緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇規則和原則的關系范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

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第二條　學徒工、見習生、實習生在學習、見習、實習期間不能享受《探親規定》的待遇。他們在學習、見習、實習期滿后，可享受《探親規定》的待遇。其中在上半年期滿的，當年即可開始享受；在下半年期滿的，從下年元月一日開始享受。

第三條　《探親規定》所稱“不能在公休假日團聚”，是指不能利用公休假日在家居住一夜和休息半個白天。具體條件由各市、縣人民政府根據路途遠近和交通情況規定。

第四條　符合探望配偶條件的職工，所在單位應盡量準其回家探親。如確因工作需要當年不能探望配偶時，其不實行《探親規定》的配偶可以到職工工作地點探親，職工所在單位應按規定報銷其往返路費。職工本人當年則不應再享受探親待遇。

第五條　職工與配偶在一年之內，或未婚職工與父母在一年之內，或已婚職工與父母在四年之內，因種種原因（如病、事假，出差等）團聚時間累計超過探親規定天數的，均不能再享受探親待遇。但請病、事假的可按照規定報銷一次往返路費。

第六條　女職工到配偶工作地點或父母家生育，在產假期滿后，與配偶團聚滿三十天，或與父母團聚滿二十天的，則不再享受當年探望配偶或四年一次探望父母的探親待遇。但其往返路費可按規定給予報銷。

第七條　職工的父親或母親和職工的配偶同居一地的，職工在探望配偶時，即可同時探望其父親或母親，因此，不能再享受探望父母的待遇。

第八條　由外地、外單位調入的職工，在調入單位工作時間不滿一年（或不滿四年），如連同原調出單位的工作時間已滿一年（或滿四年），而在調出單位未享受過規定的探親待遇的，經取得調出單位證明后，可以在調入單位享受規定的探親待遇。

第九條　犯錯誤受了處分但沒有被剝奪政治權利或開除公職的，仍可享受探親待遇。

第二章　探親假期

第十條　具備控望父母條件的已婚職工，每四年給假一次。在這四年中的任何一年，經過單位領導批準即可探親。

第十一條　職工探親的路程假期，由各單位根據路途遠近及交通情況確定。

第十二條　各種探親假期，不得提前使用；原則上也不能分期使用，如確因工作需要，經本單位領導批準可以分其使用，但探親路費只能按規定報銷一次，路程假也只給一次。

第三章　探親假期工資和路費

第十三條　職工在規定的探親假期和路程假期內，發給本人標準工資。附加工資、保留工資、副食補貼、糧（煤）貼、取暖補貼均照發。

利用輪休假期、停工期探親的職工，其探親假期和路程假期內的工資，也按照上述辦法發給。

第十四條　探親路費的具體開支辦法，按省財政局的規定辦理。

第十五條　不能在公休假日團聚，但可經常結合倒班調休等辦法探望配偶或探望父母并已達到探親天數的職工，不再享受探親假期。但已婚職工探望配偶或未婚職工探望父母的往返路費，每年報銷一次。已婚職工探望父母的每四年報銷一次。

第十六條　未婚職工可以利用探望父母的假期，前往未婚夫（婦）或他（她）們的父母所在地去結婚，但其往返路費仍按探父母所需的路費報銷，超過部分由本人自理。

第十七條　已婚職工在探望配偶的當年，又符合探望父母條件的，應一次給假，假期按規定合并計算。如交通路線系同一方向的其往返路費，探望配偶的全部報銷；探望父母的，可報銷遠于探配偶路程的路費超過本人月標準工資百分之三十的部分。

第四章　其它

第十八條　職工配偶是軍隊干部的，其探親待遇仍按一九年七月二十七日《勞動部關于配偶是軍官的工人、職員是否享受探親假待遇問題的通知》辦理。

第十九條　符合探親條件病休在六個月以上的職工，同樣可享受探親待遇，并按規定報銷往返路費。但其探親假期的工資，仍應按照原來的病假工資發給。

第二十條　職工探親在往返途中，遇到意外交通事故（如坍方、洪水沖毀道路等），造成交通停頓，以致職工不能按期返回工作崗位的，在持有當地交通機關證明，向所在單位提出申請并經批準后，其超假日期可以算作探親路程假期。

第二十一條　職工在探親期間發生病、傷不能按期返回工作崗位的，需取得公社以上醫療部門的證明，向所在單位提出申請并經領導批準后，其超假期間的待遇，可按病、傷假待遇處理。

第二十二條　新的《探親規定》延長了假期，擴大了范圍，各單位要合理安排職工探親，務求不妨礙生產和工作的正常進行。不得因此而要求增加人員編制。要做好思想政治工作，教育職工服從組織上的統一安排，按時返回工作崗位，對無故超假的，按曠工處理。

第二十三條　各單位對職工探親要建立嚴格的審批、登記、請假、銷假等制度。職工調動工作時，要注明是否已享受規定的探親待遇。

第二十四條　縣、市轄區以上集體企業、事業單位職工的探親待遇問題，在其經濟力量可能的前提下，經上級主管部門批準后，可參照《探親規定》和本細則執行。

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民法中的《物權法》和《婚姻法》，在使用的過程中都需要受到民法原則與民法規則的指導，這是毋庸置疑的。在審判某個案例時，法官既要顧及到法律的公平公正，又要兼顧社會主義的核心價值觀。因此，在法律規則的基礎上，要通過法律基本原則維護當事人的合法權益，以期達到群眾心目中對社會價值觀的認同，同時還能夠增加法律的公信力。

1.2民法原則和民法規則中都存在民法精神

民法精神主要體現在解放人性，遵守道德和追求正義幾個方面，而民法原則和民法規則要求法官審判案例時，一方面要維護當事人的合法權益，另一方面也要符合社會主義的法制觀念。法官可以通過審判案件，對公民起到一定的教育作用，從而指導公民形成正確的社會主義生活目的和健康的價值觀念。只有這樣，法律對社會的積極作用才能被激發出來，從而引導廣大人民群眾形成正確合理的社會觀和價值觀，以達到維護社會公共利益的根本目標。

1.3民法原則和民法規則在審判時的自由裁量

法律體系由于受到語言、文字等條件的限制，使其本身的意思無法清楚明白而完善的表達出來，而且民法原則和民法規則都沒有通過文字來完整記錄，這使得法官在進行案件審判時，根據原有的民法原則和民法規則，自由裁量。但是，法官在根據已經制定出來的法律，進行自由裁量時，并不是無限擴大裁量范圍的，而是要做到有理有據，根據規定中的字面意思進行審判，否則就會做出越權的審判。由于法律體系中存在的這一缺陷，立法者就要對法官的自由裁量權，在一定程度上進行限制，以期加強立法完善性，從而達到增強法律本身明確性的目的，使法官在審判案件的過程中能夠做到有法可依，有法必依。

2.民法原則與民法規則之間的區別

民法原則和民法規則在民法領域占據著極其重要的地位，因此，理解民法原則和民法規則之間的差異，不僅能夠幫助我們更好的理解民法的實質，而且能夠更好的投入到司法的運用之中。民法原則和民法規則雖然在一定程度上能夠相互聯系，但是二者還是相互獨立的，它們的區別主要體現在以下幾個方面：

2.1民法原則中的基本原則和具體原則的差異

民法基本原則能夠適用于民法的所有領域，不僅體現了民法的基本價值，而且還是民事立法、執法、守法的基本指導思想，對于我們研究民法也提供了一定的助力。其體現了統治階級對民事關系的基本政策，反映的是對社會經濟生活的根本要求。而民法具體原則只能在民法的特定領域中得到運用，它只能反映特定的基本價值，并且只能作為特定領域或特定環節的指導思想。而且，民法具體原則只能間接體現統治階級對民事關系的基本政策和社會經濟生活的根本要求。

2.2民法原則與民法規則的差異

2.2.1從內容上看，民法規則是由構成要件和法律后果兩個要素構成的，較為明確具體，對審判者的自由裁量權有更大的限制。然而，民法原則相對于民法規則來說，并沒有明確說明其構成要件和法律后果，較為概括和抽象，因此在裁量時需要審判者根據社會價值觀等予以補充。

2.2.2從適用范圍來看，民法規則的內容比較明確具體，因此只是適用于某種類型的民事關系或者民事行為。而民法原則則由于內容概括性較強，而且比較抽象，因此其適用范圍比民法規則要更為寬廣一些。

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誠信原則與民事法律行為不可分離性是指行使權利和履行義務的一切法律行為均應遵循誠信原則，凡是存在著法律行為，①就應有誠信原則適用之必要，就應有誠信原則適用的范圍和空間。筆者試圖從歷史的角度通過對現代民法和傳統民法的比較研究，揭示現代民法中“誠信原則與民事法律行為不可分離性”這一命題。

筆者認為誠信原則與民事法律行為是否具有不可分離性，可以從以下幾個方面予以判斷：（1）誠信原則是否作為法典中價值目標選擇的重心；（2）是否通過成文法的形式明確揭示了誠信原則與民事法律行為不可分離性；（3）是否通過判例賦予法官自由裁量權；（4）是否建立了較為完善的誠信原則的基本規則體系。

一、法典中價值判斷和選擇重心論

縱觀各國近現代立法，筆者認為任何一部法典都是一定社會主體需要維持和保護的一定社會利益之體現，必然反映立法者對一定的價值目標的向往和追求，表達了立法者對其理想中所要建立的社會秩序和必須遵循的規則（即權利和義務、權力和責任的設定上）所進行的抉擇。但在同一部法典中往往并非僅一個價值目標，常常涉及著若干種價值目標互相作用，共同影響，如公平、正義、平等、自由、人權、誠信、效率等。這些不同價值目標在整個法律體系中具有不同的地位和層次，或為目的，或為手段。因此，在一部法典中，對這些不同的價值目標必須有一個重心予以判斷和把握，即以哪一個價值目標為主導，以此對整個法律規則加以設計，如果價值目標重心不明確，層次不清楚，往往所保護的利益和所設計的規則互相矛盾和沖突。這就是筆者所提出和理解的法典中價值選擇重心論。這是我們對誠信原則進行再認識的理論基礎。

有人認為誠信原則，在法國民法典中僅適用于合同的履行，在德國民法典中擴大到了債法領域。①其實這種見解并不妥當。因為在法國民法典第550條，德國民法典第892條、926條，第932條至第936條中同樣有善意占有、善意取得之規定，實際上就是誠信原則在物權法領域中適用規則的反映。事實上，傳統民法典與現代民法典的根本區別就在于其價值判斷的重心及誠信原則在該法典中的地位不同而矣。傳統民法以個人為本位，以私法自治為中心；現代民法以社會為本位，以私法自治和誠信原則并重為其價值選擇

二、誠信原則在近代民法典中的表達形式

（一）誠信原則在法國民法典中的表達形式。

從法國民法典的創立到德國民法典的制定為民法典的近代階段。在這一時期，誠信原則在法典中主要以具體規則為表達形式，法官不能以誠信為一般指導原則，不能享有自由裁量權，不能在司法活動中發揮自己的能動性和創造性。

法國民法典第1134條第一款、第三款規定：“依法成立的契約，對締結該契約的人，有相當于法律之效力。該契約應善意履行之”。該法第1135條規定：“契約不僅對其中所表述的事項具有約束力，而且對公平原則、習慣以及法律依其性質賦予債之全部結果具有約束力”。這兩條規定表明當事人之間依意思自治而訂立的契約如同法律一樣具有效力，僅要求契約應依善意履行，并受公平原則、習慣等約束。該法典第1109條和1117條規定了“因錯誤、脅迫或欺詐而訂立的契約并非當然無效”，只能依其有關章節規定的情形與方式，僅產生請求宣告無效或撤銷之訴權。該法典1147條規定：“凡債務人不能證明其不履行債務系由于有不能歸究于其本人的外來原因時，即使在其本人方面并無任何惡意，如有必要，均因其債務不履行，或者遲延履行而受判支付損害賠償。”該條規定了過錯推定責任規則。該法第1240條規定：“因占有債權的人（目前我國民法學界稱為債權占有人）善意為清償，清償有效；即使占有人此后被追奪占有，亦同。”該條規定了債務人向債權占有人善意清償的一般效力規則。以上為誠信-法國民法典中所稱的“善意”原則在契約法中的表達形式。而該法第550條：“占有人，在其并不了解轉移所有權證的證書有缺陷的情況下，依據該證書作為所有權人而占有其物時，為善意的占有。”體現了誠信原則在物權法中的規則性，雖然法國民法典并無物權和債權的明確區分。但該法典第5條明確規定：“禁止法官對其審理的案件以一般規則性籠統條款進行判決，”這不僅表明了誠信原則作為具體規則的適用范圍和效力極為有限，而且徹底否認了法官的自由裁量權。然而該法以“民事權利”為第一編，使整部法典堅持以“權利”為重心的基本指導原則。

法國民法典這種以個人主義為本位，以權利為中心，以私有制為核心，以私法自治（即意思自治）為主導，并弱化誠信原則的功能和作用的立法體系，其根本原因在于當時的政治、經濟、文化背景。[1]

（二）誠信原則在德國民法典中的表達形式。

與法國民法典相比，誠信原則在德國民法典中的地位有所提升，功能有所增強。首先極富抽象思維能力的德國人在法典中創立了誠信原則這一概念。正如徐國棟教授所指出：現代漢語中指稱誠信原則的詞語是德文指稱的直譯，即來源于德國民法典第242條中的Treu und Glaube（忠誠和相信）。而德文中的Treu und Glaube來源于古代德國商人為擔保交易安全所作的誓詞。在古代德國，常以In Treu （于誠實）或 Unter Treu（在誠實名義下）強制交易對方作誓。后來為了求得更加可靠，在誠實之外加Glaube（信用）二字，而以“于誠實信用”為誓辭，起確保履行契約義務的作用[2]

德國民法典第242條規定：“債務人有義務依誠實和信用，并參照交易習慣，履行給付。”即將誠信原則作為債的履行的一般原則。該法典第307條[3]還創立了締約過失責任規則。該法典第892條、第926條、第932條至936條、1208條規定了誠信原則在物權法中的基本規則，即動產（包括動產質權和權利質權）和不動產善意取得規則。該法典尤其是在第一編總則第三章“法律行為”中第117條［虛假行為］、第118條［缺乏真意］、第119條[因錯誤而撤銷]、第123條［因欺詐或者脅迫而撤銷］、138條[違反善良風俗的法律行為、高利貸][4]規定了違反誠信原則的一般行為之懲戒規則；而在157條規定了“應遵守誠實信用原則，并考慮交易習慣”對合同的解釋規則，并在該章第五節：“、全權”中的第164、166、169、179條確立了較為完善的誠信規則。該編第六章“權利的行使、自衛、自助”中第226條規定了禁止惡意規則，即“權利的行使不得以損害他人為目的。”此乃權利的行使禁止濫用原則之淵源。盡管該法典在總則中對誠信原則有著一整套如此重要的調控體系，但德國人在該法典中所創立的最重要的概念，即“法律行為”概念，主要作為實現私法自治的法的手段。[5]

筆者認為：法律行為概念的實質在于法律行為與意思自治之不可分離性。

德國民法典在誠信原則的規定上，雖然與法國民法典相比，有了較大的發展，然而德國立法者對法官的權力仍然進行了嚴格的限制，并沒有賦予法官自由裁量權，仍然寄希望于法官借助于法典這部“優良的法律計算機”[6]處理所有案件。因此，德國民法典仍然以私法自治為基本

重心，同時為了結束當時普魯士王朝大小諸國分裂割據的混亂局面，以確立資本主義基本經濟和法律制度為使命。正如梅仲協先生在其《民法要義》中指出的，德國民法典的目的在于實現一個民族、一個國家、一個法律之統一。

因此，筆者認為德國人不僅創立了誠信原則之概念，推動了誠信原則在民法體系中的發展，而且揭示了法律行為與私法自治之不可分離性。這是德國人對民法學的最大貢獻。即德國民法典在形式上創立了民法典的現代模式，而在內容上標志著傳統民法理念（私法自治的價值重心）正向現代民法理念（以社會本位為主、以誠信原則為表現形式）發展和轉變。[7]

三、現代民法中誠信原則與民事法律行為之不可分離性

（一）誠信原則與民事法律行為不可分離性的法律依據或法律表達形式。

王澤鑒先生在其《民法總則》[8]中認為：“‘民法’總則編是建立在二個基本核心概念之上，一為權利（Subjektives Recht）；一為法律行為（Rechtsgeschaft）。基于權利而組成權利體系，有權利主體、權利客體、權利行使等問題。法律行為乃權利得喪變更的法律事實，而以意思表示為要素。此種體系構成反映在總則的結構上……法律行為系私法學的最高成就。”但筆者認為，就現代民法而言，還有一個核心概念，那就是瑞士人在其民法典的“引言”[該法典第2條第（1）項]中所抽象和概括出的誠信原則，標志著具有實質意義的現代民法典的正式誕生。法國民法典以“權利”為中心，以私法自治為主導，構筑了一個私法自治的權利體系；德國民法典總結出私法自治需要通過法律行為制度來實現，即在民法典體系上抽象和概括出“法律行為”概念，但法律行為畢竟僅僅是實現私法自治的法的手段而已。權利如何變動？權利行使應遵循什么基本原則？引起權利變動的法律行為應做何基本要求？顯然光有意思自治原則是不行的，正如一匹脫僵的野馬，不受控制，難以駕馭，以致各種沖突和危機必然產生，最終將動搖和破壞私法自治的根基。由于法律行為乃權利主體之行為，指產生一定私法效果以意思表示為要素的一種法律事實，[9]其主觀方面以意思自治為原則，客觀上屬于具有一定法律效果的行為，而誠實信用，即以善意真誠的主觀心理為意思表示，以守信不欺的客觀行為為構成要件的統一體，正能體現出現代民法對以意思表示為要素的法律行為在主客觀兩方面的根本要求。

1912年實施的瑞士民法典第2條第（1）項規定：“任何人都必須以誠實、信用的方式行使其權利和履行其義務”，同時該條以精煉的語言明確概括出這屬于“誠實信用的行為”之基本規定。這表明任何人必須以誠實信用的方法行使權利和履行義務，誠信原則不再是僅約束債務人的原則，而且成為債務人與債權人必須共同遵守的原則，并以此作為一項最基本的原則以指導整個民法體系之構建。這是法學史上第一次以法律形式明確地揭示了（民事）法律行為與誠信原則的不可分離性，即將誠信原則的適用范圍確定到行使權利和履行義務的一切法律行為中（包括物權行為、親屬行為、繼承行為等）。簡言之，一切法律行為均應遵循誠信原則。該法同條第（2）項規定：“顯系濫用權利時，不受法律保護”，這是第（1）項所規定的誠信原則之延伸，即第一次規定了現代民法上權利行使禁止濫用之基本原則，包括對私法自治權的濫用同樣不受法律保護之基本精神。由此可見，上述規定共同作為防止私法自治權利濫用的一種高超限制和有力武器，不僅無損于私法自治的根基，而且對私法自治能起到一種有效的鞏固和保障作用。

瑞士民法典第3條規定：“（1）當本法認為法律效果系屬于當事人的善意時，應推定該善意存在。（2）憑具體情勢所要求的注意判斷不構成善意的，當事人無權援引善意。”這是誠信原則在物權領域中適用的特殊規定，即“善意”。徐國棟稱之為“主觀誠信”。

該法第1條規定：“（2）無法從本法得出相應規定時，法官應依據習慣法裁判；如無習慣法時，依據自己如作為立法者應提出的規則裁判。（3）在前一款的情況下，法官應依據公認的學理和慣例。”該法第4條進一步規定：“本法指示法官自由裁量、判斷情勢或重要原因時，法官應公平合理地裁判。”據此可見，瑞士民法典明確地賦予了法官自由裁量權，并規定了法官行使自由裁量權的基本規則和標準，甚至承認法官立法，徐國棟稱之為“裁判誠信”。這與法國民法典第五條否認法官自由裁量權之原則形成了鮮明對照。

徐國棟教授認為瑞士民法典將客觀誠信從債的履行的一個原則上升為民法的基本原則，將之規定在總則部分的第2條第1款。同時，也將第933條及以后數條（如936、938、940條）對受讓、取得、占有中的主觀誠信的規定上升為基本原則，將之確立在緊接著的第3條，由此開創了一個法典中兩個誠信原則的奇觀。此外，考慮到不論是客觀誠信還是主觀誠信，都不過是授權法官裁斷具體情境中當事人行為之妥當性的提示符號，遂于第4條將此點明示，規定了法官的自由裁量權。[10]

為什么會出現徐教授所謂“客觀誠信”與“主觀誠信”之區別呢？筆者認為這主要在于債權關系與物權關系自身的特殊性及其把握的側重點不同所致。債權關系中光有誠信的意識或心理狀態是不行的，還必須有誠信的行為，此乃債權的標的“行為”所決定；物權關系中考察誠信時，一般已具備了占有這樣的事實狀態和交付或登記這樣的前提或基礎，故對其主觀心理狀態，是否具有誠信意識的把握就至關重要了。事實上，主客觀誠信不可分離，二者存在辯證統一關系。

然而，瑞士民法典采用誠信原則的基本條款與賦予法官自由裁量權（即裁判誠信）相結合的表達形式，表明立法者已明智地認識到立法本身的局限性和滯后性，立法不可能涵概一切社會關系，現實法律必然存有缺漏，并將填補缺漏的任務委諸法官，同時指明了填補缺漏所應遵循的一般規則，以便充分發揮法官在司法活動中的創造性和能動性。這同時表明了瑞士立法者不僅注重誠信原則和公平正義在法典中的體系性、高度概括性和科學合理性，而且注重該原則在司法活動中的實際功能和作用的充分發揮。

如果說德國人對民法的最大貢獻在于揭示了法律行為與私法自治的不可分離性，那么瑞士人的最大貢獻則在于揭示了法律行為與誠信原則的不可分離性，并明確賦予了法官自由裁量權，以此作為現代民法理念的一個里程碑。

如果說平等自由、私法自治是商品經濟規律的內在要求，而誠實信用這一商品經濟中的基本價值原則、基本道德準則和基本行為準則，同樣是商品經濟規律的內在要求。瑞士民法典標志著傳統民法的價值重心已向誠信原則轉移，但并沒有否定私法自治這一基本原則本身。誠信原則和私法自治二者對立統一，互相制約，互相滲透和補充。二者缺一不可，共同作為現代民法的兩條最基本原則，正如兩塊基石，共同構建了現代民法的輝煌大廈。

如果說傳統民法以權利為中心，以私法自治為主導，忽視或者說弱化了誠信原則的功能和作用，反映了新生的資產階級通過民法實現其“依法治國”的政治理想的“法治”經驗并不成熟，那么瑞士民法典所體現出對誠信原則的高度重視，所體現出對現代民法中誠信原則與法律行為不可分離性這一內在規律的準確把握，正是成熟的執政階級（資產階級）“依法治國”的經驗成熟的根本標志，正是商品經濟基礎之上的這一執政階級意志的根本體現。

然而，什么是誠實信用？什么是誠信原則的基本要求呢？

（二）現代民法中誠信原則的含義及其基本要求。

徐國棟教授在其《民法基本原則解釋（第四版增訂本）》（參見該書第129頁）中，通過對古羅馬法主觀誠信和客觀誠信分別適用于不同的財產

關系以及法國、德國和瑞士民法典中主觀誠信和客觀誠信在立法技術上及適用上的差別進行歷史和比較研究，并基于主客觀相統一的哲學原理，建議在我國未來的民法典中以總則中的一個單獨條文確立主客觀統一的誠信原則。即首先在第一款中把誠信定義為“由尊重他人權利之觀念決定的相應行為”；第2款規定誠信對當事人的內心狀態要求；第3款規定誠信對當事人的行為的要求，這兩個方面是統一的，因為只有有了誠信的意識才可能有誠信的行為；第4款規定當事人是否有誠信的意識和誠信的行為由法官以自由裁量判定之。這樣的誠信原則將兼備主觀、客觀和裁判3個方面。因此，在未來的民法典的物權編中，過去使用“善意”概念的地方應統統以“誠信”取代之，如“善意占有人”應以“誠信占有人”取代。[11]

徐教授的上述建議在理論上非常積極和可取，筆者也認為對誠信原則這一具有濃厚的道德色彩而且內涵比較模糊的概念從主客觀兩方面進行立法解釋十分必要，但過去使用“善意”概念的地方應統統以“誠信”取代之，則大可不必。因為主觀誠信和客觀誠信的劃分不僅僅是一個認識論問題，而且善意行為和客觀誠信行為的劃分同時還是司法實踐上的重要問題，是因現實中對誠信進行把握和判斷的標準與角度的側重點不同所致。例如善意占有，首先已具備占有的行為或事實這一前提，而要進一步把握的重點則是從法學的角度對行為人的主觀心理進行推斷或評判，從法律標準和角度判斷其符合“善意”還是“惡意”并以此進行認定和賦予不同的法律后果。目前，“善意”這一概念，已為法學界和司法界多數人所接受和理解，并對其認定標準已達成一定共識，如果用“誠信”取代“善意”，不僅會忽視誠信原則在物權和債權領域中依其自身特殊性所造成的適用和把握側重點上的差異性，而且難免會造成在特定法律關系中適用誠信原則的心理上的不適應，同時難免會造成對已形成的價值觀念和判斷標準予以拋棄之后果。這對誠信原則在司法適用上是極為不利的。因為任何法律及其原則和概念的表達形式畢竟是一定的歷史文化傳統影響下的產物，而在基本原則上并無不當的司法習慣力量對法律本身的功能和作用的發揮是積極和強大的。

基于前面的論述，筆者認為誠實信用原則就是以善意真誠或勿害他人的主觀心理，以守信不欺或嚴守約定的客觀行為為共同構成要件所形成的基本法律準則或行為準則。因此，誠信原則的基本要求主要體現在以下兩個方面：

（1）善意真誠或勿害他人的主觀心理，其反面就是在主觀上有過錯（包括故意或重大過失）或者有害他人的心理意識，主要作為債法領域中契約責任和侵權責任歸責原則的基本要求。而“善意”屬于物權領域對交易安全保障的一個特定的法律概念，一層含義為“不知或不應知自己的行為無根據”如善意占有，另一層含義為“不知或不應知他人無處分權”，如善意取得。

（2）守信不欺或嚴守約定的行為，這是客觀上對“信”（或誠信）的基本要求。正如西羅塞在其《論義務》中指出“行其所言謂之信”。對此精煉的定義我無法想象出，一個人如果違背了“信”，還有可能實現公平和正義？因而信是公平和正義的基礎，是對承諾和協議的遵守和兌現，是對約定或契約的基本要求，是對公平和正義的基本保障，并以此作為交易中一條最基本規則。如果違反約定，就意味著對基本交易規則的破壞，就意味著對正常社會秩序的破壞，就意味著對公平和正義的破壞。

誠信原則，這一商品經濟（或現代市場經濟）賴以生存和發展的信用理念的法律表達形式，正是上述主客觀方面不可分離的統一體。然而，由于誠信原則所適用的法律關系性質不同，故而呈現出不同的基本誠信規則，例如：債權領域中的違約責任規則、侵權責任規則和物權領域中的善意取得規則。

現代民法中誠信原則與（民事）法律行為的不可分離性，貫穿在所有的民事法律關系中，不僅僅貫穿在物權和債權這一基本的財產關系中，而且貫穿在親屬和繼承這一基本的人身關系中。換言之，一切法律行為均應遵循誠信原則。臺灣學者何孝元曾在其專著《誠實信用原則與衡平法》一書中，對誠信原則在臺灣民法上的適用進行過系統研究，[12]但遺憾的是該書并未直接明確地揭示誠信原則與民事法律行為之不可分離性。

筆者認為人身關系為人格關系和身份關系的合稱。誠信原則首先體現著對人的信任、對人格尊嚴的尊重，即貫穿在人格權保護之始終。而身份關系，乃民事主體基于彼此特定身份而形成的相互關系，主要指婚姻、監護、收養和繼承。無論是法國、德國民法典，還是瑞士民法典，都禁止重婚，此為婚姻自由權濫用之限制，作為信守婚姻關系的基本要求，同時賦予一方對因惡意、欺詐和脅迫所產生的婚姻享有撤銷請求權，故以誠信原則為基礎確立了婚姻關系中一夫一妻的基本制度。我國2001年4月28日婚姻法修正案第二條甚至還做出了“夫妻應當互相忠實，互相尊重”的基本規定。而收養和監護均以無害并有利于未成年人為基本前提。

在繼承關系中，法國民法典第727條規定對“因殺害被繼承人既遂或未遂而被判刑的人”剝奪其繼承資格，德國民法典第2078條規定對“因錯誤或脅迫”所立遺囑可以請求撤銷，同時擴大了因違背誠信原則而喪失繼承權的范圍（見該法典第2339條），并對“特留份額”予以詳細規定，作為對被繼承人遺囑處分自由權之限制。瑞士民法典第469條第（1）項明確規定“被繼承人因誤解、受騙、在受脅迫或被強制的情況下訂立的遺囑無效。”該法典第482條對“遺囑處分方式”作了規定：“（2）有違反善良風俗或違法的附加條件或要求內容的，其處分無效。（3）如上述條件或要求令人討厭或無任何意義，可視其不存在。”這些規定體現了誠實信用已作為基本原則貫穿在其繼承法律關系中。

由此可見、誠信原則已作為現代民法對一切（民事）法律行為的基本要求，已成為現代民法的最高指導原則，成為名符其實的“帝王條款”，己形成了一整套較為完善的基本規則體系。而誠信原則與民事法律行為之不可分離性正是以誠信原則的基本規則體系為其直接效力的外在形態。這是傳統民法理念以“個人為本位”向現代民法理念以“社會為本位”轉變的標志，這是現代民法活的靈魂

四、誠信原則與民事法律行為不可分離性的外在形態-誠信原則基本規則體系

任何權力，若不受制約，必將導致權力濫用甚至權力腐敗的苦果，這是權力的本性。當我們確立誠實信用的基本原則，賦予法官自由裁量權的同時，由于對該原則本身的理解存在差異，其自由裁量權濫用的可能性也必將存在。這就是同一類型或性質的案件，實質情節基本相同，但不同的法院甚至同一法院同時或先后作出互相矛盾或沖突的兩個判決或多個判決-以致人們發出“司法不公”之憤慨的原因所在。近現代民法經過二百年來的歷史發展，使誠信原則，通過成文立法和判例形成了一整套較為完善的基本規則體系。這是指導法官正確行使其自由裁量權的依據和保證。換句話而言，如果不認識和把握誠信原則的基本規則體系，法官不可能正確行使自由裁量權。而誠信原則的基本規則體系正是誠信原則與民事法律行為不可分離性的效力規則的外在形態。同時，具有正當性的判例，常常體現著司法裁判者對崇高的法律原則和精神的正確理解和摯熱追求。

什么是誠信原則的基本規則體系？對它如何認識和把握？

筆者分三個層次來表達自己對這一問題的初步探討。

（一）、誠信原則基本規則體系的指導層次

這是第一個層次，即以誠信原則為基礎而推導出的一般原則。主要有兩個：公平、等價有償原則和權利行使禁止濫用原則。[13]前者主要適用于財產關系，尤其

是作為交易領域的基本要求，又稱對價原則；后者是對權利主體行使權利自由一定程度的限制。因為任何人在行使其權利和自由時，必須以不損害他人和社會利益為限度。從來也沒有絕對的權利和絕對的自由，如果超過一定限度行使權利和自由，造成一定的損害，必將承擔相應的法律責任，這既是遵循誠實信用、善意行使權利原則之體現，又是我國憲法所確立的一項基本原則在民法領域中的體現。

（二）、誠信原則基本規則體系的主體層次

這是第二層次，即三大基本規則和民法總則中的誠信規則及四個違反誠信原則的一般行為的懲戒規則。這是立法者對誠信原則的基本要求和根本意志的體現，具有最強的和最直接的法律適用效力、法官的任何自由裁量均不得與此相抵觸。

1、三大基本規則指違約責任規則、侵權責任規則和善意取得規則。

（1）違約責任規則是指對約定或契約的違反所應承擔相應法律后果的基本規則，它既是對“信用”的直接違反和損害，又是構成合同責任規則的基礎。

（2）侵權責任規則：主要是對誠信原則中“勿害他人”的基本要求違反的責任規則，即行為人侵犯他人人身權利、財產權利（除合同責任調整范圍之外）所應承擔相應法律后果的基本規則，它是指行為人主觀上有過錯，包括故意和重大過失（主要是對行為人應盡的注意義務所做出的基本要求），它分為過錯責任和過錯推定責任兩種主要表現形式。

（3）善意取得規則主要適用于物權法領域，作為保障交易安全（物權變動）的基本規則。它包括善意占有、動產的善意取得規則（瑞士民法典933條）、不動產的善意取得規則（瑞士民法典第973條）及善意登記規則（瑞士民法典第975條規定為不正當登記的法律后果規則）

2、總則中的誠信規則，即誠信原則體現在制度中的一系列規則之總稱。由于制度屬于民法總則民事法律行為制度的范疇，即“人在其權限內以被人的名義所作的意思表示，直接為被人和對被人發生效力”的法律行為制度，誠信原則與民事法律行為之不可分離性，體現在該制度中必然產生誠信規則。這里的誠信主要以“善意”或“非惡意”（即以是否明知或可知）為表現形式，并以此為基本要求確立了被人、人、相對人的權利、義務和責任規則及行為的效力與法律后果規則。[14]例如，表見的效力規則和轉中人“在緊急情況下”的免責規則。筆者認為被人對人的信任是意定關系得以產生的前提和基礎，而人必須忠于被人的利益并以誠實信用之方法行使權，乃充分發揮意定制度的功能和作用的基本保障。法定和指定的宗旨也均在于維護被人的利益，并根據誠信原則確定該人應盡的職責，如果人未履行其應盡的職責而有損于被人或其他人之利益，必將承擔相應的法律后果。此乃人的基本責任規則。

3、總則中的四個違反誠信原則的一般行為懲戒規則：因欺詐、脅迫、惡意串通、乘人之危必將導致該民事法律行為無效或可撤銷的法律后果規則。這是對較為嚴重違反誠信原則的懲戒規則（我國民法通則第58條，合同法第52條、第54條）。該懲戒規則不僅適用于債權關系和物權關系的調整和保護、也適用于婚姻和繼承等人身關系的調整和保護。這是基本的違反誠信原則的行為禁止性規則。

（三）誠信原則基本規則體系的擴展層次

這是第三層次，即以第二層次或者說主體層次三大基本規則和總則中的誠信規則及四個一般行為懲戒規則為基礎和主導，在誠信原則的精神和理念指引下所確立的適用于特定領域和范疇的比較成熟的具體誠信規則，這是基本誠信規則的擴展和延伸，或為成文立法所要求，或為判例所體現。

（1）在契約領域，誠信原則貫穿于該領域之始終。以違約責任規則為基點，向前延伸，即在締約過程中，因違反了誠信原則，確立了締約過失責任規則；在契約成立和生效階段，因對誠信原則的違反，確立了契約無效或可撤銷責任規則及信賴規則[15]；在契約簽訂生效后至履行前，有預期違約規則和情勢變更規則；在契約實際履行過程中，有實際違約規則和加害給付規則；在契約履行后有后契約責任規則如保密規則、質量保證期規則、瑕疵擔保責任規則。在這些規則中，常常伴隨著對行為人附隨義務和附屬義務的確定，如說明的義務、告知的義務和協助的義務。這些規定同樣是誠信原則的基本要求。

（2）在侵權領域，確立了無過錯責任規則，這是誠信原則中“無害他人”和“無害社會”基本要求的體現。例如產品質量責任規則，即不以過錯為要件，只要產品存在缺陷和危險可能而致損害，則應承擔相應的責任。又稱嚴格責任規則。

同時，依據誠信原則和公序善良俗之要求，如德國民法典826條及其1909年修正的不正當竟業防止法，確立了不正當竟業防止或禁止規則[16].而我國已制定了專門的《反不正當競爭法》。

（3）其他債權領域，例如：在無因管理中，確定了善意管理人應盡的注意義務。在不當得利中，確立了不當得利返還責任規則。在證券交易中，極為重要的是確立了上市公司信息披露責任規則。

（4）在物權領域，確立了善意占有規則，目的在于保護善意占有人對某物所享有的持續性的事實上的管領力或控制狀態及其使用收益。在相鄰關系上，確立了對所有權、用益權限制與擴張的誠信或“善意”規則，以避免該權利之濫用。

（5）新型的財產關系信托制度中的誠信規則。[17]信托既不同于委托，又不同于，它是委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。信托當事人必須遵循自愿、公平和誠實信用原則，受托人管理信托財產必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。[18]由此可見，誠信原則直接運用于信托行為和信托財產關系中必然產生確定委托人、受托人、受益人相應權利、義務和責任的一系列誠信規則。

從上述三個層次的簡要分析，可以看出，誠信原則的基本規則體系是指以誠信原則的價值和理念為核心和最高指導，輔之以兩個一般指導原則，以三大基本誠信規則和總則中的誠信規則及四個違反誠信原則一般行為的懲戒規則為主體，以其他特定領域的具體誠信規則為補充或作為直接表現形式，共同構成了一個較為完善嚴密的誠信原則基本規則體系，又稱為誠信原則與民事法律行為不可分離性的效力規則的外在形態。在該體系中，適用效力最強的是第二層次（主體層次），即三大基本誠信規則和總則中的誠信規則及四個一般行為懲戒規則為誠信原則的法律適用效力最強、最直接，并作為整個規則體系的主體和基礎部分，如果沒有該部分，整個規則體系也就無從構建。第一層次仍作為基本原則發揮指導功能和作用，第三層次既是第二層次的具體化，又是第二層次的補充和擴展，也是第二層次效力的直接延伸。

法官行使自由裁量權必須遵循誠信原則的上述基本規則（包括具體規則）。因為這些基本規則和具體規則大都以成文法的形式而明確規定，這是立法者意志的體現，這是誠信原則的法律權威性之所在，任何裁判均不能與該基本規則相抵觸或沖突。當法無明文規定，或者其他無法確定當事人民事權利和民事義務情形時，法官必須在該基本規則與具體規則的約束  和指引下做出新的判例或“造法。”

五、誠信原則與民事法律行為不可分離性理論對我國民法典制定的指導意義

什么是我國民法的基本原則？如何確立我國民法的基本原則？我國民法通則第三條規定：“當事人在民事活動中的地位平等”，第四條規定：“民事活動應當

遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”上述規定中平等、自愿、公平、等價有償、誠實信用五大原則為基本原則嗎？筆者通過對上述五大原則的內在聯系進行分析，并結合我國的實際情況和時代需要，認為我國未來民法典的制定應堅持“一個中心，兩項基本原則”的指導思想。

“一個中心”，就是指我國民法應以保護和發展社會主義市場經濟為中心。建設社會主義市場經濟，這是中國革命和建設近一個世紀以來歷史經驗的總結，這是二十一世紀整個中華民族騰飛的必由之路，因而也是我國民法制定的根本目的和偉大使命。

“兩項基本原則”就是指我們制訂未來民法典的兩條最基本的原則。一條是平等自愿，另一條是誠實信用。二者缺一不可。

（一）平等自愿是構建現代民法的第一塊基石。

平等自愿的實質就是私法自治，這是商品經濟規律的內在要求。我們建設的社會主義市場經濟，從本質上講仍然是商品經濟。商品經濟發展的

前提是主體地位平等，權利能力平等，在法律保護上平等。而自由，自愿，意思自治，正是商品經濟向前迅速發展的內在動力，正是商品經濟充滿活力的根據。如果沒有平等自愿、沒有私法自治，也就不可能有真正的商品經濟，也就不可能有商品經濟基礎之上的法律及其價值理念。由于我國兩千多年傳統的小農經濟及其特權專制和儒家倫理文化的歷史沉淀，由于我國幾十年來的計劃經濟及其政治體制和文化觀念的直接影響，我們的商品經濟還不發達，我們的民族性格中，等級、義務觀念深厚，而法律意義上的權利、平等、自由觀念貧弱。故我們必須堅持平等自愿、私法自治的基本原則，以此作為第一塊基石，構建我們未來的民法典。這不僅對發展社會主義市場經濟具有重要的保護、指導和促進作用，也是我國民法與其他法律部門相區別的重要標志。

公平、等價有償原則，是在誠信原則基礎上推導出的適用于一定范圍的基本原則，主要適用于財產關系、尤其是交易領域，或者稱之為對價原則。因為在交易過程中，誠信原則主要靠行為人自覺遵守，當無法進行事前判斷時，常常要求對行為人進行事后判斷，以便確認其行為本身是否符合誠信原則，是否具備合法性。如何進行事后判斷？由于利益常常是行為的直接目的和結果，也是從事該行為的真正動因和驅動力。行為與利益之間這種天然的密切關系就為通過利益對行為進行事后判斷，即對是否符合誠信原則進行衡量提供了可能和依據，即以利益效果是否公平合理，是否支付了一定的對價作為一般衡量標準。例如在保障交易安全的善意取得中，對“善意”的要求常常是“善意有償”，如果是無償取得，并不能認為屬于“善意”取得。故公平、等價有償原則就成為交易關系中誠信原則的直接表現形式，但因其適用范圍的局限性，如在人身關系中難以直接適用，因而不能將其作為整個法律體系中的基本原則。

（二）誠信原則是構建現代民法的又一塊基石。

誠信原則已與一切民事法律行為具有不可分離性，作為現代民法體系中對法律行為進行效力評價的一條最基本原則，貫穿在所有的民事法律關系中。這一原則既是私法自治的底線，若超出了這一底線，該法律行為將被賦予無效或可撤銷之法律效果；又是實現當事人之間及其與社會公共利益之間三者利益平衡的有效手段，不僅能夠防止民事主體對其私法自治、平等自愿權的濫用，而且對私法自治本身絲毫無損，并能保障私法自治沿著有利于整個社會的軌道發展。故誠信原則是順利發展我國社會主義市場經濟的根本保證，必須作為構建我國民法典的又一塊基石，又一項基本原則。

有人認為民法是權利法，應以權利為本位，而誠信原則以義務為本位，若將誠信原則視為民法之“帝王條款”，則造成民法體系構建之矛盾，并將現代民法中的誠信原則與古代的誠信觀。、義務觀相提并論，借此懷疑或否定誠信原則在現代民法中的“帝王”之位。筆者認為其不當之處在于未能嚴謹考察現代民法中誠信原則的歷史發展和本質規律，缺乏對這一原則之體系性研究和認識所致。

誠然，民法乃人法、權利法，但人人行使權利時，若遵循了誠信原則，即履行了誠信之義務，這不僅對他人和社會有益，同時對自己權利之行使絲毫無損；不僅尊重了他人和社會之權益，同時也尊重和維護了個人自身之權益。這一原則雖然以義務為本位，但同時以人文為本位，體現著對人

的信任，對人格尊嚴的尊重，蘊含著深厚而豐富的人文精神，例如對約定的嚴格遵守正是約定者互相尊重的前提和基礎。因而，它是民法上抽象的理念中的權利轉化為現實的具體的權利之根本保障。只有如此，方能重建整個社會發展之根基的信用理念和信用制度。換句語而言，誠信原則的價值功能和作用，不知還有什么其他原則能與之相比？如此重要的原則，為何不能成為現代民法中的“帝王條款”？

現代商品經濟對私法（民法）的基本規律和要求在于：誠實信用和私法自治（平等自愿）二者互相制約、互相滲透和補充，形成不可分割的對立統一體，私法自治是誠實信用的前提和基礎，誠實信用是私法自治的有力保障，二者共同構成現代民法的兩大最基本原則，這是與傳統（近代）民法相區別的標志。我國未來民法典的構建同樣應遵循這一基本規律，即必須以平等自愿（或私法自治）和誠實信用作為我國民法的兩大最基本原則。

注釋：

①本論文所使用德國民法典創立的“法律行為”與我國《民法通則》中首次使用的“民事法律行為”應屬于同一概念。嚴格意義上講，我國民法通則中的“民事法律行為”僅指“合法行為”在法理上存在缺陷，它另創立的“民事行為”與德國民法典中的“法律行為”為同一概念，包括效力待定及不合法行為（無效，可變更或可撤銷的民事行為）。筆者認為民事法律行為應指“權利主體基于其意思表示產生一定私法效果的一種法律事實”，即使不合法的行為，也包含著“意思表示” 這一要素，必然產生相應的私法效果，故應恢復傳統民法“法律行為”的本來含義。筆者將另著文闡述這一見解。此可參見粱展欣著《我國“民事法律行為”概念研究述評》，即見粱慧星主編：《民商法論叢》2001年第1號，總第18卷，第213至253頁。

①鄭強著：《合同法誠實信用原則研究》，北京：法律出版社，2000年，第52、53頁。

參考文獻：

[1]　參見徐國棟著：《民法基本原則解釋（增訂本）》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第119頁。

[2]　見徐國棟著：《民法基本原則解釋（增訂本）》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第76、121頁。

[3]　該法典第307條第（1）項規定：“在訂立以不能的給付為標的的合同時，明知或者可知其給付為不能的一方當事人，對因相信合同有效而受損害的另一方當事人負損害賠償義務，但賠償額不得超過另一方當事人在合同有效時享有的利益的金額。另一方當事人明知或者可知其不能的，不發生賠償義務。”

[4] 董安生認為社會公共利益、善良風俗或公序良俗等在本質上是社會道德規范的法律化。筆者同時認為他們均屬于誠信原則之延伸和社會化，或者說誠信原則的另一種法律表達形式，并作為一種對契約自由之限制。參見董安生著：《民事法律行為》，北京：中國人民大學出版社，1991年，第216頁。

[5] 參見梁慧星著：《民法總論》，北京：法律出版社，2001年版，第176、177頁。張俊浩主編：《民法學原理（修訂第三版）》，北京：中國政法大學出版社，2000年，第218頁。

[6]　參見［德］茨威格特·克茨《比較法總論》潘漢典等譯、貴州人民出版社1992年版，第268頁。轉引自鄭強著：《合同法誠實信用原則研究》，北京：法律出版社，2000年，第53頁。

[7]

筆者認為內容上（即實質意義上）的現代民法典的標志應是瑞士民法典。

[8]　王澤鑒著：《民法總則（增訂版）》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第25頁。

[9]　王澤鑒在其《民法總則（增訂版）》（北京，中國政法大學出版社，2001年，第250頁）認為：“關于何謂法律行為，亦無明文，學者所下定義，基本上均屬相同，即認法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果的法律事實。”

[10]　徐國棟著：《客觀誠信與主觀誠信的對立統一問題》，摘自中國人民大學書報資料中心《民商法學》2002年第3期，第19頁。

[11]　同時參見徐國棟著：《客觀誠信與主觀誠信的對立統一問題》，摘自中國人民大學書報資料中心《民商法學》2002年第3期，第33頁。

[12]　參見何孝元著：《誠實信用原則與衡平法》，[臺]三民書局，中華民國81年再修訂再版，第八章“誠信原則在我國民事法上之適用”。

[13] 德國民法典第226條：“[禁止惡意]權利的行使不得以損害他人為目的。”筆者將之歸納為“權利行使禁止惡意規則”，此為權利行使禁止濫用原則之淵源。

[14]　德國民法典第一編“總則”第三章“法律行為”之第五節“、全權”中的第164條、166、169、179條。見鄭沖、賈紅梅譯《德國民法典（修訂本）》，北京：法律出版社，2001年4月，第31—35頁。

[15]　馬新彥教授在其《信賴規則之界定》中認為：“追求私法正義和契約倫理的締約過失規則和信賴規則實際上就是誠實信用原則的塑造物。”締約過失規則適用于契約不成立，但有過失的一方應賠償另一方因此所受的信賴利益損失。而信賴規則適用于契約成立，依正統法不生效之情形，但基于雙方之信賴關系，由法律擬制的令當事人之間不生效的法律行為發生有效的法律行為的法律后果，即產生受意人對表意人期待利益賠償請求權和強制履行的權利。該期待利益履行應具備可能性。合法性與必要性。參見中國人民大學書報資料中心《民商法學》2002年第10期第75至79頁。

篇（4）

二、“婚姻共同利益原則”對物權法歸屬規則的作用

在說明了婚姻關系的本質方面在法領域的表現形式———法律原則后，最后的問題就是：該法律原則對一般財產法規則的作用如何？本文欲借助物權法的歸屬規則對其進行闡釋。我們會看到，其中一些規則在進入婚姻財產領域后，在內容上發生了變化；我們同樣會看到，有一些規則如果不發生變化，可能會因為與婚姻關系的本質及“婚姻共同利益原則”相沖突而不盡合理。我們的目的正在于：通過此種具體分析，來顯明婚姻關系之本質方面對這些物權法規定的“反作用”。

（一）按份共有《婚姻法》解釋三第七條適用

按份共有制度調整父母出資為子女購買的房屋之歸屬。據此，子女按照各自父母的出資額按份共有所購買的房屋。作為共有的類型之一，按份共有表現出強烈的個人性。比如，按份共有人依其應有部分享有用益權，按份共有人還可以自由處分其應有部分，在共有物之處分或重大管理行為中，實行占多數份額的共有人決定機制，按份共有人還可以在沒有約定的情形下隨時請求分割。這一切都表明，按份共有在很大程度上可以理解為僅具有財產利益關系的個人之組合。這樣的規定如果適用于上述婚姻財產，是否會受到限制呢？首先，就其分割而言，根據《物權法》的規定，按份共有人在沒有約定或約定不明的情形下，可以隨時請求分割，這實際上是個人主義式的處理方式，即完全尊重每一個按份共有人的自決權，而不考慮按份共有作為共有整體的目的。但是，根據《婚姻法》解釋三第四條的規定，在一般情形下，共有財產是不能分割的。這就意味著婚姻關系的特性對《物權法》中的按份共有之部分效力已經發生了作用。而且，根據《婚姻法》第四條的規定，即使可以請求分割，也必須符合“婚姻共同利益原則”的要求。即便如此，如果將按份共有規則的其他法律效力引入婚姻法，是否合理？當事人是否能夠按照其份額享有相應收益？按份共有人是否可以自由處分其份額？而且在處分實物或者進行重大管理行為時，按照份額而不是婚姻關系之特性為標準，這是否妥當且可行？答案恐怕都不是那么肯定。這種不考慮“婚姻共同利益原則”之要求而僅按照份額來決定房屋之法律狀態的規則，在婚姻關系中并不妥當。就此而言，在婚姻關系中引進按份共有，實際上只是出于某種分割“便利”的考慮，而忽視了對規則的整體考察。

（二）房屋所有權登記第二個值得分析的問題

為《婚姻法》解釋三第十條所引發的爭論：在婚姻財產關系中，登記能否作為認定房屋所有權的標準？換言之，不動產物權公示制度是否能直接適用于婚姻房屋所有權之認定。特別是當房屋所有權登記在一方名下時，該問題就顯得特別尖銳且重要。如果對《婚姻法》及其解釋的相關規則進行實證考察，就可以發現它們對該問題并沒有給予十分肯定或否定的回答，相反，還可以發現立法者的猶疑不決。根據1993年的司法解釋，對于房屋這種貴重財產，即使在婚前歸一方所有，但如果婚后共同使用達到八年，可以被視為共同財產。這一規定的立法考量也十分明顯：通過一定時間的生活，應該考慮另一方對婚姻的貢獻，這也是“婚姻共同生活利益”的體現。但是在《婚姻法》修改時，由于實行嚴格的婚后財產共同制，該條規定不僅被廢除，而且個人所有權被司法解釋一加以強調：即一方婚前的個人財產不因婚姻關系的延續而轉化為共同財產。當時有學者就以物權法和對個人所有權的保護為由對其進行辯護，然而，此種對婚姻締結時間的考量盡管滿足了個人所有權的要求，卻在很大程度上忽略了婚姻關系自身的特質。根據《婚姻法》解釋二第十九條，婚后夫妻共同出資購買的房屋，盡管登記在一方名下，但仍屬夫妻共同財產。在這里，登記這一不動產物權的公示方式并沒有發揮作用。可以說，夫妻對該財產的“直接貢獻”對決定房屋歸屬起著決定性的作用。對于夫妻一方的“間接貢獻”，婚姻法似乎并未考慮。有一些研究者認為《婚姻法》解釋三第十條實際上肯定了登記在確定房屋所有權中的決定性作用。但是，如果我們仔細觀察該條內容，就發現該結論并非理所當然。首先，該條的構成要件之一是“夫妻一方婚前簽訂不動產買賣合同”且“登記于首付款支付方名下的”，且在符合其他要件的情形下，法院才可以“判決該不動產歸登記一方所有”。這樣，如果婚后購買，盡管一方支付了首付款且是被登記人，而在剩余款項由雙方共同償還的情形下，則似乎應適用《婚姻法》解釋二第十九條，即不以登記作為確權標準。如此，《婚姻法》解釋三第十條的適用范圍實際上十分狹窄，僅適用于該條規定的特殊情形。以此來主張不動產登記制度已經直接成為婚姻財產關系中的確權標準，似乎有些武斷。即便是在第十條構成要件所指涉的范圍之內下這樣的結論，也存在著一些問題。在該條規定的法律要件之范圍內，我們無法想象法律在面對如下問題時又該如何解決：如果婚前一方支付了首付款，但房屋卻登記在另一方名下，該房屋所有權如何確定？是以“首付款來源”還是以“登記之效力”作為判斷的標準？如果一方雖然在婚前支付了首付款，但是房屋權屬登記卻是在婚后進行的，余款也是在婚后共同償還的，如此，是適用《婚姻法》解釋二第十九條，還是解釋三第十條？此外，也許還存在著以解釋三第七條的規定來論證這一物權法確權規則在婚姻財產關系中的直接適用性。然而，對于該條更為穩妥的理解似乎是：作為贈與人的父母出資購買的房屋歸誰所有，在本質上取決于贈與人的自由意志，而登記只能作為這種自由意志的一種證據，其本身并不具有決定性的確權意義。否則的話，該條第二款就不會規定：即使存在登記于子女一方名下的情形，也可能因為雙方父母的出資而產生按份共有的情形了。就此而言，物權法關于不動產的確權規則并沒有被真正“直接適用”到婚姻財產關系中來，即使在特定情形下存在這樣的規定，也是值得質疑的。反觀現行規則，除了立法者“就事論事”以及因此導致的體系性立法思維之欠缺外，最根本的原因仍在于：他實際上無法也不可能罔顧“婚姻共同利益原則”的要求，無法也不可能忽視婚姻關系的特性，而直接將一般財產法的規則適用到婚姻關系之中。

（三）一方專用生活品的歸屬規則最后

《婚姻法》第十八條第四項的規定也值得分析，并可以成為本文主張的證據。對于“一方專用的生活用品”，婚姻法適用了個人所有的物權法規則，而理論上的爭議并非不存在。一種觀點認為專用品屬于一方個人所有并不合理，特別是針對那些價值較大的專用品而言，更是如此。因為如果這樣，對另一方并不公平。另一種觀點則主張只要是專用品，都應該歸使用方個人所有，而無論其價值大小。特別是：如何判斷“價值較大”沒有統一的標準，因此會給司法裁判帶來極大的不確定性。在婚姻家庭法領域，還是要根據婚姻關系的特性之要求，來確定此類物的歸屬。據此，一方面，我們要考慮到專用生活用品對于個人生活所具有的功能和意義，另一方面，也要考慮到“婚姻共同利益原則”之要求，在一定程度上維護非專用方的利益。以此為前提，我們主張應該區分“專用生活用品”和“專用生活必需品”。無論是立法還是一些典型的學理解釋并沒有將它們區分開來。但是，這兩者之間應該存在如下差異：前者僅僅強調由夫妻一方專用的性質，比如由妻子專門使用的貴重首飾；而后者不僅如此，還強調該物品對夫妻一方生活的不可或缺性和必不可少性，比如價值不菲的殘疾人專用器材等。一旦建立了這樣的區分，則一方的生活必需品屬于專用方個人所有，一方的生活專用品則并不必然屬于一方所有，還存在進行其他法律判斷的空間———比如是否贈與，而不論這些物品價值幾何。這樣的區分以及歸屬規則正是以婚姻關系之特性和“婚姻共同利益原則”為基礎的。

篇（5）

（一）企業制度本質上是一種“內部規則”

按照現代企業理論，企業制度作為企業合約的外化，本質上代表了企業各要素產權主體間就如何配置企業產權（主要是剩余索取權和剩余控制權）而通過某種再談判機制達成的動態博弈均衡。可見，現代企業理論仍主要沿襲了個體主義方法論的傳統，把制度看作是企業利益相關者之間交易的博弈產生的“內生變量”。內生性的企業制度也可理解為哈耶克意義上的“內部規則”。

在哈耶克那里，“內部規則”作為其“社會秩序二元觀”的基本范疇而與“外部規則”相對應。在給定知識分散化和經濟人有限理性的前提下，哈耶克證明：（1）規則本身是一種共同知識，社會成員通過遵守規則來彌補理性的不足，從而盡可能減少不確定性世界中決策的失誤。制度可視為規則的具體化，因而規則是一個更為根本的概念；（2）內部規則是分散的個體在追求自身利益最大化的相互作用過程中自發形成和彼此認同的制度，外部規則是與“個人”相對應的“組織”（如政府）通過命令——服從關系來貫徹某種特定目的（往往是自身利益）而推行的制度。內部規則并非總是最好的，外部規則并非總是壞的；（3）與此對應，社會秩序演化存在兩條主線：一方面，當事人在遵守內部規則的前提下自主行動，通過當事人之間的互動以及當事人與規則之間的互動形成一種自發的“人類合作的擴展秩序”，另一方面，組織為了特定目的，通過政治行為實施外部規則，形成一種圍繞外生制度的外生秩序；（4）個人和組織之間、內部規則與外部規則之間普遍存在的互動關系，是社會演進的源動力，自發秩序和人為秩序的相互交織和具體關系格局構成現實的社會秩序；（5）由此，社會秩序的切入點是自發秩序和人為秩序的二元觀，但由于組織同樣要在一個更大的自發秩序范圍內活動，因而內部規則和自發秩序比較外部規則和人為秩序而言更具有根本性的意義。［5］

盡管社會秩序必然是二元的，但正常社會狀態下，其內部規則必定占據基礎性的地位并發揮主導性的作用。不過，由于內部規則具有自發性質，而外部規則多依托于組織而發揮作用，結果內部規則的形成和演進很容易會受到外部規則的影響。因此，為了維護社會的正常秩序，需要設定一系列的制度條件來保證內部規則的演化不會因外部規則的干擾而被異化。企業制度的創新及其演化也是如此。

（二）企業制度持續演進的基本制度條件

企業制度本質上是一種“內部規則”意味著：企業制度創新及其演進主要是一個企業基本邏輯自然展開和拓展的過程，而不是一個任何其它主體（包括政府）在替代性思維支配下進行主觀設計的問題。從企業制度作為產權主體間通過再談判機制達成的動態博弈均衡之代表的角度來看，企業制度創新及其演進需要三大基本制度條件。

1、產權原則

產權原則是說：各生產要素必須有其人格化的代表，或者，社會財富必須在社會成員之間進行明確的和排他性的分配。

產權原則是整個企業制度賴以成立并發揮作用的隱含前提。（1）企業所有權主要強調的是對財產實體的動態經營過程和價值的動態實現，資本所有權則側重于對財產歸屬的靜態占有和法律上的確認。因此，企業所有權主要是一個權利交易的概念，資本所有權是這種交易所以能夠進行的前提條件。（2）產權原則決定了要素產權主體的經濟理性是尋求其要素產權的經濟價值實現的最大化，這為企業內各人格化要素之間交易的博弈提供了基本的動力來源。（3）產權原則也是企業內剩余權利配置方式進而企業制度的決定性因素。企業制度的具體狀況取決于企業各利益相關者的談判實力的對比格局，而其談判實力則在很大程度上取決于其所占有的生產要素的特性。可見，產權原則不僅是企業制度運行的邏輯前提，也是企業制度設置的重要決定性因素。所謂“有恒產者有恒心”，在此基礎上，獲利的預期才會變成確切可把握的現實，經濟人理性才得以確立，產權交易才成為可能，企業制度創新也才獲得了堅實的微觀基礎。張維迎曾提出“國家所有制下的企業家不可能定理”，認為企業家是一種特定的財產關系（即私有財產關系）的產物，沒有這樣的財產關系，就不可能有真正的企業家，即是對產權原則的一種表述。因此在一定意義上可以說，忽視了企業制度的產權原則前提，就等于忽視了企業制度建設本身。

不同產權約束條件對應著不同的外部規則與內部規則的均衡與演化路徑（進而不同的經濟績效）：（1）產權主體缺位的情況下，內部規則變遷遭受外部規則的異化；（2）產權主體到位的情況下，內部規則變遷牽引外部規則的變遷；（3）產權主體不完全到位的情況下，內部規則、外部規則相互牽制，內部規則可能會逐漸發揮主導作用。

2、法治原則

產權原則是企業制度作為一種內部規則而言的邏輯起點，但一個沒有良好執行和保護機制的產權制度安排，可能比沒有這種產權制度本身更糟糕。因此對產權的保護至關重要。產權保護作為一種公共品主要是通過以國家“暴力潛能”為后盾的法律來實現的。這就是“法治原則”。

如果說產權原則是內部規則自然演進的動力源泉，那么法治原則則是確保內部規則演進不被異化的根本保障。法治原則包含兩重相輔相成的含義。（1）雖然法律是一個社會至關重要的制度架構或平臺，但法律本身并不是我們刻意而為的主觀設計，相反而只應該是對以產權原則為起點自發衍生出來的內部規則亦即既存社會秩序的發現和確認，否則法律本身即失去了其存在的“合法性”；（2）雖然法律看來是出自于立法者之手并由國家來掌控，但既然其內容在本質上即是“人之行動而不是人之設計的結果”，那么作為其表現和實現形式的法律其立法和執法過程也理所當然只應當具有形式和程序性的意義。這喻示著：一方面，“法律先于立法”（哈耶克），亦即法律是立法者“發現”而不是立法者“發明”的；另一方面，統治的實施必須根據普遍的法規（亦即對內部規則的發現和確認）而不是專斷的命令。這正是所謂“守法的統治”（亞里士多德）。

可見，堅持法治原則，不僅應當將基于產權原則的“權利”納入法治化的軌道，更應當將國家或者政府的“權力”也納入法治化的軌道。

3、合約原則

合約原則是企業制度作為一種內部規則而言的最直接體現。合約原則是一個古老的價值追求，內含有合意、正義、自由選擇、自然秩序等理念。在博弈論的框架下，企業代表一種合作博弈的內生均衡過程，“契約為一種合意”［6］，合意亦即“一致性同意”，是指簽約當事人意見一致的狀態。合約的簽訂必須依據各方的意志一致同意而成立，締約各方必須同時受到合約的約束。無論任何一方接受了特定的企業合約，就意味著它認為這個合約所規定的要素行為和利益，優于其它可能的合約。如果其中任何一方不滿意合約條件，企業合約就不能達成。反過來說，以產權的明確界定和充分保護為前提，將企業合約視為利益相關者自由選擇的結果，并且存在自由退出機制，則只要企業“存在”，它必然是“一致同意的”，即實現了給定約束條件下交易各方的最優選擇，特定的企業合約或產權安排處于納什均衡狀態。

合約原則是企業制度的深層精神實質。當產權界定明晰且有法律的有效保護時，產權的平等交易就會取代產權的異化流動方式甚至產權的侵蝕和掠奪而成為產權主體面臨約束條件下的必然選擇，資本所有權才可能以一種被揚棄了的產權形式（企業所有權），從簡單人與物關系的領域進入到人與人關系的領域，作為一種制度工具發揮著規制交易關系和促進激勵兼容的功能。與此相適應，“平等”、“自由選擇”、“合意”和“共贏”等普遍主義的理念，應當是得到大多數人認同并遵循的社會精神。

與合約原則相對應的是“身份”原則。從古代到近、現代，社會發展遵循了從“身份治理”向“契約治理”過渡的邏輯。一般來說，身份原則的必然后果是“政治資本主義”［7］或“裙帶資本主義”，這與合約原則所對應的一般“企業資本主義”相比而言是“反現代”的，與現代企業制度是背道而馳的，是一種必然會遭到淘汰命運的發展方向。因此，企業制度演進要趨向于現代的方向，也必須遵循“從身份到契約”的社會發展基本趨勢。

（三）獨特制度環境下中國企業制度變遷的獨特路徑

分析表明，與西方社會不同，古代中國的制度環境在產權原則、法治原則和合約原則三方面均存在致命或嚴重的缺陷，結果現代企業制度未從中國歷史自發創新而不得不在近現代走上了一條政府主導和制度模仿的強制性制度變遷道路。

1、產權原則狀況及其后果

同西方國家從18世紀初就逐步形成并長期延續下來的產權制度不同，中國歷史上一直比較缺乏明確界定且穩定的產權關系。從最一般的意義上講，所謂“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”，社會財產從來都是屬于當權者的私有之物，而種種人身依附關系的存在也導致了一般民眾獨立人格的缺乏。即使在每朝開國伊始，人們可能會獲得土地或其它形式的財產，并具有某種形式和某種程度上的剩余權利，但隨著國家初期政策的“無為”、“休養生息”色彩的逐漸淡化，產權關系不斷受到權力的侵蝕，產權邊界不斷進行重新界定，資本所有權分布逐漸呈現兩極分化的態勢（僅占有同質性人力資本的分散的民眾——占有物質資本和異質性人力資本的官僚階層），“均貧富”、“耕者有其田”等口號被一再的提出，以大規模社會沖突為表現形式的產權關系重新安排的過程一次再一次的復制，于是，社會也就一次再一次的退回到最初的起點。當然，以產權交易為基礎的企業組織，雖然也可能曾經創新出過原始的制度形式，卻終究難以獲得可持續的演進。

2、法治原則狀況及其后果

諾思（North）、泰格（Tigar）和利維（Levy）等人的研究［8］表明，產權結構和法律制度一同奠定了西歐資本主義發展的基礎。可是，古代中國歷史上幾乎不存在旨在保護產權和調整經濟生活的法律框架，這嚴重不利于作為內部規則的企業制度的創新和演進。布迪（Bodde）的研究［9］表明，中國古代的法律（成文法）完全以刑法為重點。對于民事行為的處理，要么不作任何規定，要么以刑法加以調整。保護個人或團體的利益，尤其是經濟利益免受其它個人或團體的損害，并不是法律的主要任務。而對于受到國家損害的個人或團體的利益，法律則根本不予保護。也可以說，在古代中國，法律的基本任務是政治性的，是社會本位而非個人本位的，是國家對社會和個人施行嚴格政治控制的手段。事實上，在“均田制”、“均貧富”的普遍理想和改朝換代之際常對土地等生產要素進行大規模重新分配的實踐背后，掩蓋的是沒有保護裝置的產權結構。既然產權缺乏法律的有效保護，既然國家是一種超越于法律之上的存在，那么社會的技術進步、投資愿望就會受到遏制，“小富即安”就成為一種普遍的理想，企業組織拓展和企業制度演進的內生驅動力量不僅大大打了折扣，而且也很容易受到政府組織所供給外部規則的影響而被異化。

3、合約原則狀況及其后果

西歐國家自古以來就普遍奠定了基于產權原則和法律原則之上的平等契約關系和理念。但在中國，如費正清（Fairbank）和賴肖爾（Reischauer）等人的研究［10］所指出的，取而代之的是普遍存在的身份原則以及與此相適應的強調尊卑上下、帶有濃厚“親親色彩”的禮治社會秩序和精神。與此適應，中國社會成為分散的個人的集合而與中國獨特的官僚政治體系相對應，形成一種獨特的官民二重結構，并一直持續許多個世紀。

篇（6）

［關 鍵 詞］企業制度 內部規則 持續演進

企業制度本質上是一種“內部規則”［1］，企業制度要想免受“外部規則”［2］的異化而按照自身的邏輯持續展開和成長演進，制度環境對產權原則、法治原則和合約原則的遵循是基本的制度基礎和前提條件。而我國古代歷史中的制度環境在這三個方面均存在致命或嚴重的缺陷，由此導致現代企業制度未曾從中國歷史自發創新而不得不在近現代走上了一條制度模仿和推廣的強制性制度變遷的道路。盡管這條道路可能存在某種“后發優勢”，但“歷史不可能飛躍”（馬歇爾），這并不能替代制度環境的優化。如果制度環境未能根據如上三大原則作出根本的變革，企業不可能成其為自發和自為的真正主體，企業制度作為內部規則仍將難以避免遭受外部規則異化的命運，企業制度演進也仍將難以獲得可持續性，最終現代企業制度建設難以獲得徹底的成功。

一、企業制度演進的一般邏輯

企業不過是對企業實踐的主觀反映，企業組織和制度演進又隨不同而表現出不同的特征。這意味著，在理解企業內涵的方面應遵循歷史與邏輯相統一的原則。

（一）企業組織演進與企業內涵的拓展

歷史地考察發現，在企業治理的角度，企業組織形式及其內涵經歷了一個

單邊治理雙邊治理三邊治理利益相關者共同治理

的拓展過程。（1）所謂單邊治理，主要是就古典企業所遵循的物質資本邏輯而言，個人業主制企業是其典型代表，合伙制企業是物質資本邏輯一種形式上的拓展。企業單邊治理的最顯著特征，是企業契約中物質資本所有者對于雇傭工人的絕對優勢和支配地位。（2）所謂雙邊治理，是就企業作為物質資本與人力資本的合約性質而言，但這里的人力資本仍僅限于“異質性”人力資本。錢德勒所說的企業所有權和管理權的分離，就是人力資本職能開始從古典企業家當中分離出來而開始成為企業重要制度要素的一種表現。雙邊治理的顯著特征，是企業股東和經理人員之間“委托—”的博弈關系。（3）所謂三邊治理，主要是就企業“員工參與”，也就是說企業內“同質性”人力資本擁有者參與企業的治理以及剩余的分享而言。“員工參與”的邏輯起點，是企業員工對其自身人力資本的產權；“員工參與”的根本原因，在于企業員工“勞動努力”對其勞動能力的雙重能動作用；“員工參與”的現實狀況，取決于企業契約中其人力資本所決定的談判實力。在不同的制度環境中，“員工參與”還可能具有不同的內涵和實現程度。三邊治理的顯著特征，是企業員工、經理人員、股東之間的博弈制衡關系。（4）所謂共同治理，是就企業利益相關者共同參與企業的治理而言。共同治理已成為現代世界各國企業制度演進的共同趨勢（下文詳述）。

企業不同組織形式之間并非全然的縱向替代關系，也大量并存于現代經濟當中。

（二）企業制度的邏輯

可以看出，企業制度邏輯是一個隨企業組織演進而不斷豐富的過程。按照現代企業理論，企業制度作為企業合約的外化，本質上代表了企業各要素產權主體間就如何配置企業所有權（企業剩余權利）而通過某種再談判機制達成的動態博弈均衡；企業制度是企業利益相關者［3］對企業“共同治理”和特殊“相機治理”的統一。

按照現代產權理論，在企業契約達成之前的“產權”，還主要是那種傳統意義上“物權”，側重反映人和物之間的關系；而在企業契約達成之后的“產權”即“企業所有權”，則是對各產權主體間責權利的界定，主要反映了人與人之間的關系，具有相對性和有限性。既然企業產權本質上是對人與人之間利益關系的界定，那么其契約簽約人并不必然由傳統的物的所有者充當，具有人力資本的勞動者也應當是產權主體，這與人力資本客觀上存在的作為未來滿足或者未來收入源泉的“投資品”屬性是相一致的。也正因此，周其仁把企業看作為人力資本與非人力資本之間的合約。［4］更廣泛的意義上，科斯把他人損益的行為也視為生產要素和權利［5］，從而隱含地指出：凡是能給企業帶來損益或其行為受企業行為直接影響的行為人均有可能參與或影響企業契約、企業所有權的分配進而企業制度的設定，也就是說成為了企業的利益相關者。由此可以推論，企業制度就是在企業利益相關者之間對企業剩余權利的合理配置，利益相關者的共同治理反映了企業制度的一般。

但是，“共同治理”并不等于在企業利益相關者之間對企業剩余權利進行“平等”的分配，也不等于“所有”利益相關者的企業治理權利都可以在現實當中得到實現。觀察表明，由于技術特征和生產要素特性（比如相對稀缺性，決定談判實力）、企業運營狀態（不同成本—收益的動態對比格局）以及宏觀制度環境（外在影響因素）等因素的具體不同，現實企業治理遵循的是特殊“相機治理”的原則。也就是說，由于某些特定原因總有若干利益相關者并沒有參與到企業治理當中來，不同情境下參與企業治理的利益相關者其在企業剩余權利配置當中的地位和對比格局也各自不同，也可以說是不同條件下企業“共同治理”一般原則的實現程度和實現形式是不同的。由于絕對意義上的“共同治理”從來沒有也不大可能在現實的企業中得到完全實現，我們也可以把企業“共同治理”的一般原則看作為現實企業制度安排的理想“參照系”，而遵循“相機治理”原則的現實企業制度，則是企業制度一般在特定條件下的特殊表現形式，也就是說都是同企業制度一般相對應的“企業制度特殊”。這一觀點可對歷史和現實中存在過的多種企業制度形式作出邏輯統一的解釋。

（三）企業制度本質上是一種“內部規則”

從上可知：現代企業理論仍主要沿襲了個體主義論的傳統，把制度看作是企業利益相關者之間交易的博弈產生的“內生變量”。內生性的企業制度也可理解為哈耶克意義上的“內部規則”。

在哈耶克那里，“內部規則”作為其社會秩序二元觀的基本范疇而與“外部規則”相對應。哈耶克認為，在給定知識分散化和經濟人有限理性的前提下：（1）規則本身是一種共同知識，社會成員通過遵守規則來彌補理性的不足，從而盡可能減少不確定性世界中決策的失誤。制度可視為規則的具體化，因而規則是一個更為根本的概念；（2）內部規則是分散的個體在追求自身利益最大化的相互作用過程中自發形成和彼此認同的制度，外部規則是與“個人”相對應的“組織”（如政府）通過命令——服從關系來貫徹某種特定目的（往往是自身利益）而推行的制度。內部規則并非總是最好的，外部規則并非總是壞的；（3）與此對應，社會秩序演化存在兩條主線：一方面，當事人在遵守內部規則的前提下自主行動，通過當事人之間的互動以及當事人與規則之間的互動形成一種自發的“人類合作的擴展秩序”，另一方面，組織為了特定目的，通過行為實施外部規則，形成一種圍繞外生制度的外生秩序；（4）個人和組織之間、內部規則與外部規則之間普遍存在的互動關系，是社會演進的源動力，自發秩序和人為秩序的相互交織和具體關系格局構成現實的社會秩序；（5）由此，社會秩序的切入點是自發秩序和人為秩序的二元觀，由于組織同樣要在一個更大的自發秩序范圍內活動，因而內部規則和自發秩序比較外部規則和人為秩序更具有根本性的意義。［6］

盡管社會秩序必然是二元的，但正常社會狀態下，其內部規則必定占據基礎性的地位并發揮主導性的作用。不過，由于內部規則具有自發性質，而外部規則多依托于組織而發揮作用，結果內部規則的形成和演進很容易會受到外部規則的影響或異化。因此，為了維護社會的正常秩序，需要設定一系列的制度條件來保證內部規則的演化不會因外部規則的干擾而被異化。企業制度的創新及其演化也是如此。二、制度持續演進的基本條件

企業制度本質上是一種“內部規則”意味著：企業制度創新及其演進主要是一個企業基本邏輯展開和拓展的過程，而不是一個任何其它主體（包括政府）在替代性思維支配下進行主觀設計的。表明，從企業制度作為產權主體間通過再談判機制達成的動態博弈均衡之代表的角度來看，企業制度創新及其演進內在地隱含了產權原則、法治原則和合約原則的三大基礎性制度條件。

（一）產權原則

靜態的看，企業是個人之間交易財產權的一種方式，是一系列契約的聯結；動態的看，企業是利益相關者之間憑借要素產權所決定的談判實力通過長期再談判機制進行博弈的動態均衡過程。這就是說，企業契約隱含的前提是簽約人必須對自己投入企業的要素擁有明確的所有權，這種產權交易的結果形成了企業所有權。顯然資本所有權和企業所有權是不同的概念，資本所有權是主體對投入企業的生產要素或資源的初始所有權，與財產權（property rights）是等價的概念，指的是對給定財產的占有、使用、收益和轉讓等的權利；而企業所有權則是指的企業剩余索取權（residual righes of claimancy）和剩余控制權（residual rights of control）。企業產權原則主要是說：企業各生產要素必須存在其人格化的代表，或者說企業利益相關者要對特定生產要素擁有資本所有權。

產權原則是整個企業制度賴以成立并發揮作用的隱含前提。（1）企業所有權主要強調的是對財產實體的動態經營過程和價值的動態實現，資本所有權則側重于對財產歸屬的靜態占有和一般觀念上的認知。如果說企業所有權主要是一個權利交易的概念，那么資本所有權則是這種交易所以能夠進行的前提條件。（2）產權原則決定了要素產權主體的經濟理性是尋求其要素產權的經濟價值實現的最大化，這為企業內各人格化要素之間交易的博弈提供了基本的動力來源。（3）產權原則也是企業內剩余權利配置方式進而企業制度的決定性因素。企業制度的具體狀況取決于企業各利益相關者的談判實力的對比格局，而其談判實力則在很大程度上取決于其所占有的生產要素的特性。可見， 產權原則是企業制度運行的邏輯前提，也是企業制度設置的重要決定性因素，不可或缺。

從企業作為內部規則的方面看，不同產權狀況對應著不同的外部規則與內部規則的均衡與演化路徑：（1）產權主體缺位的情況下，內部規則變遷服從于外部規則的變遷；（2）產權主體到位的情況下，內部規則變遷牽引外部規則的變遷；（3）產權主體不完全到位的情況下，內部規則、外部規則相互作用，內部規則可能會逐漸發揮主導作用。進而，不同產權約束條件也對應著不同的經濟績效。實證考察表明：在不同所有制類型的企業之間，私營個體企業效率最高，三資企業其次，股份制和集體企業再次，國有企業效率最低［7］；在不同國家之間，那些資源稟賦條件較為優越的國家并不一定可以取得最好的可持續的經濟績效（如前蘇聯）；那些一味注重引進外資而忽視自身改革的國家，同樣未能擺脫困境（如70年代的印度和南美的一些國家）；而取得令人矚目成就的，恰恰往往是那些雖然資源稟賦薄弱但注重建立明晰產權制度的國家或地區。這說明，“良好界定的產權帶來競爭的繁榮。”［8］

因此一定意義上可以說，忽視了企業制度的產權原則前提，就等于忽視了企業制度建設本身。

（二）法治原則

產權很容易受到掠奪、侵害或者侵蝕，一個沒有良好執行和保護機制的產權制度安排，可能比沒有這種產權制度本身更糟糕。這意味著，作為一種競爭性的排他性權利，產權的界定尤其保護是最關鍵的。產權的有效保護至少需要滿足以下三個條件：（1）要保護產權免受盜竊、暴力和其它掠奪行為之害；（2）要保護產權不受政府隨意性行為之害；（3）存在比較公正的和可以預見的司法體系。這正是政府無可推卸的責任。“……具有這種特征的制度安排——更確切地講，在產品、生產要素和思想方面清楚界定并良好執行的產權系統——本來就是公共貨品。它不可能由誘致性制度創新過程建立，沒有政府的一心一意的支持，上不會存在這樣的制度安排。”［9］這就是說，政府不僅要在超脫于產權之外的立場上界定產權，還要利用自身的“暴力潛能”對產權進行有效的保護。產權的保護主要是通過以國家強制力為后盾的來實現的。這就是我們所說的法治原則。

如果說產權原則是企業制度形成和運行的邏輯起點，那么法治原則則是維系企業這樣一個立足于競爭基礎上的合作框架的根本。如果產權得不到法律的有效保護，企業內部生產性的努力則會下降，而交易或分配性的努力則會上升，結果交易成本上升，同時企業績效下降。在完全失去法律屏障的情況下，純粹掠奪的情況也會發生，那時企業就將不再成其為企業。可見，從企業作為內部規則的角度來看，如果說產權原則是內部規則自然演進的動力源泉，那么法治原則則是確保內部規則演進不被異化的根本保障。前者注重的是，后者注重的是形式；前者要求并衍生后者，后者表現并保障前者。

法治原則包含兩重相輔相成的含義。（1）雖然法律是一個社會至關重要的制度架構或平臺，但法律本身并不是我們刻意而為的主觀設計，相反而只應該是對以產權原則為起點自發衍生出來的內部規則亦即既存社會秩序的發現和確認，否則法律本身即失去了其存在的“合法性”；（2）雖然法律看來是出自于立法者之手并由國家來掌控，但既然其內容在本質上即是“人之行動而不是人之設計的結果”，那么作為其表現和實現形式的法律其立法和執法過程也理所當然只應當具有形式和程序性的意義。這潛在地說明，一方面，“法律先于立法”（哈耶克），亦即法律是立法者“發現”而不是立法者“發明”的；另一方面，統治的實施必須根據普遍的法規而不是專斷的命令，這里所謂普遍的法規，主要就是指的對內部規則的發現和確認。這正是所謂“守法的統治”（亞里士多德）。

可見，堅持法治原則，不僅應當將基于產權原則的“權利”納入法治化的軌道，更應當將國家或者政府的“權力”也納入法治化的軌道。

（三）合約原則

合約原則是一個古老的價值追求，內含有合意、正義、自由意志、自主選擇、自然秩序等理念。合約原則既是企業制度的深層次根源，也是企業制度作為一種內部規則而言的最直接體現。在博弈論的框架下，企業代表一種合作博弈的內生均衡過程，“契約為一種合意”［10］，合意亦即“一致性同意”，是指合約的簽訂必須依據各方的意志一致同意而成立，締約各方必須同時受到合約的約束。無論任何一方接受了特定的企業合約，就意味著它認為這個合約所規定的要素行為和利益，優于其它可能的合約。如果其中任何一方不滿意合約條件，企業合約就不能達成。反過來說，以產權的明確界定和充分保護為前提，將企業合約視為利益相關者自由選擇的結果，并且存在自由退出機制，則只要企業“存在”，它必然是“一致同意的”，即實現了給定約束條件下交易各方的最優選擇，特定的企業合約或產權安排處于納什均衡狀態。

與契約型企業相對應的是單位化企業，進而，與合約原則相對應的是“身份”原則。單位化企業不是通過公司治理結構或者剩余權利配置，而是通過與身份、地位相關聯的差序化的權威來治理企業的；或可以說，單位化企業的運行遵循“身份”原則。何謂“身份”？T.H.Marshall的定義是：身份是一種地位，在那上面附著一系列的權利和責任，特權和義務，法定的特許或禁止，這是為社會所認可并為國家所規定和推行的。［11］經濟學對身份的關注主要是從效率追求的角度出發的。那么，從企業制度的角度來看，身份原則和合約原則誰會帶來更高的經濟績效？我們贊同關于身份治理會節約特定交易成本的觀點，但觀察表明，總體上身份治理不僅在宏觀經濟發展方面會導致低效率的資源配置，在微觀方面也只能獲得相對較差的經濟績效。這是因為，不同于契約型企業內部那種建立于產權合約基礎上的“權威”，身份原則不僅缺乏正式的激勵制度，也缺乏正式的約束機制。這種特殊制度結構的后果是，由意識形態所節省的交易成本相比效率的流失而言微不足道，而且這種意識形態的效力自身也在不斷地衰減。

梅因關于社會發展從“身份到契約”的著名論斷表明：從古代到近代，社會發展是從“身份治理”向“契約治理”過渡的過程。因此在企業制度演進的角度，身份原則所蘊含的特殊主義理念與合約原則所蘊含的普遍主義理念相比，比效率損失更嚴重的后果可能是，身份原則對應著“資本主義”或者“裙帶資本主義”，這與合約原則所對應的一般“企業資本主義”相比而言是“反”的，與現代企業制度是背道而馳的，是一種必然會遭到淘汰命運的發展方向。因此，企業制度演進要趨向于現代的方向，也必須遵循“從身份到契約”的社會發展基本趨勢。三、制度未從自發創新的具體原因

在中國歷史上，“企業資本主義”一貫難以生存，更無法得到可持續性的拓展。史實表明，在中國，商人和企業家如果得不到官方支持就無法興旺發達，即使發了財的人，也寧將財富用于購置地產和興辦，而不投資早期產業。［12］結果，雖然在歷史上的許多時期原始企業不可勝數，但現代意義上的企業制度，畢竟沒有從中國歷史中自發創新出來。原因何在？

根據上文給出的框架，我們嘗試進行一個較系統的解釋。

（一）產權原則狀況

如前述，雖然剩余權利配置是企業所有權和企業制度的核心，但資本所有權才是企業制度賴以成立的真正前提。也就是說，各生產要素必須有其人格化的代表，或者，財富必須在社會成員之間進行明確的和排他性的分配。所謂“有恒產者有恒心”，在此基礎上，獲利的預期才會變成確切可把握的現實，人理性才得以確立，產權交易才成為可能，企業制度創新也才獲得了堅實的微觀基礎。張維迎曾提出“國家所有制下的企業家不可能定理”，認為企業家是一種特定的財產關系（即私有財產關系）的產物，沒有這樣的財產關系，就不可能有真正的企業家，即是對產權原則的一種表述。

同西方國家從18世紀初就逐步形成并長期延續下來的產權制度不同，中國歷史上一直比較缺乏明確界定且穩定的產權關系。從最一般的意義上講，所謂“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”，社會財產從來都是屬于當權者的私有之物，而種種人身依附關系的存在也導致了一般民眾獨立人格的缺乏。即使在每朝開國伊始，人們可能會獲得土地或其它形式的財產，并具有某種形式和某種程度上的剩余權利，但隨著國家初期政策的“無為”、“休養生息”色彩的逐漸淡化，產權關系不斷受到權力的侵蝕，產權邊界不斷進行重新界定，資本所有權分布逐漸呈現兩極分化的態勢（僅占有同質性人力資本的分散的民眾——占有物質資本和異質性人力資本的官僚階層），“均貧富”、“耕者有其田”等口號被一再的提出，以大規模社會沖突為表現形式的產權關系重新安排的過程一次再一次的復制，于是，社會也就一次再一次的退回到最初的起點。當然，以產權交易為基礎的企業組織，雖然也可能曾經創新出過原始的制度形式，卻終究難以獲得可持續的演進。

（二）法治原則狀況

如前述，最基本的任務之一，就是要對產權實施切實的保護。法治原則包含有兩重相互聯系的含義，其一是指產權的保護是以國家強制力為后盾的法律來實現的；其二是指國家也必須在法律的框架內活動。

根據諾思（North）的考察，古代西方經濟史的核心就是發展中的結構和納入羅馬法的產權的相應演變。這種傳統在歐洲大陸一直保留到現在。他認為：“伴隨著這種政治轉變的是羅馬法的發展與日益完善，這種法律是確立在要素和產品市場的排他性個人產權基礎上的。”［13］泰格（Tigar）和利維（Levy）在專門法律與資本主義興起之間的關系時發現，商人階級隨著實力的不斷壯大，其拓展活動領域的要求也日益強烈，特別是其產權保護需求迅速擴大，相應的法律體系也就應運而生。［14］結果，產權結構和法律制度一同奠定了西歐資本主義發展的基礎。

可是，我國傳統就缺乏對個人權益的尊重，法律價值偏重于社會本位而非個人本位。與此對應古代中國歷史上幾乎不存在旨在保護產權和調整經濟生活的法律框架，這嚴重不利于作為內部規則的企業制度的創新和演進。布迪（Bodde）的研究表明，中國古代的法律（成文法）完全以刑法為重點。對于民事行為的處理，要么不作任何規定，要么以刑法加以調整。保護個人或團體的利益，尤其是經濟利益免受其它個人或團體的損害，并不是法律的主要任務。而對于受到國家損害的個人或團體的利益，法律則根本不予保護。［15］也可以說，在古代中國，法律的基本任務是政治性的，是國家對社會和個人施行嚴格政治控制的手段。事實上，在“均田制”、“均貧富”的普遍理想和改朝換代之際常對土地等生產要素進行大規模重新分配的實踐背后，掩蓋的是沒有保護裝置的產權結構。既然產權缺乏法律的有效保護，既然國家是一種超越于法律之上的存在，那么社會的技術進步、投資愿望就會受到遏制，“小富即安”就成為一種普遍的理想，企業組織拓展和企業制度演進的內生驅動力量不僅大大打了折扣，而且也很容易受到政府組織所供給外部規則的而被異化。

（三）合約原則狀況

如前述，合約原則是企業制度的深層精神實質。當產權界定明晰且有法律的有效保護時，產權的平等交易就會取代產權的異化流動方式甚至產權的侵蝕和掠奪而成為產權主體面臨約束條件下的必然選擇，資本所有權才可能以一種被揚棄了的產權形式（企業所有權），從簡單人與物關系的領域進入到人與人關系的領域，作為一種制度工具發揮著規制交易關系和促進激勵兼容的功能。與此相適應，“平等”、“自由選擇”、“合意”和“共贏”等普遍主義的理念，應當是得到大多數人認同并遵循的社會精神。

與西歐不同，中國自古以來就缺乏那種基于產權原則和法律原則之上的平等契約關系和理念。恰恰相反，取而代之的，是普遍存在的身份關系以及與此相適應的強調尊卑上下、帶有濃厚“親親色彩”的禮治社會秩序和精神。如費正清（Fairbank）和賴肖爾（Reischauer）所指出的，西周的封建主義與西方的封建主義確有某些相似之處，但實際內涵可能相差甚遠，它主要依靠血緣的和非血緣的親屬關系紐帶來進行有效的控制，其次才依靠封建的法律準則”。［16］之后，中國社會經過迅速的分化整合，社會開始成為分散的個人的集合而與中國獨特的官僚政治體系相對應，形成一種獨特的官民二重結構［17］，并一直持續許多個世紀。

與此適應，一方面，獲益機會主要分布于社會身份上層的狀況，再加上缺乏法律保護的產權結構，決定了社會成員（士農工商）的行為選擇理性與社會資源的流向。史實表明，在歷史上擁有異質性人力資本的“士”和擁有物質資本的“商”，它們都少有將自有資源投向經濟方向的激勵，而是主要用之于與身份上層結構有關的各種渠道（如科舉、紅頂子商人對官府庇護的尋求等）。另一方面，在特殊主義大行其道的社會中，人們彼此認定的都是具體的人，而不是什么一般性的原則或法律條文。作為一切買賣關系之基礎的信賴，大多是建立在親緣或類似親緣的純個人關系的基礎之上的。結果政治與經濟組織形式的性質完全依賴于個人的關系，以至于所有的共同行為都受純粹個人關系尤其是親緣關系的包圍與制約。這暗喻著：（1）身份是決定廣義上剩余控制權和剩余索取權配置結構的關鍵變量；（2）縱向的身份導向和聯系而不是橫向的經濟（狹義）導向和聯系；（3）分配性的努力大于生產性的努力。顯然，身份原則事實上主要起到了阻礙組織拓展和制度變遷的消極作用。

（四）總體評價

根據對古代中國產權原則、法治原則和合約原則狀況的考察可以判斷，中國古代的歷史：（1）在很大程度上是一個外部規則統御整個社會的歷史，外部規則和內部規則對比一直是一種非常不對稱的狀態。借助于國家所壟斷的至高無上的“暴力潛能”，外部規則可以輕而易舉的得到推行、貫徹甚至泛濫，無處不在；同時由于產權原則、法治原則和合約原則的欠缺，人們不僅在經濟上失去了賴以獨立的基礎，而且也很難擁有獨立的人格，這就使內部規則的創新和演化失去了必需的微觀基礎和基本的動力源泉。（2）制度演進路徑雖然是歷史上的客觀存在，制度也通常表現為人們行為規范的外在約束力量，但是制度本身從終極意義上講應當是內生的。更考慮到制度變遷的財富效用和溢出效應，我們有充分的理由相信，在制度變遷背后必然存在著更深層次的有關利益博弈的因素。在現代社會，制度變遷過程往往是一個在政治市場上發生的公共選擇過程；而在古代中國，制度變遷過程主要是一個社會與國家之間的利益博弈過程。分析表明，與“紡錘型”的社會結構不同，中國社會自古以來就是一種二重結構：一方是壟斷了暴力潛能的國家及其規模龐大的官僚體制，另一方是分散且沒有完全獨立的民眾階層。由于缺乏一個中間階層，這種嚴重不對稱的社會格局就必然會造成外部規則嚴重扭曲內部規則的非均衡制度格局。由于非均衡能量長期不斷積累且得不到中間階層的有效中和，結果，遵循同樣的邏輯，從一個極端振蕩到另外一個極端，大規模的社會變遷過程周而復始，制度復制而不是制度創新的過程反復上演，因而中國歷史長期停滯不前。

由上可知，在古代中國，企業制度最基本的外部制度基礎或者前提條件無法得到充分的滿足。因而，企業成長、企業組織演進面臨來自內、外部的諸多約束，作為內生規則的企業制度創新的“內生過程”無法獲得堅實的微觀基礎，不可能進行可持續的演進和拓展，并且也經常受到外部規則的干擾和異化。其結果，在周期性的社會動蕩中，企業組織生生滅滅；在一次又一次的制度復制過程中，很少有新制度增量的產出和積累，原始企業制度低水平循環，現代企業制度無從創新。

四、啟 示

篇（7）

中圖分類號：D996.1　文獻標識碼：A　文章編號：1006－1096(2009)05－0153－04　收稿日期：2009－07－20

一、補貼、反補貼與國民待遇――問題的提出

補貼作為國家發展本國產業或吸引外來投資的重要工具，屬于政府對企業或產業的財務支持，是國家對自由經濟的干預。根據補貼的“感謝信”流派的觀點，進口國會因為出口國補貼出口產品的行為增加國民福利，進口國政府采取反補貼措施會降低本國國民福利(skyes，1989)。但是，破壞競爭秩序，扭曲資源配置機制，阻礙自由貿易的補貼，從全球福利的角度看是應當被禁止的。美國商務部采取反補貼措施的理論基礎是經濟扭曲理論，根據該理論，補貼是對經濟資源配置的市場過程的扭曲(DOG，1989)。因為經濟學家很有說服力地揭示了補貼可能有相當大的扭曲作用，所以，從全球角度看，國際貿易中的許多補貼減少了總體世界福利這一點似乎是清楚的(約翰，2002)。因此，具有上述負面作用的補貼是應當被納入法律調整視野的。

《關稅與貿易總協定》(GATT)第6條和第16條是反補貼稅的原則性規定，《補貼與反補貼措施協定》(SCM)具體規定了補貼和反補貼規則。根據SCM第1條，補貼是指：(a)(1)在一成員(本協定中稱‘政府’)領土內，存在由政府或任何公共機構提供的財政資助，即如果：(I)涉及資金的直接轉移(如贈款、貸款和投股)、潛在的資金或債務的直接轉移(如貸款擔保)的政府做法；(Ⅱ)放棄或未征收在其他情況下應征收的政府稅收(如稅收抵免之類的財政鼓勵)；(Ⅲ)政府提供除一般基礎設施外的貨物或服務，或購買貨物；(Ⅳ)政府向一籌資機構付款，或委托或指示一私營機構履行以上(I)至(Ⅲ)列舉的一種或多種通常應屬于政府的職能，且此種做法與政府通常采用的做法并無實質差別；或(2)存在GATT 1994第16條意義上的任何形式的收入或價格支持；及(b)則因此而授予一項利益。反補貼則是通過征收反補貼稅的方式抵消對制造、生產或出口所直接或間接給予的補貼。

GATT、《服務貿易總協定》(GATS)、《與貿易有關的投資措施協議》(TRIMS)、《政府采購協議》(GPA)和《中國入世議定書》均規定了國民待遇原則。根據《奧本海國際法》，國民待遇意味著依據國際法，每一個國家至少必須允許外國人在人身和財產安全方面和本國人民在法律面前平等。一般趨勢是逐漸給予入境的外國人以與本國國民同樣的待遇，但政治權利和義務當然除外(勞特派特，1981)。GATT、GATS、TRIMS、GPA和《中國入世議定書》規定的國民待遇并不相同，各有特點，本文將圍繞不同法律文件中國民待遇的特點展開論述。

反補貼規則是WTO框架下貿易救濟體系的重要組成部分，國民待遇原則是WTO的基石性原則，與最惠國待遇原則共同構成WTO的非歧視原則。在以往的反補貼司法實踐中，反補貼措施不適用于非市場經濟國家。但自從美國對產自中國的銅版紙啟動反補貼程序后，補貼和反補貼規則成為焦點問題。商務部2009年5月19日消息稱，據業界反映，美Newpage公司曾于2006年對中國銅版紙提起雙反調查申請。美國際貿易委員會于2007年11月做出無損害終裁，該案以無措施結案。此后中國涉案產品對美出口出現一定增幅。由于金融危機造成美Newpage公司經營狀況惡化，該公司意圖通過再次申請貿易救濟措施扭轉當前面l臨的困境，正式申請可能于近期提出(中華人民共和國商務部公平貿易局，2009a)。另據WTO秘書處2009年5月7日最新數據顯示，2008年全球新發起反補貼調查14起，中國遭遇10起，占總數的71％，連續3年成為遭遇反補貼調查最多的成員(中華人民共和國商務部公平貿易局，2009b)。對于同一個案件，WTO反補貼規則與國民待遇原則都有適用的余地。這二者如何正確適用是我國在國際金融危機的大背景下應對貿易摩擦時必須予以重新審視的問題。

二、WTO反補貼規則與國民待遇原則的差異――不同的后果

WTO反補貼規則與國民待遇原則都具有對貿易扭曲的矯正功能，都是對一國政府行為的約束，它們具有維護自由貿易的共同價值取向。但是這二者的差異也是非常明顯的，同時適用或者適用二者中的某一個將會產生不同的法律后果。因此，厘清WTO反補貼規則與國民待遇原則的差異有助于二者的正確適用。

(一)采取反補貼措施與違反國民待遇原則的要件差異

根據SCM第3條第1款，對禁止性補貼采取反補貼措施的要求相對簡單，如果一項補貼是(a)法律或事實上視出口實績為惟一條件或多種其他條件之一而給予的補貼，包括附件1列舉的補貼；或(b)視使用國產貨物而非進口貨物的情況為惟一條件或多種其他條件之一而給予的補貼，那么就屬于被禁止之列。對可訴性補貼采取反補貼措施要具備補貼行為、專向性、構成利益和不利影響等要件。補貼行為包括上述補貼定義中的各項財政支持，利益在SCM中只有一條簡單規定。根據SCM第2條第1款，判斷補貼專向性的標準是：(a)如授予機關或其運作所根據的立法將補貼的獲得明確限于某些企業，則此種補貼應屬專向性補貼；(b)如授予機關或其運作所根據的立法制定適用于獲得補貼資格和補貼數量的客觀標準或條件，則不存在專向性，只要該資格為自動的，且此類標準和條件得到嚴格遵守。標準或條件必須在法律、法規或其他官方文件中明確說明，以便能夠進行核實；(c)如盡管因為適用(a)項和(b)項規定的原則而表現為非專向性補貼，但是有理由認為補貼可能事實上屬專向性補貼，則可考慮其他因素。此類因素為：有限數量的某些企業使用補貼計劃、某些企業主要使用補貼、給予某些企業不成比例的大量補貼以及授予機關在作出給予補貼的決定時行使決定權的方式。在適用本項時，應考慮授予機關管轄范圍內經濟活動的多樣性程度，及已經實施補貼計劃的持續時間。根據SCM第5條，不利影響是指：(1)損害另一成員的國內產業；(2)使其他成員在GATT 1994項下直接或間接獲得的利益喪失或減損，特別是在GATTl994第2條下約束減讓的利益；(3)嚴重侵害另一成員的利益。

違反國民待遇原則的要件是諸如稅費歧視等歧視行為。GATTl994序言這樣表述其目的和實現目的的方式：在處理貿易和經濟領域的關系時，應以提高生活水平、保證充分就業、保證實際收入和有效需求的大幅穩定增長、實現世界資

源的充分開發利用以及擴大貨物的生產和交換為目的，期望通過達成互惠互利安排，實質性削減關稅和其他貿易壁壘，消除國際貿易中的歧視待遇，從而為實現這些目標做出貢獻。國民待遇原則的作用就是“消除國際貿易中的歧視待遇”。在國民待遇原則的適用范圍內，只要存在歧視行為就構成對國民待遇原則的違反，獲得利益與造成損害并非所問。

(二)反補貼規則和國民待遇原則能否被用作貿易保護工具的差異

對扭曲國際貿易的補貼采取的措施是征收反補貼稅。通過征收反補貼稅可以抵消受補貼產品由于補貼而產生的競爭優勢，使該產品回復到沒有獲得補貼的狀態，從而使被扭曲的資源配置機制恢復常態。但是矯枉不能過正，如果對沒有扭曲國際貿易的補貼征收反補貼稅，或者征收遠遠高于補貼數額的反補貼稅，那么反補貼措施會淪為貿易保護工具。事實上，由于對是否構成補貼和補貼數額的確定存在一定的彈性空間，反補貼措施難免會被用作阻止外國產品進入和保護本國生產者的隱蔽手段。

國民待遇對東道國來說是一種義務，是否已經給予外國人國民待遇很容易判斷。雖然對外國人來說享有國民待遇是一種權利，但只有在東道國沒有給予與東道國國民平等待遇時才能有所訴求。因此，無論母國還是東道國都很難利用國民待遇原則作為貿易保護的工具。

(三)反補貼規則與國民待遇原則客體的差異

根據SCM第2條第1款，補貼的授予對象是授予機關管轄范圍內的“企業”或“產業”、或“一組企業或產業”。反補貼稅的適用客體也是“企業”或“產業”、或“一組企業或產業”。國民待遇原則的客體并不是一致的，在不同的WTO協議中國民待遇的客體是不同的。GATT第3條規定國民待遇的客體是“產品”，GATS第17條規定國民待遇的客體為“服務”和“服務提供者”，GPA第3條規定國民待遇的客體為“產品”、“服務”和“供應商”。《中國入世議定書》第3條將國民待遇的客體規定為“外國個人”、“外國企業”和“外商投資企業”。

(四)反補貼規則的恢復原狀與國民待遇原則機會平等的功能差異

反補貼規則的功能體現在通過征收反補貼稅抵消受補貼產品由于補貼獲得的競爭優勢，回復遭到破壞的國際貿易秩序。可見，反補貼規則直接消弭補貼帶來的不利影響，使進口產品和出口產品在沒有補貼影響的環境中競爭。國民待遇原則要求給予外國人平等的待遇，外國人因此具有與本國人相等的機會。所以，國民待遇原則追求的是起點的平等，是對競爭秩序的保障。

三、WTO反補貼規則與國民待遇原則的適用――具體分析

雖然反補貼規則與國民待遇原則相同之處頗多，但是二者畢竟有著不同作用機制。在某些情況下，補貼會造成外國人的待遇低于本國人，此時反補貼措施和國民待遇原則可以同時適用，如政府采購；在某些情況下，反補貼措施和國民待遇原則可以指向同一種行為，但二者的適用卻是非此即彼的關系，例如出口實績和當地成分要求。下面將分別闡述WTO框架下不同條約中的國民待遇原則與反補貼規則的適用關系。

(一)反補貼規則與GATT項下國民待遇原則的適用關系

1　GATT第3條第4款與反補貼規則的適用關系。

GATT第3條第4款規定，任何締約方領土的產品進口至任何其他締約方領土時，在有關影響其國內銷售、標價出售、購買、運輸、分銷或使用的所有法律、法規和規定方面，所享受的待遇不得低于同類國內產品所享受的待遇。如果進口國對與進口產品同類的國內產品生產者提供補貼，造成進口產品在銷售、推銷、購買、運輸、配送或使用中享有的待遇低于同類國內產品，那么反補貼規則和國民待遇原則可以同時適用。如果補貼是普遍地給予所有國內產品的生產者的，由于該補貼不具有專向性，不能對其采取反補貼措施。但是，該普遍性的補貼會造成外國產品的待遇低于國內同類產品的待遇，違反了國民待遇原則。同理，如果進口產品在銷售、推銷、購買、運輸、配送或使用中享有的待遇低于同類國內產品是補貼以外的原因造成的，那么只有國民待遇原則有適用的余地而與反補貼規則無關。

2　與國營貿易企業相關的反補貼規則和國民待遇原則的適用關系。

GATTl994第17條規定了國營貿易企業：(a)每一成員方承諾，如其建立或維持一國營企業，無論位于何處或在形式上或事實上給予任何企業專有權或特權，則該企業在其涉及進口或出口的購買和銷售方面，應以符合本協定對影響私營貿易商進出口的政府措施所規定的非歧視待遇的一般原則行事。(b)本款(a)項的規定應理解為要求此類企業在適當注意本協定其他規定的前提下，應僅依照商業因素進行任何此類購買或銷售，包括價格、質量、可獲性、適銷性、運輸和其他購銷條件，并應依照商業慣例給予其他成員方的企業參與此類購買或銷售的充分競爭機會。(c)成員方不得阻止其管轄范圍內的企業(無論是否屬本款(a)項所述企業)依照本款(a)項和(b)項的原則行事。

《關于解釋GATT第17條的諒解》第1條對國營貿易企業的定義為：被授予排他或特殊權利或特權，包括法定或設定權力的政府和非政府企業，包括市場營銷機構。在行使此類權利時，它們通過購買或銷售影響進口或出口的水平或方向。WTO中的國營貿易企業有其特定的含義，是指為政府所有或控制的企業或其他企業，這些企業通過政府授予的權力從事國際貿易活動并可能影響或扭曲國際貿易流向；在國營貿易中，政府或其人作為經營者參與商品的買賣，有時甚至直接參與商品的生產(等，2004)。如果成員方政府給予國營貿易企業財政支持，由于這種財政支持是針對“一組企業”實施的，很容易被確認為是具有專向性的補貼。

那么對國營貿易企業的補貼是否會同時違反國民待遇原則呢?這涉及到對上述非歧視待遇的理解。對于上述非歧視原則是否僅要求當事方對不同的外國產品實施同等待遇，還是包含國民待遇原則在內，學者們看法不盡相同。杰克遜教授主張不包括國民待遇，而達姆則認為兩者兼指(Hoekman，2001)。如果認為上述非歧視原則包含國民待遇，那么反補貼規則和國民待遇原則在一國政府對國營貿易企業提供補貼時可以一起發揮作用。如果主張上述非歧視原則不包含國民待遇原則，那么存在補貼時只有反補貼措施的適用余地。

(二)反補貼規則與TRIMS項下國民待遇原則的適用關系

TRIMS附件第1條規定：與1994年關貿總協定第1條第4款規定的國民待遇義務不相符的TRIMS，包括那些根據國內法或行政裁決強制性或可以執行的措施，或為獲取某種好處所必需的措施，并且他們還要求：(a)企業購買或使用當地生產的或來自于當地的產品，不論這種要求是以規定特定的產品、或產品數量或價值的形式提出的，還是以規定該企業在當地生產的一定比例的產品數量或價值的形式提出的；(b)限制企業購買或使用進口產品的數量，并把這一數量與該企業的出口當地產品的數量或價值相聯系。前者稱為當

地成分要求，后者稱為出口實績要求。

根據SCM第3條第1款，下列屬第1條范圍內的補貼應予禁止：(a)法律或事實上視出口實績為惟一條件或多種其他條件之一而給予的補貼，包括附件1列舉的補貼；(b)視使用國產貨物而非進口貨物的情況為惟一條件或多種其他條件之一而給予的補貼。禁止性補貼被認為當然具有專向性。

如果一國政府僅僅對外商投資企業要求當地成分或出口實績，那么這種行為只違反了國民待遇原則。如果一國政府不但對外商投資企業要求當地成分或出口實績，而且以當地成分或出口實績為條件給予外商投資企業以補貼，那么這種行為同時構成禁止性補貼和對國民待遇原則的違反。如果一國政府以當地成分或出口實績為條件給予所有企業以補貼，雖然并不違反國民待遇，但是會遭受反補貼調查。

上述結論在美國對中國銅版紙反補貼調查案中亦有體現：1999年《外商投資企業采購國產設備退稅管理試行辦法》規定，對購買特定國產設備的外商投資企業，給予增值稅退稅。在本案中，美國商務部認定晨嗚紙業、金東紙業及金東紙業的一些交叉所有的公司在調查期間獲得了有關的退稅，因此初步裁定對外商投資企業購買國產設備的增值稅退稅構成一項補貼。如果購買特定國產設備被指責為違反國民待遇，那么在這種假設之下就存在是否同時適用反補貼規則和國民待遇原則的問題。

(三)反補貼規則與GATS項下國民待遇原則的適用關系

《服務貿易總協定》第15條規定了服務貿易領域的補貼：1、各成員認識到，在某些情況下，補貼可對服務貿易產生扭曲作用。各成員應進行談判，以期制定必要的多邊紀律，以避免此類貿易扭曲作用。談判還應處理反補貼程序適當性的問題。此類談判應認識到補貼在發展中國家發展計劃中的作用，并考慮到各成員、特別是發展中國家成員在該領域需要靈活性。就此類談判而言，各成員應就其向國內服務提供者提供的所有與服務貿易有關的補貼交換信息。2、任何成員如認為受到另一成員補貼的不利影響，則可請求與該成員就此事項進行磋商。對此類請求，應給予積極考慮。第16條第1款規定了服務貿易領域的國民待遇：對于通過第1條確認的服務提供方式實現的市場準入，每一成員對任何其他成員的服務和服務提供者給予的待遇，不得低于其在具體承諾減讓表中同意和列明的條款、限制和條件。

GATS是烏拉圭回合經過艱苦談判達成的關于服務貿易政府管制的多邊規則。但GATS第15條對補貼的規定過于籠統，沒有規定服務貿易補貼的定義、補貼的衡量標準、補貼的救濟措施等內容。SCM是僅適用于貨物貿易領域的補貼和反補貼規則，并不能直接適用于服務貿易領域。1995年WTO成立后，于同年在服務貿易總理事會下成立了GATS規則工作小組，負責包括補貼在內的規則的制定。1996年5月，服務貿易補貼談判作為工作組三大議題之一正式開始。但是，由于服務貿易領域補貼的復雜性和成員國的分歧較大，服務貿易補貼談判并沒有取得實質性進展。

從理論上講，與貨物貿易領域一樣，服務貿易領域的反補貼規則和國民待遇原則的適用也存在交叉和分離。但有關服務貿易領域補貼的具體規則的缺失影響了服務貿易反補貼調查程序的啟動，而且服務貿易領域的國民待遇是通過談判賦予的具體的、有限的待遇，這使得服務貿易領域的反補貼規則和國民待遇原則的適用關系更加不確定。

(四)反補貼規則與GPA項下國民待遇的適用關系

GATTl947第3條第8款(a)項規定：本條的規定不得運用于政府機構購買供政府使用、不以商業轉售為目的或不以用以生產供商業銷售為目的的產品采購的法律、法規或規定。也就是說政府采購中的補貼屬于反補貼規則的例外規定。但SCM將政府補貼納入了法律調整范疇，SCM第1條第1款(a)項規定，“政府提供除一般基礎設施外的貨物或服務，或購買貨物”屬于補貼。

GPA第3條規定：1、關于本協議包括的有關政府采購的一切法律、規章、程序和做法，各方應立即無條件地向來自另一方的產品與服務和供應商所提供的待遇不得低于：(a)向國內產品與服務和供應商所提供的待遇。……2、關于本協議包括的有關政府采購的一切法律、規章、程序和做法，每一方應確保：(a)其實體不能基于外國屬性和所有權成份的比重而在當地建立的供應商之間實行差別待遇……。GPA在國民待遇的客體方面有所突破，不但包括產品和服務、服務的提供者，還包括產品的供應商。

歧視性的政府采購其實是對本國缺乏競爭能力的企業予以補貼(車丕照，2003)。如果締約方政府在政府采購中給相關的國內產品生產者提供財政支持，那么由于這種支持是向特定的企業提供，構成專向性補貼。同時，這種行為也違反了GPA的國民待遇原則。所以，在政府采購中的補貼同時受反補貼規則和國民待遇原則規制。

(五)反補貼規則與《中國入世議定書》項下國民待遇原則的適用關系

1　提供一般基礎設施時反補貼規則和國民待遇原則的適用關系。

SCM第1條規定：政府提供除一般基礎設施外的貨物或服務，或購買貨物構成補貼。這表明政府提供一般基礎設施不構成補貼。《中國入世議定書》第3條規定：除本議定書另有規定外，在下列方面給予外國個人、企業和外商投資企業的待遇不得低于給予其他個人和企業的待遇：(a)生產所需投入物、貨物和服務的采購，及其貨物據以在國內市場或供出口而生產、營銷或銷售的條件；及(b)國家和地方各級主管機關以及公有或國有企業在包括運輸、能源、基礎電信、其他生產設施和要素等領域所供應的貨物和服務的價格和可用性。可見，中國政府只向國內企業提供一般基礎設施并不構成補貼。但是，如果外商投資企業沒有獲得一般基礎設施方面的財政支持，那么就構成對國民待遇原則的違反。

2　提供稅收優惠時反補貼規則與國民待遇原則的適用關系。

根據《中國入世議定書》第3條，外商投資企業享有國民待遇。外商投資企業國民待遇的判斷標準是其享有的待遇“不低于”其他國內企業的待遇。因此，如果外商投資企業享有高于國內企業的待遇，并不違反國民待遇原則。但是，外商投資企業享有的優惠待遇卻可能被指控為補貼。

在美國對中國銅版紙反補貼調查案中，美國商務部初步裁定下述稅收優惠構成可訴補貼(USITC，2007)。(1)根據中國《外商投資企業和外國企業所得稅法》第八條的規定，對生產性外商投資企業，經營期在十年以上的，從開始獲利年度起，第一年和第二年免征企業所得稅，第三年至第五年減半征收企業所得稅。本案中，金東紙業及其交叉所有的公司在調查期間享受了一年的免稅優惠。(2)根據1991年中國《外商投資企業和外國企業所得稅法》和1991年國務院第85號令，位于指定經濟區的“生產型”外資企業根據所在經濟區的不同，享受15％或24％的較低的企業所得稅。在調查期間，晨鳴紙業根據該規定，享受了24％的企業所得稅率。(3)中國《外商投資企業和外國企業所得稅法》第9條規定，對鼓勵外商投資的行業、項目，省、自治區、直轄市人民政府可以根據實際情況決定免征、減征地方所得稅。晨鳴紙業、金東紙業和金華盛紙業均獲得了該項目下的地方所得稅免征。(4)根據《外商投資企業和外國企業購買國產設備投資抵免企業所得稅管理辦法》(國稅發[2000]第090號)的規定，有關外資企業可以獲得最高為所購買國產設備價格的40％的稅收抵免。晨鳴紙業在調查期間獲得了該項目下的稅收抵免。

由于篇幅所限，本文不討論美國的補貼指控是否成立，但是給予外商投資企業稅收優惠可能被指責為專向性補貼從而被采取反補貼措施卻是事實。

四、結語

篇（8）

2002年4月1日,《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規則》）開始實施，但是在司法實踐具體實施過程中的情況不容樂觀，隨著民事審判方式改革的不斷深入和審判實踐的不斷發展，這一證據體系在實踐運作過程中表現出許多的問題。本文試對《證據規則》在司法實踐中暴露出的一些問題進行粗淺分析，提出自己的建議對策，以期推動民事證據立法的進一步完善。

一、民事訴訟證據規則概述

證據規則，是指關于證據資格、證據效力等的原則和規范，是證據制度的重要組成部分，它決定著證據能力的有無，證明力的大小。[1]所謂民事訴訟證據規則，是指反映民事訴訟證據運作規律，調整民事訴訟證據運用過程的法律規范。[2]

二、當前我國民事訴訟證據規則存在的不足

（一）未設置可適用于整個民事訴訟的舉證責任分配原則

《證據規則》第五條對合同案件舉證責任的分配作出了具體規定。第一款確立了舉證責任分配的原則“在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任”。第二款明確了“負有履行義務的一方當事人應對履行合同的事實負舉證責任。”第三款則規定“對權發生爭議的，由主張有權一方當事人承擔舉證責任”。《證據規則》關于舉證責任分配原則的規定存在一個缺憾和留下一個懸而未決的問題，僅對合同案件舉證責任的分配原則作出規定，未設置可適用于整個民事訴訟的舉證責任分配原則，是其不足之處。

（二）新證據的認定存在標準偏差

《證據規則》第41一46條所規定的“新證據”是指“新發現的證據”，目的是為防止當事人“突襲”舉證。然而《證據規則》對何為新發現的證據沒有具體的解釋，未解決什么是新證據這個在司法實踐中的實際操作問題，只是在發現證據的時間上作出劃分并以此來判斷“新證據”，導致在司法實踐中存在認定偏差。

（三）證人出庭作證的規定很難實現

《證據規則》第55條規定：“證人應當出庭作證，接受當事人的質詢”，這實際上采取了直言證據規則，但規則并沒有進一步規定證人不出庭的法律后果，現實中大量的案件證人不到庭，客觀上加大了當事人舉證的困難，也給案件的及時審理、案件事實的查明以及公正裁判造成困難。

三、完善民事訴訟證據規則的對策建議

（一）制定統一的民事訴訟分配舉證責任的標準

筆者主張將法律要件分類說作為我國民事訴訟中分配舉證責任的原則，并參照其他分配舉證責任的學說，對按此原則不能獲得公正結果的少數例外情形實行舉證責任倒置。按照法律要件分類說，我國民事訴中分配舉證責任的原則應當是：1、凡主張權利或法律關系存在的當事人，只需對產生權利或法律關系的特別要件事實（如訂立合同、遺囑存在構成侵權責任的要件事實）負舉證責任，阻礙權利或法律關系發生的事實（如欺詐、脅迫及損害國家利益等）則作為一般要件事實，由否認權利或法律關系存在的對方當事人負舉證責任。（2）凡主張己發生的權利或法律關系變更或消滅的當事人，只需就存在變更或消滅權利的特別要件事實（如變更合同的補充協議、修改遺囑、債務的免除等）負舉證責任，妨礙權利或法律關系變更或消滅的一般要件事實由否認變更或消滅的對方當事人負舉證責任。

（二）明確新證據的認定標準

民事證據規則確認的“新證據”應該是指庭審過程發現的新證據，即新發現的證據是指原來己經存在的而后來才發現的證據，一是當事人客觀上沒有發現；二是證據雖然出現，但在通常情況下當事人無法知道其出現的。當事人提供的證據是否屬于新證據，應由法官在庭審時根據案情的具體情況確認。

關于新證據的確定應當采用客觀判斷的排除法。只要是基于有義務提供證據，一方當事人在正常的情況下能提供而不提供的證據不能視為新發現證據。[3]因為只有主觀意志之外的原因導致不能提供的證據可以認為是新發現的證據。《證據規則》第42條規定“當事人經人民法院準許延期舉證，但因客觀原因未能在準許的期限內提供且不審理該證據可能導致裁判明顯不當的，其提供的證據可視為新的證據”。在庭審中，一方才知悉另一方所提供證據的內容，而要求對該證據進行鑒定，或者對該證據進行反駁提供新的證據。按《證據規則》的要求，此時舉證雖然已經超過期限，但這種情況下逾期舉證的責任往往并不在當事人，如果不允許舉證，則有違公平原則。對未經庭前證據交換的案件，在庭審中反駁對方主張的新證據的，應當予以準許。凡屬于對案件處理有重要影響的證據，應當予以采納。

（三）完善證人出庭作證制度

為解決司法實踐中證人很少出庭的問題，應當以法律的形式明確出庭作證是證人的一項公共義務，法院有權力要求任何證人出庭作證。提高證人出庭作證率，還應從以下兩方面著手：首先，要解決證人出庭費用的承擔問題，保障證人及與證人有特殊關系的人的人身、財產安全；其次，規范證人出庭作證的程序，設定證人證言效力確認規則，建立證人傳喚制度，對非因客觀事由拒不出庭作證的證人，實行強制性的傳喚。再者，如果證人不出庭履行作證的義務，則應當采取相應的強制措施，如記錄個人誠信檔案、罰款等。

四、結語

民事訴訟證據關系到民事訴訟中案件事實認定，最終決定當事人在訴訟中的權利能否實現。《證據規則》的實施有一定的進步意義，是我國民事訴訟公平、透明價值實現的關鍵一步。但其在司法實踐中暴露出的種種問題是不容忽視的，我們要進一步在法學理論研究與司法實踐中將基加以完善，建立更加科學的證據制度。

參考文獻：

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社會發展至今，法治化建設的完善力度始終在不斷提高，民法理論作為推動我國法治化發展的重要力量，其構成的兩大主體部分即是民法原則與民法規則。兩個部分的概念獨立，但是共同奠定了我國民法理論的基礎，所具有的差異性與相關性不容忽視。從司法解釋的原理來看，民法原則本質上就是基于經濟基礎特征對于民法本質的體現，借此對民事行為與抽象價值等進行判斷；而民法規則則是由法律相關構成要件與后果所共同組成的規則體系，相對而言有著具體的解釋，但從范圍上看卻不及民法原則的適用性強，民法規則僅能夠作用于特定的領域。由此可見，民法原則與民法規則因同屬民法理論而決定了兩者之間的必然相關性，同時也因差異性的存在成為了民法原則與民法規則相互補充的優勢，對于民法理論與實踐的發展起到了積極的推動作用。

一、民法原則與民法規則的差異性

民法原則與民法規則是民法理論的兩大組成部分，也是民法實踐的重要基礎，但不同的概念與不同的實踐決定了民法原則與民法規則在法律應用中的差異性，通過分析本文認為這種差異性主要表現在范圍、應用方式、作用效果和內容方面。

（一）應用范圍的差異

民法原則與民法規則不同的使用目的決定了兩者內容之間所具有的差異性。對于民法原則來說，原則的構建旨在保證民法理論與實踐的合規，然而民事案件本身的復雜性較高，民法原則僅僅能夠針對案件的實際情況給予大致的處理要求，相對來說具有較強的概括性和抽象性，這樣一來，民法原則也就具有了寬廣的應用范圍，對于所有民事案件的審判與民法實踐都可以基于民法原則來進行②。相比之下，民法規則作為一種硬性約束，也就具有著特定的規制內容，只有針對具體的民事案件與民法實踐需求的時候才能發揮出相對應的民法規則的實際效用，因此更適用于對具體民事行為與固定民事關系的比較當中。

（二）應用方式的差異

在民法實踐中，民法原則與民法規則有著不同的應用方式。民法原則在使用過程中，會根據實際案例的不同而產生差異性的適用，通常情況下，在民法原則適用度較高的前提下能夠充分發揮出民法原則對于個別特殊案例的有效指導作用；相比于民法原則，民法規則的應用具有更強的針對性，可根據民事案件的實際情況應用與之相對應的民法規則。可見，民法規則的應用，就是對特定事實的司法解釋，基于民法規則所規定的事實具有良好的實效性，因此民法規則的應用成為了解決民事案件的最常用且最有效的辦法③。倘若民法規則不能對民事案件的實際情況進行規定，則審判中民法規則的效力也就無從發揮。

（三）作用效果的差異

民法理論是解決民事法律問題的重要依據，鑒于民法原則與民法規則具有著一定的差異性，決定了對于民事案件的審判過程中民法規則所具有的限制性，盡管如此，對于法律的實踐，依據民法規則行使裁量權顯然更加貼合法律的客觀性與公平性要求；相比之下，民法原則具有諸多的不確定性，一旦使用不當，則可能促使法律實踐偏離正軌。（四）實際內容的差異民法原則的內容相對來說并不具體，并不需要對法律的構成要件與后果等進行嚴格的規定，因此民法實踐對于自由裁量權的行使也被賦予了社會價值觀等相對更“自由”的內容；相比之下，民法規則由法律的構成要件和法律結果共同組成，主要針對于具體的民事案件所制定，對于審判者自由裁量權的限制性較大。

二、民法原則與民法規則的相關性

民法理論由民法原則與民法規則共同構成，并且民法理論作用于民法領域范圍當中，這也就決定了民法原則與民法規則相同的適用性，而這種適用性的生成，需要建立在兩者不發生沖突與矛盾的基礎上，這樣也就體現出了民法原則與民法規則的相關性。

（一）民事立法中民法原則與民法規則相關性的體現

應我國法治化建設與發展的切實需要，民法法律體系的建構與完善成為了和諧社會發展視域下的必要舉措，包括物權法和婚姻法在內的民法法律在實際生活當中的應用均是為了維護特定領域的社會準則，因此民法法律的建立必須要以民法原則與民法規則作為指導。另外在法律實踐當中，對于個別民事案件的審判并不會有具體的法律規則進行參考，然而法律的實踐又必須要以公平、公正的原則為主，因此需要審判者結合民事案件的實際情況從高度視角對案件的詳細情況予以正視，緊密圍繞社會主義核心價值觀并基于法律規則以切實維護當事人的合法權益為著眼點進行充分考量，應用民法原則最大程度保障審判結果的合理性，進而喚起社會各界的認同，迎合社會主流價值意識導向，推動法律的權威性與公信力的不斷提升。

（二）民事審判中民法原則與民法規則相關性的體現

社會的現代化發展，使各種民事類案件的數量和種類均在不斷更新，民事案件的復雜程度也在朝向多元化方向迅猛發展。而民法理論作為一種以制度形式而存在的體系，受到語言文字局限性的影響，勢必難以保證能夠將所有法律體系通過文字高度概括或盡意表達。這樣的情況，決定了民法原則與民法規則并不會被語言文字完整記錄。在民事案件審理時審判者的自由裁量權便由此生成，以現有的法律理論作為基礎，以此為參考結合有理有據地價值衡量決定審判結果。但這種自由裁量權并非能夠無限擴大，審判者亦需要嚴格依據民法理論當中的法律基礎對案件進行審判，一旦審判過程及結果脫離了民法理論基礎，那么也就等于越權。可見，民法原則與民法規則在法律當中存在缺陷成為了必然現象，對于民事案件的審判，也就需要依賴于審判者自由裁量權的行使，同時還需要通過法律對審判者的自由裁量權予以一定的限制，以此方式最大程度保證立法的完善性，為法律體系的建設厘清方向并指明目標，以保證所有案件審理能夠有法可依。

（三）民法精神中民法原則與民法規則相關性的體現

作為法治國家，我國法律體系的精神內涵始終將核心定位于對正義的追求和人性的解放，前提則需要通過對社會道德守恒定律的宣揚，對人們的思想行為起到必要的約束和規制作用。從民法角度來看，其精神定位亦同我國其他法律體系一樣，法律的意義也都是為了通過法律武器對當事人應有的合法權益進行保護。但是對于民事案件的審判結果更需要切實符合社會主義的法制觀念，在此基礎上將審判結果作為教育素材而對社會起到一定的警示和教育作用，避免人們再次發生類似的案件，凈化社會環境并引導人們行為的合法化。因此，民法原則與民法規則的相關性作用于民法精神當中，即在于民法理論所倡導的正向社會價值觀與社會主義生活，通過民法實踐將民法精神傳播，在民法應用中調動起社會對民法精神與價值的高度認同，從而規范社會的正向價值觀，發揮民法對社會公共利益維護的積極作用。

三、民法原則與民法規則的關系

從上述民法原則與民法規則的差異和相關性能夠看出，兩者既關聯又互補，盡管屬于兩個不同范疇的概念，但卻具有著相同的維護民法權威并保證民法實效性的重要價值。從本質上看，民法的基礎與核心定位在民法原則上，民法規則一旦不足以為解決問題提供有價值的支撐時，民法原則便得以實現其價值。民法原則在缺少民法規則的情況下具有著更高的適用性，應用于民事案件的審判，并不是一種毫無約束的章法，也不是完全基于審判者主觀意志的實踐，而是需要將民法原則當中的價值、內涵同審判者內化了的民法原則進行高度整合之后構建出新的法律要素并直接對法律結果負責，以此為無形規則形成對案件的審理機制與實踐。另外，民法規則涵蓋著法律要素與法律后果，對于民事案件的解決具有著直觀的參照，但結合諸多實踐案例能夠看出，并非所有案件依據民法規則解決之后都能夠產生恰當的結果，因此也就有必要還原民法原則的輔助地位。

對此，有學者提出對于民法規則的補充應當以誠信原則為核心，在推動民法理論不斷趨于完善的同時進一步修正民法規則的實際功能。法律體系的構建實為一項無止境的工程，所有法律條款的完善僅僅是相對而言，社會越發展，則民事案件的復雜性也就越高，法律條款當中的不完全性也就會因此暴露。為了保證民事案件審判的科學合理性，將不完全法條整合形成優勢互補成為了關鍵舉措，唯有推動法則之間的相互深化補充并輔以民法原則的填補，才能建構有效的法律網絡，杜絕法律偏私等行為的產生。民法規則很難保證其范圍能夠覆蓋到所有的民事案件，民法原則的制定又不僅僅是為了擴充民法規則的范圍，同時還對民法規則起著必要的限制作用。可見，民法原則與民法規則基于差異性和相關性構建了其特定的關系，盡管概念不同，但無論是差異性還是相關性，均成為了確保民法原則與民法規則兩者相輔相成的重要組成，

篇（10）

從法理上說，法律原則是法律上規定的用以進行法律推理的準則。原則源于規則又高于規則，體現著規則的精神實質。法律原則雖然沒有規定確定的事實狀態，也沒有規定具體的法律后果，但在創制法律、理解法律或適用法律的過程中，卻是不可或缺的。

作為國際經濟法的基本原則之一，公平互利原則不公可以指引國際經濟法律關系主體如何正確地適用規則，而且在沒有相應的法律規則時，可以代替規則來作為國際經濟交往的準則，并且可以有把握地應付沒有現成規則可適用的新情況，具有靈活性。

公平互利原則貫穿于調整國際經濟關系的法律規范始終，體現著國際經濟法的基本精神和價值取向，是國際經濟法基本原則的基本判斷標準。因為不可能有一種強制力作為后盾，只能用一種公平互利的原則來衡量國際經濟關系的公正性，與國內法相比較，它的作用較為完整地體現在對守法的指導上。

在現實中，許多經濟大國為了一己之利，要么在創制國際經濟法律文件的過程中作損人利已的規定，要么對國際經濟法律文件中的有些條款作合乎已身的解釋。由于國家經濟實力的差距，許多發展中國家有時在創制中吃虧有時在事后的補救中吃虧。因而，在現階段，堅持公平互利的原則，使大國在“理”上有屈，促使其考慮發展中國家的利益。發展中國家在參與國際經濟法律文件的制定和修改中，也要充分利用這一原則，維護自己的現實利益和長遠利益。

一、從公平互利原則與國際經濟法的其他基本原則的關系來說

國際經濟法有一系列的基本原則，其中經濟主權原則是基礎原則，還有全球合作原則，有約必守原則。公平互利原則與經濟主權原則是密切相關的，二者是不可分離的，決不能割裂對待。經濟主權原則是基礎，離開這個基礎，就無公平互利可言；另一方面，也只有實行真正的公平互利原則，才能保證國家的經濟獨立和主權完整。現實中，許多借主權平等，而實行表面上的平等地，使許多經濟弱國都難以實現真正的經濟主權，因而現實中正確堅持公平互利原則十分必要。對于全球合作，和有約必守，都是要在公平的前提下，才能實行的，不然，在吃虧中合作，守不公平的約，都是不合理的。

從公平互利原則在國際經濟法中存在的意義和作用上說首先，作為國際社會的成員，雙贏是最為理想的，最大利益是每個國家都追求的，不吃虧是各個國家的底線。互利的存在，恰好是為了創造一個雙贏的環境；而公平的存在，則是對于不吃虧這一底線的保障。所以，公平互利原則在現實中，對于在雙邊中的國際經濟具有的吸引力，對于雙方的整體發展乃至各方的發展都是有得而無害的，對于國際經濟的發展有重要的意義。

其次，公平互利的原則對于原有的經濟實力相當、國際地位基本平等的國家，具有落實和鞏固原有的平等關系的作用；對于原來經濟實力懸殊、國際地位不平等的國家，具有糾正原有的不平等關系，確立實質平等互利的關系的作用。

最后，公平互利原則貫穿于國際經濟法的各個領域，在國際貿易、投資、稅收、金融等方面，公平互利原則不但可以促進它們規模的擴大，而且對于它們的良性發展亦有重要的作用和意義。

二、從公平互利原則實踐效果上說

在國際經濟關系中，公平互利原則的最好實踐，莫過于在國際貿易中發展中國家斗爭得來的普遍優惠制。雖然實行普遍優惠待遇制度尚未規定在國際條約中，被認為是根據發達國家“自行選擇”而實行的一種臨時措施。不過，由于該制度已有許多發達國家付諸實踐并在一些重要的國際文件中得到反映，我們不妨認為該制度已成為國際慣例。

當然，目前普惠制僅僅是在稅收上的待遇，隨著關稅的一再降低，普惠制對發展中國家的意義將越來越小，發展中國家應爭取更多的非關稅方面的“普惠制”，關稅與貿易總協定中第四部分已體現了這一點。目前最為迫切的，是將這些優惠措施穩定下來，并進一步的明確具體化，將這些優惠落在實處。

普遍優惠制的實行，把從表面的平等，真正的落實到實質的公平層面上，對于發展中國家的平等發展有了一定的作用。不過，從上面也可以看出，就是普遍優惠制也有一些問題，因而，堅持公平互利的原則，在國際經濟的實踐中，應當進一步加強，從而，在更多的層面上實現公平互利。

三、從我國的國情上來說

在我國有關國際經濟法律文件中，公平互利原則基本都是立法和司法的指導思想，中國現今正處于改革開放的重要階段，國際經濟交往

是對外開放的重要方面。

我國是國際社會最早提出并推行平等互利原則的國家之一。2004年4月剛修訂的《對外貿易法》第五條規定：“中華人民共和國根據平等互利的原則，促進和發展同其他國家和地區的貿易關系，締結或者參加關稅同盟協定、自由貿易區協定等區域經濟貿易協定，參加區域經濟組織。”2001年修訂的《中外合資經營企業法》第一條規定：“中華人民共和國為了擴大國際經濟合作和技術交流，允許外國公司、企業和其它經濟組織或個人(以下簡稱外國合營者)，按照平等互利的原則，經中國政府批準，在中華人民共和國境內，同中國的公司、企業或其它經濟組織(以下簡稱中國合營者)共同舉辦合營企業。”……國家把公平互利原則作為對外經濟交往法律的基本原則，由此可見，在現階段，堅持公平互利原則在國內立法中的指導地位。

四、從公平互利的宗旨來說

在國際經濟交往中強調公平互利和平等，究其主要宗旨，在于樹立和貫徹新的平等觀。

對于經濟實力相當的同類國家說來，公平互利落實于原有平等關系的維持；對于經濟實力懸殊的不同類國家說來，公平互利落實于原有形式平等關系或虛假平等關系的糾正以及新的實質平等關系的創設。就應當讓經濟上貧弱落后的發展中國家有權單方面享受特殊優惠待遇。

貫徹公平互利原則不僅對發展中國家有利，從世界戰略全局和發達國家本身利益出發，在發達國家和發展中國家之間建立公平互利關系，有助于緩和發達國家的經濟困難，也有利于世界的和平與穩定。

總的來說，現在公平互利原則不僅適用于發達國家之間的關系，而且也適用于發達國家和發展中國家之間的經濟關系，適用于不同社會，經濟，和法律制度國家之間的關系。所以國家從立法上確立了公平互利的原則，堅持公平互利原則在對外經濟關系中，是十分有必要的。

參考文獻：

[1]謝邦宗，張勁草.國際經濟法原理.世界圖書出版社，1992.

篇（11）

    從法理上說,法律原則是法律上規定的用以進行法律推理的準則。原則源于規則又高于規則,體現著規則的精神實質。法律原則雖然沒有規定確定的事實狀態,也沒有規定具體的法律后果,但在創制法律、理解法律或適用法律的過程中,卻是不可或缺的。

    作為國際經濟法的基本原則之一,公平互利原則不公可以指引國際經濟法律關系主體如何正確地適用規則,而且在沒有相應的法律規則時,可以代替規則來作為國際經濟交往的準則,并且可以有把握地應付沒有現成規則可適用的新情況,具有靈活性。

    公平互利原則貫穿于調整國際經濟關系的法律規范始終,體現著國際經濟法的基本精神和價值取向,是國際經濟法基本原則的基本判斷標準。因為不可能有一種強制力作為后盾,只能用一種公平互利的原則來衡量國際經濟關系的公正性,與國內法相比較,它的作用較為完整地體現在對守法的指導上。

    在現實中,許多經濟大國為了一己之利,要么在創制國際經濟法律文件的過程中作損人利已的規定,要么對國際經濟法律文件中的有些條款作合乎已身的解釋。由于國家經濟實力的差距,許多發展中國家有時在創制中吃虧有時在事后的補救中吃虧。因而,在現階段,堅持公平互利的原則,使大國在“理”上有屈,促使其考慮發展中國家的利益。發展中國家在參與國際經濟法律文件的制定和修改中,也要充分利用這一原則,維護自己的現實利益和長遠利益。

    一、從公平互利原則與國際經濟法的其他基本原則的關系來說

    國際經濟法有一系列的基本原則,其中經濟主權原則是基礎原則,還有全球合作原則,有約必守原則。公平互利原則與經濟主權原則是密切相關的,二者是不可分離的,決不能割裂對待。經濟主權原則是基礎,離開這個基礎,就無公平互利可言;另一方面,也只有實行真正的公平互利原則,才能保證國家的經濟獨立和主權完整。現實中,許多借主權平等,而實行表面上的平等地,使許多經濟弱國都難以實現真正的經濟主權,因而現實中正確堅持公平互利原則十分必要。對于全球合作,和有約必守,都是要在公平的前提下,才能實行的,不然,在吃虧中合作,守不公平的約,都是不合理的。

    從公平互利原則在國際經濟法中存在的意義和作用上說首先,作為國際社會的成員,雙贏是最為理想的,最大利益是每個國家都追求的,不吃虧是各個國家的底線。互利的存在,恰好是為了創造一個雙贏的環境;而公平的存在,則是對于不吃虧這一底線的保障。所以,公平互利原則在現實中,對于在雙邊中的國際經濟具有的吸引力,對于雙方的整體發展乃至各方的發展都是有得而無害的,對于國際經濟的發展有重要的意義。

    其次,公平互利的原則對于原有的經濟實力相當、國際地位基本平等的國家,具有落實和鞏固原有的平等關系的作用;對于原來經濟實力懸殊、國際地位不平等的國家,具有糾正原有的不平等關系,確立實質平等互利的關系的作用。

    最后,公平互利原則貫穿于國際經濟法的各個領域,在國際貿易、投資、稅收、金融等方面,公平互利原則不但可以促進它們規模的擴大,而且對于它們的良性發展亦有重要的作用和意義。

    二、從公平互利原則實踐效果上說

    在國際經濟關系中,公平互利原則的最好實踐,莫過于在國際貿易中發展中國家斗爭得來的普遍優惠制。雖然實行普遍優惠待遇制度尚未規定在國際條約中,被認為是根據發達國家“自行選擇”而實行的一種臨時措施。不過,由于該制度已有許多發達國家付諸實踐并在一些重要的國際文件中得到反映,我們不妨認為該制度已成為國際慣例。

    當然,目前普惠制僅僅是在稅收上的待遇,隨著關稅的一再降低,普惠制對發展中國家的意義將越來越小,發展中國家應爭取更多的非關稅方面的“普惠制”,關稅與貿易總協定中第四部分已體現了這一點。目前最為迫切的,是將這些優惠措施穩定下來,并進一步的明確具體化,將這些優惠落在實處。

    普遍優惠制的實行,把從表面的平等,真正的落實到實質的公平層面上,對于發展中國家的平等發展有了一定的作用。不過,從上面也可以看出,就是普遍優惠制也有一些問題,因而,堅持公平互利的原則,在國際經濟的實踐中,應當進一步加強,從而,在更多的層面上實現公平互利。

    三、從我國的國情上來說

    在我國有關國際經濟法律文件中,公平互利原則基本都是立法和司法的指導思想,中國現今正處于改革開放的重要階段,國際經濟交往是對外開放的重要方面。

    我國是國際社會最早提出并推行平等互利原則的國家之一。2004年4月剛修訂的《對外貿易法》第五條規定:“中華人民共和國根據平等互利的原則,促進和發展同其他國家和地區的貿易關系,締結或者參加關稅同盟協定、自由貿易區協定等區域經濟貿易協定,參加區域經濟組織。”2001年修訂的《中外合資經營企業法》第一條規定:“中華人民共和國為了擴大國際經濟合作和技術交流,允許外國公司、企業和其它經濟組織或個人(以下簡稱外國合營者),按照平等互利的原則,經中國政府批準,在中華人民共和國境內,同中國的公司、企業或其它經濟組織(以下簡稱中國合營者)共同舉辦合營企業。”……國家把公平互利原則作為對外經濟交往法律的基本原則,由此可見,在現階段,堅持公平互利原則在國內立法中的指導地位。

    四、從公平互利的宗旨來說

    在國際經濟交往中強調公平互利和平等,究其主要宗旨,在于樹立和貫徹新的平等觀。

    對于經濟實力相當的同類國家說來,公平互利落實于原有平等關系的維持;對于經濟實力懸殊的不同類國家說來,公平互利落實于原有形式平等關系或虛假平等關系的糾正以及新的實質平等關系的創設。就應當讓經濟上貧弱落后的發展中國家有權單方面享受特殊優惠待遇。

    貫徹公平互利原則不僅對發展中國家有利,從世界戰略全局和發達國家本身利益出發,在發達國家和發展中國家之間建立公平互利關系,有助于緩和發達國家的經濟困難,也有利于世界的和平與穩定。

    總的來說,現在公平互利原則不僅適用于發達國家之間的關系,而且也適用于發達國家和發展中國家之間的經濟關系,適用于不同社會,經濟,和法律制度國家之間的關系。所以國家從立法上確立了公平互利的原則,堅持公平互利原則在對外經濟關系中,是十分有必要的。

    參考文獻: