一項貨物裝運合同，雙方約定英格蘭法為合同準據(jù)法。“裝運”，一詞在英國是指“裝船”，而在美國還指“裝上火車”，在合同履行過程中，雙方對“裝運”一詞的含義發(fā)生爭議。雖然合同準據(jù)法為英格蘭法，但并不是說該詞就一定是英國的含義而不是美國的含義，而是說應該由英格蘭法的解釋規(guī)則來決定是指“裝船”還是指“裝上火車”。再如在涉及貨幣單位，計量單位等含義的爭議，是由合同準據(jù)法來解決，但具體含義則由合同準據(jù)法中的解釋規(guī)則來確定。

三、特殊合同解釋的法律適用問題

一般合同的解釋問題可以適用上述法律適用規(guī)則，但對于某些特殊合同的解釋而言，國家出于自身利益和社會利益的考慮，往往規(guī)定這些特殊合同的解釋要適用特殊的法律規(guī)則。

某些合同的解釋只能適用內(nèi)國法，而排除外國法的適用。這是國家加強對社會經(jīng)濟生活干預在合同法律適用領域中的一個突出表現(xiàn)。[15]這主要是一些自然資源的開發(fā)合同，由于涉及自然資源的國家問題，各國往往明文規(guī)定適用本國法。如英國1982年《石油生產(chǎn)條例》規(guī)定：“石油開發(fā)合同受英國法支配并依英國法解釋”。挪威、丹麥等國家的石油開發(fā)合同也有類似規(guī)定。在我國，在中國履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同和中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，1999年《合同法》明確規(guī)定適用中國法，當然這三類合同的解釋問題也必須適用中國法。

某些合同的解釋通常適用有利于弱者利益保護的法律。這主要是指國際消費合同和國際勞務合同。在這兩類合同中，由于當事人所處地位不同，往往出現(xiàn)權利義務不對等從而損害作為弱者的消費者和雇員的合法利益的現(xiàn)象。各國出于政策定向的考慮，在立法中硬性規(guī)定這兩類合同的法律適用應有利于消費者和雇員的利益。[16]在這兩類合同的解釋問題上，也應貫徹這一原則，作有利于消費者和雇員的解釋。對以格式合同簽訂的這兩類合同來說，尤應如此。

另外，對轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)的合同的解釋問題，還應考慮物之所在地法的有關解釋規(guī)則。如1971年美國《第二次沖突法重述》第224節(jié)規(guī)定，對轉(zhuǎn)讓土地利益的文件的文字的解釋，應依文件為解釋目的而指定的州的解釋規(guī)則進行；如文件中未作這種指定，則適用物之所在地的法院應適用的解釋規(guī)則。[17]這一規(guī)則明顯是國家出于對方便和有利的考慮，而任何其他規(guī)則都將是無效的，因為最終土地只能以物之所在地法所允許的方式加以處置。

四、結論

合同解釋問題是一個非常復雜的問題，不僅其合同類型多樣化，而且各國的解釋規(guī)則也多樣化，因此就有必要解決在其發(fā)生法律沖突時的法律適用問題。本文得出的初步結論是，合同解釋首先應適用當事人選擇的支配合同解釋的專門法律規(guī)則，其次適用合同準據(jù)法，某些特殊合同的解釋則適用特殊的法律規(guī)則。當然，對于合同解釋問題的探討，除了法律沖突之外，還會涉及其他一些問題，比如合同解釋本身的性質(zhì)是屬于事實抑或法律，合同解釋的主體是當事人抑或法院或仲裁機構，合同解釋的方法是實在的抑或推斷的，等等，但本文主要是從合同解釋發(fā)生法律沖突時如何解決其法律適用問題的角度加以考察的，只有首先解決了這個問題，將之納入到某一特定國家及其法律規(guī)則之后，才能對于合同解釋涉及的其他問題作進一步的解決，這些問題是一個國家的法院或仲裁機構以及當事人在本國法律觀念和法律規(guī)則支配下的活動，筆者將另文闡述。

【注釋】

[1]陳小君．合同法學［M］．北京：中國政法大學出版社，1999．265．

[2]韓德培．國際私法［M］．北京：高等教育出版社．北京大學出版社，2000．3；黃進．國際私法［M］．北京：法律出版社，1999．2．

[3]J.A.C.Thoms．PrivateInternationalLaw［M］．1955．77-86．

[4]張仲伯．國際私法學［M］．北京：中國政法大學出版社，2002．170．

[5][12]李雙元．國際私法<沖突法篇>［M］．武漢：武漢大學出版社，2002．559．

[6]巴迪福．國際私法各論［M］．臺灣：1975．337—338．

[7]CheshireandNorth．Privateinternationallaw［M］．13thed.，1999．239．

[8]TheAmericanLawInstitute．TheRestatement(second)oftheConflictofLaws［M］．1971．Sec.204B．

[9]中國國際私法學會．中國國際私法示范法［M］．北京：法律出版社，2000．22．

[10]馬丁·沃爾夫．國際私法［M］．北京：法律出版社，1988．635．

[11]DiceyandMorris．TheConflictofLaws［M］．13thed.，2000．1167．

[12]韓德培．國際私法［M］．武漢：武漢大學出版社，1989．161．

[13]王軍，陳洪武．國際商事合同的法律適用［M］．北京：中國對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社，1991．329．

[14]韓德培．國際私法［M］．北京：高等教育出版社，北京大學出版社，2000．196-202；黃進．國際私法［M］．北京：法律出版社，1999．401-417．

篇（7）

一、傳統(tǒng)知識是重要的人類知識成果

(一)傳統(tǒng)知識的含義。

傳統(tǒng)知識(TraditionalKnowledge)，顧名思義是強調(diào)人類知識成果的傳統(tǒng)來源及傳承性，而且此類知識往往與當?shù)刈匀弧⑷宋沫h(huán)境條件相互結合、相互作用，歷經(jīng)世代因襲，深刻影響著現(xiàn)代知識的發(fā)展和演變。

對于此類知識的概念表達眾多，除傳統(tǒng)知識以外，還有諸如土著知識(IndigenousKnowledge)、土著遺產(chǎn)(IndigenousHeritage)、無形文化遺產(chǎn)(IntangibleHeritage)、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)(Non—materialCulturalHeritage)、傳統(tǒng)文化表達(TraditionalCulturalExpressions)、遺傳資源(GeneticResources)、傳統(tǒng)藝術遺產(chǎn)(TraditionalArtHeritage)、民間文學藝術(ExpressionsofFolklore)、鄉(xiāng)土知識(KnowledgeofFolklore)，等等。以上概念從不同角度揭示了傳統(tǒng)知識的內(nèi)涵、特點和表現(xiàn)形式，從而也使得對于傳統(tǒng)知識的認識與理解更加全面清晰。

一事物區(qū)別與他事物的本質(zhì)特征是對于該事物的準確界定，通過與之相類似的事物進行比較，區(qū)分相同與差異，進而把握該事物。傳統(tǒng)知識是人類現(xiàn)代知識成果的源頭，而現(xiàn)代知識產(chǎn)權正出自這一源頭不斷地向前奔流。現(xiàn)代知識產(chǎn)權的發(fā)展進步離不開傳統(tǒng)知識的積累和支撐，正如培根所言：知識就是力量，知識改變了人類的命運，創(chuàng)造了人類社會的繁榮與文明。傳統(tǒng)知識構成了人類知識體系的基礎。

其構成經(jīng)歷了一個漫長的蛻變，可以說人類歷史多長，人類對客觀物質(zhì)世界與自身的認識所形成的知識發(fā)展就有多長。傳統(tǒng)知識正是賦有更樸素、更直觀、更真切特性的人類主觀認識及其系統(tǒng)性的知識結構。它來源于人類生產(chǎn)生活的實踐，滿足人們物質(zhì)文化和精神文化的雙重需求，具有地域性(Corn-munity)、多樣性(diverse)、群體性(collective)、傳承性(genetic／inheriting)的特點。

(二)傳統(tǒng)知識的表現(xiàn)形式。

傳統(tǒng)知識帶有地理、人文因素影響的濃厚色彩，其中最為典型的表現(xiàn)形式就是民間文學藝術、傳統(tǒng)醫(yī)藥，此外還包括生物遺產(chǎn)資源。

民間文藝表達方式繁多，涉及言語(如民間故事或者神話傳說等)、音樂、舞蹈、游戲、建筑、手工藝品等，同時也是現(xiàn)代著作權所保護作品的原初表達和雛形。在世界各地的原住民(土著／indigenous)依賴本土自然環(huán)境條件和特有的生產(chǎn)方式開發(fā)享有著上述文學藝術財產(chǎn)，如同我國各地區(qū)優(yōu)秀的民族文藝成果，也是同樣帶來了我國藝術文化的豐富繁榮。這些藝術成果常常經(jīng)由口傳心授世代相傳，并非為完整的文獻資料，其流變更迭比較頻繁，使得保存流傳難度加大。

傳統(tǒng)醫(yī)藥是不同于現(xiàn)代西醫(yī)的醫(yī)藥知識及疾病治療方法，例如中醫(yī)藥、韓醫(yī)、印第安人特有療法等，包括醫(yī)學原理、藥物學研究、藥方、藥品、醫(yī)療器械及特有療法(如針灸、刮痧等)，甚至包括身體保健與養(yǎng)生之道等，是人類早期的醫(yī)藥實踐活動的經(jīng)驗總結和積累，多數(shù)屬于生物與物理手段，并且形成了獨具特色的地方傳統(tǒng)醫(yī)藥文化，有些還帶有神秘或者宗教儀式。生物遺傳資源是指具有現(xiàn)實或者潛在價值的遺傳材料，來自動植物、微生物及其它來源含有遺傳功能單位的材料。這類成果關系到生物多樣性的保護與研究開發(fā)，尤其涉及植物新品種，更是以自然遺傳資源為基礎的更新繁育，也充分顯示出人類生物技術的發(fā)達水平和進步。比如，在新疆少數(shù)民族聚居的地區(qū)有著種類繁多的野生動植物資源，特有的物種長期生存繁殖在這一特定的自然環(huán)境中(如新疆野馬、野驢、野駱駝、馬尾松、紅松、雪蓮等)。

(三)傳統(tǒng)知識的利用。

傳統(tǒng)知識為人類的生產(chǎn)生活提供了幫助和便利，并且愉悅和增進了人類精神文化鑒賞。同時也是人類現(xiàn)代知識的有機組成部分，后者與傳統(tǒng)知識一脈相承，傳統(tǒng)知識是作為現(xiàn)代知識成果創(chuàng)新的基礎知識文化資源，而現(xiàn)代知識成果就是于傳統(tǒng)知識前提下的革新與智慧創(chuàng)造。

傳統(tǒng)知識具有本土、社區(qū)抑或個人文化特性(culturalidentity)，基于類似的照管(custodianship)、監(jiān)護(guardianship)關系，由集體所有并且該集體及其成員賦予恰當保存、利用和傳遞傳統(tǒng)知識的責任感，因此諸如此類的相應主體享有、運用和保護豐富繁多的傳統(tǒng)知識，包括與傳統(tǒng)社區(qū)生存發(fā)展關系密切的遺傳資源、基于傳統(tǒng)而形成的創(chuàng)造性智力成果或者商業(yè)標志等。傳統(tǒng)知識作為文化財產(chǎn)，具有特殊的歷史文化價值，挖掘其中的商業(yè)價值進行推廣開發(fā)，既在一定程度上保留了傳統(tǒng)知識遺產(chǎn)，又推動并提升了現(xiàn)代知識成果的創(chuàng)造與利用。

當傳統(tǒng)知識被其對應主體以外的法人或者其他社會組織等利用，就必須堅持保護和存留的原則，強調(diào)這類主體對于傳統(tǒng)知識的恰當利用，即應當以其適當保護為條件。目前各國、各地方大都正式、非正式地表現(xiàn)為習慣、慣例、禮儀、法律等，在于防止不當占有傳統(tǒng)知識及不合理侵占和利用。

二、現(xiàn)代知識產(chǎn)權制度對傳統(tǒng)知識的法律保護

(一)現(xiàn)代知識產(chǎn)權制度對知識成果的法律保護。

現(xiàn)代知識產(chǎn)權制度是對于人類特定的智力成果設定權利并且加以法律保護的完整制度，以促進科技進步，讓知識變成財富，實現(xiàn)社會福利。按照智力成果的不同性質(zhì)、特點和表現(xiàn)形式，相應建立了專利權、商標權、著作權等法律保護制度。其共同之處均在于保護的對象為人類智力活動的創(chuàng)造性成果，往往是運用既有的知識創(chuàng)造性地開發(fā)新產(chǎn)品、新方法，創(chuàng)作設計作品、商業(yè)標識，等等。只有為知識產(chǎn)權的創(chuàng)造者提供完善的法律保護，才能鼓勵知識成果的研究開發(fā)和推陳出新，也才能實現(xiàn)社會的進步和發(fā)展。從此意義上講，正如我們所作出的論斷：科學技術是第一生產(chǎn)力，知識產(chǎn)權制度便是保障推動社會前進的原動力的重要制度。

任何一項知識產(chǎn)權都是在前人知識積累和不斷完善的基礎上獲得的，同時又有所突破、有所發(fā)展和創(chuàng)新，因此應當承認和肯定傳統(tǒng)知識在當今知識產(chǎn)權取得過程中的基礎作用和必要意義。為此，現(xiàn)代知識產(chǎn)權又承當起對傳統(tǒng)知識的適當保護，規(guī)范其合理利用，充分發(fā)揮其對于智力成果創(chuàng)新的有益作用。

(二)運用現(xiàn)代知識產(chǎn)權制度實現(xiàn)對傳統(tǒng)知識的法律保護。

根據(jù)傳統(tǒng)知識的不同表現(xiàn)形式，結合知識產(chǎn)權制度的保護內(nèi)容，就不同的傳統(tǒng)知識可以獲得并且主張不同的知識產(chǎn)權。其中，民間文學藝術可以成為著作權保護的客體，而這類知識成果的主體往往為集體。因此，這一集體權利應當由本民族或者本社區(qū)享有并主張，還可以成立相應的權利主張機構，建立授權機制，便利于民間文藝成果的合理利用與傳播，規(guī)范此類文化藝術成果的權利行使，保障法定權利主體的應得利益，促進傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)的完整保存和繼承發(fā)展。

對于遺傳資源的保護，在于保護生物資源及其基因資源的豐富多樣性，一方面研究自然界生物物種現(xiàn)有狀況水平，另一方面又通過現(xiàn)代生物技術手段培育新品種，所以可以采取獲得專利權的方式加以保護，并且還能夠申請取得新品種權。相關的知識產(chǎn)權制度必須建立嚴格的生物技術專利評估標準以及品種權的授權條件規(guī)范。比如，傳統(tǒng)中醫(yī)藥保護可以采取專利、商標、地理標志、商業(yè)秘密等方式加以保護，而且也可依據(jù)《中藥品種保護條例》申請取得品種權，其不足在于品種獨占權僅在國內(nèi)有效。

三、傳統(tǒng)知識的特別法保護

(一)傳統(tǒng)知識保護的國際示范法。

人類學關于人類知識與文化的研究認為，傳統(tǒng)文化研究的主要原因在于：一方面，全球化的發(fā)展反對“民族中心主義”及“同一化”；另一方面。工業(yè)文明發(fā)展至今仍然存在無法說明和解決的自身問題。傳統(tǒng)不等于腐朽，傳統(tǒng)文化在不斷發(fā)展、變遷的過程中所表現(xiàn)出來的方式是強勢文化侵入弱勢文化。因此，從人類學的觀點來分析，是鼓勵相互利用不同文化背景下的知識，并且認可強勢文化對于弱勢文化的合理使用與欣賞。

基于傳統(tǒng)知識的不同表現(xiàn)形式及特點，若干國際組織從組織設立宗旨和目標出發(fā)，開展了多項國際公約的制定，均力圖謀求對于傳統(tǒng)知識的保存、維護和發(fā)展，包括世界知識產(chǎn)權組織、世界糧農(nóng)組織、聯(lián)合國教科文組織、植物新品種保護聯(lián)盟、世界貿(mào)易組織等，了諸如《羅馬公約》(1916)、《保護民間文學藝術防止不正當利用及其他損害的國內(nèi)示范法》(1982)、《生物多樣性公約》(1992)、《文化多樣性宣言》(2001)、《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》(2003)，等等。其中，世界糧農(nóng)組織關于植物遺傳資源的國際條約中提出并且規(guī)定了“農(nóng)民權利”；世界貿(mào)易組織的《多哈部長宣言》聲明與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定理事會致力于傳統(tǒng)知識的有力保護；1976年《突尼斯版權示范法》規(guī)定：民間文學藝術無保護期限限制，精神權利由主管當局管理；1982年《世界知識產(chǎn)權組織示范規(guī)定》作出了關于民間文藝的廣義概念解釋，提供永久性保護，并且承認提供者的貢獻；而且，東盟各國也簽署了《東盟知識產(chǎn)權合作框架協(xié)定》及《關于獲取生物和遺傳資源的東盟框架協(xié)定草案》；2006年發(fā)表的《鄭州宣言——國際范圍內(nèi)對于傳統(tǒng)知識、傳統(tǒng)文化表達和遺傳資源的保護展望》也再次表示出對于傳統(tǒng)知識保護的關注和努力。

尤其是世界知識產(chǎn)權組織成立了知識產(chǎn)權與遺傳資源、傳統(tǒng)知識、民間文學藝術表達政府間委員會，該機構編制了關于保護傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式(民間文學藝術)的政策目標和核心原則草案。提出對于傳統(tǒng)知識的專門保護不得取代，并且依據(jù)其他知識產(chǎn)權法律可以適用于傳統(tǒng)知識及其派生形式的任何保護。而有關傳統(tǒng)知識的具體概念術語由各國家或者地區(qū)自行界定，凡屬于創(chuàng)造性智力活動產(chǎn)物，并且具有能夠反映一社區(qū)獨特文化特征及由該社區(qū)所發(fā)展并維持的傳統(tǒng)遺傳特性的智力成果，均可作為保護對象。受益人是指土著人民及傳統(tǒng)社區(qū)和其他文化社區(qū)，即依據(jù)社區(qū)習慣法、慣例保管并保護傳統(tǒng)知識的各社區(qū)，及作為其傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)來維持、使用、傳統(tǒng)文化表達的社區(qū)。涉及權利的管理包括相關主體的主管單位、社區(qū)，參照習慣法、慣例、傳統(tǒng)決策與管理程序，進行規(guī)范權利的立法，制定條例，采取行政措施，內(nèi)容包括授權申請程序、費用、通知程序、爭議解決、授權的條件與條款，等等。保護范圍在于防止任何歪曲、篡改或者修改原有傳統(tǒng)知識的減損行為；防止未經(jīng)授權的公開并隨后使用等；相關表演應當保護其精神、經(jīng)濟權利；使用、利用時應當注明來源；商業(yè)經(jīng)營利用應當公平付酬或者實行利益分享。同時確定了如下的若干原則：利益兼顧、均衡相稱原則；反映社區(qū)愿望的原則；尊重其他國際、地區(qū)文書、程序并與之合作的原則；尊重傳統(tǒng)文化表達的習慣使用、傳播方式的原則；靈活全面原則；保護的有效性、可獲得性原則，等等。目標在于承認傳統(tǒng)知識的價值，增進相互尊重，滿足社區(qū)實際需求，賦予社區(qū)權力，維護習慣做法，有利于保障傳統(tǒng)文化，促進思想文化交流和文化多樣性，預防無效知識產(chǎn)權，增強確定性、透明度和相互信任，與保護知識產(chǎn)權互補，尊重相關國際協(xié)定、程序并與之開展合作，鼓勵社區(qū)創(chuàng)新創(chuàng)造，有利于社區(qū)發(fā)展和合法貿(mào)易活動。

對此，發(fā)展中國家在傳統(tǒng)知識保護方面的原則立場為國家原則、知情同意原則和利益分享原則。強調(diào)發(fā)展中國家傳統(tǒng)文化對于當今知識產(chǎn)權獲取的重要基礎性價值的維護，要求建立獲取資源與惠益分享(ABS—Accessandbenefitsharingofgeneticresourcesand~aditionMknowledge)機制，保護相應權利主體正當合法利益，并且通過實行遺傳資源來源披露制度、來源地標識制度等措施保障發(fā)展中國家的文化遺產(chǎn)及其利益。

(二)建立國內(nèi)法律機制保護傳統(tǒng)知識。

傳統(tǒng)知識的法律保護制度主要包括權利主體、權利取得方式和程序、權利內(nèi)容及其救濟等，由于表現(xiàn)形式的各異，實踐中所采取的保護措施也不盡相同。比如，云南林業(yè)科學院建立了關于野生動植物、森林管理等方面鄉(xiāng)土知識的鄉(xiāng)土專家數(shù)據(jù)庫，實行有償使用，這些鄉(xiāng)土專家是鄉(xiāng)土知識的傳播載體，這一做法有利于保護和存留寶貴的歷史文化傳統(tǒng)和豐富的民間知識遺產(chǎn)及遺傳資源。

對于遺傳資源的保護，由于對外合作中我國民間文藝、農(nóng)業(yè)遺傳資源、農(nóng)耕技藝、特有種子以及傳統(tǒng)醫(yī)藥都存在不同程度的流失，缺乏保護意識和必要的防范措施，另一方面，外來物種引進或者其他現(xiàn)代技術成果的吸收借鑒卻給社區(qū)傳統(tǒng)知識帶來了不良影響，因此，我們制定了《關于加強生物物種資源保護與管理的通知》(2004)、《全國生物物種資源保護與利用》(2005)、《生物遺傳資源管理條例》(2006)，而且在國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略中確立了“生物資源知識產(chǎn)權戰(zhàn)略”。同時還可以參考美國黃石國家公園的實踐做法實現(xiàn)對于生物多樣性資源的妥善保護，即通過頒發(fā)研究標本采集許可證規(guī)范公園內(nèi)的生物科學研究活動，實行準入制度，擬定涉及研究者、社會公眾及公園三方利益的惠益共享方案，簽訂“合作研究與發(fā)展協(xié)議”(CRADA)，強調(diào)被許可人更多的義務，且許可其有權申請專利，但必須將申請事宜告知資源提供方。

此外，還頒布了《傳統(tǒng)工藝美術保護條例》、《民間文學藝術作品著作權保護條例(草案)》等法律文件，云南省、貴州省等地方還制定了《民族民間傳統(tǒng)文化保護條例》，這些都是保護民間文學藝術的專門法律規(guī)定。

社區(qū)在保護傳統(tǒng)知識中確定有關權利歸屬的成功實踐表明，擁有傳統(tǒng)知識的相關社區(qū)在保護此類知識成果中發(fā)揮了至關重要的作用，就此也提出諸如關于傳統(tǒng)知識的部落或社區(qū)權利、)社區(qū)知識產(chǎn)權的概念，社區(qū)成為傳統(tǒng)知識保護中的主要主體，并且通過社區(qū)非正式的習慣、慣例、禮儀或者特定儀式實現(xiàn)對傳統(tǒng)知識的保留和傳播。

參考書目：

1．徐家力：《論傳統(tǒng)知識的法律保護》，《中南民族大學學報》(人文社會科學版)。

2．楊明：《傳統(tǒng)知識的法律保護——模式選擇與制度設計》，《法商研究)2oo6年第1期。

3．陳宗波：《東盟傳統(tǒng)知識保護的法律政策研究》，《廣西師范大學學報》(哲學社會科學版)2006年第2期。

篇（8）

關鍵詞:隱私權立法保護改革與發(fā)展

一、隱私權的含義及歷史沿革

（一）隱私權的含義

隱私權是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開的一項人格權。根據(jù)我國具體情況，結合國外有關的理論科研成果，隱私權的內(nèi)容主要有：（1）公民享有姓名權、肖像權、住址、住宅電話、身體肌膚形態(tài)的秘密，未經(jīng)許可，不可以刺探、公開或傳播；（2）公民的個人活動，尤其是在住宅內(nèi)的活動不受監(jiān)視、窺視、攝影、錄像，但依法監(jiān)視居住者除外；（3）公民的住宅不受非法侵入、窺視或騷擾；（4）公民的性生活不受他人干擾、干預、窺視、調(diào)查或公開；（5）公民的儲蓄、財產(chǎn)狀況不受非法調(diào)查或公布，但依法需要公布財產(chǎn)狀況者除外；（6）公民的通信、日記和其他私人文件不受刺探或非法公開，公民的個人數(shù)據(jù)不受非法搜集、傳輸、處理、利用；（7）公民的社會關系，不受非法調(diào)查或公開；（8）公民的檔案材料，不得非法公開或擴大知曉范圍；（9）不得非法向社會公開公民過去的或現(xiàn)在純屬個人的情況，如多次失戀、被等，不得進行搜集或公開；（10）公民的任何其他屬于私人內(nèi)容的個人數(shù)據(jù)，不可非法搜集、傳輸、處理利用。上述內(nèi)容概括為四個方面，即與私人生活有關，與安寧有關，與形象有關，與姓名有關。

隱私權具有以下特征：（1）隱私權的主體只能是自然人。隱私權是自然人個人的私的權利，并不包括法人，尤其是企業(yè)法人，企業(yè)法人享有的商業(yè)秘密不具有隱私權所特有的與公共利益、群體利益無關的本質(zhì)屬性；（2）隱私權的客體包括私人活動、個人信息和個人領域；（3）隱私權的保護范圍受公共利益的限制。隱私權的保護并非毫無限制。應當受到公共利益的限制，當利益發(fā)生沖突時，應當依公共利益的要求進行調(diào)整。

目前，根據(jù)國內(nèi)外學者的通說，隱私權具有以下四項權利：（1）隱私隱瞞權。隱私隱瞞權是指權利主體對于自己的隱私進行隱瞞，不為人所知的權利；（2）隱私利用權。自然人對于自己的隱私不僅享有消極的隱瞞權，還享有積極的利用權。隱私利用權是指自然人對于自己的隱私積極利用，以滿足自己精神、物質(zhì)等方面需要的權利；（3）隱私維護權。隱私維護權是指隱私權主體對于自己的隱私所享有的維護其不可侵犯性，在受到非法侵害時可以公力與私力救濟，來維護隱私的不可侵犯性；（4）隱私支配權。隱私支配權是指自然人對于自己的隱私權有按照自己的意愿進行支配。準許他人利用自己隱私的實質(zhì)，是對自己享有的隱私利用權所作的轉(zhuǎn)讓行為，未經(jīng)權利人承諾而利用者，為嚴重侵權行為。

（二）隱私權的歷史沿革

具有法律意義上的隱私權是1890年由美國法學家在《哈佛法律評論》中首次提到的，從而使得隱私權明確成為法律性問題。隨后美國就隱私權問題進行了大量研究，上世紀三、四十年代，美國法院出現(xiàn)隱私權的判例。1940年sidis訴F.R出版公司案等，法官對隱私權認可，被美國法學理論界稱為法學影響法院審判的一個杰出案例。后來出現(xiàn)了專門的聯(lián)邦隱私法，各州也出現(xiàn)了類似的法規(guī)。六十年代后，著名的法學家威廉普羅塞在他的《美國侵權行為法（第二次重述）》中把隱私權分為四部分，即與私人生活有關的、與安寧生活有關的、與形象有關的、與姓名有關的。英國對隱私權的研究不發(fā)達，隱私立法很零碎。英國現(xiàn)階段正在為隱私權的保護系統(tǒng)化和專門化進行工作。在大陸法系國家中，德國的大多數(shù)法學家認為，德國民法典第823條第1部分對“私權”的列舉是詳盡的，名譽權和個人秘密權將得到法律條款的保護。法學家和法官拒絕這些特殊的“人身權利”作為應受民法典第823條保護的絕對權利。二戰(zhàn)后，情況發(fā)生了很大變化，德國聯(lián)邦法院于1954年通過“公民的一般人格權，保護隱私和名譽”的司法解釋。法國為加強隱私權保護，于1970年7月11日在第70—643號法律中，增補了《民法典》第9條，規(guī)定了隱私權保護，即“任何人有權使其個人生活不受侵犯”。1978年通過保護個人數(shù)據(jù)的法律，類似情形還有瑞士等國。我國近鄰日本，其民法沒有隱私權的具體規(guī)定，但二戰(zhàn)后修改民法典，確立“個人尊嚴及兩性實質(zhì)”等為民法解釋的最高準則，個人尊嚴包括隱私權。1988年日本出臺保護隱私權的相關規(guī)定。我國臺灣地區(qū)也于1995年作出相關立法，對隱私權加以保護。

二、我國隱私權保護的現(xiàn)狀

（一）隱私權保護的方式

隨著隱私權保護的發(fā)展，隱私權的保護越來越受到各國法學界的重視，許多國家對隱私權采取不同的保護方式，概括起來有三種：一是直接保護。法律承認隱私權為一項獨立的人格權，但公民的隱私權受到侵害時，受害人可以以侵犯隱私或隱私權作為獨立的訴因，訴諸法律，請求法律保護與救濟。二是間接保護。法律不承認隱私權為一項獨立的人格權，當公民個人的隱私受到侵害時，受害人不能以侵犯隱私或隱私權作為獨立的訴因訴諸法院，請求法律保護與救濟，而只能將這種損害附從于其它訴因請求法律保護與救濟。三是概括保護。在民法或相關法律及判例中籠統(tǒng)地規(guī)定保護人格權或人格尊嚴，不列舉具體內(nèi)容，在實踐中仍然保護公民個人的隱私，并在有關法律法規(guī)中對隱私保護作出零星的規(guī)定。我國對隱私權的保護實際上是間接保護方法，和日本對隱私權保護的方法基本一致，但保護的程度和力度不同，沒有該國的法律制度完善。

（二）隱私權保護的不足與現(xiàn)狀

我國對隱私權的保護，沒有明確的法律、法規(guī)規(guī)定，但是1988年頒布的《關于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》、1993年《關于審理名譽權案件若干問題的解答》中均規(guī)定：公布、宣揚他人隱私，致使他人名譽受到損害的，應認定侵害他人名譽權。使“隱私權”一詞初見于成文法律，但這只是間接保護，并非直接保護。2001年，最高法頒布《關于確定侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，隱私權雖沒有被認為是一種獨立人格權受司法保護，但是該解釋隱含侵害隱私權保護的內(nèi)容，仍不失為一種立法和法律研究的進步，只是此種進步仍不足以彌補法律在隱私權保護方面所存在的缺陷。

從我國目前的隱私權保護的立法來看，主要有憲法、刑法、訴訟法、行政法和民法，隱私權作為一種民事私權，應當由其基本法民法來保護。由于我國民事研究起步晚，對人格權研究較為薄弱，其人格權中的隱私權歷來與陰私相混淆，同時又受到中國特有的文化影響，其保護的程度和保護的方法沒有受到立法者的重視，在我國私法領域中的成文法律中，沒有一部法律有明確的隱私權保護內(nèi)容，僅僅在司法實踐中，遇到隱私權問題時，司法解釋予以規(guī)定，以名譽權的名義來保護隱私權。因而我國隱私權保護立法不足顯現(xiàn)的。又由于隱私權未形成獨立人格權，公眾對隱私權的內(nèi)容以及是否侵犯隱私權問題產(chǎn)生模糊認識，隱私權被侵害在我國相當突出。不僅公民、企業(yè)存在侵害隱私權的問題，而且國家機關、事業(yè)單位也存在侵害隱私權的問題，具體侵害行為有：（1）侵入侵擾。私自侵入他人住宅、搜查他人住宅或者以其他方式破壞他人居住安寧的，是侵害他人隱私權的行為。如延安毗虼村村民張某和妻子在居住的診所看黃碟事件。（2）監(jiān)聽監(jiān)視。私自對他人的行蹤及住宅、居所等進行監(jiān)聽、監(jiān)視，安裝竊聽裝置或者攝像設備等，屬于侵害他人隱私權的行為。如引起媒體關注的有廈門合資企業(yè)東龍?zhí)沾捎邢薰驹趲鶅?nèi)裝攝像頭、深圳市寶安區(qū)西鄉(xiāng)鎮(zhèn)港資利祥表廠在男廁所安裝探頭等。又如四川省瀘州市中院審理的妻子雇人偷拍丈夫婚外情行為，誤將其他家人洗澡的鏡頭拍入。（3）窺視。故意窺視他人居住，利用望遠鏡或者其他設備偷看他人的私生活，或者私自拍攝他人室內(nèi)私人生活的照片或者錄像片等，應當認為是侵害他人隱私權的行為。在城市，一般均為樓房居住，兩樓之間間距較小，常有人利用望遠鏡窺視他人室內(nèi)活動，特別是窺視他人與性有關的活動。（4）刺探。故意調(diào)查刺探他人的通信或者其他私人文件的內(nèi)容，非法刺探調(diào)查他人的性生活，非法刺探調(diào)查他人的財產(chǎn)狀況等隱私資料，應當被認為是侵害他人隱私權的行為。（5）搜查。在公共場所或者工作場所，非法搜查他人身體或者財物的行為，屬于侵害他人隱私權的行為。如上海市一名女大學生在某超市購物后出門時，被男保安攔住，認為該女學生有偷竊行為，強行搜身。（6）干擾。非法干擾他人夫妻兩性生活，利用電話等方式騷擾他人，應當被認為是侵害他人隱私權的行為。如有一些人，以打電話騷擾他人為樂，經(jīng)常在深夜打電話騷擾他人，他人生活安寧被打破。（7）披露、公開或宣揚。非法披露、公開或宣揚他人的隱私資料，如他人的個人數(shù)據(jù)、婚戀史、受害記錄、疾病史、財產(chǎn)狀況以及過去和現(xiàn)在的其他屬于受害人的隱私范圍的一些資料、信息，都是侵害他人隱私權的行為。披露、公開或宣揚，都是向第三人傳播受害人的隱私資料或信息，其具體做法可以是口頭的，也可以是書面的，還可以是通過現(xiàn)代通訊技術（如傳真、網(wǎng)絡）及其他足以使第三人知悉的方式進行。如湖南外貿(mào)學院以六名男女學生因先后兩次在女生宿舍過夜，違反校紀為由，將同宿的男女學生開除。再如，孕婦到醫(yī)院作人流手術。新疆石河子市某女青年到石河子醫(yī)學院某附屬醫(yī)院做人流手術，當她脫下褲子正當要接受檢查時，手術醫(yī)師將門外20多名男女實習生招進來圍觀見習，女青年當即提出讓實習生回避，但手術醫(yī)師仍堅持讓實習生圍觀，邊手術邊講解。上述行為，嚴重侵害了公眾的隱私權，造成受害人精神和人身痛苦，長時間不能恢復。

三、隱私權保護制度的完善與思考

針對目前我國隱私權保護不足這一現(xiàn)象，我認為應根據(jù)我國國情，借鑒國外先進的經(jīng)驗與成果，對我國隱私權保護加以立法，并明確隱私權保護的價值取向和具體法律方法。下面談一些尚不成熟的思路。

（一）應將隱私權作為一項獨立的人格權加以保護

現(xiàn)有立法，包括刑法、行政法均有隱私權的內(nèi)容，但憲法和民法卻未將隱私權規(guī)定為獨立的人格權，使隱私權的保護受到消弱，如非法侵入住宅，刑法予以懲罰，但民事部分，特別是侵害隱私權造成的精神損害，刑事法律未予保護。就民事法律和司法解釋規(guī)定而言，雖然規(guī)定了保護，但是刑法與民法的規(guī)定相互沖突，法院沒有辦法解決，受害人還是不能獲得救濟。作為私權的一項重要人格權，隱私權被侵害時不能獲得救濟，是對法律的踐踏和對法律的不信任。如果法律明確規(guī)定救濟措施，受害人就能夠有效保護自己的權利。因此，應當將隱私權作為一項獨立人格權加以規(guī)定。最高人民法院《關于確定侵權精神損害行為責任若干問題的解釋》先行一步，但是仍沒有明確，只是對名譽權的解釋范圍進行擴大，把隱私權作為一項內(nèi)容。甚感欣慰的是，正在制定的《中華人民共和國民法典》，由中國社會科學院法學研究所與中國人民大學民商法律研究中心提出的兩個草案均將隱私權作為一項獨立的人格權加以立法，并對侵害隱私權的行為、內(nèi)容、制裁措施作出具體規(guī)定，使得隱私權保護有法可依，隱私權的保護受到法律的尊重。

（二）規(guī)范隱私權保護的內(nèi)容與范圍

許多國家對隱私權保護的內(nèi)容與范圍均有規(guī)定，這是對隱私權是否被侵害的界定，更利于普通公民了解隱私權內(nèi)容與范圍，減少隱私權的侵害。同時，規(guī)定具體的保護內(nèi)容與范圍，對被侵害人采取較為完善的救濟措施。由于科學技術的不斷進步，隱私權的內(nèi)容在加大，侵害的行為類型在增多，在立法中可采取靈活的方法，在隱私權的法律條款中單列一項，即“其它導致侵害隱私權的行為”。從而使隱私權的保護更具有拓展性。建議將目前的間接保護方式轉(zhuǎn)換為直接保護，讓隱私權的權能與其他人身權一樣受到重視和尊重。

在確定隱私權范圍和內(nèi)容時，要注意對侵害程度的確定，應當明確隱私權與其他權利的界定，也就是說隱私權的抗辯問題。如果隱私權人先行侵犯了相對方的合法權益，相對方為維護其權益，在不得已的情況下侵犯了隱私權人的隱私，根據(jù)自力救助的原理，相對方可因以免責或減輕責任。隱私權抗辯應具備以下條件：（1）隱私權人先行侵犯他人權益；（2）他人侵犯隱私權人隱私系以救濟該他人已被侵犯的權益為目的；（3）該他人別無其他救濟途徑（這是自力求助擴張解釋的本質(zhì)要求）；（4）侵犯隱私不得超過維護該他人權益的必要限度。

根據(jù)以上條件，如果“”的偷拍人欲免責應符合以下條件，否則，就構成對對方隱私權的侵犯：（1）隱私權人確實先有婚外情行為；（2）偷拍人偷拍行為僅以獲取配偶婚外情證據(jù)為目的，而且拍攝到的配偶與第“第三者”的不軌行為不得傳播、公開；（3）偷拍人通過其他途徑確實無法獲得充分證據(jù)證明配偶的婚外情行為；（4）沒有超過必要限度。在上海南匯區(qū)法院審理的一起人格權案件中，妻子正與丈夫進行離婚訴訟，期間，妻子攜親戚至丈夫租賃的房屋，拍攝到丈夫與“第三者”同睡一床的照片（妻子維護自身權益的行為應至此為止）。但妻子仍不罷休，與親戚一起將“第三者”內(nèi)褲剝?nèi)ィ傩信恼眨@后面的行為顯然超過了必要限度。妻子搜集丈夫不忠的證據(jù)行為未嘗不可，但其后的侮辱行為侵害了“第三者”的人格權，其妻子及其親戚承擔侵權責任。因此，對于隱私權的保護也應當確立一個責任原則，使當事人能夠正當行使權利。

（三）規(guī)范隱私權與知情權的關系

知情權是一項公權，指公民有權知道其應該知道的信息資料，包括知情權、社會知情權和個人信息知情權。其中知情權包括對國家官員出生、家庭、履歷、操守、業(yè)績等個人信息的知悉。公眾選舉官員并授予權力管理社會公共事務，謀求公共利益，就有必要對他們的品行、才干、價值觀等各方面有較深入的了解，官員亦有義務公開屬于個人的隱私信息。社會知情權包括對涉及公眾人物的各種信息和社會新聞事件的知悉。公眾人物，他們已從社會公眾那里獲得了較常人更為優(yōu)越的物質(zhì)利益和精神利益。犧牲部分隱私權益，是對這種物質(zhì)利益和精神利益的交換。這里涉及的公眾人物，是指在社會生活中廣為人知的社會成員，如歌星、影星、科學家、文學家、國家官員等。公眾人物隱私權包括陽光隱私權和有限隱私權。陽光隱私權是對公民產(chǎn)生有益或有害聯(lián)系的個人隱私部分。有限隱私權是指公眾人物的個人隱私不形成對公民有益或有害聯(lián)系的部分。陽光隱私權是不受法律保護的部分，是公眾人物為得到回報而自愿放棄的部分，主要是為能夠得到社會尊重，實現(xiàn)抱負，有成就感，獲得物質(zhì)待遇等。

但是公眾人物以下方面的隱私應得到保護：（1）其住宅不受非法侵入或侵擾；（2）私生活不受監(jiān)視；（3）通訊秘密與身由；（4）夫妻兩性生活不受他人干擾或調(diào)查；（5）與社會政治和公共利益完全無關的私人事務。社會知情權還包括公眾對社會新聞了解的權利，并引申出媒體出于正當目的對社會事務采訪和報道的權利。因而就出現(xiàn)隱私與新聞報道的沖突，這一對冤家之間的沖突如何解決，我認為應當遵循三個原則：一是社會政治與公共利益原則；當個人利益與公共利益比較時，公共利益大于個人利益，且公共利益涉及社會時，個人利益應當服從社會公共利益，以公共利益為最高利益標準。二是權利協(xié)調(diào)原則；當權利沖突時，雙方可以選擇犧牲最小利益，當必須犧牲隱私權來行使知情權時，應當將隱私權損害減小到最低限度，即縮小披露、公開范圍，當知情權是財產(chǎn)利益時，應當以維護隱私的人身權來對抗知情權。三是人格尊嚴原則。當隱私涉及到人格尊嚴時，如他人的妻子與第三人有不正當?shù)牡入[私時，或有疾病等，知情權要讓位于隱私權，否則，將損害當事人終身的利益。因此根據(jù)三項原則，解決隱私權與知情權的沖突，以利益最大化來保護個人的隱私權。

參考文獻:

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[3]張新寶著《侵權行為法》第二十九課隱私權，

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篇（9）

筆者在研究經(jīng)濟法責任的過程中，發(fā)現(xiàn)法理學界在法律責任的含義及其種類問題上存在巨大分歧。搞清楚這個問題，對于研究經(jīng)濟法律責任的含義及其地位，具有重要意義。

一、法律責任是為了保護權利人的權利，應當由違反法律義務的行為人所承擔的不利后果。

法律責任的含義有廣義和狹義之分，廣義的法律責任包括了法律義務，狹義的法律責任僅僅指違反了法律義務的后果。關于狹義的法律責任的含義，法理學界存在分歧。主要有以下幾種：（1）義務說。該說認為法律責任是由于違反第一性義務而引起的第二性義務。[1]該說缺陷是不能形象地突出法律責任的本質(zhì)，不能有效地將責任和義務區(qū)別開來。

（2）后果說。該說認為法律責任是行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應承受的某種不利的法律后果。[2]該說缺陷是在界定責任產(chǎn)生原因時存在交叉。違約行為也是違法行為。按照合同法規(guī)定，當事人要按照約定履行自己的義務，否則，就違反了合同法。該說認為“法律規(guī)定成為產(chǎn)生法律責任的原因，是指從表面上看，責任人并沒有從事任何違法行為。也沒有違反任何契約。僅僅由于出現(xiàn)了法律所規(guī)定的法律事實，就要承擔某種賠償責任，如產(chǎn)品致人損害。它可以導致民事法律責任和行政法律責任的產(chǎn)生。”[3]其實，法律規(guī)定導致責任的產(chǎn)生還是違法行為導致的。產(chǎn)品致人損害時，生產(chǎn)者或銷售者要承擔責任，是由于生產(chǎn)者或銷售者違反了產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定的義務，即生產(chǎn)和銷售的產(chǎn)品不能存在不合理的危險。

（3）責任說。該說認為法律責任是由違法者的違法行為所引起的，應該由違法者依法承擔的責任。[4]該說缺陷是沒有突出責任是違反義務的結果，也沒有明確地指出責任是不利的后果。

（4）手段說。該說認為法律責任是對違反法律上的義務關系或侵犯法定權利的違法行為所作的否定性評價和譴責，是依法強制違法者承擔的不利后果，作出一定行為或禁止其作出一定行為，從而補救受到侵害的合法權益，恢復被破壞的社會關系和社會秩序的手段。[5]該說缺陷是用語上存在交叉和重復。違反法律上的義務關系包括了侵犯法定權利，否定性評價就是譴責，社會關系和社會秩序是相同的，都是對人與人之間關系的描述。

（5）狀態(tài)說。該說認為法律責任是由于違反了法定義務及契約義務或不當行使權利（力），法律迫使行為人或其關系人所處的受制裁、強制和給他人以補救的必為狀態(tài)。[6]該說的缺陷是在界定責任產(chǎn)生原因時存在交叉。不當行使權利（權力）在有約定的情況下是違反了契約義務，在沒有約定的情況下是違反了法定義務。

（6）負擔說。該說認為法律責任是有責主體因法律義務違反之事實而應當承受的由專門國家相關依法確認并強制或承受的合理的負擔。[7]該說缺陷是認為法律責任只能由專門國家機關確認是不符合實踐的，在義務人違反義務后就產(chǎn)生了責任，如果是私法責任，可以由雙方當事人來協(xié)商確認。

（7）責任能力說。該說認為法律責任乃是一種對自己行為負責、辨認自己的行為、認識自己行為的意義、把它看作是自己的義務的能力。[8]該說缺陷是將主觀責任與客觀責任割裂開來了。法律責任不僅是行為人的主觀心理狀態(tài)和社會對其進行的價值評斷,而且包括違反義務的客觀要素,是主觀責任與客觀責任的統(tǒng)一。

筆者認為，上述觀點雖然都存在缺陷，但都從不同的角度揭示了法律責任的本質(zhì)。我們可以總結法律責任的本質(zhì)為：第一，產(chǎn)生法律責任的前提是存在法律義務；第二，行為人沒有按法律義務的規(guī)定進行行為（包括作為和不作為）；第三，行為人應當承擔不利的后果；第四，行為人承擔不利后果的目的是為了保護相對人的權利。據(jù)此，可以將法律責任界定為：法律責任是為了保護權利人的權利，應當由違反法律義務的行為人所承擔的不利后果。

二、法律責任分為民事責任、行政責任、刑事責任、違憲責任和國家賠償責任五種。

按照不同標準，可以對法律責任分成不同的種類。根據(jù)責任承擔的內(nèi)容是否涉及有財產(chǎn)賠償為標準，可分為財產(chǎn)責任和非財產(chǎn)責任。這種責任劃分無法明確地給義務違反人提供一個結果預期，不知在什么樣的情況下會遇到什么結果，從而給義務違反人的行為提供一個運行軌道。根據(jù)承擔責任的程度不同，可以分為有限責任和無限責任，這種責任劃分只在分析違反民法和商法等私法的時候才有價值。根據(jù)行為主體的身份和名義不同，可以分為職務責任與個人責任。這種責任劃分只在分析因人的行為而產(chǎn)生的責任的時候才有價值。

另外一種劃分，就是民事責任、行政責任、刑事責任和違憲責任等。這一種劃分是最重要的。它是從整個法律體系角度進行劃分，能夠適用所有的情況，能夠從宏觀上給義務違反人提供一個明確的后果預期。令人遺憾的是，這種劃分是爭議最多的。有兩個問題需要解決。其一，這種劃分的標準是什么？其二，劃分出來的責任有哪些？第一種觀點認為是按照違反法律的性質(zhì)不同進行的劃分。[9]劃分為六種，它們是行政責任、刑事責任、訴訟責任、國家賠償責任、違憲責任五種公法責任和民事責任一種私法責任。[10]第二種觀點認為是按照引起責任的行為性質(zhì)不同進行的劃分。[11]劃分為四種，它們是刑事責任、行政責任、民事責任和違憲責任。[12]第三種觀點認為是按照法律責任的類型不同進行的劃分。[13]第四種觀點認為是按照法律部門不同進行的劃分。[14]劃分為三種，它們是刑事責任、行政責任、民事責任。[15]第五種觀點認為是按照違法的性質(zhì)和危害的程度不同進行的劃分。[16]劃分為五種，它們是刑事責任、行政責任、民事責任、經(jīng)濟責任（是經(jīng)濟法律責任的簡稱）和違憲責任。[17]

筆者認為這些標準都存在缺陷，不能清晰地反映責任之間的關系，對責任進行周延地劃分。

第一種觀點存在以下缺陷：其一，將違法行為違反的法律分成憲法、刑法、行政法、訴訟法、國家賠償法和民法六種是不科學的，人大常委會認定的經(jīng)濟法和社會法難道不會被違反嗎？其二，不同的責任可以是違反同樣法律的行為而引起的。例如，某公安局刑警王某在執(zhí)行公務中違法使用槍械導致公民李某死亡，王某的違反行政法的行為將引發(fā)導致李某死亡的國家賠償責任和自己違法使用槍械的行政責任。其三，同樣的責任可以是違反不同的法律而引起的。國家賠償責任并不是違反國家賠償法而引起的責任，在我國現(xiàn)階段是國家的行政機關、檢查機關和審判機關違反憲法、刑法、行政法、訴訟法等而引起的。其四，訴訟責任并沒有自己獨特的責任形式。有學者認為“民事訴訟原告不提交證據(jù)被審判機關推定為撤訴，承擔撤訴責任；被告無故不到庭，則承擔缺席判決的不利后果。”[18]就是獨特的訴訟責任的例子。筆者認為這是值得商榷的。責任雖然是不利的后果，但并不是不利的后果都是責任。原告被推定為撤訴和被告被缺席判決，即使對原告或被告不利，那只是對原告或被告自己造成了損害，而沒有損害對方當事人的權利，這時原告或被告承擔的不利后果并不是責任。另有學者認為“我國《行政訴訟法》中所規(guī)定的訓誡、責令具結悔過、罰款、拘留等法律責任形式”[19]是獨特的訴訟責任的例子。筆者認為這也是值得商榷的。這種規(guī)定和民事訴訟法第10章的規(guī)定是一樣的，但民事訴訟法將其定性為“妨礙民事訴訟的強制措施”，而沒有將其規(guī)定為法律責任。退一步講，即使像有學者認為的那樣，這些強制措施其實就是法律責任[20]，它們應當是什么性質(zhì)的法律責任呢？筆者認為應當是行政責任。因為法院是審判機關，掌握的是裁判權，不能主動追究行為人的責任。現(xiàn)行訴訟法中的規(guī)定是有缺陷的，違背了權力相互制約的原則，法院可以自己追究、自己決定和自己執(zhí)行，不受其它機關制約。其五，刑事責任并不是違反刑法而應承擔的責任。“刑法并不創(chuàng)設新的義務，不存在不履行刑法規(guī)定的法律義務的問題，從而也就根本不存在違反刑法的問題。在我國的一切法律、法規(guī)條文中，人們不可能看到諸如‘違反刑法，追究刑事責任’的條文，看到的均是因為違反其它法律‘情節(jié)嚴重構成犯罪的，追究刑事責任’的規(guī)定。刑法并不創(chuàng)立新的義務，義務規(guī)范不是刑法規(guī)范，而是其它法律的規(guī)范。”[21]因此，人們習慣上所講的“違反刑法”是不符合刑法科學的說法。刑法上的違法性評價“是以整體的法的精神和規(guī)范為基礎的，不是僅僅以刑法規(guī)范為根據(jù)的。”[22]日本學者也認為，刑法是對不服從第一次規(guī)范如民法規(guī)范、行政法規(guī)范所保護的利益進行強有力的第二次保護的規(guī)范，并且把刑法的這種特征稱為刑法的第二次性質(zhì)或刑法的第二次原則。[23]

第二種觀點存在以下缺陷：其一，一個行為從不同的法律角度看，構成不同的違法行為。例如，張三故意殺害李四的行為，從民法角度看是民事違法行為，而從刑法角度看是刑事違法行為（應當是稱為犯罪行為）。其二，即使是一個違法行為也可以引發(fā)多種責任。例如，某公安局的局長濫用權力，將一個指責其工作不負責任的婦女拘留了15天。該行為是一個典型的行政違法行為，該行為引發(fā)的責任是行政責任和國家賠償責任。承擔行政責任的主體是濫用權力的公安局的局長，追究行政責任的主體是有權對其進行行政處分的行政機關；而國家賠償責任的主體是國家，追究國家賠償責任的主體是受害的婦女。其三，違法行為的種類還是一個無法確定的問題。同樣是持這個標準，不同的學者有不同的結論。沈宗靈教授認為有民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和違憲行為四種[24]，而徐顯明教授認為有違憲行為、民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和經(jīng)濟違法行為五種。[25]

第三種觀點的缺陷是劃分標準沒有明確含義，需要作進一步地解釋。

第四種觀點的缺陷是：其一，法律部門的種類還是一個無法確定的問題。對于我國社會主義法律體系由幾個法律部門組成，不同的學者有不同的觀點。周永坤教授認為我國法律體系由憲法、民商法、行政法、資源環(huán)保法、刑法和訴訟法6個法律部門組成。[26]而李龍教授認為由憲法、行政法、民法、經(jīng)濟法、勞動法與社會保障法、環(huán)境法、刑法、訴訟法、軍事法9個法律部門組成。[27]其二，法律部門的劃分本身并不是固定不變的，因為劃分法律部門的標準并不是固定不變的。“法律部門劃分的標準也是基本穩(wěn)定，而不是固定不變的，隨著社會關系領域的日益廣泛和復雜，隨著人們認識的不斷提高，法律部門劃分的標準也會有某些變化。”[28]其三，法律部門的種類和法律責任的種類并不對稱。周永坤教授將法律部門劃分為6個，而法律責任只有3個。李龍教授將法律部門劃分為9個，而法律責任只有4個。

第五種觀點和第二種觀點基本一致，只是另外加了一個標準：危害的程度。筆者認為危害的程度這個標準應該廢棄。因為很難判斷哪種違法行為對社會危害大。我們一般認為刑事違法行為是最嚴重的違法，行政違法行為次之，民事違法再次之。其實，我們不能簡單地作

出這樣的判斷。“我們誰也不能說一個違背法治原則的法律的頒行，一個專橫的行政命令的對社會造成的危害會小于一個殺人犯對社會造成的危害，雖然前者造成的危害往往不是直接的、血淋淋的。”[29]

筆者認為應按照責任關系的不同，將法律責任分成個體與個體之間的責任和個體與國家之間的責任。個體與個體之間的責任就是民事責任。[30]個體與國家之間的責任可以分為個體對國家承擔的責任和國家對個體承擔的責任。個體對國家承擔的責任按照確定責任的主體不同，可以分成行政責任、刑事責任和違憲責任。行政責任[31]是由行政主體確定，刑事責任是由司法機關法院確定，違憲責任由特設的機關來確定。國家對個體承擔的責任是國家賠償責任。以上關于法律責任的劃分是周延的。這樣，可以將法律責任分為民事責任、行政責任、刑事責任、違憲責任和國家賠償責任五種。

【注釋】

[1]、[13]張文顯．法理學[M]．北京：高等教育出版社和北京大學出版社，1999．122，126．

[2]、[3]、[24]沈宗靈．法理學[M]．北京：北京大學出版社，1999．458，462，466-474．

[4]孫國華．法理學教程［M］．北京：中國人民大學出版社，1994．509．

[5]、[19]趙震江、付子堂．現(xiàn)代法理學[M]．北京：北京大學出版社，1999．481，485．

[6]、[15]、[26]周永坤．法理學——全球視野[M]．北京：法律出版社，2000．264，270-271，88．

[7]、[8]劉作翔、龔向和．法律責任的概念分析［J］．法學，1997，10．

[9]孫笑俠．法理學［M］．北京：中國政法大學出版社，1999．191．趙震江、付子堂．法理學［M］．北京：北京大學出版社，1999．485．葛洪義．法理學教程［M］．北京：中國法制出版社，2000．286．

[10]孫笑俠．法理學［M］．北京：中國政法大學出版社，1999．191．趙震江、付子堂．法理學［M］．北京：北京大學出版社，1999．485．

[11]沈宗靈．法理學［M］．北京：北京大學出版社，1999．466．徐顯明．法理學教程［M］．北京：中國政法大學出版社，1994．278．

[12]沈宗靈．法理學［M］．北京：北京大學出版社，1999．466．張文顯．法理學［M］．北京：高等教育出版社和北京大學出版社，1999．126．孫國華、朱景文．法理學［M］．北京：中國人民大學出版社，1999．388．李龍．法理學［M］．武漢：武漢大學出版社，1996．381．葛洪義．法理學教程［M］．北京：中國法制出版社，2000．286．李龍．法理學［M］．北京：人民法院出版社、中國社會科學出版社，2003．270．

[14]周永坤．法理學——全球視野［M］．北京：法律出版社，2000．270．李龍．法理學［M］．北京：人民法院出版社、中國社會科學出版社，2003．270．

[16]孫國華．法理學［M］．北京：法律出版社，1995．417．孫國華、朱景文．法理學［M］．北京：中國人民大學出版社，1999．388．李龍．法理學［M］．武漢：武漢大學出版社，1996．381．

[17]孫國華．法理學［M］．北京：法律出版社，1995．417—418．徐顯明．法理學教程［M］．北京：中國政法大學出版社，1984．278．

[18]孫笑俠．法理學［M］．北京：中國政法大學出版社，1999．191．

[20]李頌銀．論訴訟法上的法律責任［J］．法商研究，1998．1．

[21]李頌銀．從法律責任角度重新認識法學基本理論問題八議［J］．現(xiàn)代法學，1999．5．

[22]張智輝．刑事責任通論［M］．北京：警官教育出版社，1995．139．

[23]陳興良．刑事法評論（l）［M］．北京：中國人民大學出版社，1997．139．

[25]徐顯明．法理學教程［M］．北京：中國政法大學出版社，1994．278．

[27]、[28]李龍．法理學［M］．北京：人民法院出版社和中國社會科學出版社，2003．372．

篇（10）

在我國，“經(jīng)濟法”這一概念的出現(xiàn)和使用開始于20世紀70年代末80年代初，經(jīng)濟法在我國發(fā)展的這二十多年中，其是否是獨立的法律部門這一基本理論問題，一直是學者們爭論的焦點問題，筆者通過對以下幾個方面的論述，以期闡明經(jīng)濟法的獨立法律地位。

一、從經(jīng)濟法的產(chǎn)生看經(jīng)濟法的獨立法律地位

經(jīng)濟法一詞最早出現(xiàn)在法國空想社會主義者摩萊里1775年撰寫的《自然法典》中。現(xiàn)代意義的經(jīng)濟法產(chǎn)生于19世紀末20世紀初的歐美國家，隨著資本主義的發(fā)展，過度的自由競爭引起生產(chǎn)和資本的不斷集中，壟斷市場的傾向日漸顯著，產(chǎn)生了各種市場弊端，資本主義的矛盾空前激化，資本主義國家政府開始改變經(jīng)濟政策，加強對自由市場的干預，國家對自由市場干預的法——經(jīng)濟法應運而生。

從上面經(jīng)濟法的產(chǎn)生過程，可見經(jīng)濟法的出現(xiàn)是社會經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物。雖然市場在優(yōu)化資源配置方面有其天然優(yōu)勢，但是市場又存在著盲目性和滯后性，易導致不正當競爭及壟斷行為產(chǎn)生等弊端，為保障社會化大生產(chǎn)的順利進行，就必須同時發(fā)揮市場及國家必要干預兩方面的共同作用，而經(jīng)濟法既在微觀領域?qū)?jīng)濟進行規(guī)制，又在宏觀方面對經(jīng)濟進行整體調(diào)控的特性，恰好滿足了這種社會需要，是其他法律部門不能替代的。

二、從法律部門的劃分標準看經(jīng)濟法的獨立法律地位

法律部門，一般而言是指調(diào)整因其本身性質(zhì)而要求有同類調(diào)整方法的那些社會關系的法律規(guī)范的總稱。在法學理論界，對法律部門的劃分標準主要有兩種看法：一種是“一元說”，是僅以法律調(diào)整對象的不同作為劃分標準。因為這種劃分標準過于單一，無法對紛繁復雜的法律體系做出較為科學的劃分，這種學說已為學界所拋棄；一種是“二元說”又稱“主輔標準說”，這種劃分方法由前蘇聯(lián)法學家提出，至今仍被許多學者所接受。“二元說”以調(diào)整對象為劃分法律部門的依據(jù)。其中，調(diào)整對象標準是調(diào)整同一性質(zhì)的社會關系的法律規(guī)范的總和構成一個法律部門，而調(diào)整方法主要指權利義務模式及法律責任的確定方法。

（一）經(jīng)濟法具有特定的調(diào)整對象

經(jīng)濟法是調(diào)整發(fā)生在政府、政府經(jīng)濟管理機關和經(jīng)濟組織、公民個人之間，以社會公共性為根本特征的經(jīng)濟管理關系的法律規(guī)范的總和。這一點決定了經(jīng)濟法調(diào)整對象的特殊性——社會公共性，經(jīng)濟法所調(diào)整的經(jīng)濟管理關系不是一般的經(jīng)濟管理關系，而是具有社會性的經(jīng)濟管理關系。具體而言有兩大類：

1、微觀經(jīng)濟管理關系。微觀經(jīng)濟管理關系是具有社會公共性特征的經(jīng)濟管理關系的重要組成部分之一，它是政府或政府授權部門在建立和維護自由、公平的市場競爭秩序中形成的管理關系。它主要發(fā)生在政府及其授權部門與市場經(jīng)營主體之間、社會經(jīng)濟團體與市場經(jīng)營者之間，包括在稅收征管、金融證券監(jiān)管、貿(mào)易管制、價格監(jiān)督、技術監(jiān)督、企業(yè)登記管理、交易秩序管理等活動中產(chǎn)生的經(jīng)濟關系。建立和維護自由、平等的市場競爭秩序，就必須由國家對市場經(jīng)營主體的行為進行管理和干預，而且也只能由國家進行管理和干預。為此，我國已相繼出臺了一大批此類法律，如《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《廣告法》等。

2、宏觀經(jīng)濟管理關系。宏觀經(jīng)濟管理關系是具有社會公共性調(diào)整的經(jīng)濟管理關系的另一個重要組成部分。它是中央和省兩級政府及其法定的宏觀經(jīng)濟管理部門實施對國民經(jīng)濟與宏觀管理調(diào)控，而發(fā)生在宏觀經(jīng)濟領域里的經(jīng)濟管理關系，主要包括在計劃和產(chǎn)業(yè)政策的制定、實施，國家經(jīng)濟預算及其主導之投資，稅收、金融、物價調(diào)節(jié)，土地利用和規(guī)劃，標準化管理等活動中產(chǎn)生的經(jīng)濟關系。

實行宏觀經(jīng)濟法律調(diào)控是當代資本主義國家經(jīng)濟發(fā)展的普遍趨勢。當自由競爭資本主義進入壟斷資本主義階段后，國家對宏觀經(jīng)濟的干預甚至到了大規(guī)模的程度。在我國，要建立社會主義市場經(jīng)濟體制，其中必須要建立、建全經(jīng)濟結構的優(yōu)化，引導國民經(jīng)濟持續(xù)、快速、健康的發(fā)展，以推動社會進步。

因此，我們說經(jīng)濟法的調(diào)整對象是經(jīng)濟管理關系，是其特有的，也是其他法律部門的調(diào)整范圍無法涵蓋的。

（二）經(jīng)濟法具有特定的調(diào)整方法

經(jīng)濟法的調(diào)整方法的獨特性是許多學者予以否定的，因為我們在大量的經(jīng)濟法的法律法規(guī)中看到的調(diào)整方法（即權利義務模式及法律責任）主要是采用民事責任、行政責任、刑事責任三大責任方式綜合適用，是對這三種責任方式的綜合化和系統(tǒng)化，但是法律責任方式的種類是有限的，它們已經(jīng)被業(yè)已存在的法律部門所采用，經(jīng)濟法作為一個新興的法律現(xiàn)象，也只能采用這些種類有限的責任方式，而且這種三大責任方式綜合適用的調(diào)整方式又恰恰在一個方面說明了經(jīng)濟法調(diào)整方式的獨特性。

隨著社會經(jīng)濟和法制的發(fā)展，也有一些新型的調(diào)整手段被“挖掘”出來，適用于經(jīng)濟法領域，諸如程序的、褒獎的、社會性的，等等。我國學者對此研究得較多的是獎勵手段（也有將其稱為褒獎手段）。另有一種新型的法律調(diào)整手段，有著作將其稱之為“專業(yè)暨社會性調(diào)整手段”，包括專業(yè)調(diào)控及專業(yè)約束和制裁。勿庸置疑，傳統(tǒng)調(diào)整手段和這些新型調(diào)整手段，構成了經(jīng)濟法這種公私法融合之新型法律部門的獨特的調(diào)整方法。

三、從經(jīng)濟法與幾個法律部門的關系看經(jīng)濟法的獨立法律地位

有些學者認為經(jīng)濟法不能作為一門獨立的法律部門，是因為他們或認為經(jīng)濟法僅為民商法的補充，或認為經(jīng)濟法對社會關系的調(diào)整作用完全可以由行政法代替。所以，為了闡明經(jīng)濟法的獨立法律地位，我們就必須對經(jīng)濟法與民商法、行政法的關系有一個清晰的認識。

（一）經(jīng)濟法與民商法的關系

經(jīng)濟法與民商法的相同點在于，主體中均包括企業(yè)、法人、公民等；二者都有特定的調(diào)整對象，并且都涉及對一定范圍的經(jīng)濟關系的調(diào)整。

它們二者的區(qū)別主要表現(xiàn)在：1、調(diào)整范圍不同。民商法主要調(diào)整平等、等價的產(chǎn)權關系和流轉(zhuǎn)關系，著眼于微觀的交易安全，重在保障個別主體的財產(chǎn)及人身權益；而經(jīng)濟法主要調(diào)整公共性經(jīng)濟關系，著眼于宏觀的秩序和利益，一般不涉及個人的人格、財產(chǎn)和交易關系。2、調(diào)整方法不同。民商法對于應當承擔法律責任的自然人和法人，采取了民事制裁的方式；而經(jīng)濟法正如以上所述，采取了綜合性的責任方式。3、根本作用不同。民商法的根本作用是保證各種合法主體能夠按照意思自治的原則參與經(jīng)濟關系及從事其他活動，保證其合法意志能實現(xiàn)；而經(jīng)濟法的根本作用是為了保證社會有一個正常、自由的競爭環(huán)境，從而使社會經(jīng)濟能夠協(xié)調(diào)、穩(wěn)定的發(fā)展。4、性質(zhì)不同。因為民商法法律關系主體之間是平等關系，所以民商法是典型的私法；而經(jīng)濟法是“以公法為主，公私兼顧”的法。

（二）經(jīng)濟法與行政法的關系

經(jīng)濟法與行政法的聯(lián)系在于，兩個部門法的調(diào)整方法都存在行政責任方式，而且二者也都調(diào)整一定范圍的經(jīng)濟管理關系。但二者的區(qū)別也是相當明顯的，主要表現(xiàn)在：

1、調(diào)整范圍不同。行政法調(diào)整的是關于國家行政組織及其行為，以及對行政組織及其行為進行監(jiān)督的社會關系；而經(jīng)濟法調(diào)整的是國家在協(xié)調(diào)經(jīng)濟運行中所形成的社會關系。雖然二者都調(diào)整一定范圍的經(jīng)濟關系，但調(diào)整經(jīng)濟關系的角度和深度不一樣。行政法調(diào)整微觀經(jīng)濟關系，是對個別、具體、特殊的經(jīng)濟關系的調(diào)整，經(jīng)濟法則調(diào)整宏觀經(jīng)濟關系，主要包括稅收關系、金融關系、計劃關系、財政關系等，是國家從長遠利益、整體利益考慮對經(jīng)濟所作的調(diào)整，具有一般性、抽象性和普遍性。2、調(diào)整方法不同。行政法以大量的行政責任方式為主；經(jīng)濟法的調(diào)整方法如上所述。3、原則不同。行政法的原則是依法行政、廉潔高效；而經(jīng)濟法以維護公平競爭、平衡協(xié)調(diào)及責權利效相統(tǒng)一為宗旨。4、目的不同。行政法是國家本位法；在經(jīng)濟法中，國家干預經(jīng)濟活動是為了保證整個國民經(jīng)濟在現(xiàn)有基礎上更快地發(fā)展，所以經(jīng)濟法是社會法，為了維護全體人民的利益而產(chǎn)生。5、國家權利大小不同。行政機關管理的是具有特殊性的社會關系，使行政活動成為一種純粹的社會活動和組織活動，因而行政機關在進行活動時往往無具體明確的法律可依，在行政立法和行政司法中，行政機關就享有較高的自；而在經(jīng)濟立法中，法律法規(guī)的最根本依據(jù)是客觀經(jīng)濟規(guī)律，經(jīng)濟法是對客觀的、固有的、穩(wěn)定的經(jīng)濟規(guī)律的一種反應，因此國家在頒布經(jīng)濟法和執(zhí)行經(jīng)濟法時的自較小。

四、從經(jīng)濟法的重要作用看經(jīng)濟法的獨立法律地位

經(jīng)濟法這一法律部門是隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展應運而生的，不是任何法學學者的臆造，它在促進、穩(wěn)定社會經(jīng)濟發(fā)展方面起著不可忽視的重要作用，是其他任何部門法都不可替代的。

在我國，社會主義市場經(jīng)濟體制下，經(jīng)濟法的重要作用主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）堅持以公有制為主體，促進各種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展

國家通過制定一系列有關國有經(jīng)濟的法律法規(guī)，在法律上確立國有經(jīng)濟在整個國民經(jīng)濟中主導地位。國務院的《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》等有關法規(guī)有力地保障和促進了集體經(jīng)濟的迅速發(fā)展。《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》和《個人獨資企業(yè)法》等經(jīng)濟法規(guī)對扶持城鄉(xiāng)個體經(jīng)濟和保障私營企業(yè)的合法利益起到了很好的作用。另外，對于外商投資企業(yè)的法律法規(guī)的制定，改善了外商投資的法律環(huán)境，推動了“三資企業(yè)”的迅速發(fā)展。

（二）保證經(jīng)濟體制改革的順利進行

建立有中國特色、充滿生機與活力的社會主義市場經(jīng)濟體制是現(xiàn)代化建設的客觀要求，經(jīng)濟法對于反映經(jīng)濟規(guī)律要求的經(jīng)濟體制改革方向及相關措施做出明確規(guī)定，使其制度化、規(guī)范化，這樣便能從法律上保證經(jīng)濟體制改革朝著正確的方向發(fā)展。

（三）保證國民經(jīng)濟持續(xù)、快速、健康發(fā)展

經(jīng)濟法按照客觀經(jīng)濟規(guī)律的要求，把各項經(jīng)濟活動都納入法制軌道，充分發(fā)揮市場調(diào)節(jié)和宏觀調(diào)控各自的作用，充分發(fā)揮計劃和市場兩種手段的長處，提高資源配置的效益，從而保證國民經(jīng)濟的持續(xù)、快速、健康發(fā)展。

社會是發(fā)展的，經(jīng)濟是發(fā)展的，法律也是不斷發(fā)展的，我們不能在更復雜的社會關系需要新的法律部門來調(diào)整時，還固守著幾個古老的部門法，否定新的部門法的重要作用。因此，從以上的分析可以看出，經(jīng)濟法的獨立法律地位已不容置疑。

篇（11）

（二）會計制度不完善在實際的會計管理操作中，會計工作涉及到企業(yè)單位、事業(yè)單位、行政機關等各個不同的種類，由于各個單位的性質(zhì)不同，在會計具體管理工作中的制度建設情況也各不相同。一些企業(yè)，尤其是民營中小企業(yè)，會計制度不健全，很多企業(yè)都是只有一個名義上的會計，做著記賬匯總等工作，并沒有實際的會計制度和會計管理辦法，財務管理的體系很不健全。由于在目前的市場經(jīng)濟的條件下，會計管理是一個很重要的環(huán)節(jié)，對企業(yè)財務狀況的管理，有利于企業(yè)更好的發(fā)揮資本的作用，能夠促進企業(yè)的成長。在一些事業(yè)單位，存在著會計管理工作過于松散，報銷賬單過于隨意，花費不具體等事項，這些也極大的影響著單位的運營和發(fā)展。

（三）會計從業(yè)人員素質(zhì)有待提高當前，雖然在我國已經(jīng)很重視會計的教育，很多高等院校都設置了會計專業(yè)，很多單位的會計也都是經(jīng)受過專門的高等教育的。要想成為一名職業(yè)會計，首先需要通過資格考試，取得會計從業(yè)資格證。這在很大程度上提高了會計從業(yè)人員的技能和水平，使從業(yè)人員整體素質(zhì)有所提升。但相比西方發(fā)達國家，我國會計從業(yè)人員素質(zhì)依然有待提高。會計是一門技術性和專業(yè)性都比較強的工作，因此需要從業(yè)人員具備很強的知識儲備和專業(yè)素養(yǎng)，只有如此，才能處理各項復雜的財務狀況，才能勝任會計工作。但是在現(xiàn)實中，一些從事會計職業(yè)的人只是通過了會計從業(yè)資格證考試，或者并沒有通過考試，就從事與此相關的各項工作，對于一些專業(yè)的財務報表，有些人并不是十分精通，甚至只是了解，這種專業(yè)不精通的現(xiàn)象在會計從業(yè)人員中大量存在。會計從業(yè)人員素質(zhì)不高是會計管理專業(yè)化、科學化的一大障礙，需要進一步改進。

（四）會計管理基礎工作薄弱在我國一些規(guī)模不大的單位中，會計管理工作基礎工作十分薄弱。這主要體現(xiàn)在三個方面，一是會計管理的基礎辦公條件較差。很多公司并沒有專門的財務室，會計都是在公共空間辦公，這對于財務管理工作存在著很大的不便和不安全;二是會計管理人員配備不全，按照國家的相關要求和規(guī)定，財務管理工作必須是兩人以上，而現(xiàn)在一些單位，為了節(jié)省開支，經(jīng)常是一個人身兼數(shù)職，既是會計，又是出納，這就使得會計具體工作缺少相應的監(jiān)督，很容易造成工作中錯誤的發(fā)生。三是相關的管理比較松散，財務管理是一項精細化的管理，但是現(xiàn)在的會計制度以及相關的規(guī)章并不完善，給會計管理工作帶來了很大的困難，經(jīng)常會有一些不確定性的情況讓會計人員很難處理。

（五）核算工作重視不夠會計管理工作是一個單位財務管理中的關鍵一環(huán)，只有做好財務管理工作，才能夠為單位的發(fā)展提供長久的動力。但是現(xiàn)在，很多管理者對會計管理的重要作用意識不強，忽視財務管理的作用，認為會計工作就是記賬，并沒有意識到會計報表能夠反映出一個單位的問題和狀況，能夠引導一個單位的未來發(fā)展。這種意識不強就導致對會計工作的重視程度不夠，尤其是核算工作，在具體的執(zhí)行中，常常被草草應付。核算主體界限不明，核算方法簡單等問題長期存在，都在很大程度上影響了會計工作的發(fā)展，也間接影響著企業(yè)的運營和發(fā)展。

（六）現(xiàn)代管理手段運用不足21世紀，信息網(wǎng)絡技術的發(fā)展已經(jīng)影響到人們生活的各個方面，很多辦公系統(tǒng)都依靠信息手段。會計工作中也運用到了一些現(xiàn)代的管理手段，但是在一些中小企業(yè)單位仍然依靠原始的會計核算方法，存在著現(xiàn)代管理手段運用不足的情況，尤其是一些年長的會計師，在會計知識和技能方面都缺乏相應的更新，這種情況也在很大程度上阻礙了會計管理工作的科學化和現(xiàn)代化。

二、加強會計管理工作的對策

（一）健全法律法規(guī)法律法規(guī)是指導各項工作有序進行的依據(jù)，會計工作要加強對相關法律法規(guī)的建設，使會計管理工作有法可依。一是更新落后的法律，把不適應時展和現(xiàn)實要求的部分進行改善，能夠使相關法律法規(guī)更適應現(xiàn)實發(fā)展的需要。二是建立健全法律空白區(qū)域，對一些法律法規(guī)的空白區(qū)域要進行建設，確保會計管理工作沒有漏洞。三是理順交叉區(qū)域。對一些法律規(guī)定有重復或者交叉的部分，要進行理順，使得法律法規(guī)沒有沖突，不會矛盾。在實際的執(zhí)行中，避免自相矛盾的局面發(fā)生。

（二）加強單位內(nèi)部各項制度的建設制度是一個單位順利發(fā)展的依據(jù)，在會計管理工作中，一定要加強單位內(nèi)部各項制度的建設。在會計工作中，要實行兩人制，出納和會計必須分開。對于賬目，必須要有多人簽字。對于一些費用的支出，實行嚴格的領導負責制，要有多人簽字才能入賬，確保會計管理工作嚴格、細致。通過完善制度，確保會計管理工作不出差錯，不出紕漏。

（三）提高對會計基礎工作的重視度會計管理工作中，必須重視基礎工作。一是要提高對會計管理重要性的認識，只要意識提升了，才能做好這項工作。要建立健全相關的會計管理制度、人員管理制度、賬目管理制度等，從意識上加強對會計工作重要性的認識。二是加強對會計辦公環(huán)境的改善，必須設立專門的財務室，配備專業(yè)的會計人員。通過提高認識、健全制度、改善硬件設施等，打牢會計工作的基礎。

（四）加強會計核算業(yè)務完善的預決算制度是會計工作的核心，對于會計工作的順利有效執(zhí)行具有重要的意義。要進一步加強會計的核算業(yè)務，積極推行預算管理，加強會計內(nèi)部控制。在年初，編制預算的時候一定要有明確的目標，把每一個項目都細化，同時要加強決算的核算，對決算工作進行考評和分析，通過細化每一筆資金的使用用途來加強整個會計管理工作。同時，要加強會計的內(nèi)部控制，嚴格各項費用支出。

（五）加強會計從業(yè)人員專業(yè)素養(yǎng)培訓會計從業(yè)人員是會計管理工作的主體，也是會計管理工作的直接執(zhí)行者,對會計管理工作起著重要的作用。會計管理工作能否做好，很大程度上取決于會計從業(yè)人員的素質(zhì)。只有會計從業(yè)人員各方面的素質(zhì)提升了，會計工作才有人才保障。因此，在會計管理工作中，一定要重視對會計從業(yè)人員的專業(yè)素養(yǎng)培訓。一是加強對會計從業(yè)人員專業(yè)素質(zhì)的培訓，通過專業(yè)技能的培訓，進一步提升會計人員的業(yè)務能力和業(yè)務水平。二是加強對會計從業(yè)人員的職業(yè)道德培訓，在會計工作中，不做假賬，壞賬，本著實事求是的職業(yè)精神正確反映企業(yè)的經(jīng)營狀況。三是加強會計從業(yè)人員的文化素養(yǎng)培訓，進一步提高其人文素質(zhì)水平。

（六）重視現(xiàn)代管理手段會計工作是一項很細致的工作，計算量很大，如果只是靠人工核算，很容易發(fā)生錯誤和紕漏，現(xiàn)代管理手段能夠提高工作效率，能夠盡量減少和避免錯誤的發(fā)生，對于會計管理工作具有很大的推動工作。因此，在會計管理實際中，要重視對現(xiàn)代管理手段的有效運用。運用一些辦公系統(tǒng)，提高會計工作的效率。對會計從業(yè)人員進行現(xiàn)代化信息化技能的培訓，尤其是一些年齡比較大的從業(yè)人員，要重視他們對新技能的使用和掌握。通過推行現(xiàn)代化的管理手段和辦公手段，提升會計管理工作的高效化和科學化。