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2011年11月5日，石鼓區人民法院受理的原告江**被告衡陽市雁海實業開發有限公司、廖**、第三人吳**、第三人蔡**商品房銷售合同糾紛一案中，依據《民事訴訟法》第五十六條追加申請人為被告，查封了申請人所有的位于人民路49號一層29.6㎡房產，損害了申請人的合法權益。特請求立即依法撤銷(2011)石民一初字第53-7號、53-8號民事裁定書，解除對申請人所有的石鼓區人民路49號一層29.1平方米門面(房屋所有權證號：衡房權證石鼓區字第08053455)的違法查封。
事實及理由
一、裁定查封的房產系申請人合法取得，并辦理了房屋所有權證。
2011年2月，珠暉區人民法院在執行楊政林與廖**民間借貸糾紛一案時，申請人與楊政林、廖**及衡陽市商業銀行(抵押權人)協商并達成協議，由申請人代衡陽市中興房地產開發公司(廖**)償還銀行債務以解除抵押，衡陽市中興房地產開發公司(廖**)所有的石鼓區人民路49號一層門面311.445平方米即歸申請人所有。[見珠暉區人民法院(2011)珠執第105-5號民事裁定書]。
根據達成的協議，申請人代位衡陽市中興房地產開發公司(廖**)償還商業銀行貸款以解除抵押，代位衡陽市中興房地產開發公司(廖**)補償楊政林損失70萬元，后執105-5裁定書在房地部門辦理了房屋產權(證號：衡房權證石鼓區字第08043306號，現變更為衡房權證石鼓區字第08053455、08053456、08053457號，稅費均由申請人支付，)。
因此，申請人是在衡陽市人民政府和法院主持下經相關當事人同意且支付了全部對價后，取得人民路49號門面的，是善意第三人。
二、追加申請人為被告適應法律錯誤。追加申請人為被告的行為有惡意亂作為的嫌疑。
貴院適應《民事訴訟法》第五十六條追加申請人為被告，該條規定的具體內容是“對當事人雙方的訴訟標的，第三人認為有獨立請求權的，有權提訟。對當事人雙方的訴訟標的，第三人雖然沒有獨立請求權，但案件處理結果同他有法律上的利害關系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔民事責任的第三人，有當事人的訴訟權利義務。”
法律規定只是追加無獨立請求權第三人和有獨立請求權第三人申請參加訴訟，貴院卻追加申請人為被告。請問原告向申請人主張權利的同時是否想過，自己有沒有向申請人履行過義務_原告與申請人的權利和義務是什么_原告與申請人之間的法律關系是什么_故申請人不是該案中適格的被告。
根據《關于在經濟審判工作中嚴格執行的若干規定》第11條“人民法院對已經履行了義務，或者依法取得了一方當事人的財產，并支付了相應對價的原被告之間法律關系以外的人，不得作為無獨立請求權的第三人通知其參加訴訟?！钡囊幎?，也不能追加申請人為無獨立請求權第三人。
根據《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第57條“必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的，人民法院應當依照民事訴訟法第一百一十九條的規定，通知其參加;當事人也可以向人民法院申請追加。人民法院對當事人提出的申請，應當進行審查，申請無理的，裁定駁回;申請有理的，書面通知被追加的當事人參加訴訟?！敝幎?，追加當事人人民法院應該盡審查義務，3月份該案中止審理的理由就是申請人已經取得房屋所有權并提供了所有權證復印件，石鼓區人民法院卻明知道申請人在該案中為被告的主體并不適格，依然追加申請人為被告的行為有惡意亂作為的嫌疑。
三、不符合立案受理條件，應立即駁回。
申請人是依據珠暉區人民法院2011年2月24日作出的(2011)珠執第105-5號裁定書取得房屋所有權，根據《民事訴訟法》第111條第5款“對判決、裁定已經發生法律效力的案件，當事人又的，告知原告按照申訴處理，但人民法院準許撤訴的裁定除外”和《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第139條“不符合受理條件的，人民法院應當裁定不予受理。立案后發現不符合受理條件的，裁定駁回。不予受理的裁定書由負責審查立案的審判員、書記員署名;駁回的裁定書由負責審理該案的審判員、書記員署名?！钡囊幎ǎ瑧摿⒓瘩g回。
2011年12月23日，衡陽市中級人民法院作出(2011)衡中法督字第1號案件受理通知書，決定受理江紅對衡陽市珠暉區人民法院作出的(2011)珠執字第105號楊政林與廖**民間借貸糾紛(執行)一案民事裁定不服的復議。申請人的權利和義務在復議決定結果里就會認定，難道還需要石鼓區法院在該判決里面重復判決一次嗎_
四、裁定查封申請人房產適應法律錯誤，石鼓區人民法院對申請人采取財產保全措施已經超出原告的訴訟請求。
根據《中華人民共和國民事訴訟法》第92條第一項“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執行或者難以執行的案件，可以根據對方當事人的申請，作出財產保全的裁定;當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施&rd
quo;、第94條第一項“財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物”的規定，財產保全的必要條件之一就是提出訴訟保全的案件必須是給付之訴，或者包含給付之訴的合并，即提起的訴訟請求必須具有給付內容。原告訴訟只是單純的確認合同無效之訴，確認合同無效不需要申請執行，不存在有使判決不能執行或者難以執行;財產保全限于“請求的范圍”是指“訴訟請求的范圍”，而不是財產保全申請書的請求，故裁定采取訴訟保全措施已經超出原告的訴訟請求，違背了民法“不告不理”的原則。 “當事人申請財產保全，法院可以作出財產保全的裁定”。這里法律的用語是“可以”。也就是說，法院是否作出財產保全的裁定，是需要經過司法審查的。故石鼓區人民法院已經認定是本案是確認之訴，裁定將申請人房產查封錯誤，就應該本著“錯案必改必究”的司法基本理念予以撤銷。
五、法律明確規定對第三人合法所有財產法院不得查封
《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第二十五條規定：人民法院不得對登記機關已經核準登記的被執行人已轉讓的財產實施查封、扣押、凍結措施。第三十一條第(一)項規定，查封、扣押、凍結案外人財產的，人民法院應當作出解除查封、扣押、凍結裁定，并送達申請執行人、被執行人或者案外人。
原人民路49號房產是衡陽市中興房地產開發公司所有，而原告簽訂的《衡陽市商品房購銷合同》的相對人是衡陽市雁海實業開發有限公司，石鼓區人民法院卻張冠李戴查封了申請人購買衡陽市中興房地產開發公司房產。
申請人是按照珠暉區人民法院的民事裁定書辦理房屋產權的，且支付了貳佰多萬元的對價。申請人付款及房產過戶前后才幾個月，石鼓區人民法院又作出裁定，查封申請人取得的房產，使申請人不能行使《物權法》所規定的權利人正當的權利。石鼓區人民法院此舉既損害了法律的嚴肅性和法院的公信力，也嚴重侵犯了申請人的合法權益。
綜上，本案是一起典型的濫用訴權、惡意訴訟案件，原告明知申請人負有高額高息債務，故意使用惡意訴訟的手段。惡意訴訟離不開法官濫用自由裁量權的支持，法官自由裁量權也應該受法律原則的指導，并不是毫無阻礙，任自由裁量者為所欲為。申請人希望執法者能基本執法，不求公平公正，只求不要碗底朝天，不要刻意給社會制造很大的安全隱患，與中央__屆六中全會提出的“構建和諧法制社會的決定”相違背。人民法院法官應尊重法律事實，依法辦案，而不是依個人好惡，憑一些很牽強的“道理”來裁判。如果依照本案追加被告的辦法，全中國十幾億人口，看不順眼的我就將他列為被告，急需貸款的我就申請財產保全將該抵押物查封。
人民法院必須認認真真地執行《憲法》、法律規定的“以事實為根據，以法律為準繩”，和“在法律面前人人平等”的辦案原則，人民法官必須忠實于法律，在對案件的審理中，做出公正合理的裁決，依法維護每個當事人的合法權利。
此致
衡陽市石鼓區人民法院
2012年10月19日，記者欲到鄺婆婆的房子一探究竟，巧遇鄺婆婆在一個朋友的陪同下剛回來。只見房子青綠色的鐵門緊閉，通過窗戶向內窺視，家具已經搬空，只剩下一些凌亂的雜物。鄺婆婆用手推了幾下門，大門紋絲不動，她顯得很失落。
鄺婆婆雖然久不居此，但很多街坊見到鄺婆婆，都主動圍過來跟她打招呼。鄺婆婆是地道廣州人，她掏出戶口簿給記者看，“你看，我們一家的戶口都在這里，這是我的根，是我在廣州的棲身之地。我們在這住了幾十年，哪怕它再小，再舊，我也不會賣它?！编椘牌耪f著說著，眼睛就濕潤了。
鄺婆婆在家門口徘徊再三，她向五金鋪借來了錘子，想破門而入。但理性思考后，她決定還是等法院判決下來后，再采取行動。
一手買家自認是“炒樓客”
法院受理案件后，鄺婆婆才從被告房管局提供的證據材料中得知，黎先生是第一次產權轉移的買方。鄺婆婆向法院提出申請，追加黎先生為本案第三人，理由是根據《物權法》第一百零六條：無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回。
鄺婆婆的申請書上寫道：“無論該房產轉手幾次，原告作為該房產的所有權人，有權向參與轉手交易的任何受讓人追討，以恢復該房產的原狀?！?/p>
黎先生是誰？他當初是怎樣買下鄺婆婆這間房子的？記者輾轉聯系上黎先生。
黎先生向記者大方承認自己是一名“炒樓客”。他告訴記者，2010年9月，房屋中介人員容沛麒聯系上他，說建設六馬路有一間很便宜的小面積房屋。“由于價格實在太便宜了，只要15萬元，我只在門口看了一下就決定買了，然后容沛麒帶我去辦了過戶?！碧岬饺菖骥?，黎先生說：“他的手機號經常變，我現在也沒法聯系上他?！?/p>
偽造身份證為何能辦過戶
庭審證據顯示，當時持這間房屋的房產證去房管局辦理過戶的是容沛麒。但鄺婆婆表示，自己不認識容沛麒，也從未去過南方公證處辦理委托賣房的公證。而且，公證書上鄺婆婆夫婦的身份證系偽造。
房管局的人稱，根據廣東省內相關登記辦法規定，當時中介容沛麒提供了經公證處公證的委托授權書，其只需提供鄺婆婆夫婦的身份證復印件，即可辦理過戶手續，無需身份證原件。
鄺婆婆的老伴已于2010年去世，但公證書的日期是2011年9月8日。已經去世的人，怎么可能去辦公證？鄺婆婆說，這間房的房產證一直是由老伴保管，老伴過世后一直沒有找到。為此，鄺婆婆2011年還曾去房管局、派出所等部門報失，但由于補辦的程序復雜，鄺婆婆年紀大了不愿多動，此事就不了了之。
有人懷疑，鄺婆婆的房產證可能被人拿走，用非法的手段交易了。但誰拿走了房產證？目前卻不得而知。
律師建議阿婆申請撤銷公證
依據《民事訴訟法》有關規定，適用第一審普通程序審理的案件，原則上應采取書寫狀的方式，口頭僅僅是例外。適用簡易程序審理的簡單的民事案件，法律明確規定可以口頭，省去了原告人因準備訴狀而花費的時間。
(2)受理程序簡便。
在普通程序中，受理案件必須向原、被告分別發送受理案件通知書和應訴通知書，還須在5日內向被告發送狀副本，被告在接到狀15日內可以提交答辯狀，人民法院在收到答辯狀之日起5日內還要向原告發送答辯狀副本等等。而在簡易程序中，受理無須發出受理案件通知書，開庭審理也無須進行公告、通知。如果雙方當事人可以同時到基層人民法院或者其它派出的法庭，則可以同時、應訴和答辯。案情特別簡單的，時間和人力又允許的，還可以當即審理。
(3)傳喚方式簡便。
在普通程序中，傳喚當事人、證人必須用傳票，并且必須在開庭3日前通知。而適用簡易程序審理案件則可以用簡便的方式，即人民法院認為適宜的任何方式進行傳喚，比如打電話、捎口信、有線廣播或口頭約定等方式。當然，通知應以直接通知本人為原則，未直接通知本人的傳喚不能視為合法的傳喚。
(4)實行獨任制審理。
人民法院審理民事案件，其組織形式有合議制和獨任制兩種。合議制是最基本的、最普遍的審判組織形式，適用于第一審普通程序和第二審程序。適用簡易程序審理的民事案件采用獨任制，從開庭前的準備、開庭審理到依法裁判或調解，都是只有審判員一人擔任，不必進行合議。審判員在獨立審理時，必須配備書記員專門負責記錄，不得自審自記。
(5)開庭審理程序簡便。
適用簡易程序的案件，其開庭審理程序的簡便主要表現在以下幾方面：
第一，不受庭審前通知當事人的手續和時間的限制。在普通程序中，人民法院必須在開庭3個月，而且該期限不得延長。如果在3日以前通知當事人及其他訴訟參與人。而在簡易程序中，法庭審理可在受理后立即進行，無須辦理傳喚手續，即使另行指定開庭日期的，也不受日前通知的限制，可以以任何適宜的方式通知、傳喚當事人，通知和傳喚均不辦理專門的文書手續，只須記錄即可。
第二，法庭調查不受《民事訴訟法》第124條規定的順序的限制，即不必受普通程序中法庭調查的法定順序的限制，而可以以查清案件事實為目的，依據案件的具體情況隨意選擇程序的先后。
第三，法庭辯論的順序不受《民事訴訟法》第127條所規定順序的限制，審判人員可根據案件審理需要，指令或允許某一方當事人或其人發言。但一般情況下，第一輪法庭辯論仍應按《民事訴訟法》第127條的順序，即原告及其訴訟人發言、被告及其訴訟人發言、第三人及其訴訟人發言。
適用簡易程序地法庭調查和法庭辯論兩個步驟不必嚴格劃分，可以結合進行，以達到查清事實、分清是非、正確正確解決糾紛的目的。
(6)審結期限較短。
依《民事訴訟法》第146條的規定，人民適用簡易程序審理的案件，審結期限為3個，而且該期限不得延長。如果在3個月內不能審結，則應轉入普通程序繼續審理。而普通程序的審結期限為6個月，依《民事訴訟法》的有關規定，一審普通程序的審結期限經本院院長批準，可以延長一次6個月，經上級人民法院批準，還可以延長不特定的期限。
(一)的概念和條件
公民、法人和其他組織認為自己的民事權益受到侵害或者與他人發生了爭議，以自己的名義，請求人民法院通過審判給予法律保護的訴訟行為，就叫作。
和訴、訴權是三個不同而又緊密相聯的概念。訴是一種請求;訴權是請求的權利;而才是實現這種請求的行為。應將三者區別開來。
是一種民事訴訟法律行為，可能引訟程序的發生和訴訟活動的進行。因此，必須符合法定的條件。根據民事訴訟法第一百零八條規定，必須符合以下條件：
(1)原告是與本案有直接利害關系的公民。法人和其他組織。凡是有訴訟權利能力的人都可以作為民事訴訟當事人，既可以成為原告，也可以成為被告。但要成為一個具體案件的原告，還必須與本案有直接的利害關系。即原告請求人民法院予以確認和保護的，發生爭議或受到侵害的民事權益必須是自己的或依法受自己保護的民事權益，如果與本案沒有直接的利害關系，即屬于當事人不合格，就不能作為原告向人民法院。能夠通過成為民事案件原告的有公民、法人或者其他組織。其中:其他組織是指不具備法人條件的組織,例如企業的籌備處、分支機構等不夠法人條件的社會團體等。
(2)有明確的被告。所謂明確的被告，是指原告認為侵犯了自己權益或與自己發生爭議的公民、法人或者其他組織必須明確，不能泛泛而指。如果沒有明確的被告，原告的請求就無人承認，法律關系無法證實，人民法院也無從開始審判活動。
(3)有具體的訴訟請求和事實、理由。所謂具體的訴訟請求，是指原告要求人民法院予以確認或保護的民事權益的內容和范圍必須具體，即原告通過訴訟要求達到什么具體目的。如果原告不提具體訴訟請求，人民法院也無從進行審理和裁判。所謂事實，是指原、被告之間法律關系發生、變更、消滅的事實，以及被告侵權的事實或與原告發生爭議的事實。同時還包括證明案件事實存在的證據事實。所謂理由，就是原告為什么要向人民法院提出具體訴訟請求的主要依據。如果原告提不出具體訴訟請求的事實和理由，法院就難以作出正確的判斷，就有可能導致敗訴。這里應當注意的是，民事訴訟法規定的是“事實理由”，而不是“事實根據”。在審判實踐中，有的審判人員分不清證據和勝訴證據的區別，把“事實根據”誤認為就是勝訴證據。在時就要求原告提供，否則就駁回原告的，從而加重了當事人“告狀難’。民事訴訟法擯棄“事實根據”;規定為“事實、理由”，就是為了明確，原告在時只要能提出案件的事實和證明訴訟請求的理由，如果其他條件也符合的話，人民法院就應當依法受理。
(4)屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。屬于人民法院受理民事訴訟的范圍有兩層含義，第一是指人民法院與其他國家機關，組織職權劃分的范圍，即指案件應當屬于人民法院主管，人民法院依法有權對這一案件進行審判;第二是指在人民法院內部與刑事訴訟、行政訴訟分工負責的范圍，即必須屬于民事訴訟的受理范圍，也就是說這一爭議是公民之間、法人之間、其他組織之間以及公民、法人、其他組織相互之間的財產關系或者人身關系方面的爭議。屬于受訴人民法院管轄，是指接受的人民法院按照民事訴訟法關于管轄的規定，對這個民事案件享有管轄權。只有依法由人民法院主管和受訴人民法院管轄的民事案件，受訴人民法院才能按民事訴訟法規定進行受理和依法審判。
以上四個條件缺一不可，不符合其中任何一個條件，均不能成立。
(二)方式
民事訴訟法規定的方式有書面和口頭兩種。民事訴訟法第一百零九條規定：“應當向人民法院遞交狀。并按照被告人數提出副本?！敝挥袝鴮憼畲_有困難的，才可以口頭，由人民法院將原告口頭陳述記入筆錄，并告知對方當事人。
狀是原告向人民法院提出訴訟請求的書面依據。根據民事訴訟法第一百一十條規定，狀應當包括以下內容：
1)當事人的自然情況。包括當事人的姓名，性別，年齡，民族。職業、工作單位和住所。法人或者其他組織的名稱。住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務。這部分內容反映雙方當事人的身份情況，使原、被告特定化。
2)訴訟請求和所根據的事實與理由，這部分是狀的主要內容。原告要在狀中寫明具體的訴訟請求和提出這種請求所根據的事實與理由，包括法律關系存在的事實、發生糾紛的事實、提出訴訟請求的理由等。
3)證據和證據來源、證人姓名和住所。案件事實是否存在，需要證據證明。民事訴訟法規定了原告的舉證責任。因此，原告在書寫狀時，對提出的訴訟請求和提出這種請求的理由，都應該提供證據證明。提供書證、物證的，應在遞交狀時一并遞交人民法院。提供證人證言的，應當寫明證人的住址，便于人民法院調查核對。人民法院記錄原告的口訴，必須逐一問清上述內容，記入筆錄。
(三)受理和審判
人民法院對進行審查并決定受理案件后，審理前的準備工作包括：
1)依法發送狀、答辯狀。人民法院立案之日起五日內向被告發送狀副本;被告收到狀副本后十五日內提出答辯狀;人民法院收到答辯狀五日內將答辯狀副本發送原告。
2)告知當事人有關訴訟權利和義務。人民法院決定受理的案件，應當在受理案件通知書和應訴通知書中告知當事人有關的訴訟權利和義務。根據民事訴訟法規定，當事人的訴訟權利主要有：委托訴訟人，申請回避，收集、提出證據，進行辯論，請求調解，提起上訴，申請執行，查閱或復制本案的有關材料，自行和解;原告可以放棄或者變更訴訟請求;被告可以承認或者反駁訴訟請求并有權提起反訴等。訴訟義務主要有：必須依法行使訴訟權利、遵守訴訟秩序，履行發生法律效力的法律文書等。
3)依法組成合議庭。適用第一審普通程序審理案件，應當依法組成合議庭。從開庭前的各項準備工作到案件審結，都應當在合議庭所有成員的參與下進行，合議庭成員自始至終應對全案的審理負責，以充分發揮合議庭的作用，保證辦案質量。合議庭組成人員確定后，應當在三日內告知當事人，如果在受理、立案后就已確定了合議庭組成人員的，也可以將合議庭組成人員在受理案件通知書和應訴通知書中連同當事人訴訟權利義務一并告知當事人。
4)審核訴訟材料，調查、收集必要的證據。合議庭組成人員要認真審核訴訟材料，輪流閱卷。通過閱卷，找出雙方當事人爭議的焦點，明確下一步需要收集哪些必要的證據和需要進一步查證的內容，以便做好其他準備工作。調查收集必要的證據，這是審理前的準備工作的重要內容。應當指出，在民事案件中，進一步強調當事人的舉證責任是完全必要的。這就是說，當事人對自己提出的請求和需要證明的事實必須提供證據。在當事人舉不出證據而法院也收集不到證據的情況下，負有舉證責任的當事人要承擔敗訴的法律后果。但當事人舉證和法院調查、收集證據相結合，是我國民事審判工作的特點。
5)依法追加當事人。根據民事訴訟法第一百一十九條規定，必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的，人民法院應當通知其參加訴訟，追加為當事人。這一規定說明，普通的共同訴訟不發生追加當事人的問題，只有必要的共同訴訟才能適用此條規定。追加當事人既可以由當事人提出申請，也可以由人民法院依職權主動追加。當事人提出申請的，人民法院應當進行審查，申請無理由的，不予追加;申請有理的，應當及時書面通知被追加的當事人參加訴訟。追加的當事人可以是這一案件的共同原告，也可以是共同被告。屬于共同原告的，如果被追加的當事人放棄實體權利，不愿參加訴訟的，可不予追加;如果既不放棄實體權利，又不參加訴訟的，人民法院可以列為共同原告適用缺席判決，屬于共同被告的，在接到追加當事人的通知后拒不到庭的，如果符合法律規定的拘傳條件，可以適用拘傳，不是必須到庭的被告，也可以適用缺席判決。這里要注意的是，人民法院不能依職權更換當事人。因為更換原告，涉及到原來的原告是否愿意退出訴訟，新更換的原告又是否愿意參加訴訟。尤其在多數原告的情況下，還可能發生有的愿意參加訴訟，有的不愿意參加訴訟的問題;如果更換被告，也涉及到原告是否愿意告這個被告的問題。為了尊重當事人的訴權，更好地維護當事人的訴訟權利，如果發生了或應訴的人不符合當事人條件的，人民法院可以裁定不予受理，是否更換，由當事人自己決定，人民法院不應依職權主動更換。
(四)撤訴
申請撤訴是當事人處分自己訴訟權利的行為，必須在法律規定的范圍內進行。根據民事訴訟法的有關規定，申請撤訴應當符合以下條件：
1)提出撤訴申請的人必須是原告或者經過原告特別授權的委托人。對沒有訴訟行為能力的原告，由他的法定人提出，其他訴訟參加人均不能提出撤訴。
2)申請撤訴必須自愿。撤訴是原告處分訴訟權利的行為，必須堅持自愿的原則。強迫原告撤訴是法律不許可的，強行動員原告撤訴，附加條件的撤訴，都是違背自愿原則的，也是不許可的。
3)申請撤訴必須符合法律規定。這就是說，撤訴不得侵犯國家、集體或者他人的合法權益，不得規避法律或者企圖逃避法律制裁。
4)申請撤訴必須在人民法院宣判前提出，宣判后原告不能再提出撤訴。原告申請撤訴，應當向人民法院提交撤訴申請書。人民法院通過審查，認為符合撤訴條件的，可以作出準予撤訴的裁定;不符合撤訴條件的，人民法院不應當準許。對于有獨立請求權的第三人參加訴訟后原告提出的撤訴申請，人民法院在準許原告撤訴后，有獨立請求權的第三人作為另案原告，原案原告、被告作為另案被告，訴訟另行進行。
裁定可以采用書面形式，也可以采用口頭裁定。采用書面形式的，裁定書由審判人員、書記員署名，并加蓋人民法院印章，送達雙方當事人，口頭裁定的，應當記入筆錄。準予或不準予撤訴的裁定，當事人均不得上訴，也不得申請復議。
民事訴訟法第一百二十九條規定，原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理。這里應當注意，根據民事訴訟法的規定，無論是按撤訴處理還是缺席判決，對那些并不是必須到庭的當事人都無須一再傳喚，只須一次傳喚，但必須是“傳票傳喚”。而不是口頭傳喚或者電話傳喚。
此外，在審判實踐中，無訴訟行為能力的原告的法定人經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，以及有獨立請求權的第三人經人民法院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，都可以比照民事訴訟法第一百二十九條的規定，按撤訴處理。原告應當預交而未預交案件受理費，人民法院應當通知其預交，通知后仍不預交或者申請減緩免未獲人民法院批準而仍不預交的，裁定按自動撤訴處理。
當事人申請撤訴或者依法可以按撤訴處理的案件，如當事人有違反法律的行為需要依法處理的，人民法院可以不準撤訴或者不按撤訴處理。:
(五)缺席判決
缺席判決相對于對缺席審判而言。開庭審理案件時，只有一方當事人到庭，人民法院僅就到庭的一方當事人核對證據、聽取陳述，在審查核實未到庭一方當事人提出的狀或者答辯狀和證據后，依法作出的判決，就是缺席判決。根據民事訴訟法規定和最高人民法院司法解釋，適用缺席判決，或有關訴訟參加人未到庭可以依法判決的，主要有以下幾種情況：
1)原告不到庭或中途退庭。原告在被告提起反訴的情況下，經人民法院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，按民事訴訟法第一百二十九條規定，可以缺席判決。
2)原告申請撤訴未獲準許而拒不到庭。人民法院裁定不準撤訴的案件，原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，按民事訴訟法第一百三十一條規定，可以缺席判決。
3)被告不到庭或中途退庭。被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，按民事訴訟法第一百三十條規定，可以缺席判決。
4)被告法定人不到庭。人民法院對無訴訟行為能力的被告的法定人，經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以比照民事訴訟法第一百三十條的規定，缺席判決。
（一）執行力爭議的客觀存在
由于判決本身并非都能具體地明確當事人及其權利義務，更由于當事人的人格和財產狀態處于變化之中，確定生效的給付判決，即使是公正無誤，并非都具有執行力，也并非任何時候都有執行力，更并非“為”或“對”所有的人都具有執行力。例如，判令債務人交付房屋，但哪一幢房屋不能明確；或者雖已明確，但房屋已被加蓋樓層，或者已被第三人占有甚至取得所有等，這時判決能否執行，可能有所爭執。又如，判令債務人在一定條件成就時為給付，債務人對條件是否已成就可能提出異議。再如，判決后，當事人可能已經死亡或被宣告失蹤，或者作為當事人的法人可能已經分立、合并、被撤銷、清算，或者被告可能為逃避執行，將訴訟標的物惡意交由他人占有。這時，訴訟當事人可能已經不存在，或者需要有他人承受更符合判決的本意。這些均涉及復雜的實體權義關系，可能產生各種不可調和的爭議。實務上通常表現為兩個方面：一是執行案件應否立案；二是執行當事人應否變更或追加。
（二）我國解決此類爭議的現狀
關于立案審查。我國民訴法對執行案件的受理條件，未作規定。最高人民法院《關于適用若干的意見》（以下簡稱民訴法意見），也只字不提。最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（以下簡稱執行若干規定）雖然在第18條作了規定，但過于粗淺，未能涵蓋執行力的所有情形，對判決上所載請求權附有條件、期限、擔?；驅Υo付等這類實體爭議性更大的情形均未作規定。更為重要的是，該條未創設完善的救濟程序。司法實踐中，由于此類情形較少，弊端不是太突出，但問題仍然存在。例如，有的案件一審調解結案，進入拍賣程序，被執行人提出調解書送達不合法，于是撤銷執行，恢復原案審理。二審法院認為原案送達雖有瑕疵但應認已送達成功，又恢復原案執行。但此時被執行人財產已經隱匿、轉移。又如，拆遷安置一案，開發商被判令安置一定面積的房屋，但未對房屋進行特定化。進入執行后，執行法院要么硬讓被拆遷人承受其指定的房屋，要么就以雙方無法達成具體協議而長期“掛案”。至于判決上所載請求權附有條件、期限、擔保或對待給付義務的，被執行人一旦提出異議，如何處理，也亟待規范。
關于變更或追加當事人。民訴法僅在第213條規定：“作為被執行人的公民死亡的，以其遺產償還債務。作為被執行人的法人或者其他組織終止的，由其權利義務承受人履行義務?！泵裨V法意見對此僅作膚淺解釋。執行若干規定雖然在第76～83條專門規定“被執行主體的變更和追加”，羅列了無法人資格的私營獨資、個人合伙組織或合伙型聯營企業、企業法人的分支機構、企業分立、企業開辦單位注冊資金不實或抽逃注冊資金、上級主管部門或開辦單位無償接受財產。但這些規定看似具體，卻缺乏邏輯上的嚴密性和上的齊整性，有的甚至相互矛盾。更為重要的是，和司法解釋也未規定任何救濟程序。司法實踐中，存在如下嚴重問題：一是該追加的被執行人不敢追加，不該追加的亂追加。二是追加申請難。申請執行人即使提出追加申請，執行人員可以拒不接收、不予理睬或久拖不決，甚至隱瞞不報。三是追加審查難。變更或追加當事人，往往涉及大量復雜的事實認定問題，而執行程序并非審判程序，不能通過雙方的訴辯和相互舉證來查明事實，申請人往往只能提供一些線索，而被指追加人不主動配合，執行法院難以判斷，致使實際應當對債務負責的人得以免受執行。四是追加審查非理性。有的是走形式，申請歸申請，沒有認真聽取申請人的意見和進行調查取證就裁定駁回。而有的則相反，理由不能成立的申請，被輕易采納而隨意追加。裁定仍由原執行人員作出，沒有充分說理，缺乏制約機制。五是被追加人沒有反駁的機會。申請的受理與審查，均暗箱操作，被追加人往往毫不知情就收到追加裁定。六是裁定申訴難。一紙裁定后，申請人或被追加人都不能上訴或復議，只能通過不可預期的申訴，在個別領導“過問”后，才有可能啟動所謂的“復查”程序。而這種程序可以無休止，執行裁定可以不斷被推翻和顛覆，毫無確定力和穩定性可言。
（三）“非訟化”弊端的檢討
我國當前解決執行力爭議的做法存在以下弊端：一是審執關系理不清。有些本該通過訴訟解決的重大實體爭議，執行法院直接以裁定解決，實際上代替行使了審判職能，剝奪了當事人本應享有的接受公正審判的權利。由執行法院行使裁定權的，也沒有遵循審執分立的原則，仍由執行機構和人員來進行處理執行爭議，未能分權制約，形式主義嚴重。另一方面，對那些實體性較小的爭議，本可以在執行程序中，由執行法院以裁定附帶解決，但也由于法律未明確規定，個別法院不敢或不愿裁定，無法及時保護債權人的利益。二是爭議解決途徑的啟動行政化、超職權主義。執行法院不經當事人申請，也可以依職權啟動，而當事人申請了卻未必被受理，這就導致要想啟動爭議解決程序，必須拿到領導的批示，這種批示極其類似行政管理模式下的長官命令。三是爭議解決途徑的啟動無限期。啟動程序的截止時間沒有限定，導致有些執行行為都已經終結多年了，還可異議和撤銷。四是爭議解決途徑的非終局性。執行裁定雖然沒有法定的上訴或復議程序，卻允許重復不斷地復查，法院重復受理，執行裁定經常被反復顛覆，既浪費司法資源，又使執行秩序始終處于不安定狀態。五是爭議解決程序不完善。申請書或異議書的提交、立案手續、舉證責任、言詞辯論、審理方式、是否合議、是否允許上訴等，均未予以規范，程序不透明，當事人的聽審權沒有受到保障。六是爭議解決程序無法定審限，久拖不決。再加上未能嚴格遵循執行不停止原則，動輒就以爭議為名，法外暫緩執行，導致久拖不執。上述種種弊端，歸納起來，從根本上說是爭議解決方法的“非訟化”。隨著法院內部管理的規范化，這些狀況雖然在某些法院和某些個案中有所改觀，但如未能從制度上創設某種救濟途徑，將難以根本解決。
二、大陸法系國家和地區的立法例
（一）德日的發給執行條款（簽證）之訴
多元制的執行機關和執行文制度。許可執行之訴與執行機關體制密切相關。德國區分執行標的、方法或的不同，將強制執行權分別交由執行員、執行法院、訴訟法院以及土地登記所行使，而且執行法院只能是最基層的初級法院。從事執行的人員基于其所受到的訓練，難以勝任對判決內容的法律上的審查判斷。故德國在實施執行前，采取先由原第一審訴訟法院發給執行條款的制度。如果需要申請變更或追加執行當事人（即所謂“為”或“對”訴訟當事人以外之人為執行），或者判決上的給付內容附有條件等限制情形的，尚須由債權人提供公文書或公證證書的證明，始得發給執行條款。日本仿照德國的制度，只是在執行機關上采取執行法院與執行官二元制，在稱謂上稱為執行“簽證”而非執行“條款”。
發給執行條款之訴和反對發給執行條款之訴。如果申請人應當提供公文書或公證證書予以證明而不能提出，或者雖有提出但訴訟法院認為不足以證明時，申請人得對被申請人向訴訟法院提起“發給執行條款之訴”，采取更廣泛的證據手段來舉證。相應，被申請人也可對申請人提起“反對發給執行條款之訴”。當事人可以在首先提出程序上的抗議，在抗議被駁回后再起訴，或者同時提出抗議和起訴。當然，如果申請人提供了公文書或公證證書而未獲滿足，其亦可選擇向訴訟法院提出程序上的抗議。訴訟法院應當作出裁判，對該裁判結果，申請人仍不服的，可向上一級法院抗告。被申請人亦得提出此種程序上的異議和抗告。
（二）我國地區的許可執行之訴
一元制的執行機關。一律將強制執行權交給執行法院，而且執行法院原則上是“執行之標的物所在地或應為執行行為地之法院”。在執行法院內部，辦理執行事務的雖有法官、書記官和執達員，但主體仍是法官，無論何種程序，均由法官決定，然后由法官自行為之或命書記官督同執達員辦理。這種一元制的執行機關體制，對執行力爭議解決機制的設計，產生深刻的。臺灣地區沒有執行文制度，執行依據是否有執行力是由執行法院在接收執行申請時并為審查。
許可執行之訴。雖然沒有執行文制度，但執行力的爭議同樣存在。對于判決上所記載請求權受有限制，或者“為”或“對”訴訟當事人以外之人申請執行的，涉及實體權義關系，仍應通過某種救濟途徑解決。依臺強執第14-1條，“債務人對于債權人依第四條之二規定聲請強制執行，如主張非判決效力所及者，得于強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。債權人依第四條之二規定聲請強制執行經執行法院裁定駁回者，得于裁定送達后十日之不變期間內，向執行法院對債務人提起許可執行之訴。” 這里的“許可執行之訴”和“異議之訴”，類似于德國的“發給執行條款之訴”和“反對發給執行條款之訴”。當然，依同法第12條，執行當事人也得提出程序上的異議和抗告。有所不同的，一是由執行法院專屬管轄，而非訴訟法院。二是有10日的起訴期間的限制。
（三）“訴訟化”機制的借鑒
訴訟程序救濟。執行程序，被認為是實現債權人既定債權的程序。債權已經確定生效法律文書所固定，國家有義務應債權人的申請，予以積極實現。但確定生效的判決，卻仍然可能引起有關執行力的實體爭議，德日和我國臺灣地區均為當事人各方創設了訴訟救濟程序。不僅考慮便于債權人實現債權，也兼顧債務人及其他利害關系人的合法權益，避免使其遭受不當的執行。
審執分立。德國嚴格區分審判程序與執行程序。執行機關的審查被限定在對被提交的文書和明顯的外在情狀上，不得對判決的正確性提出疑問。變更或追加執行當事人，判決附有條件等限制情形是否已消除，均由訴訟法院在“執行條款發給程序”中被確認，并通過該執行條款向執行機關提供證明。審執分立還體現在執行員與執行法院的分離，執行員往往負責具體事務，而執行中法律性強的事項以及爭議的裁定則屬法院的專權。審執分立原則的嚴格貫徹，為德國有效率的執行作出了持久的貢獻。日本幾乎完全承襲了審執分立原則。臺灣地區也認為審執分立是基本原則，但由于其執行機關是一元制，而且執行事務也是由法官辦理，故有所變通。
區分程序救濟與實體救濟。執行程序中產生的爭議，大量是對程序、方法或行為等本身是否違法的爭議，即所謂“程序爭議”，不會或較少牽涉實體權義關系。從執行效率出發，對這些爭議，均要求當事人提出程序上的申請或申明異議，交由法院及其上級法院，采取裁定和抗告的簡便程序，予以迅速解決。因此，德日和我國臺灣地區均控制允許提起許可之訴的事由。另一方面，應當通過訴訟的事項，一般也不允許以執行裁定代替解決。
三、我國許可執行之訴的構想
（一）我國許可執行之訴的內涵
我國許可執行之訴應指申請人申請執行，因執行依據的執行力是否受有限制或者是否擴張及于訴訟當事人以外之人有所爭議，經法院裁定不予受理或駁回申請后，申請人得對被申請人起訴，請求許可申請的民事訴訟（當然，如果申請人的申請被法院受理，被申請人提出異議未被法院采納的，被申請人亦得提起“許可執行異議之訴”）。
本訴的特征：（1）應是執行程序中的訴訟，原則上限于執行程序開始后、終結前提起。反之，如果債務人在被申請執行前，為防止將來的執行，預先提起有關訴訟，依普通民事訴訟法雖可受理，但在性質上則不屬本訴。（2）應是有關執行力爭議的訴訟，爭議事由是執行依據的執行力是否存在、是否受有限制或者是否擴張于申請人或被申請人。（3）應解決實體性的爭議。當事人如果僅對執行程序、執行行為或執行有所爭執，應當針對執行機關，運用程序上的救濟方法，提出申請或異議。（4）目的是許可或排除本案執行。申請人的申請被裁定不予受理或駁回后，執行程序即不得開始，申請人取得勝訴判決后，執行法院必須據此受理執行申請。反之，不繼續或停止執行，與執行程序無上關聯的爭議，可通過普通訴訟解決，即使在時間上是發生于執行進行中，甚至事實上影響執行的效果，亦不屬本訴。
本訴的類型包括執行力限制之訴和擴張之訴。執行力爭議，上包括執行力要件、執行力限制和執行力擴張三種類型的爭議。所謂執行力要件的爭議，是指當事人對執行依據本身是否具備形式上和實質上的一般要件，如是否確定生效、是否有給付、給付內容是否可能、給付內容是否合法、給付內容是否具體確定、給付性質是否適于執行等事項有所爭議。筆者認為，執行力要件的爭議，由于未涉實體權義關系，為效率起見，宜交由執行人員直接裁定，并可允許抗告。所謂執行力限制之訴，簡言之，是指執行依據附有條件、期限或須債權人提供擔?；蛴袑Υo付等涉及實體權義關系的限制情形時，當事人對這些限制情形是否具備有所爭議，爭議在執行程序中難以解決的，應當允許當事人訴請法院判斷執行力是否受有限制或者是否已不受限制，從而決定是否許可或排除執行。所謂執行力擴張之訴，簡言之，是指當事人一方申請變更或追加執行當事人時，另一方有所爭議，爭議在執行程序中難以解決的，應當允許當事人訴請法院判斷執行力是否擴張，從而決定是否變更或追加執行當事人。執行力爭議的各種情形，涉及眾多法律問題，相當復雜，筆者將另文詳述。
（二）我國許可執行之訴與其他訴訟的辨析
1.再審之訴。實踐中，債務人往往通過申訴阻止執行。債務人經再審勝定，執行未終結的，當然停止并撤銷。但“許可執行異議之訴”不是對本案判決主張撤銷或廢棄，相反，它是在承認判決之確定力的基礎上，僅對其執行力提出相反主張。故有些判決，雖不具備再審條件，卻得提起本訴。
2.債務人請求權異議之訴。是指執行依據成立后，如有消滅或妨礙債權人請求權的事由發生，債務人得于執行程序終結前，對債權人提起異議之訴，以排除執行（參見臺強執第14條）。所謂“消滅或妨礙債權人請求權”的事由，實務上指債權已經清償、提存、抵銷、免除、混同、解除條件成就或期限屆滿、和解、撤銷權或解除權行使、消滅時效完成、免除債務新法實施、債權讓與或債務承擔等情形。但“許可執行異議之訴”并非針對判決上所載之請求權，而是針對判決的執行力。例如，申請執行期限、請求權附解除條件、請求權附終期等情形時，債務人得提出“請求權異議”，此時就不屬執行力的爭議。
3.第三人標的物異議之訴。是指第三人就執行標的物有足以排除執行的權利的，得于執行程序終結前，對債權人提起異議之訴，以排除對特定標的物的執行（參見臺強執第15條）。所謂“足以排除執行的權利”，實務上主要指所有權、擔保物權、共有權、附條件買賣取回取、信托財產權、用益物權等。但“許可執行異議之訴”并非針對特定的標的物，而是針對判決的執行力。例如，第三人特定繼受訴訟標的或為債務人占有訴訟標的物時，可能產生執行力擴張，第三人提起“許可執行異議之訴”的，此時要區別于“標的物異議之訴”。
4.執行程序中新生請求權的訴訟。例如，執行擔保關系中，擔保人未履行義務的，債權人得另行起訴。又如，執行和解關系中，雙方均可以依據民法上的和解之債另行起訴。再有，執行程序中產生的返還不當得利或損害賠償請求權爭議，如可替代履行行為的履行費用、交付執行轉化為賠償執行、妨害執行執行造成損害的賠償、拒不協助執行而依法承擔賠償責任以及執行中產生的其他費用（金額）的確定并返還等，都屬另案實體問題，不足許可或排除本案的執行。但注意，這些爭議，法律往往規定得由執行法院直接裁定或決定后，在本案中對有關第三人一并執行，故實務上極易與本訴相混淆。
5.代位權、撤銷權之訴。二者都會涉及到第三人。如果債權人勝訴，也將可能使第三人受到執行。就其所要達到的最終效果而言，與許可之訴類似。但二者均非針對原判決的爭議，而是為保全債權而另行提起的訴訟。實務上經常將本應另行提起代位權、撤銷權之訴的情形，誤當執行力擴張直接處理。
商標確權程序的當事人是指以自己的名義參加商標確權案件審理程序，在商標確權案件審理中享有程序權利、承擔程序義務，并受商標評審委員會做出的終局裁決書約束的自然人、法人或其他組織。
根據我國現行《商標法》的規定，國家工商總局商標評審委員會行使對商標確權案件的終局裁決權。鑒于商標評審委員會是隸屬于國家工商總局的行政機構，而審理案件又采用委員投票表決的方式，帶有某種準司法的性質，因此，我國現行的商標確權制度是作為一種特殊的行政裁判制度而存在的。商標確權程序既有類似于訴訟程序的特點，也有若干特殊之處。具體到商標確權案件的當事人，與民事訴訟的當事人在很多方面就既有相同點又有區別。
兩者的相同點表現在：都是民事主體（需要強調的是，只有民事主體才能成為商標確權案件的當事人，否則，因為當事人的不合格，事實上不能形成一個案件，也就不應引起商標確權程序的發生），都以自己的名義參加有關審理程序，并在案件審理中享有相應的程序權利與義務，都受主管機關裁判的約束。商標確權程序不適用民事訴訟法，但根據《商標法》、《商標法實施細則》及《商標評審規則》的規定，商標確權案件當事人的程序權利與義務，在基本的方面與民事訴訟當事人是類似的。例如，商標確權案件當事人享有撤回申請權、委托人權、申請回避權、提供證據權、查閱案卷權等，另外，商標確權案件當事人必須按照規定的時限、形式提交證據材料，自覺履行商標評審委員會做出的法律文書中確定的義務。
從現行法律規定的角度看，商標確權案件的當事人與民事訴訟的當事人也有著顯著的區別。
其中最主要的區別之一就在于對當事人合格與否的限制不同。
在民事訴訟中，當事人須與案件有著直接的法律上的利害關系。一般認為，訴訟最直接的目的是要解決權利義務爭議，因此，訴訟的當事人應當也必須是與所爭議的權利義務關系有著直接的法律上的利害關系的人，換言之，他們是訴訟的權利享有者或義務承擔者。如果與案件沒有法律上的直接利害關系，并非為保護自己的合法權益，而僅是基于道義而支持他人起訴，就不能成為民事訴訟當事人。
在商標確權程序中，當事人與案件卻不一定有直接的法律上的利害關系?！渡虡朔ā返?7條規定：“已經注冊的商標，違反本法第八條規定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局撤銷該注冊商標；其他單位或者個人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標?！薄秾嵤┘殑t》第25條規定：“任何單位或者個人認為商標注冊不當的，可以將《撤銷注冊不當商標申請書》一式兩份交送商標評審委員會申請裁定?！备鶕鲜鲆幎ǎ暾埑蜂N注冊不當商標的當事人可以為任何人，法律并不要求其對被申請商標具有直接的利害關系。
二、商標確權程序中的申請人
一般來說，申請撤銷注冊不當商標的理由有兩種，即絕對理由和相對理由。前者是指認為已經注冊的商標違反了商標法有關禁止注冊情形的強制性規定而申請予以撤銷。后者則是指當事人以其自身的權利、利益受到商標注冊人不正當注冊行為的侵害為由申請撤銷。
（一）基于絕對理由的申請
基于絕對理由的申請通常援引《商標法》第8條的規定。對于違反禁用條款的注冊商標，商標局可以依職權主動予以撤銷，也允許社會上的任何人向商標評審委員會申請撤銷。在這類案件中，申請人對于被申請商標往往沒有“法律上的直接的利害關系”。一些情況下，有人出于維護社會公共利益的目的，申請撤銷那些“有害于社會主義道德風尚”的商標；更多的情況是，由于本商品（服務）的通用名稱、圖形或者其它公知共用的表示本商品（服務）特點的文字被人注冊為商標，商標注冊人又據以排斥同行業其他經營者的正常合理使用，從而妨害了公平競爭的市場秩序，其他經營者出于維護自身經濟利益的考慮申請予以撤銷。在后一種情況下，申請人對于案件當然有著“直接的經濟上的利害關系”，但很難因此得出結論說也具有“法律上的直接的利害關系”。
在商標確權領域允許任何人基于絕對理由申請撤銷注冊不當商標，應當說，這是由商標的特點決定的。人們常說商標權是一種“私權”，但卻是一種公開化、社會化的私權。商標作為一種工商業標記，從誕生之日起就是為了向社會公眾宣示其所代表的商品或服務的來源，并非單純作為其所有者的私產而存在。在現代市場經濟條件下，商標的功能不斷的豐富與拓展，商標不僅區別產源，而且“表彰使用人的身份與品味”，甚至還在一定程度上確立市場競爭的秩序。商標與社會公眾利益始終密切相關。如果有違反禁用條款規定的商標獲準注冊，將會造成不良的社會影響，妨害公平合理的市場競爭秩序。因此，法律賦予不特定的民事主體以基于絕對理由的申請撤銷權是十分必要的。
（二）基于相對理由的申請
基于相對理由的申請，主要有以下幾種情形：
①當事人基于馳名商標提出的申請。前提是當事人是馳名商標的擁有者，并認為被申請商標是對其馳名商標的抄襲與模仿；
②當事人基于在先權利提出的申請。這里的在先權利主要包括著作權、姓名權、肖像權、商號權等等；
③當事人以惡意注冊為由提出的申請。所謂惡意注冊，也可稱為欺詐性注冊，是指明知或應知是他人在先使用的商標而加以注冊的行為。大多數國家都在商標法中普遍地禁止惡意注冊。如果主張被申請人的注冊行為出于惡意，需要證明被申請人明知或應知自己一方在先使用有關商標的事實。
從上述3種情形看，這里的當事人的范圍，就不再是不特定的社會公眾，而是與案件有著“直接的法律上的利害關系”的人，即由于被申請人的不當注冊商標行為，而使自己的權利或利益受到侵害的人。事實上，由于所謂的“相對理由”只發生在特定的當事人之間，社會上的其他人，或者由于并無利益牽扯而缺乏告訴動機，或者由于身處局外而缺乏舉證能力，因此不大可能成為此類商標確權案件的當事人。因此，就基于相對理由的申請而言，現行《商標法》有關任何人均可申請撤銷注冊不當商標的規定是值得商榷的，應在今后的商標法修改中加以解決，將基于相對理由的申請人的范圍限制為具有法律上的直接的利害關系的人，并對“直接的利害關系”作出具體的界定，以保持私權與公共利益的平衡，防止公權對私領域的過度干預，并避免國家行政與司法資源的不必要的耗費。
以上的討論側重于商標確權案件的申請人方面，在商標確權案件的被申請人方面，也有需要探討的問題。
三、商標確權程序中的被申請人
原告蘇北公司及時向付款行廣東省建行反映了情況，廣東省建行遂向廣州警方報案。
該案中所涉及的票據流轉過程是：原告蘇北公司與江南公司于2001年2月26日簽訂合同后，向睢寧縣建行填寫了“銀行匯票申請書”，出票行睢寧建行受理后收妥款項向原告蘇北公司簽發了銀行匯票。原告按合同約定，將上述匯票聯交給證明的收款人江南公司，自己保留匯票的解訖通知聯。江南公司騙取銀行匯票正聯后，填寫了匯票有關空白處，偽造了解訖通知聯，通過其開戶銀行黃浦商行提示付款，黃浦商行通過對江南公司提交的匯票聯的偽造的解訖通知聯地行審查后，在匯票聯上加蓋交換章，通過票據交換系統將匯票聯和偽造的解訖通知聯提交給廣東省建行。廣東省建行對匯票聯和偽造的解訖通知聯進行審核后，在匯票聯上加蓋了轉訖章，由黃浦商行（江南公司的委托收款行）支付了32. 8萬元的貨款，黃浦商行將其貨款32.8萬元轉入江南公司帳戶，由其提走。黃浦商行在接到江南公司交來的跨系統的睢寧建行簽發的匯票聯和解訖通知聯時，作為付款行廣東省建行在接到票據交據中心轉來的匯票聯和解訖通知聯時未能按照行政規章的要求審查出偽造的解訖通知聯。為此，蘇北公司將睢寧建行廣州市黃浦商行、廣東省建行告上法庭。
法院判決：
睢寧縣人民法院審理后認為，蘇北公司與江南公司的合同，蘇北公司將匯票第二聯和第三聯解訖通知聯分開使用，交付貨款的約定，其目的是為了避免商業風險。蘇北公司在江南公司“發貨”后，并將匯票正聯郵寄給江南公司，但這時該公司仍無法提取貨款，只有待驗貨后將匯票的第三聯再郵寄給江南公司，這時票據權利從形式上才全部讓渡于江南公司。而江南公司簽訂合同的目的就是騙取對方貨款。合同簽訂后江南公司將其偽造的貨票郵寄給蘇北公司，騙取了銀行匯票的正聯，爾后又偽造了匯票的第在聯解訖通知，從委托付款行騙取了32.8萬元貸款。依照《中華人民共和國票據法》第十二條之規定，以欺詐手段取得票據，不享有票據權利，票據權利人仍是持有匯票第三聯解訖通知的蘇北公司。廣東省建行、黃浦商行在票據流轉過程中，未能按照《支付結算辦法》、《支付結算會計核算手續》規定的程序審理出偽造的票據第三聯，造成錯誤付款，應承擔相應重復付款的責任。蘇北公司違規將匯票第二聯和第三聯解訖通知聯分開使用亦有過錯，應承擔一定責任。
鑒于廣東省建行對票據處于最后審查地位，起主要作用，對其重復付款應承擔主要責任，黃浦商行在票據初審中有嚴格審查的義務，對錯誤付款的后果發生有一定阻止作用，其未能審查出偽造的票據第三聯，中止提示付款，故應承擔相應責任，原告對睢寧建行的訴訟請求因和本案審理的票據糾紛不屬于同一法律關系，應予以駁回。
據此，該院依據《中華人民共和國票據法》第五十七條第二款、最高人民法院《關于審理票據糾紛案件若干問題的規定》第六十九條之規定，判決廣東省建行承擔16.4萬元賠償責任，黃浦商行向蘇北公司承擔6.56萬元賠償責任，駁回對睢寧建行的訴訟請求。
評析：
本案在審理中，原、被告雙方爭議焦點首先是程序問題，被告認為江南公司是直接的侵權方和責任方，其責任是第一性的，法院應追加江南公司為本案被告，公安機關已依法處理了本案，就應按“行刑后民”慣例中止審理本案。待刑事案件審結后再恢復審理，原告則認為，本案審理的糾紛是票據糾紛，是與江南公司的詐騙有聯系，但不是同一法律關系。人民法院應當審理。合議庭則認為，蘇北的民事權利受到侵害可以通過幾個途徑進行救濟，可以就其財產受到損害選擇刑事訴訟追賠方式解決，可以向江南公司提起民事訴訟，也可以依照票據法的規定向損害票據權利的人求償。江南公司的詐騙行為與票據法律關系的損害賠償是有牽連，但不屬同一法律關系，人民法院可就原告選擇本案的司法救濟方式進行審理。
辦案思路
針對以上掌握的事實，宋律師經分析認為，雖然楊某和某公司存在事實勞動合同關系，但沒有充足的證據證明，某公司又向楊平推卸責任，所以如按工傷進行索賠，須先行仲裁確認勞動關系，難度極大，且維權時間長，維權成本高，而當時楊某既不能安心回家，又干不了任何事，某公司也不給他發工資，他只好在工友的幫助下維持生活，急切盼望能盡快解決此事?；谶@種情況，宋律師便確定了按照人身損害賠償的標準和程序同雇主某公司進行協商和訴訟的辦案思路。
調查取證
確定辦案思路后，宋律師便投入到緊張的工作當中。一邊和某公司協調，展開調查取證。首先是向楊某的其他工友楊偉、胡倫德、楊勇、楊軍等人做了調查，取得了楊某和某公司存在雇傭關系、楊某在給某公司提供勞務期間遭受人身損害的證據材料，經宋律師做工作，這四位證人都愿意出庭作證。其次，宋律師協助楊某從省人民醫院調取了其住院的病歷資料，并委托甘肅科信司法醫學鑒定所對楊某所受損害進行傷殘等級鑒定。與此同時，在宋律師安排下，楊某從其老家四川寄回貧困證明以備訴訟時申請免交訴訟費，還有戶口簿、父母年齡證明、兄弟姐妹的證明及發生的交通費票據等證據材料。幾天后，鑒定結果出來，楊某此次人身損害構成五級傷殘。宋律師憑以上證據計算出楊某人身損害的法定賠償額，即4.8萬多元。但這時，某公司是否有承包架設通信線路的相關資質成了律師面對的又一重要問題。宋律師先后向甘肅省工商局、蘭州市工商局、某公司所在地的蘭州市城關區工商分局調查工商檔案，但調查的結果均是沒有這個企業。針對這種情況，宋律師只好決定，將來時姑且將某公司作為沒有工商登記注冊、更無施工資質的非法用工單位，將其投資人劉某、工程的發包單位甘肅某公司列為共同被告。
法庭內外
完成以上調查取證的工作，已經是2007年7月20日了。作為受害人的楊某已非常著急。為了全力配合律師辦案，他一直呆在蘭州，但因不能工作，自然也無任何收入，時間長了，連吃飯都無法解決，無奈，他將遠在四川的妻子叫來蘭州，在他的住處附近打工，勉強維持二人的起碼生存，但這樣，其在四川七十歲高齡的老母親因無人照顧而陷入了困境。面對這種情況，辦案律師也是心急如焚，如何能盡快使楊某獲得賠償，成了辦案律師的頭等大事。當然，最快的途徑是調解。因此，宋律師始終沒有放棄調解，一方面做訴訟的準備，一方面同用人單位負責人劉某進行了無數次的溝通和協商，但劉某一直堅持，楊平是包工頭，是真正的雇主，應承擔主要賠償責任，且楊某本人違反施工操作規程，自己有過錯，應承擔一部分責任，因此，其答應只賠償五千元，因數額太低，無法達成一致。訴訟成為不可避免的程序。
2007年7月23日，宋律師楊某向蘭州市城關區人民法院正式提訟，列某公司、劉某、甘肅某公司為共同被告，要求對楊某承擔連帶賠償責任，同時向法院提交了免交訴訟費申請書。因免交訴訟費須院長批準，能否獲準，還不能確定。期間，又是一段漫長的等待。
2007年8月4日，法院通知，院長同意緩交訴訟費，待開完庭后交，案子正式立上。這個消息使楊某輕松了許多，也對案件的勝訴充滿了信心。在法定的舉證期間里，宋律師一邊向法庭提交本案所有證據、查閱相關法律法規、寫詞，做好開庭的準備，一邊不時地問問楊某的生活，給他以一定的寬慰和支持。
人不應該在同一個地方跌倒兩次。三年后的2007年4月，滾石國際再次將鴻聯九五告上了法庭，這次是總部公司北京鴻聯九五信息產業有限公司以及湖南省鴻聯九五信息產業有限公司，此外還了其他幾家涉案公司。
■案件回溯
滾石國際系國際著名唱片公司，旗下有幾百名簽約歌手，并以類似電影的方式拍攝、制作了大量著名歌手的MTV作品。
2005年6月，滾石國際不斷接到湖南客戶的舉報，稱在長沙廣達廣播電視寬帶網絡有限公司（以下簡稱長沙廣達）傳輸的有線網絡里出現了互動娛樂點播電視頻道。長沙廣達通過互動點播的方式，在電視上播放原告制作的大量MTV作品，從中獲取暴利。
同年7月，滾石國際又發現長沙電信所屬多媒體機房傳輸的有線網絡里出現了短信點播電視頻道，通過短信互動點播方式在電視上播放滾石公司制作的大量MTV作品。
“舉報的都是在湖南地區經滾石國際授權的客戶，他們與滾石國際簽訂了合作協議，享有在湖南地區發行其某些作品的權利，顯然鴻聯九五以及長沙廣達等公司的行為導致了其授權作品發行量的減少，所以他們向滾石國際舉報了鴻聯九五的上述行為?！睗L石國際特別授權人，通程律師集團品牌示范法律顧問團首席律師黃輝明在電話里說。
滾石國際獲得信息后，即委托律師對相關證據進行了取證，并查明互動娛樂點播電視頻道并未取得國家廣播電視局的批準。所謂互動娛樂點播電視頻道實際上是長沙廣達廣播電視寬帶網絡有限公司提供的有線網絡電視頻道、北京鴻聯九五信息產業有限公司（以下稱北京鴻聯）開發電視互動點歌系統并提供95001369特服號、湖南鴻聯九五信息產業有限公司（湖南鴻聯，本案的第三被告）具體運作、中國移動通信集團湖南有限公司長沙分公司（以下稱長沙移動，本案的第四被告）向點歌客戶收取費用，四方共同通過有線電視平臺向第一被告幾十萬用戶提供互動點歌，并按等待時間每分鐘1元、點歌每首5元、預約點歌每首30元標準從中獲取利益。在點播的歌曲中有梁靜茹的《寧夏》等118首歌曲是原告以類似電影的方式拍攝、制作并依法享有著作權的MTV作品。
同時，滾石國際也查明長沙電信開通的短信點播電視頻道也并未取得國家廣播電視局的批準，所謂短信點播電視頻道實際上是長沙電信提供有線網絡電視頻道、長沙匯訊開發電視互動點歌系統并提供05858618（移動）、8058618（聯通）、91158618（小靈通）特服號，長沙移動向點歌客戶收取費用，三方共同通過電視向長沙電信幾十萬用戶提供信息互動電視點歌，并從中按每條信息2元的標準獲取利益。
“利用電視進行視頻點播侵權案件，全國目前還沒有類似的侵權案發生?！秉S輝明在電話里告訴記者。
看來，版權的“免費午餐”還在繼續。
2007年4月9日，滾石國際以未經授權許可即播放公司制作的大量MTV作品、侵害滾石依法享有的著作權、獲取暴利為由分別對長沙廣達、北京鴻聯、湖南鴻聯、湖南電信有限公司長沙分公司（以下稱長沙電信）、長沙匯訊信息科技有限公司（以下稱長沙匯訊）、長沙移動提訟。記者為此采訪了原被告的部分當事人。
版權費高 利潤少？
根據我國《著作權法》規定，“錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復制、發行、出租、通過信息網絡向公眾傳播并獲得報酬的權利；權利的保護期為五十年，截止于該制品首次制作完成后第五十年的12月31日。被許可人復制、發行、通過信息網絡向公眾傳播錄音錄像制品，還應當取得著作權人、表演者許可，并支付報酬?！?/p>
黃輝明稱，兩年多來，無論是長沙電信、長沙移動，還是廣達、鴻聯、匯訊都未曾與滾石國際簽訂過相關合同并支付版權使用費。
6月20日，記者電話采訪了北京鴻聯九五互動電視部的張經理。對于滾石國際的事由，張經理并沒有進行太多辯駁，但她委屈地表示，2005年時，公司曾經與滾石國際接觸過，只是“版權費太高了，超出我們承受的范圍，整個項目的成本就會上來，利潤空間就很小了。”她告訴記者，在版權費可以接受的情況下，公司不會計較這種開支，“比如我們的彩鈴下載業務就是有版權的?！?/p>
據張經理介紹，目前市場競爭非常激烈，互動電視這一塊的利潤空間本來就很小，“互動業務的收益一直很低，估計是有幾十萬的客戶，但那是一種預期。盤子預期很大，實施起來卻比估計得少很多，這個互動頻道開設兩年多來收益一直很少。”
張經理的說法與另一位“前”長沙匯訊公司管理人員的說法不謀而合。
對于滾石國際的短信點播電視頻道項目，他說：“不是聽他們說已經解決了嘛？”當被告知還沒有時，他表示這個項目并沒有播出多久，且還處于測試階段，“哪里有什么幾十萬的客戶??！”電話里傳出他發笑的聲音，“也就幾萬吧，范圍也很小。”
對于北京鴻聯和“前”長沙匯訊公司管理人員的說法后，黃輝明表示，每一個人都應當樹立起保護他人知識產權的法律意識，任何人都不能以版權費用高為侵犯他人知識產權的借口。
北京市逢時律師事務所鄭章軍律師則指出，與之前可以免費使用相比，現在通過正常合法渠道交付的版權費用確實顯得很高。而我們的很多商家在對產品定價時往往還是沿用舊的思維，并沒有在價格中考慮到版權等費用?！氨热缈ɡ璒K，現在的價格主要包含了房租、電費、工作人員工資、設備這些開支，而歌曲的版權費則很少加進去，現在突然要收版權費，利潤空間當然就小了很多。”
侵權的背后
無論是廣達、鴻聯、移動的互動娛樂點播電視頻道，還是電信、匯訊、移動的短信點播電視頻道，包括了內容提供、播出平臺、短信電話收費三個環節，其中平臺都是開通了電視頻道。
對于互動點播電視頻道，按北京鴻聯九五互動電視部張經理的說法,是得到了當地廣播電視行政部門的授權許可，才得以開通運營。
但是我國的《國家廣播電視條例》規定：“廣播電臺、電視臺變更臺名、臺標、節目設置范圍或者節目套數的，應當經國務院廣播電視行政部門批準?！币虼嗽跐L石國際的狀中，對長沙廣達、湖南電信開通電視頻道的合法性提出了質疑。
在長沙廣達網站的公司簡介上記者看到，第一句話就是“長沙廣達廣播電視寬帶網絡有限公司成立于2000年4月，所屬湖南省廣播影視集團”。據了解，湖南省廣播影視集團與湖南省廣播電視局其實就是兩個班子一套人馬。“自己下屬公司開通電視頻道，只要國家總局查得不嚴，能不許可嗎？”黃律師把這種現象比喻為“既當裁判又做運動員”。
由于兩起侵權案件都是通過長沙移動收費，那么長沙移動是否知曉播出的歌曲涉及到侵權呢？
當記者向黃明輝了解長沙移動公司的態度時，她告訴記者，長沙移動公司一直不承認自己在本案中有侵權行為，稱其不知道鴻聯九五點播的歌曲未經滾石國際授權，而且長沙移動公司法務部一工作人員曾向其提出，如果滾石堅持對其訴訟，作為報復，長沙移動公司將會終止滾石國際下屬公司滾石移動與湖南移動合作的另一個項目。而北京鴻聯九五互動電視部的張經理在接受采訪時則說，“事情這么久了，大家都明白，移動也肯定知道?！?/p>
■案情進展
記者近期了解到，在滾石國際長沙廣達、鴻聯九五、長沙移動侵權一案中，原告方滾石國際向長沙市中級人民法院提交了追加長沙電信、湖南能通高科技發展有限公司為共同被告的申請書。
滾石國際稱，根據湖南鴻聯九五提供的證據，長沙電信在湖南鴻聯九五等侵犯滾石國際著作權一案中，為其用戶提供涉案侵權內容的點歌服務，向其用戶收取費用，從中獲取非法利益；湖南能通高科技發展有限公司為湖南鴻聯九五提供24小時全天候專用電視頻道用于視頻點歌，共同獲取非法利益，給滾石國際造成了巨大的經濟損失，長沙電信、湖南能通高科技發展有限公司和長沙廣達、北京鴻聯、湖南鴻聯、長沙移動的行為共同構成了對滾石國際118首MTV作品的侵權， 嚴重損害了滾石國際依法享有的合法權益。
因此，滾石國際向長沙中級人民法院請求追加長沙電信、湖南能通高科技發展有限公司為滾石國際訴長沙廣達、鴻聯九五等侵犯申請人著作權一案的共同被告。
近年滾石國際在大陸地區的侵權案件
滾石國際
南京龍虎公司侵犯著作權案
案由：侵犯著作權糾紛
案件回放：
滾石國際于2004年11月24日向南京市中級人民法院稱，原告于2004年4月12日發現被告南京龍虎網絡傳播有限公司在其經營的網站上，將滾石國際享有錄音制造者權的11首歌曲向公眾提供網絡傳播服務。龍虎網絡公司的行為并未取得滾石國際的許可，嚴重侵犯了滾石公司的合法權益并造成了重大的經濟損失。原告請求判令被告龍虎公司停止侵權，賠禮道歉，賠償原告經濟損失27萬元。
而龍虎網絡公司則辯稱，自己的網站并不以經營為目的，只在網站上提供網絡視聽服務，而不提供下載服務，且所列曲目系從其他網站鏈接而來。
結果：
在審理過程中，經南京市中級人民法院主持調解，雙方自愿達成如下協議：
一、龍虎公司自調解協議生效后立即停止在其所屬網站上鏈接原告享有錄音制造者權的11首歌曲的行為；
二、龍虎公司自調解協議生效后10日內賠償滾石國際經濟損失5萬元，案件訴訟費6560元，由滾石國際與龍虎公司各負擔3280元。
滾石國際
騰訊音樂侵權案
案由：侵犯著作權糾紛
案件回放：
此前，滾石國際和騰訊是合作的關系。滾石國際的音樂在QQ上播放，雙方按流量收入分成。滾石稱，按照雙方的合約，合同應在2006年1月到期。但是在2006年2月，他們發現騰訊公司的QQ音樂播放器內仍為網友提供滾石國際享有版權的任賢齊專輯《我是有錢人》中的三首歌曲。
第一條、原告向人民法院起訴或者被告提出反訴，應當附有符合起訴條件的相應的證據材料。
第二條、當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。
沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。
第三條、人民法院應當向當事人說明舉證的要求及法律后果，促使當事人在合理期限內積極、全面、正確、誠實地完成舉證。
當事人因客觀原因不能自行收集的證據，可申請人民法院調查收集。
第四條、下列侵權訴訟，按照以下規定承擔舉證責任：
（一）因新產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟，由制造同樣產品的單位或者個人對其產品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任；
（二）高度危險作業致人損害的侵權訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔舉證責任；
（三）因環境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任；
（四）建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔舉證責任；
（五）飼養動物致人損害的侵權訴訟，由動物飼養人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔舉證責任；
（六）因缺陷產品致人損害的侵權訴訟，由產品的生產者就法律規定的免責事由承擔舉證責任；
（七）因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任；
（八）因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。
有關法律對侵權訴訟的舉證責任有特殊規定的，從其規定。
第五條、在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任。
對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。
對權發生爭議的，由主張有權一方當事人承擔舉證責任。
第六條、在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。
第七條、在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。
第八條、訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證。但涉及身份關系的案件除外。
對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承認也未否認，經審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該項事實的承認。
當事人委托人參加訴訟的，人的承認視為當事人的承認。但未經特別授權的人對事實的承認直接導致承認對方訴訟請求的除外；當事人在場但對其人的承認不作否認表示的，視為當事人的承認。
當事人在法庭辯論終結前撤回承認并經對方當事人同意，或者有充分證據證明其承認行為是在受脅迫或者重大誤解情況下作出且與事實不符的，不能免除對方當事人的舉證責任。
第九條、下列事實，當事人無需舉證證明：
（一）眾所周知的事實；
（二）自然規律及定理；
（三）根據法律規定或者已知事實和日常生活經驗法則，能推定出的另一事實；
（四）已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實；
（五）已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實；
（六）已為有效公證文書所證明的事實。
前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）項，當事人有相反證據足以推翻的除外。
第十條、當事人向人民法院提供證據，應當提供原件或者原物。如需自己保存證據原件、原物或者提供原件、原物確有困難的，可以提供經人民法院核對無異的復制件或者復制品。
第十一條、當事人向人民法院提供的證據系在中華人民共和國領域外形成的，該證據應當經所在國公證機關予以證明，并經中華人民共和國駐該國使領館予以認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。
當事人向人民法院提供的證據是在香港、澳門、臺灣地區形成的，應當履行相關的證明手續。
第十二條、當事人向人民法院提供外文書證或者外文說明資料，應當附有中文譯本。
第十三條、對雙方當事人無爭議但涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實，人民法院可以責令當事人提供有關證據。
第十四條、當事人應當對其提交的證據材料逐一分類編號，對證據材料的來源、證明對象和內容作簡要說明，簽名蓋章，注明提交日期，并依照對方當事人人數提出副本。
人民法院收到當事人提交的證據材料，應當出具收據，注明證據的名稱、份數和頁數以及收到的時間，由經辦人員簽名或者蓋章。
二、人民法院調查收集證據
第十五條、《民事訴訟法》第六十四條規定的“人民法院認為審理案件需要的證據”，是指以下情形：
（一）涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實；
（二）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。
第十六條、除本規定第十五條規定的情形外，人民法院調查收集證據，應當依當事人的申請進行。
第十七條、符合下列條件之一的，當事人及其訴訟人可以申請人民法院調查收集證據：
（一）申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料；
（二）涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料；
（三）當事人及其訴訟人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。
第十八條、當事人及其訴訟人申請人民法院調查收集證據，應當提交書面申請。申請書應當載明被調查人的姓名或者單位名稱、住所地等基本情況、所要調查收集的證據的內容、需要由人民法院調查收集證據的原因及其要證明的事實。
第十九條、當事人及其訴訟人申請人民法院調查收集證據，不得遲于舉證期限屆滿前七日。
人民法院對當事人及其訴訟人的申請不予準許的，應當向當事人或其訴訟人送達通知書。當事人及其訴訟人可以在收到通知書的次日起三日內向受理申請的人民法院書面申請復議一次。人民法院應當在收到復議申請之日起五日內作出答復。
第二十條、調查人員調查收集的書證，可以是原件，也可以是經核對無誤的副本或者復制件。是副本或者復制件的，應當在調查筆錄中說明來源和取證情況。
第二十一條、調查人員調查收集的物證應當是原物。被調查人提供原物確有困難的，可以提供復制品或者照片。提供復制品或者照片的，應當在調查筆錄中說明取證情況。
第二十二條、調查人員調查收集計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料的，應當要求被調查人提供有關資料的原始載體。提供原始載體確有困難的，可以提供復制件。提供復制件的，調查人員應當在調查筆錄中說明其來源和制作經過。
第二十三條、當事人依據《民事訴訟法》第七十四條的規定向人民法院申請保全證據，不得遲于舉證期限屆滿前七日。
當事人申請保全證據的，人民法院可以要求其提供相應的擔保。
法律、司法解釋規定訴前保全證據的，依照其規定辦理。
第二十四條、人民法院進行證據保全，可以根據具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。
人民法院進行證據保全，可以要求當事人或者訴訟人到場。
第二十五條、當事人申請鑒定，應當在舉證期限內提出。符合本規定第二十七條規定的情形，當事人申請重新鑒定的除外。
對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。
第二十六條、當事人申請鑒定經人民法院同意后，由雙方當事人協商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員，協商不成的，由人民法院指定。
第二十七條、當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：
（一）鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；
（二）鑒定程序嚴重違法的；
（三）鑒定結論明顯依據不足的；
（四）經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。
對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。
第二十八條、一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定結論，另一方當事人有證據足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應予準許。
第二十九條、審判人員對鑒定人出具的鑒定書，應當審查是否具有下列內容：
（一）委托人姓名或者名稱、委托鑒定的內容；
（二）委托鑒定的材料；
（三）鑒定的依據及使用的科學技術手段；
（四）對鑒定過程的說明；
（五）明確的鑒定結論；
（六）對鑒定人鑒定資格的說明；
（七）鑒定人員及鑒定機構簽名蓋章。
第三十條、人民法院勘驗物證或者現場，應當制作筆錄，記錄勘驗的時間、地點、勘驗人、在場人、勘驗的經過、結果，由勘驗人、在場人簽名或者蓋章。對于繪制的現場圖應當注明繪制的時間、方位、測繪人姓名、身份等內容。
第三十一條、摘錄有關單位制作的與案件事實相關的文件、材料，應當注明出處，并加蓋制作單位或者保管單位的印章，摘錄人和其他調查人員應當在摘錄件上簽名或者蓋章。
摘錄文件、材料應當保持內容相應的完整性，不得斷章取義。
三、舉證時限與證據交換
第三十二條、被告應當在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據的事實和理由的意見。
第三十三條、人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調查取證的情形、人民法院根據案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據的法律后果。
舉證期限可以由當事人協商一致，并經人民法院認可。
由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。
第三十四條、當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。
對于當事人逾期提交的證據材料，人民法院審理時不組織質證。但對方當事人同意質證的除外。
當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。
第三十五條、訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，不受本規定第三十四條規定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。
當事人變更訴訟請求的，人民法院應當重新指定舉證期限。
第三十六條、當事人在舉證期限內提交證據材料確有困難的，應當在舉證期限內向人民法院申請延期舉證，經人民法院準許，可以適當延長舉證期限。當事人在延長的舉證期限內提交證據材料仍有困難的，可以再次提出延期申請，是否準許由人民法院決定。
第三十七條、經當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據。
人民法院對于證據較多或者復雜疑難的案件，應當組織當事人在答辯期屆滿后、開庭審理前交換證據。
第三十八條、交換證據的時間可以由當事人協商一致并經人民法院認可，也可以由人民法院指定。
人民法院組織當事人交換證據的，交換證據之日舉證期限屆滿。當事人申請延期舉證經人民法院準許的，證據交換日相應順延。
第三十九條、證據交換應當在審判人員的主持下進行。
在證據交換的過程中，審判人員對當事人無異議的事實、證據應當記錄在卷；對有異議的證據，按照需要證明的事實分類記錄在卷，并記載異議的理由。通過證據交換，確定雙方當事人爭議的主要問題。
第四十條、當事人收到對方交換的證據后提出反駁并提出新證據的，人民法院應當通知當事人在指定的時間進行交換。
證據交換一般不超過兩次。但重大、疑難和案情特別復雜的案件，人民法院認為確有必要再次進行證據交換的除外。
第四十一條、《民事訴訟法》第一百二十五條第一款規定的“新的證據”，是指以下情形：
（一）一審程序中的新的證據包括：當事人在一審舉證期限屆滿后新發現的證據；當事人確因客觀原因無法在舉證期限內提供，經人民法院準許，在延長的期限內仍無法提供的證據。
（二）二審程序中的新的證據包括：一審庭審結束后新發現的證據；當事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調查取證未獲準許，二審法院經審查認為應當準許并依當事人申請調取的證據。
第四十二條、當事在一審程序中提供新的證據的，應當在一審開庭前或者開庭審理時提出。
當事人在二審程序中提供新的證據的，應當在二審開庭前或者開庭審理時提出；二審不需要開庭審理的，應當在人民法院指定的期限內提出。
第四十三條、當事人舉證期限屆滿后提供的證據不是新的證據的，人民法院不予采納。
當事人經人民法院準許延期舉證，但因客觀原因未能在準許的期限內提供，且不審理該證據可能導致裁判明顯不公的，其提供的證據可視為新的證據。
第四十四條、《民事訴訟法》第一百七十九條第一款第（一）項規定的“新的證據”，是指原審庭審結束后新發現的證據。
當事人在再審程序中提供新的證據的，應當在申請再審時提出。
第四十五條、一方當事人提出新的證據的，人民法院應當通知對方當事人在合理期限內提出意見或者舉證。
第四十六條、由于當事人的原因未能在指定期限內舉證，致使案件在二審或者再審期間因提出新的證據被人民法院發回重審或者改判的，原審裁判不屬于錯誤裁判案件。一方當事人請求提出新的證據的另一方當事人負擔由此增加的差旅、誤工、證人出庭作證、訴訟等合理費用以及由此擴大的直接損失，人民法院應予支持。
四、質證
第四十七條、證據應當在法庭上出示，由當事人質證。未經質證的證據，不能作為認定案件事實的依據。
當事人在證據交換過程中認可并記錄在卷的證據，經審判人員在庭審中說明后，可以作為認定案件事實的依據。
第四十八條、涉及國家秘密、商業秘密和個人穩私或者法律規定的其他應當保密的證據，不得在開庭時公開質證。
第四十九條、對書證、物證、視聽資料進行質證時，當事人有權要求出示證據的原件或者原物。但有下列情況之一的除外：
（一）出示原件或者原物確有困難并經人民法院準許出示復制件或者復制品的；
（二）原件或者原物已不存在，但有證據證明復制件、復制品與原件或原物一致的。
第五十條、質證時，當事人應當圍繞證據的真實性、關聯性、合法性，針對證據證明力有無以及證明力大小，進行質疑、說明與辯駁。
第五十一條、質證按下列順序進行：
（一）原告出示證據，被告、第三人與原告進行質證；
2001年10月5日，謝某向信誠人壽保險有限公司申請投保人壽險100萬元，附加長期意外傷害保險200萬元，并填寫了投保書。10月6日信誠人壽向謝某提交了一份蓋有其總經理李源祥印章的《信誠運籌建議書》。謝某按照信誠人壽的要求及建議書的規定，繳納了首期保險費11944遠。信誠人壽審核謝某的投保資料時發現，謝某投保投保高達300萬元的保險金額，卻沒有提供相應的財務狀況證明。為防范道德風險，保險公司一般對高保額保單要求投保人（被保險人）提供財務狀況證明。因此，10月10日信誠人壽向謝某發出照會通知書，要求謝某10日內補充提供有關財務狀況的證明，并按核保程序要求盡興 身體檢查，否則視為取消投保申請，將向其退回預交保費。10月17日，謝某到信誠人壽公司進行了身體檢查，但仍未提交財務狀況證明。10月18日凌晨謝某在其女友家中被其女友的前男友刺殺致死。10月18日上午8時，信誠人壽接到醫院的體檢結果，因謝某身體問題，需要增加保險費才能承保。信誠人壽再次發出書面照會，通知謝某需增加保險費，提交財務證明，才能承保，請謝某決定是否接受以新的保費條件投保。謝某家人稱謝某已經出國，無法聯絡。2001年11月13日謝母向信誠人壽方面告知保險事故并提出索賠申請。
2002年1月14日，信誠人壽經調查后在理賠答復中稱，根據主合同，同意賠付主合同保險金100萬元；同時信誠人壽認為事故發生時其尚未同意承保（未開出保險單），故拒絕賠償附加合同的保險金200萬元。
2002年1月15日謝母拿到信誠人壽聲稱按照“通融賠付”支付的100萬元。
[法院判決]
2002年7月16日謝母將信誠人壽訴至廣州市天河區人民法院，請求判決信誠人壽支付“信誠附加長期意外傷害保險”保險金200萬元，以及延遲理賠上述金額所致的利息。2003年5月20日，天河法院對這宗國內最大的壽險理賠案件作出一審判決：保險人信誠人壽應該在按照主合同賠付100萬元之后再追加賠付附加合同的200萬元。
一審法院認為：由于謝某與信誠人壽的人共同簽署了投保書，投保人謝某和信誠人壽的權利義務在上面列得清清楚楚，雙方對此也達成了一致意見；加上謝某次日又繳付了首期保險費，也就是說，作為投保人在保險合同成立后應負的主要義務，謝某已經履行。因此，法院認為這份保險合同及其附加合同已成立、有效，謝某、信誠人壽均應按約定履行。關于涉及賠付金額達200萬元之巨的“信誠附加長期意外傷害保險條款”，法院認為，因為這是信誠人壽在所有投保人投保前就預先制定好的、將重復使用于不特定投保人的格式合同條款，條款中“保險責任自投保人繳納首期保險費且本公司同意承保后開始”的約定，沒有約定信誠將在何時同意承保、用什么方式承保，表述不清，實屬不明確，依法應作有利于投保人謝某的解釋。
[焦點問題]
1、 本案保險合同是否成立并生效？
2、 保險公司是否應當承擔保險責任？
3、 繳付保險費與保險合同成立之間的關系。
[法律評論]
一、關于保險合同的成立與保險合同的生效
根據民商事法學理論的一般原理和《中華人民共和國合同法》的有關規定，合同的成立與合同的生效本是兩個不同而由關系密切的兩個法律概念，但對由此引起的法律效果在實踐中有時卻分歧很大，本案就是一例。
“合同成立”是合同當事人對合同標的、數量、價款或者報酬等主要內容協商一致。一般說，當事人協商一致的過程，也就是不斷邀約、邀約、再邀約，最后承諾的過程。合同成立的臨界點就是承諾生效。承諾一旦生效，當事人就合同的主要內容協商一致，合同就成立了。此即《合同法》第25條規定的“承諾生效時合同成立”。合同成立的標志是合同訂立的過程完結，合同客觀上已經存在。
“合同生效”是指合同發生法律效力，即具有法律拘束力，合同當事人的行為受其約束。對于絕大多數合同而言，合同在成立的同時就生效了，但如下三種情況除外：（1）法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照該等規定；（2）當事人在合同中約定了合同生效的條件；（3）當事人在合同中約定了生效的期限。合同生效以合同獲得法律上的約束力為標志。
實踐中，判斷合同是否成立，主要是考察當事人意思表示是否一致，即判斷哪些意思表示是邀約或反邀約，什么意思表示構成承諾，承諾是否生效。判斷合同是否成立，主要是從合同訂立的過程考察，判斷已經成立的合同是否生效，主要是從是否符合法律要件的角度來考察。但是在司法實踐中，一些比較普遍的做法是：將合同成立與合同生效的界限及條件不加區分，較多地考慮合同是否生效，而不去考察合同是否業已成立的事實。本案一審判決就明顯地帶著這樣的傾向。
那么，上述案件保險合同是否成立并生效了呢？訴訟中原告方主張，本案保險合同已經成立并生效，被告保險公司主張，合同尚未成立，更談不上合同的生效問題了。
我們認為，判斷本案保險合同是否成立和生效的標準是——保險公司是否作出了同意承保的承諾，即承諾是否生效。首先，本合同并沒有關于“合同生效”中述及的3種除外情況，即本合同屬于成立并同時生效的合同。至于該合同條款“保險責任自投保人繳納首期保險費且本公司同意承保后開始”的約定，從其約定的性質上說，并不構成合同法第45條規定的“附生效條件”。因為“同意承?！北旧砭褪菢嫵沙兄Z的核心組成部分；第二，該約定本身在語言邏輯上是錯誤的，前后兩個條件并非遞進關系，后半句基本上是廢話；第三該約定的有效語言信息旨在約定承擔保險責任起始時間；第四，本案的關鍵是保險公司是否對投保人的邀約是否作出承諾，即是否已經“同意承保”。
什么是“同意承?！保渴菍ν侗拇_認？是簽發保險單？還是其他？合同條款沒有約定。由于合同條款對“同意承?！钡臉藴蕸]有約定，只能根據一般法理來理解和解釋（同時還得作出有利于投保人的解釋）。根據對案件事實的描述，投保人簽署投保書，構成對保險合同的邀約，如果保險人（包括保險公司的人）對投保書有有效確認（注：是否有效確認，不詳），即構成保險人的承諾（但如果是保險經紀人，則應是另外一回事，因為保險經紀人并非當然是保險人的人，更多情況下是投保人的代言人，其簽署投保書的行為性質當另論）。此時保險合同已經完成了邀約和承諾的過程，保險合同已經成立并生效。至于投保人的首期繳費行為，則應理解為投保人履行保險合同約定的義務的行為。
如果保險公司的人并沒有對投保書進行有效簽署，蓋有保險公司總經理《運籌建議書》中也沒有作出明確的同意承保的意思表示，則10月10日保險公司的照會通知書和10月18日再次書面照會，就構成保險公司對投保人新的邀約，投保人沒有作出有效承諾的，則本案保險合同不應當認定為成立。
如果《運籌建議書》中已經作出明確的同意承保的意思表示，亦應當認定保險合同成立并生效，而10月10日及10月18日的照會，應當理解為保險公司對投保人主張變更保險合同的新的邀約。
至于本案保險公司安排的體檢，與認定保險合同成立與生效沒有直接的關系。
二、關于本案保險公司是否應當承擔保險責任的問題
在保險合同中，需要特別注意的是，保險合同的生效，與保險人開始承擔保險責任并不是一回事，這一點最容易發生誤解。
由于保險合同是對在約定的期間內發生的保險事故承擔保險責任，保險合同生效了也并不一定標志著保險公司對發生的保險事故一定要承擔保險責任，因此，保險合同對保險責任期間的約定就非常重要。如果保險事故的發生并不在保險合同約定的保險責任期間，即使保險合同成立并生效，保險公司也無須承擔保險責任。上文述及的本案條款約定，實際上是對保險責任期間始點的約定。
實踐中，保險從業人員多有認為，保險合同生效時間是保險單載明的保險責任開始時間，因此我們經?？梢钥匆姳ｋU條款的約定與保險單所載內容相矛盾的現象，其實這是一種誤解。（如保險條款約定投保人繳納保險費后合同生效，而在保險單上載明的起保日期卻是某一固定日期，從法律的角度理解，保險單所載起保日期已經修改并拋棄了保險合同條款約定的合同生效條件）。保險合同生效時間與保險責任開始時間是兩回事，只要投保人與保險人對合同條件協商一致，且合同中沒有附延緩生效的條件或期限，即使保險責任期間沒有開始，保險合同也是處于生效或有效狀態。
三、關于繳付保險費與合同成立之間的關系
取得證據規則是人民法院、行政主體及其相對人和其它利害關系人收集、調取證據所應遵循的程序、方法和應滿足的條件。由于目前我國還沒有統一的行政程序法，行政程序中的取證缺乏明確一致的規定。本司法解釋基于司法權力的局限，也不可能對行政程序中調取證據行為作出設定，只能通過對舉證要求的規定，實現對取證行為的規范。事實上，本司法解釋第二部分“提供證據的要求”，就是對取證行為的要求。如果取證不符合要求，舉證當然就不可能符合要求。所以我將這一部分歸納為取證規則。主要有以下內容：
（一）［取證時限規則］
即取證時限上的要求。該規則涉及司法解釋中的兩個條款。即第3條：在訴訟中，被告及其訴訟人不得自行向原告和證人收集證據。第60條1項：被告在作出行政行為之后自行收集的證據不能作為行政行為合法的依據。因此，被告收集證據，一般應在做出行政行為之前的行政程序中進行。該規則不約束原告、第三人。
（二）［證據形式要件規則］
所有證據都是形式和內容的統一。證據的形式要件是指證據在形式上所應滿足的條件。證據形式應該說是審查判斷證據可采信的重要內容和途徑。證據材料能否作為被采用，除內容因素外，一定程度上也取決于證據形式是否符合法定條件。證據形式是在取證過程中形成的。加強對證據形式要件的理解認識，不僅可以規范取證行為，也有利于提高質證和認證水平。
［書證］ 書證是指以文字、符號民、圖畫等所表達和記載的思想內容明案件待證事實的書面文件或其它物品。具有穩定性強，易于保存，不受載體限制特點。應調取原件或與原件核對無誤的復印件、照片、節錄本；應當注明出處并經核對無異后加蓋印章；報表、圖紙、帳冊、科技文獻應有說明材料；詢問、陳述、談話類筆錄，應當由執法人員、被詢問人、陳述人、談話人簽名或蓋章（10條）。
［物證］ 物證指以其存在形式、外部特征、內在屬性證明案件待證事實的實體物和痕跡。應調取原物，確有困難的可以調取與原物核對無誤的復制件或該物證的照片；種類物調取其中的一部分（11條）。
［電子證據］ 電子證據是伴隨現代電子技術發展而出現的證據形式，除電子郵件（E－mail）外，還包括電子數據交換、電子資金劃撥、電子公告牌記錄等，早在60年代，英美法系一些國家就確立了關于電子證據的大量判例。南非于1983年、加拿大于1998年還分別制定有《計算機證據法》。本司法解釋稱之為計算機數據。即向法院提交計算機數據或錄音、錄像視聽資料證據，應調取原始載體或復制件；注明制作方法，制作時間，證明對象，制作人等；聲音資料應附有該聲音內容的文字記錄（12條）。
［證人證言］ 指了解案件有關的人向法院所作的用來證明案件待證事實的陳述。應寫明證人的姓名、年齡、性別、職業、住址等基本情況；應有證人的簽名，不能簽名的，應當以蓋章等方式證明；注明出具日期；附有居民身份證復印件等證明證人身份的文件（13條）。
［鑒定結論］ 是鑒定人接受委托或聘請，運用自己專門知識或技能，對某些專門性問題進行分析、判斷后所作出的結論意見。應當載明委托人和委托鑒定的事項、向鑒定部門提交的相關材料、鑒定的依據和使用的科學技術手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明，并應有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。通過分析獲得的鑒定結論，應當說明分析過程（14條）。
［現場筆錄］ 現場筆錄是行政主體工作人員在執行職務過程中當場進行調查、處理、處罰而制作的文字記載材料。是行政訴訟特有的證據形式?？彬灩P錄與現場筆錄近似，只是制作主體、時間略有區別。形式上應當載明時間、地點和事件等內容，并由執法人員和當事人簽名。當事人拒絕簽名或者不能簽名的，應當注明原因。有其他人在現場的，可由其他人簽名。法律、法規和規章對現場筆錄的制作形式另有規定的，從其規定（15條）。
［域外證據］ 域外證據主要指在我國領域外形成的證據。當事人調取在中華人民共和國領域外形成的證據，應當說明來源，經所在國公證機關證明，并經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與證據所在國訂立的有關條約中規定的證明手續（16條）。根據最高人民法院《關于我原駐蘇聯大使館教育處出具的證明不具有證明效力的復函》的規定，我駐外大使館具體行使涉外公證認證的職能部門是領事部，其他部門不具有該項職能，出具的涉外公證認證文書無效。我國已于1997年加入海牙國際取證公約。
調取的在中華人民共和國香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區內形成的證據，應當具有按照有關規定辦理的證明手續。證明主要有四種方式：1、我駐港、澳機構的證明；2、當地工會聯合會等團體的證明；3、我司法部委托的港澳律師的證明；4、臺灣不冠以“中華民國”名義的公證機構或民間組織的證明。
［外文證據］ 外文證據主要指外文書證、外文視聽資料等由外國語言文字形成的證據。當事人調取外文書證或者外國語視聽資料的，應當附有由具有翻譯資質的機構翻譯的或者其他翻譯準確的中文譯本，由翻譯機構蓋章或者翻譯人員簽名（17條）。
［涉密證據］ 指涉及國家秘密、商業秘密或個人隱私的證據。對這類證據在形式上應作出明確標注和說明。調取的 證據涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私的，應當作出明確標注（18條）。
（三）［法院取證規則］
本司法解釋首次對人民法院調取證據作了較為明確的規定。
［依職權調取規則］ 人民法院有以下兩種情況可以向公民法人或者其他組織調取證據：（1）涉及國家公共利益或他人合法權益的事實認定。（2）涉及依職權追加當事人、回避、中止、終結訴訟等程序性事項。（22條）需要調取的證據在異地的，可以委托證據所在地法院調取。不能完成委托內容的，應告知委托的法院說明原因（26條）。
［應請求調取規則］ 原告或第三人（不排斥被告）不能自行收集，但能夠提供確切線索的以下三類證據，可以申請人民法院調?。海?）國家有關部門保存，且須由法院調取的證據；（2）涉密證據；（3）確因客觀原因不能收集的其他證據（23條）。這是申請調取證據的范圍。申請調取證據的程序是，申請人應當在舉證期限內提交調取證據申請書，寫明申請調取證據的原因、證據持有人姓名或名稱、住址、擬取證內容和要證明的案件事實（24條）。法院對調取證據的申請應進行審查，符合條件的及時調??；不符合條件的，書面通知當事人或其人，并說明理由；當事人或其人可以在三日內申請復議一次，法院在五日內作出答復（25條）。
［取證目的規則］ 人民法院不得為證明被訴具體行政行為合法性，調取被告在作出行政行為時未收集的證據（23條2款）。
（三）［證據保全規則］
證據保全是指在證據可能滅失或以后難于取得的情況下，由法院應當事人申請或依職權，對證據進行的固定和保護。
［程序規則］ 當事人向人民法院申請保全證據的，應當在舉證期限屆滿前以書面形式提出，并說明證據的名稱和地點、保全的內容和范圍、申請保全的理由等事項。人民法院可以要求其提供相應的擔保。法律、司法解釋規定訴前保全證據的，依照其規定辦理（27條）。
［方法規則］ 人民法院保全證據可以根據具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄象、復制、鑒定、勘驗、制作詢問筆錄等保全措施。人民法院保全證據時，可以要求當事人或者其訴訟人到場（28條）。
（四）［現場勘驗規則］
勘驗是司法或行政執法人員憑借感覺，包括聽覺、視覺、嗅覺和觸覺以及專門調查工具對案件相關場所進行觀察、檢驗以收集證據的活動。
人民法院可以依當事人申請或者依職權勘驗現場（33條）?？彬灛F場時，勘驗人員必須出示人民法院的證件，并邀請當地基層組織或者當事人所在單位派人參加。當事人或其成年親屬應當到場，拒不到場的，不影響勘驗的進行，但應當在勘驗筆錄中說明情況（33條）。
審判人員應當制作勘驗筆錄，記載勘驗的時間、地點、勘驗人、在場人、勘驗的經過和結果，由勘驗人、當事人、在場人簽名。勘驗現場時繪制的現場圖，應當注明繪制的時間、方位、繪制人姓名和身份等內容。當事人對勘驗結論有異議的，可以在舉證期限內申請重新勘驗，是否準許由人民法院決定（34條）。
二、舉證規則
行政訴訟舉證，就是指行政訴訟的當事人向法庭提供證據，證明被訴具體行政行為或事實損害行為、損害行為與損害結果的因果關系是否存在、是否合法、應否承擔行政賠償責任、承擔何種賠償責任的訴訟活動。
（一）［舉證責任配置規則］
舉證責任，指當事人在訴訟中因舉證不能或不力所應承擔的法律后果。舉證責任制度最早起源于羅馬法時代。當時主要是指行為意義上的舉證責任，理論研究中稱之為主觀舉證責任，即向法院提供證據證明自己主張的義務或負擔。后來法國學者提出了客觀舉證責任的概念，即結果意義上的舉證責任，就是在待證事實真偽不明、而法院又不能拒絕裁判情況下，判決由誰承擔不利的法律后果。這就出現了舉證責任如何配置的問題。理論上有法律要件分類說、權利限制擴張區別說等觀點。
法律要件分類說是德國學者提出的一種觀點，與民事訴訟相同。德國和我國臺灣地區均采此說。該學說將民事法律規范分為權利產生規范、權利妨害規范、權利消滅規范和權利排除規范，前者為基礎規范，后三者為對立規范。主張權利存在者就權利規范中關于權利事實存在的構成要件承擔舉證責任；主張權利不存在者應就對立規范中，權利消滅（如債務已清償）、權利妨害（如沒有或限制行為能力）、或權利排除（如已超過時效）等負舉證責任。
權利限制、擴張區別說是日本學者提出的。他們認為，限制國民權利、課處義務的行政處理訴訟，由行政機關就行為的適法性負舉證責任；國民請求擴張權利或利益領域應就其請求權的基礎事實負舉證責任。
我國行政訴訟法和最高法院這次制定的行政訴訟證據規則沒有照搬前述理論，而是規定行政機關就行政行為的合法性承擔舉證責任；相對人申請授益，應就其請求符合法定條件負舉證責任，且對原告沒有適用舉證責任的概念。即：被告對行政行為合法性（1條）和被告認為原告起訴超過法定期限的（4條3款）負舉證責任。原告應負責提供三類證據材料：符合起訴條件的材料（4條1款）；訴被告不作為，證明其在行政程序中曾提出過申請的材料（4條2款）；賠償訴訟中，行政行為造成損害的事實（5條）。同時規定了原告享有提供被告行為違法的證據的權利（6條）。
（二）［舉證失權規則］
舉證失權指無正當理由超出法定舉證期限，即喪失舉證權利的制度。我國行政訴訟法沒有舉證期限的規定，長期以來實行證據隨時提出主義，增加了訴訟成本，降低了訴訟效率，也不利于公正價值的實現。最高法院關于執行行政訴訟法的解釋只是對被告舉證的期限作了原則規定，不夠完整。這次證據規則作了如下調整：
被告應在收到起訴狀副本之日起10日內提供據以作出被訴具體行政行為的全部證據和抉揚規范性文件；因不可抗力或客觀上不能控制的其它正當事由不能如期提供的，應在舉證其限界滿前提出延期舉證申請，法院準許的，應在正當事由消除后10日內提供證據；逾期提供的，視為沒有證據（1條）。
原告或第三人應在開庭審理前或法院指定的交換證據日提供證據，因正當事由申請延期，法院準許的，可以在法庭調查中提供，逾期提供的，視為放棄舉證權利。在一審程序中無正當事由未提供而于二審程序中提供的證據，法院不予接納（7條）。
對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在舉證期限內無正當理由不提出鑒定申請、不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果（31條）。
（三）［證據管理規則］
行政訴訟證據的管理原來也一直無法可依。本次司法解釋對證據管理首次作了規定即：
［證據指導］ 法院向當事人送達受理案件通知書、應訴通知書時，應告知其舉證范圍、舉證期限、逾期提供證據的法律后果以及因正當事由不能按期舉證時，應提出延期舉證申請（8條）。
［分類編號］ 這是當事人對證據進行的整理。當事人對所提交的證據材料分類編號，對證據來源、證明對象和內容作簡要說明，簽名中蓋章，注明提交日期（19條）。
［證據交接］ 法院對當事人提交的證據應當出具收據，注明證據名稱、種類、份數、頁數、件數等及收到時間，經辦人簽名或蓋章（20條）。
三、補證規則
行政訴訟中的補證，是指案件已有證據尚不足以證明案件待證事實，當事人依法主動或應人民法院要求補充相關證據，從而證明案件待證事實的訴訟活動。從廣義上講，補證也屬于舉證，但二者是兩個相對獨立的訴訟行為。
［補證目的規則］ 補證的目的和價值絕對不是為了補充證明被訴行政行為的合法性，而是在于當事人所舉證據有缺陷，尚不足判斷行政行為合法性的情況下，便于人民法院全面準確審查判斷認定已有的證據和待證事實，在于排除非法證據，強化質證和準確認證。補證即是當事人的權利，也是當事人的義務。補證主要適用以下情形：（1）當事提供的證據不足以充分證明其提出的主張。如提供了主要證據，沒有提供次要證據；相反，只提供了次要證據而沒有提供主要證據；（2）人民法院發現當事人有只提供對自己有利的證據，而沒有提供對自己不利的證據；（3）當事人雖然掌握了證據，但出于種種原因未向法院提供或未全部提供；（4）當事人提供的證據有瑕疵，如證言含混不清，物證不夠完整，視聽音像資料不清晰等；（5）當事人追加訴訟請求不明確；（6）某項證據的成立，要有其他證據佐證，而當事人并未提供這類證據。
［補證方式規則］ 原告或第三人提出其在行政程序中沒有提出的反駁理由或證據的，經法院同意，被告可以在第一審程序中補充相應的證據（2條）。對當事人無爭議，但涉及國家、公共利益或他人合法權益的事實，法院可以責令當事人補充有關證據（9條）。
四、質證規則
質證，在美國被稱為 Cross Examination，是指一方當事人在行政法官主持下，對對方證人所作的盤問。行政訴訟質證，指當事人及其委托人在法官主持下，于證據交換或庭審中，對對方展示的證據進行辨認、質詢 、說明、解釋以確定證據效力的活動。質證的價值，在于提高 證據的可采性，尋找可定案證據，為認證作準備，它在很大程度上影響到法官的內心確信。
（一）［證據交換與展示規則］
（1）對于案情比較復雜或者證據數量較多的案件，人民法院可以組織當事人在開庭前向對方出示或者交換證據，并將交換證據的情況記錄在卷。（21條）
（2）涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私或者法律規定的其他應當保密的證據，不得在開庭時公開質證（37條）。
（3）當事人申請人民調取的證據，由申請調取證據的當事人在庭審中出示，并由當事人質證。人民法院依職權調取的證據，由法庭出示，并可就調取該證據的情況進行說明，聽取當事人意見（38條）。
（4）對書證、物證和視聽資料進行質證時，當事人應當出示證據的原件或者原物。但有下列情況之一的除外：出示原件或者原物確有困難并經法庭準許可以出示復制件或者復制品；原件或者原物已不存在，可以出示證據復制件、復制品或與原件、原物一致的其他證據。視聽資料應當當庭播放或者顯示，并由當事人進行質證（40條）。
（二）［質證內容與方式規則］
（1）當事人應當圍繞證據的關聯性、合法性和真實性，針對證據有無證明效力以及證明效力大小，進行質證。
（2）經法庭準許，當事人及其人可以就證據問題相互發問，也可以向證人、鑒定人或者勘驗人發問。當事人及其人相互發問，或者向證人、鑒定人、勘驗人發問時，發問的內容應當與案件事實有關聯，不得采用引誘、威脅、侮辱等語言或者方式（39條）。
（3）凡是知道案件事實的人，都有出庭作證的義務。不能正確表達意志的人不能作證。人民法院依申請或職權可以就證人能否正確表達意志進行審查或者交有關部門鑒定（42條）。當事人在行政程序或者庭前證據交換中對證人證言無異議、或證人因年邁體弱行動不便、路途遙遠交通不便、自然災害等不可抗力或者其他意外事件無法出庭的，經人民法院準許，當事人可以提交書面證言（41條）。當事人申請證人出庭作證的，應當在舉證期限屆滿前提出，并經人民法院許可。人民法院準許證人出庭作證的，應當在開庭審理前通知證人。當事人在庭審過程中要求證人出庭作證的，法庭可以根據審理案件的具體情況，決定是否準許以及是否延期審理（43條）。證人出庭作證時，應當出示證明其身份的證件。法庭應當告知其誠實作證的法律義務和作偽證的法律責任。出庭作證的證人不得旁聽案件的審理。法庭詢問證人時，其他證人不得在場，但組織證人對質的除外（45條）。
（4）法庭在質證過程中，對與案件沒有關聯的證據材料，應予排除并說明理由。法庭在質證過程中，準許當事人補充證據的，對補充的證據仍應進行質證。法庭對經過庭審質證的證據，除確有必要外，一般不再進行質證（49條）。
（5）在第二審程序中，對當事人依法提供的新的證據，法庭應當進行質證；當事人對第一審認定的證據仍有爭議的 ，法庭也應當進行質證（50條）。
（6）按照審判監督程序審理的案件，對當事人依法提供的新的證據，法庭應當進行質證?！靶碌淖C據”是指以下證據：在一審程序中應當準予延期提供而未獲準許的證據；當事人在一審程序中依法申請調取而未獲準許或未取得，人民法院在第二審程序中調取的證據；原告或者第三人提供的在舉證期限屆滿后發現的證據（52條）。
（7）因原判決、裁定認定事實的證據不足而提起再審所涉及的主要證據，法庭也應當進行質證（51條）。
（三）［專家輔助人出庭規則］
專家輔助人，也稱訴訟輔助人，是指在科學技術和其它專業方面具有特殊知識或經驗的人，類似于法官或法庭顧問，其即不同于英美法系國家的專家證人，也不同于鑒定人。這次司法解釋稱之為專業人員。對被訴具體行政行為涉及的專門性問題，當事人可以向法庭申請由專業人員出庭進行說明，法庭也可以通知專業人員出庭說明。必要時 ，法庭可以組織專業人員進行對質。當事人對出庭的專業人員是否具備相應專業知識、學歷、資力等專業資格等有異議的，可以進行詢問。由法庭決定其是否可以作為專業人員出庭。專業人員可以對鑒定人員進行詢問（48條）。
（四）［重新鑒定規則］
（1）原告或者第三人有證據或者有正當理由、表明被告據以認定案件事實的鑒定結論可能有錯誤，在舉證期限內書面申請重新鑒定的，人民法院應予準許（29條）。
（2）當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：鑒定部門或者鑒定人不具有相應的鑒定資格的；堅定程序嚴重違法的；鑒定結論明顯依據不足的；經過質證不能作為證據使用的其他情形。對有缺陷的鑒定結論，可以通過 補充鑒定、重新質證或者補充質證等方式解決（30條）。
（3）人民法院對委托或者指定的鑒定部門出具的鑒定書，應當審查是否具有下列內容：鑒定的內容；鑒定時提交的相關材料；鑒定的依據和使用的科學技術手段；鑒定的過程；明確的鑒定結論；鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明；鑒定人及鑒定部門簽名蓋章。前款內容欠缺或者鑒定結論不明確的，人民法院可以要求鑒定部門予以說明、補充鑒定或者重新鑒定（32條）。
五、認證規則
行政訴訟認證是法官對證據三大屬性，即客觀性、合法性、關聯性所進行的綜合審查判斷。
（一）［證據裁判主義規則］
即人民法院裁判行政案件，應當以證據證明的案件事實為依據（53條）。雖然只有這短短的一句話，但它卻具有劃時代的意義，標志著以客觀事實作為裁判依據時代的結束，開創了以法律事實為基礎“證據裁判主義”的新紀元。“以事實為根據，以法律為準繩”，這是一個幾乎家喻戶曉的口號，并同時為我國三大訴訟和人民法院組織法所確認（刑事訴訟第6條、民事訴訟第7條、行政訴訟法第4條），被奉為訴訟的基本原則。該原則本無可厚非，但過去一般都認為，“以事實為根據”就是要求司法人員在審理案件過程中，必須以客觀存在的案件事實為依據。由于案件都是發生在過去的事情，法官通過證據“重建”的案件事實，只能是帶有主觀色彩的“虛擬”的事實。因此，“客觀事實”在訴訟中是不能實現的，訴訟也沒有必要達到客觀真實。
德國學者Karl Larenz（拉倫茲）在《法學方法論》中，將案件事實分為“事實上發生的案件事實”即客觀事實、“作為陳述的案件事實”即主觀事實和“法律上的事實”?！笆聦嵣习l生的案件事實”具有不可回復性；“作為陳述的案件事實”，則具有多變性，不同的人、不同的時間、不同的地點對同一事實的陳述就可能不一樣。唯有“法律上的事實”是通過訴訟程序最終認定的事實，具有“可接受性”。依照完善的證據立法和科學的證據規則就可以實現法律事實與客觀事實在一定程度上的重合。法官的任務就是通過證據去查明和認定法律中規定的“案件事實”。
（二）［非法證據排除規則］
非法證據，指以違反法律禁止性規定或者侵犯他人合法權益的方法取得的證據（58條）。非法證據的17種情形：
（1）未經庭審質證的證據；（2）經合法傳喚，被告無正當理由拒不到庭質證，且需要依法缺席判決的，被告方提供的證據；（3）證人根據其經歷所作的判斷、證人的推測或者評論；（4）嚴重違反法定程序收集的證據材料；（5）以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權益的證據材料；（6）以引誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據材料；（7）當事人無正當事由超出舉證期限提供的證據材料；（8）在中華人民共和國領域以外或者在中華人民共和國香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區形成的未辦理法定證明手續的域外證據材料；（9）當事人無正當理由拒不提供原件、原物、又無其他證據印證，且對方當事人不予認可的無法印證的復制件或者復制品；（10）被當事人或者他人進行技術處理而無法辯明真偽的證據材料；（11）不能正確表達意志的證人提供的證言；（12）被告及其訴訟人在作出具體行政行為后或者在訴訟程序中自行收集的證據；（13）被告在行政程序中非法剝奪公民、法人或者其他組織依法享有的陳述、申辯或者聽證權利所采用的證據；（14）原告或者第三人在訴訟程序中提供的、被告在行政程序中未作為具體行政行為依據的證據（60條）；（15）復議機關在復議程序中收集和補充的證據，或者作出原具體行政行為的行政機關在復議程序中未向復議機關提交的證據，不能作為人民法院認定原具體行政行為合法的依據。（61條）（16）鑒定人不具備鑒定資格；鑒定程序嚴重違法；鑒定結論錯誤、不明確或者內容不完整的鑒定結論（62條）。（17）不具備合法性和真實性的其他證據材料（57條）
（三）［補強證據規則］
所謂補強證據是指某一證據不能單獨作為認定案件事實的根據，只有在其他證據予以佐證補強的情況下，才能作為定案證據。補強證據規則是對法官自由裁量的限制。在國外，補強規則通常適用于言詞證據，而我國不僅適用于言詞證據，還適用于視聽資料、書證、物證等。補強證據應當具備兩個條件：第一，必須具備證據資格。第二，與被補強的證據材料相結合才能證明案件事實。我國的民事訴訟法第69條及其司法解釋最先規定了補強規則，規定人民法院對視聽資料應當辯明真偽國，并結合本案的其他證據審查確定能否作為認定事實的根據。補強證據主要有以下幾類：
未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相適應的證言；與一方當事人有親屬關系或者其他密切關系的證人所作的對該當事人有利的證言，或者與一方當事人有不利關系的證人所作的對該當事人不利的證言；應當出庭作證而無正當理由不出庭作證的證人證言；難以識別是否經過修改的視聽資料；無法與原件、原物核對的復制件或者復制品；經一方當事人或者他人改動，對方當事人不予以認可的證據材料；其他不能單獨作為定案依據的證據材料（71條）。
（四）［最佳證據規則］
所謂最佳證據規則，是指數個證據對某一特定的與案件有關的事實都有證明力，只能采用可能得到的最令人信服和最有說明力的證據予以證明的制度。在英美法系國家，最佳證據規則的適用范圍限于書證，即對書證內容真實性的最佳證據方式是出示原件，副本、抄件、復印件都是第二手或第二手以下的材料。行政訴訟最佳證據規則的主要內容有：
國家機關以及其他職能部門依職權制作的公文文書優于其他書證；鑒定結論、現場筆錄、勘驗筆錄、檔案材料以及經過公證或者登記的書證優于其他書證、視聽資料和證人證言；原件、原物優于復制件、復制品；法定鑒定部門的鑒定結論優于其他鑒定部門的鑒定結論；法庭主持勘驗所制作的勘驗筆錄優于其他部門主持勘驗所制作的勘驗筆錄；原始證據優于傳來證據；其他證人證言優于與當事人有親屬關系或者其他密切關系的證人提供的對該當事人有利的證言；出庭作證的證人證言優于未出庭作證的證人證言；數個種類不同、內容一致的證據優于一個孤立的證據（63條）。
以有形載體固定或者顯示的電子數據交換、電子郵件以及其他數據資料，其制作情況和真實性經對方當事人確認，或者以公證等其他有效方式予以證明的，與原件具有同等的證明效力（64條）。
（五）［自認證據規則］
自認僅指一方當事人對對方當事人所主張的不利于己的案件事實承認其真實的意思表示， 不包括對對方訴訟請求的認諾。對自認，我國學者的觀點不盡一致。 分歧的焦點主要在于自認的客體是否包含對對方當事人訴訟請求的認諾。分歧產生的原因是長期以來， 我國證據理論研究拘泥于證據立法實踐， 一直未引入英美及大陸法系國家關于自認的概念和學說。理論研究和司法實踐中， 對自認習慣于以“當事人承認”這個概念來表述。然而“當事人承認”這個概念的內涵， 在不同的專著中并不是一致的，有的僅指自認，有的還包括認諾。本司法解釋仍沿用了這一概念，并且賦予了其特定的涵義，即：
（1）在庭審中一方當事人或者其人在權限范圍內對另一方當事人陳述的案件事實明確表示認可的，人民法院可以對該事實予以認定。但有相反證據足以推翻的除外（65條）；（2）在行政賠償訴訟中，人民法院主持調解時當事人為達成調解協議而對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據（66條）；（3）在不受外力影響的情況下，一方當事人提供的證據，對方當事人明確表示認可的，可以認定該證據的證明效力；對方當事人予以否認，但不能提供充分的證據進行反駁的，可以綜合全案情況審查認定該證據的證明效力（67條）。
（六）［司法認知與推定規則］
司法認知是證據學上的一個基本問題。所謂司法認知，也稱審判上的認知，是指法院以宣告的形式直接認定某一個事實的真實性，以消除當事人無謂的爭議，確保審判順利進行的一種訴訟證明方式。英美法系和大陸法系國家關于司法認知的認識都是極為深入的。司法認知是舉證責任的例外情形，當事人在其主張可因屬自然規律、眾所周知的事實使法官無需進一步認定時，司法認知制度的優勢便顯示出來了。
推定作為法律概念，有多種表述方式，其一般意義為：推定是一種法律規則，根據制定法或者判例，根據已知的事實可以認定推定事實存在，除非有相反的證據推翻這種推論。其中前一事實稱為基礎事實，后一事實稱為推定事實。需要注意的是，推定是一種證據規則，而非證據，分為事實推定和法律推定。法律推定指根據法律的規定，當某一事實條件存在時，必然推定另一事實的存在。如婚姻關系期間所生子女即是婚生子女的推定。事實推定是指法庭依據日常生活經驗法則就某一已知事實推論出未知事實的證明規則。如聾啞人聽不見聲音等。該規則主要有以下三個條文：
下列事實法庭可以直接認定：
眾所周知的事實；自然規律及定理；按照法律規定推定的事實；已經依法證明的事實；根據日常生活經驗法則推定的事實。前款1、3、4、5項，當事人有相反證據足以推翻的除外。（68條）