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篇（1）

中圖分類號：D9

文獻標識碼：A

文章編號：1672―3198（2014）10―0162―01

1我國名人代言虛假廣告的現(xiàn)狀

隨著改革開放的不斷深入，我國商業(yè)產(chǎn)業(yè)有了極其快速的發(fā)展，各個行業(yè)的“名人”也開始紛紛代言各種各樣的商品，導(dǎo)致民眾紛紛跟風(fēng)購買。但是由于利益的驅(qū)使或?qū)Ψ傻牟涣私饣蛘叻杀旧泶嬖诼┒矗霈F(xiàn)了很多名人代言虛假廣告情況。虛假廣告的乘虛而入帶來了諸多負面效應(yīng)，不但損害了廣大消費者的合法權(quán)益，也破壞了我國社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。虛假廣告會對消費者造成無法估量的損失，但是名人卻沒有被追究任何的法律責(zé)任。

2名人代言虛假廣告承擔(dān)民事責(zé)任的依據(jù)和理由

（1）民法誠實信用原則的要求。

《民法通則》中的誠實信用原則確立了當(dāng)事人以善意方式行使權(quán)利、履行義務(wù)的行為規(guī)則，如果當(dāng)事人行使權(quán)利違背誠實信用原則的要求，即構(gòu)成權(quán)利的濫用。代言人在明明知道所代言的廣告產(chǎn)品為虛假產(chǎn)品，但仍然為了利益的驅(qū)使，去代言制作虛假廣告顯然與誠信原則相悖。誠實信用原則作為民事法律規(guī)范的一般條款，在司法實踐中可以作為判斷行為違法的直接依據(jù)。在判案時如無具體法條規(guī)則可適用時法院可依誠信原則進行裁量，直接調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)。

（2）信賴利益保護原則的要求。

一方由于另一方的某種行為而產(chǎn)生了信賴，并因此支付了一定的費用，因一方違反了誠信原則使該費用不能得到補償，這就是所謂的信賴利益損失。廣大消費者之所以被虛假廣告所蒙騙就是因為對代言人的信賴，從而欣然接受代言人所推薦的產(chǎn)品或服務(wù)。因此筆者認為，如果消費者是因為對代言人的信賴才購買了虛假商品或接受了虛假服務(wù)，代言人就應(yīng)當(dāng)根據(jù)信賴利益保護原則承擔(dān)法律責(zé)任。若這種信賴利益構(gòu)成締約的一部分，則過錯方須承擔(dān)締約過失的責(zé)任。

（3）公序良俗原則的要求。

公序良俗指主體在行使權(quán)利的過程中應(yīng)當(dāng)遵守公序良俗，不能違背國家公共秩序和社會道德。誠信原則是從法律內(nèi)部對當(dāng)事人的權(quán)益加以調(diào)整，而公序良俗原則是在外部加以限制，在協(xié)調(diào)各種利益沖突維護社會正義等方面發(fā)揮著極為重要的作用。在遇到名人代言虛假廣告這種違反了社會道德和損害了國家利益，卻沒有相關(guān)條款加以制止的情況時，法官可以通過公序良俗原則來判定此行為。

（4）權(quán)利義務(wù)統(tǒng)一性要求。

沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)。法治社會權(quán)利與義務(wù)具有絕對的統(tǒng)一性，代言人在通過代言產(chǎn)品或服務(wù)所獲得的利益是他的權(quán)利，同時他也有著向信賴他的消費者負責(zé)的義務(wù)。如果名人隨意的代言虛假廣告，在賺取利益的同時而不用遵守任何義務(wù)，這樣的情況顯然是權(quán)利與義務(wù)的失衡，顯然違背了法治社會權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的基本要求，成為了只享受權(quán)利而不用付出義務(wù)的特權(quán)階層。這必然不能被消費者所認同，因為在法律面前人人平等。

3完善名人代言虛假廣告法律監(jiān)管的建議

（1）完善廣告立法，健全廣告法律責(zé)任制度。

我國現(xiàn)行的廣告法早在1995年就開始實施，如今十幾年過去了，很明顯不能滿足當(dāng)今經(jīng)濟快速發(fā)展的需要。當(dāng)時的法律沒有規(guī)定廣告代言人的責(zé)任，從而給現(xiàn)在名人代言有了很大的可乘之機。就是因為沒有相關(guān)明確的法律去約束代言人的行為，才造成現(xiàn)在這種代言人肆無忌憚的代言虛假廣告的情況發(fā)生，而消費者卻沒有途徑去挽回自己的損失。所以，應(yīng)完善現(xiàn)今的法律法規(guī)，明確規(guī)范廣告人的行為，使其可以預(yù)見自己的行為所應(yīng)承擔(dān)的結(jié)果。一方面，法律應(yīng)當(dāng)將廣告代言人納入規(guī)制范圍，使得對名人代言虛假廣告的處理有法可依；另一方面，也要具體規(guī)定代言人承擔(dān)責(zé)任的方式方法，使得法律的可操作性較強。確立相關(guān)明確的法律法規(guī)可以使主觀上有制作虛假廣告意圖的人權(quán)衡自己的行為，預(yù)防違法犯罪的發(fā)生。同時對于法院判定虛假廣告代言者所承擔(dān)的責(zé)任也有了明確的規(guī)范，以達到預(yù)防和打擊虛假廣告的目的。

（2）完善廣告監(jiān)督審查機制。

有許多國家都有廣告審查機制，廣告要想在媒體播出，就必須先通過審查，否則就將視其為虛假廣告，廣告的者將受到嚴厲的法律制裁。設(shè)立和規(guī)范廣告審查機制，可以將虛假廣告扼殺在搖籃內(nèi)，把許多虛假廣告排除在外。同時也可以確定責(zé)任的歸屬，一旦發(fā)生名人代言通過了審查的廣告，名人就可以免責(zé)。同時，媒體應(yīng)當(dāng)要加強自律。虛假廣告的大量產(chǎn)生是媒體片面的追求利益所造成的，這違背了媒體服務(wù)大眾傳播文化的宗旨。媒體應(yīng)當(dāng)嚴格把關(guān)，做到不符合規(guī)定的，對廣大消費者有害的廣告一律不得播出。

（3）建立健全名人廣告活動的信用分類監(jiān)管制度。

廣告代言為什么需要名人，就是因為名人被大眾所熟知，這無疑就是一種無形的資本。無形資本中最重要的構(gòu)成元素是信用。讓名人代言產(chǎn)品，無非就是把名人的信用與產(chǎn)品放在一起，讓名人用自己的信用和名譽去保證產(chǎn)品的質(zhì)量。一旦產(chǎn)品出現(xiàn)問題，名人的信用也會受到損害。因此樹立名人廣告活動的信用分類監(jiān)管制度，將做虛假廣告的名人通過一定的形式公示于眾，并對其以后參與公眾活動作出限制，降低其曝光率，削弱明星的聲譽資產(chǎn)價值。

（4）嚴格執(zhí)法，加大查處力度。

如果行政機關(guān)在虛假廣告出現(xiàn)時就馬上查處，那給消費者的損失將會降到最低，避免廣大消費者的損失。但是從現(xiàn)實看來，行政機關(guān)在執(zhí)法方面比較滯后，往往是虛假廣告產(chǎn)生較大影響時才有所作為。所以，行政機關(guān)要嚴格執(zhí)法，加大查處力度，將虛假廣告扼殺在萌芽階段，應(yīng)當(dāng)將維護廣告市場秩序作為自己常抓不懈的工作，而不能只是突擊一下，罰款了事。

參考文獻

[1]高雅.淺談名人廣告的立法規(guī)制[J].河北北方學(xué)院學(xué)報，2006，（06）.

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另一組數(shù)據(jù)是：我國每年有100萬高校教師、約100萬在校碩士生和博士生、超過30萬科學(xué)研究人員、500萬以上工程技術(shù)人員特別是國企工程技術(shù)人員、70萬農(nóng)業(yè)技術(shù)人員、360萬以上衛(wèi)生行業(yè)技術(shù)人員有需求，合計超過1180萬人。

排除部分人員非每年必須發(fā)表因素，每年仍有數(shù)百萬人有發(fā)表需求，卻注定沒有機會。這數(shù)百萬人中，相當(dāng)比例迫于畢業(yè)、評職稱期限臨近，具有剛性的需求，只能求助于網(wǎng)上或網(wǎng)下的市場和非法學(xué)術(shù)期刊解決。

研究表明，包括非法期刊在內(nèi)，我國已經(jīng)形成產(chǎn)業(yè)，2009年規(guī)模達10億元。

沈陽說，明知期刊容量有限，全國大大小小的高校、科研單位、政府機關(guān)、企事業(yè)單位及其主管部門，為何還要給學(xué)生、科研人員、公務(wù)員甚至普通職員下達嚴苛的指標？

懼于反剽竊軟件轉(zhuǎn)而購買論文

全國去年銷售額近10億

本報訊(記者萬建輝)市場分為高額贏利性版面費市場、非法學(xué)術(shù)期刊市場、市場、市場、論文榮譽市場。武漢大學(xué)信息管理學(xué)院副教授沈陽昨日介紹，為研究，他們與非法論文中介網(wǎng)站QQ交流，同時通過網(wǎng)絡(luò)搜索引擎方法統(tǒng)計。2008年6月2日，互聯(lián)網(wǎng)上中文僅“”一個關(guān)鍵詞搜索量超過3.5萬次，這是他的研究團隊近年網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控該數(shù)據(jù)的峰值。

市場最火爆的時候，為何與大學(xué)生臨近畢業(yè)離校幾乎同期？沈陽分析，市場的買家中，高校本科、專科畢業(yè)生占很大比例。賣家及很多是在校碩士生和博士生，數(shù)量龐大的本科、專科生買家群體因論文只需提交校方審核答辯，無須發(fā)表，因而沒算進1180萬有需求隊伍。但他們無疑是市場主體的重要組成部分。

此外，反剽竊軟件今年上半年在全國高校大面積推廣，抄襲論文風(fēng)險大增。抑制剽竊論文行為的同時，客觀上帶來更多買家尋求中介，或直接聯(lián)系買論文。同時，市場提供更便捷的服務(wù)，如中介和們承諾論文質(zhì)量有保障，還保證論文具有原創(chuàng)性，不會被反剽竊軟件測出，這些都助推了2009年市場的活躍。

再看看市場。這里，不僅非法期刊買家提交的論文；只要付費，大批正規(guī)學(xué)術(shù)期刊也發(fā)表買家從非法網(wǎng)站、中介、處買來的論文。由于市場營銷模式更便利，他們贏得更多回頭客。

論文榮譽市場更是令人瞠目。花上800元人民幣或更多，賣方能為買方提供論文的國家級評獎(這些評獎大部分都是虛假評價)，包括蓋章的評審鑒定和獎狀證書。

沈陽介紹，據(jù)他的研究團隊統(tǒng)計估算，2007年我國“產(chǎn)業(yè)”規(guī)模約為1.8億元；到2009年，其規(guī)模已膨脹5.5倍，的銷售額近10億元。

1本非法期刊年純利72萬

作者不少來自重點大學(xué)

本報訊(記者萬建輝)沈陽昨日介紹，根據(jù)他的研究團隊網(wǎng)上調(diào)查和實地走訪，他們總結(jié)出虛假期刊具有以下特征：內(nèi)容龐雜，行文不規(guī)范，如英文譯名不準確等；在形式上，期刊較厚，字體超小，不宜閱讀，沒有廣告。正規(guī)雜志為彌補收入不足，會有適當(dāng)?shù)膹V告；而非法期刊為掩人耳目，一般不拉廣告。

據(jù)分析，平均每一本這樣的期刊刊載169篇論文。從169名論文第一作者分布看，高校是主動或被動上當(dāng)受騙的“重災(zāi)區(qū)”。統(tǒng)計第一作者工作單位發(fā)現(xiàn)，不少來自國內(nèi)重點大學(xué)。

用反剽竊軟件查詢，2007年的樣本數(shù)據(jù)中，72%的文章是全文抄襲，24%的論文為部分抄襲，只有4%的文章不存在抄襲。

虛假期刊厚度平均為256頁。以1個頁面收費300元計算，整本期刊可收費76800元。為使利潤最大化，不法分子還進行論文評獎，要求用戶附上數(shù)百元以參加論文評獎；此部分收入大約每期可增加5000元左右。扣除成本，1期雜志利潤為60040元；如果1年印12期，當(dāng)年利潤約為72萬元。

這些非法期刊湊夠論文就開印。有些非法期刊社只有兩個工作人員，卻能同時印刷十幾種非法學(xué)術(shù)期刊，所牟取的非法年利潤超過700萬元。

篇（3）

2006年，全國工商機關(guān)共查處廣告違法案件6.18萬件，其中虛假廣告案件就有1.66萬件。2008年，三鹿奶粉被曝嚴重質(zhì)量問題，奶粉廣告被認定為虛假廣告。2011年，天材教育、復(fù)旦名師精品課程等教育培訓(xùn)機構(gòu)，在廣告中虛構(gòu)師資，被上海市工商局查處。2012年，修正藥業(yè)等9家藥廠13個批次的膠囊重金屬鉻超標，廣告宣傳的“良心藥、放心藥”受到質(zhì)疑。可見，近年來，虛假廣告層出不窮，人們對商業(yè)廣告產(chǎn)生極大的不信任。虛假廣告蔚然成風(fēng)，亟需完善立法，加強監(jiān)管，大力整治虛假廣告，重塑消費者對商業(yè)廣告的信心。

一、完善立法

（一）建立和諧的廣告法律法規(guī)體系

對虛假廣告的治理，依靠的不僅僅是《廣告法》，《醫(yī)療廣告管理辦法》、《藥品廣告審查標準》、《醫(yī)療器械廣告管理辦法》、《化妝品廣告管理辦法》、《酒類廣告管理辦法》、《煙草廣告管理暫行辦法》、《房地產(chǎn)廣告暫行規(guī)定》、《消費者權(quán)益保護法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《食品安全法》、《刑法》、《民法》等一系相關(guān)法律法規(guī)對虛假廣告的治理有著同等的重要作用。因此，建立和諧的廣告“法律群”，使針對虛假廣告的法律監(jiān)督和處罰更具有操作性。

第一，條款規(guī)定相協(xié)調(diào)。例如：根據(jù)《醫(yī)療廣告管理辦法》與《廣告法》的調(diào)整對象不盡相同，調(diào)整《醫(yī)療廣告管理辦法》等相關(guān)法規(guī)使之與《廣告法》協(xié)調(diào)。例如，在《廣告法》第十四條第四款中規(guī)定，藥品、醫(yī)療器械廣告不得含有的內(nèi)容包括：“利用醫(yī)藥科研單位、學(xué)術(shù)機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)或者專家、醫(yī)生、患者的名義和形象作證明的”；而《醫(yī)療廣告管理辦法》第七條第六款的表述則為：“利用患者、衛(wèi)生技術(shù)人員、醫(yī)學(xué)教育科研機構(gòu)及人員以及其他社會社團、組織的名義、形象作證明的”。以上兩條都是對醫(yī)療廣告的表現(xiàn)形式進行規(guī)范的，表述卻不盡相同，法律、法規(guī)間的協(xié)調(diào)性未得到體現(xiàn)。

第二，處罰措施互補。在對虛假廣告進行查處過程中，按照情節(jié)不同，應(yīng)對廣告參與者采取罰款、賠償、拘役、有期徒刑等不同類型的處罰措施。《廣告法》第三十七條規(guī)定，“違反本法規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳的，由廣告監(jiān)督管理機關(guān)責(zé)令廣告主停止、并以等額廣告費用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正消除影響，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；對負有責(zé)任的廣告經(jīng)營者、廣告者沒收廣告費用，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；情節(jié)嚴重的，依法停止其廣告業(yè)務(wù)。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。從類似條款中可以看出，關(guān)于罰款這一類處罰措施的規(guī)定是明確的，但經(jīng)濟賠償以及刑事處罰方面的規(guī)定卻十分籠統(tǒng)。在司法實踐中出現(xiàn)兩大難題：第一，由于罰款金額與廣告費掛鉤，而未與違法所得接軌，造成違法成本遠遠低于違法收益的現(xiàn)狀，不高于廣告費用5倍的罰款對犯罪嫌疑人威懾力不足。第二，除罰款外的其它處罰措施由于條文中的規(guī)定過于籠統(tǒng)，操作難度過大，造成形同虛設(shè)的現(xiàn)狀。因此，立法中需要細化與各類處罰措施相關(guān)的條款，使其真正具有可操作性。同時，在司法實踐中加強各類處罰措施的配合使用，才能對虛假廣告參與者起到震懾作用。

（二）明確對虛假廣告的界定

目前，我國現(xiàn)行的廣告法律、法規(guī)針對虛假廣告沒有系統(tǒng)而明確的定義，只有少量與之相關(guān)的條款分散于各類法律、法規(guī)中，導(dǎo)致在實踐中難以對虛假廣告做出認定。因而，司法上對虛假廣告的處理存在較大爭議。只有在相關(guān)的廣告法律、法規(guī)中明確虛假廣告的定義，才能解決虛假廣告認定難的問題。鑒于此，建議從以下四方面入手對虛假廣告進行系統(tǒng)、明確的界定。

第一，從內(nèi)容界定，內(nèi)容不真實的廣告一定是虛假廣告。《廣告法》第四條規(guī)定：“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費者”。可見，《廣告法》對廣告內(nèi)容的真實性提出了明確的要求。但廣告內(nèi)容應(yīng)涉及到廣告商品的哪些方面呢？《廣告法》卻未能明確，只是在第九條中規(guī)定：“廣告中對商品的性能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、價格、生產(chǎn)者、有效期限、允諾或者對服務(wù)的內(nèi)容、形式、質(zhì)量、價格、允諾有表示的，應(yīng)當(dāng)清楚、明白”。從以上條款可以推論出：凡是廣告內(nèi)容中涉及質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地、價格等相關(guān)信息與真實情況不符，虛構(gòu)信息欺騙或誤導(dǎo)消費者的，均可認定為虛假廣告。

第二，從形式界定，虛假廣告的表現(xiàn)形式多樣，以下幾種形式均可界定為虛假廣告。第一，無中生有，廣告中所宣傳的商品或服務(wù)根本不存在。第二，夸大事實，在商品或服務(wù)的相關(guān)描述中，言過其實。第三，語言模糊，此類廣告的內(nèi)容可能是真的，但廣告中利用語言技巧使消費者對真實情況產(chǎn)生誤解。第四，編造獲獎信息，在廣告中編造獲獎情況，利用權(quán)威機構(gòu)或組織的肯定和表彰，提高產(chǎn)品知名度及公信力。第五，利用名人虛假宣傳，此種形式可以細分為兩類。一類是利用名人特有的社會地位和影響力進行虛假宣傳；另一類是冒用名人名義或形象進行虛假宣傳。第六，不公正的宣傳，在廣告中通過誹謗、詆毀競爭對手的產(chǎn)品來宣傳自己產(chǎn)品。當(dāng)然，虛假廣告的形式還很多，一一列舉存在難度，《廣告法》中可考慮將較典型的形式寫入條文。

第三，從目的性界定，虛假廣告主要以盈利為目的。《廣告法》第二條第二款規(guī)定：“本法所稱廣告，是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告”。可見，我國現(xiàn)行的《廣告法》所調(diào)整的范圍僅限于商業(yè)廣告，而對帶有商業(yè)目的的公益廣告，科普廣告等并沒有納入其調(diào)整范圍之內(nèi)。因此，在對虛假廣告進行治理時，范圍也被局限于商業(yè)廣告，治理其他類型的虛假廣告則是無法可依。近年來，眾多不法分子利用法律上的這一漏洞，大肆進行虛假宣傳。因此，在定義虛假廣告時不應(yīng)該僅限于商業(yè)廣告，凡是以盈利為目的的廣告，哪怕是公益廣告、科普廣告、醫(yī)療廣告、招聘廣告都應(yīng)納入《廣告法》調(diào)整范疇。

第四，從后果界定，判斷廣告是否虛假廣告，不要拘泥于廣告的內(nèi)容本身是否虛假，只要其導(dǎo)致或者足以導(dǎo)致購買者產(chǎn)生與商品或者服務(wù)真實情況不相符的錯誤印象，那么它即構(gòu)成虛假廣告，內(nèi)容真實但卻引人誤解的廣告同樣屬于法律所規(guī)制的虛假廣告。《反不正當(dāng)競爭法》第九條規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳”。《消費者權(quán)益保護法》第十九條規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳”。從以上條款可以看出，只要廣告足以使消費者產(chǎn)生與真實情況不相符的誤解，那么此廣告可認定為虛假廣告。

（三）明確廣告參與者的法律責(zé)任

第一，將廣告代言人列入廣告活動參與者。《廣告法》第二條僅僅提到廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者在中華人民共和國境內(nèi)從事廣告活動，應(yīng)遵守《廣告法》。顯然當(dāng)前的《廣告法》只將以上三類人列為廣告活動參與者。當(dāng)前，廣告代言人為賺取代言費，不核實廣告商品信息，說假話誤導(dǎo)消費者的事件比比皆是。因此，將廣告代言人納入廣告參與者進行規(guī)制確有必要。2010年10月，時任國家工商總局副局長的劉凡曾表示，《廣告法（修訂送審稿）》已報送國務(wù)院法制辦，該修訂送審稿將參與廣告代言、證明、推薦的“廣告其他參與者”也列為廣告主體。雖然此修訂稿尚未通過，但至少印證了讓明星、名人承擔(dān)代言虛假廣告的相應(yīng)責(zé)任已是立法的大勢所趨。

第二，明確各廣告參與者應(yīng)盡的義務(wù)。廣告主應(yīng)提供廣告商品的真實信息，不得提供虛假的證明文件或商品信息來誤導(dǎo)消費者，欺騙廣告設(shè)計者和廣告者。廣告經(jīng)營者在設(shè)計、制作、廣告時，應(yīng)按規(guī)定查驗相關(guān)證明文件，核實廣告內(nèi)容。廣告者在廣告時，應(yīng)按規(guī)定查驗相關(guān)文件，掌握廣告主的真實姓名、地址等，并核實廣告內(nèi)容。廣告代言人在進行商品代言時，除了查看廣告商品的相關(guān)證明文件外，還應(yīng)保證廣告詞的真實性。

第三，明確廣告參與者應(yīng)承擔(dān)的行政、民事、刑事責(zé)任。《廣告法》第37、38條規(guī)定了廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者的相關(guān)責(zé)任。其中，廣告主的責(zé)任很明確，但廣告經(jīng)營者、廣告者承擔(dān)法律責(zé)任的前提為明知或應(yīng)知，即過錯責(zé)任。然而在實踐中，很難證明廣告經(jīng)營者或廣告者是否在主觀上對虛假廣告明知或應(yīng)知。鑒于此，建議《廣告法》中對廣告經(jīng)營者、廣告者的歸責(zé)條款進行修訂。將廣告經(jīng)營者和廣告者的責(zé)任改為過錯推定責(zé)任。只要廣告經(jīng)營者和廣告者不能證明其制作、的虛假廣告沒有過錯，即應(yīng)由其承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。此外，《廣告法》中還應(yīng)增加關(guān)于廣告代言人法律責(zé)任的相關(guān)規(guī)定。

二、加大監(jiān)管及執(zhí)法力度

（一）嚴格執(zhí)行廣告審批

國家工商行政管理局設(shè)有廣告監(jiān)督管理司，該司的職責(zé)包括，“組織、指導(dǎo)監(jiān)督管理廣告活動；查處虛假廣告等違法行為”。2012年11月，廣告監(jiān)督管理司了“工商總局關(guān)于進一步做好整治虛假廣告工作的通知”。可見，工商行政部門對虛假廣告的治理是重視的，相關(guān)的廣告審批制度也是健全的，只需要遵照相關(guān)制度，嚴格執(zhí)法，積極做好事前監(jiān)督。

（二）加強行業(yè)內(nèi)部的審查制度

中國廣告協(xié)會作為國家工商行政管理總局的直屬單位應(yīng)協(xié)助工商行政部門做好行業(yè)內(nèi)部對廣告的審查工作。例如在美國就有很多獨立的非盈利廣告協(xié)會通過制定嚴格的廣告規(guī)約加強行業(yè)自律和監(jiān)督，倡導(dǎo)廣告誠實化運動。

（三）建立虛假廣告舉報制度

篇（4）

“只要998，XX抱回家”、“中國十大最具成長性房地產(chǎn)企業(yè)傾力打造”、“xx病的克星”，這些廣告詞充斥在各種媒體上，頻率之高甚至小孩子們都能當(dāng)做順口溜背出來。

經(jīng)濟的高速運轉(zhuǎn)，市場的日益開放，廣告與人們?nèi)粘Ｉa(chǎn)、生活的聯(lián)系越加密切，在各式各樣眾多的宣傳媒介上不乏虛假廣告的身影，網(wǎng)絡(luò)購物、電視購物等購物方式日益流行，新興購物平臺日益崛起，都為虛假廣告的蔓延滋生提供了溫床。同時，廣告制作手段和樣式隨著廣告行業(yè)的繁榮發(fā)展也不斷提高豐富，虛假廣告更是變得無孔不入，為很多商品或服務(wù)提供了以假充真，以次充好的渠道。

一、虛假廣告的概念

（一）虛假廣告的定義

按照通俗的理解，虛假廣告主要包含虛假的內(nèi)容宣傳和引人誤解的信息傳遞，一般表現(xiàn)為廣告宣傳的內(nèi)容或服務(wù)并不具備相應(yīng)的質(zhì)量，亦或是使受眾對商品或服務(wù)產(chǎn)生錯誤的理解、聯(lián)想，并最終誤導(dǎo)消費者的購買決策。此類廣告往往內(nèi)容充斥著過分夸張的產(chǎn)品描述，且用詞模糊，具有誘惑性。盡管在我國法律的相關(guān)條文中沒有虛假廣告的明確定義，但在相關(guān)的法律法規(guī)中，都可以見到立法者對此類不當(dāng)行為的約束。《廣告法》就采用直白的方式禁止廣告采用虛假內(nèi)容對消費者進行欺騙或誤導(dǎo)，《廣告管理條例》則要求廣告的具體內(nèi)容務(wù)必達到真實、健康、清晰、明白。經(jīng)營者的經(jīng)營手段則通過《反不正當(dāng)競爭法》進行了約束，利用廣告的影響虛假宣傳商品質(zhì)量、制作成分等關(guān)鍵信息的行為是明令禁止的，該項要求在《消費者權(quán)益保護法》中也有所體現(xiàn)。結(jié)合上述相關(guān)法律法規(guī)，可以看出廣告者的廣告如若使消費者產(chǎn)生了認知錯誤，并最終誤導(dǎo)了消費時的選擇，就可以認定為虛假廣告。

（二）虛假廣告的特征

首先，虛假廣告的行為主體種類并不單一。虛假廣告的行為主體主要指廣告經(jīng)營者和廣告者兩大類，其中經(jīng)營者除了一般意義上的為推銷產(chǎn)品服務(wù)而進行宣傳的銷售主體，還應(yīng)包括對廣告進行設(shè)計制作的個人、法人和其他組織，而廣告者主要就是廣告主，或是電視臺、網(wǎng)絡(luò)媒介等負責(zé)對廣告進行宣傳的法人、經(jīng)濟組織。

其次，虛假廣告表現(xiàn)形式復(fù)雜多樣。其表現(xiàn)形式不僅包括夸大事實的產(chǎn)品或者服務(wù)的內(nèi)容宣傳，也有語言模糊、令人誤解的涉嫌詐騙性質(zhì)的宣傳語，亦或是為宣傳自己的產(chǎn)品而采用廣告的形式對競爭對手進行誹謗、詆毀。令人擔(dān)憂的是，現(xiàn)今社會發(fā)展呈現(xiàn)多元化的特點，消息通過新興媒體傳播的途徑紛繁多樣，虛假廣告的表現(xiàn)形式也向著多樣復(fù)雜的方向發(fā)展。

最后，虛假廣告的社會危害性極大。虛假廣告是市場經(jīng)濟的負面產(chǎn)物，有著極大的危害性，它的內(nèi)容不真實，損害了消費者的權(quán)益，破壞廣告的真實性，阻礙廣告事業(yè)的健康發(fā)展，擾亂正常的市場競爭秩序，造成市場信息不靈，導(dǎo)致資源的不合理配置，影響國家宏觀調(diào)控，破壞市場信用，影響國家公信力，不利于我國在國際經(jīng)濟社會樹立正面的商業(yè)形象。

二、虛假廣告的構(gòu)成要件

按照我國民法界通說來講，民事責(zé)任由三種構(gòu)成，分別是違約責(zé)任、締約過失責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。其中侵權(quán)責(zé)任具備的構(gòu)成要件，國內(nèi)學(xué)者將其歸納為：行為的違法性，有損害事實，該違法行為與損害事實間存在因果關(guān)系，并且行為人有主觀的過錯。虛假廣告宣傳行為具備一般侵權(quán)行為的要件。

（一）虛假廣告行為的違法性

違法性是法律對侵權(quán)行為的負面評價，表明行為人的客觀行為違反了相關(guān)的法律規(guī)定。虛假廣告行為因不真實的內(nèi)容，破壞了法律秩序，違背了《民法通則》中誠實信用和公序良俗的原則，違反了法律對民事活動中各方當(dāng)事人應(yīng)遵循自愿、公平的要求。

（二）虛假廣告造成損害事實

侵權(quán)的結(jié)果必定造成了損害的事實，現(xiàn)代侵權(quán)法對民事主體的保護從民事權(quán)利的保護滲透至合法權(quán)益的保護。損害事實根據(jù)具體的性質(zhì)和內(nèi)容，可分為財產(chǎn)損害、人身傷害及精神損害。從消費者權(quán)益保護的角度出發(fā)，虛假廣告侵害了《消費者權(quán)益保護法》所保護的消費者在交易活動中所擁有的安全權(quán)、知情權(quán)和公平交易權(quán)。其次，從其他合法經(jīng)營者角度看，虛假廣告行為侵害了守法經(jīng)營者的公平市場競爭機會，給其正常生產(chǎn)、經(jīng)營活動帶來了負面的影響。第三，從社會整體的角度看，虛假廣告行為違反了誠實信用原則，侵害了社會公共利益，不利于正常市場管理體制的完善和社會主義經(jīng)濟的長期健康發(fā)展。

（三）行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系

因果關(guān)系是指社會現(xiàn)象之間的一種客觀聯(lián)系，指一種現(xiàn)象在一定條件下必然導(dǎo)致另一種現(xiàn)象的產(chǎn)生。相較于一般的侵權(quán)行為，虛假廣告行為所造成的損害擁有廣泛且不確定的對象，由于此種行為的大量存在，受其侵害的消費者和合法經(jīng)營者的基數(shù)龐大，人身和精神的現(xiàn)實危險程度也大大增加。考慮到保護消費者弱勢群體的合法權(quán)益，認定損害事實時，在存在事實聯(lián)系的基礎(chǔ)上，若違法者無法就違法行為與具體的損害事實間的因果關(guān)系提出否定性的證據(jù)，即應(yīng)認定虛假廣告行為與損害結(jié)果間的因果關(guān)系成立。

（四）虛假廣告行為主體具有主觀過錯

如前所述，虛假廣告行為的行為主體包括廣告經(jīng)營者和廣告者，因主體的復(fù)雜多樣性，各個主體的主觀過錯也不盡相同，但可以確定的是，只要行為主體有明顯的非法目的，且有侵害他人合法權(quán)益的意圖，就具有了法律意義上的過錯，也就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

除了作為的形式，虛假廣告行為也可以不作為的形式作出，作為主要是指虛假廣告的故意，不作為是指當(dāng)者具有說明和警告義務(wù)時，未履行相應(yīng)的職責(zé)。在侵權(quán)責(zé)任中，行為人明知或者應(yīng)知自己的行為會造成危害結(jié)果，仍積極作為或未采取補救措施而放任危害結(jié)果的發(fā)生，其主觀心理狀態(tài)只能是故意。無論在虛假廣告行為中是直接故意還是間接故意，其行為成立的本身就有著謀取非法利益的目的。因此，若的廣告客觀上具備了虛假廣告的特征和其他要件，就可以推定其行為主體存在主觀上的過錯。

三、虛假廣告的民事責(zé)任承擔(dān)方式

《廣告法》除了規(guī)定禁止采用虛假廣告的形式欺詐誤導(dǎo)消費者外，還規(guī)定了實際損害發(fā)生時，由廣告主承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。同時，若廣告經(jīng)營者、者等賦有相應(yīng)說明警告的義務(wù)主體在明知廣告是虛假的情況下，未履行其義務(wù)，仍參與設(shè)計制作與，則要與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任；更嚴厲的是，不能提供廣告主有關(guān)信息的，要承擔(dān)全部民事責(zé)任。除了行為主體，消費者的合法權(quán)益因一些中介團體組織在虛假廣告的推廣中受到了損害，這些中介團體組織也要承擔(dān)連帶責(zé)任。

（一）損失賠償?shù)呢?zé)任

所謂損失賠償，即消費者因為廣告的宣傳影響而購買了商品，發(fā)現(xiàn)商品的性能、價格、質(zhì)量等影響商品品質(zhì)的因素與廣告內(nèi)容嚴重不符時，擁有提出退貨并要求返還費用的權(quán)利。若消費者所購買的商品或服務(wù)因不符廣告宣傳而給消費者造成了損失，廣告主要承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。在一般的侵權(quán)責(zé)任中，賠償損失是最主要也是最常用的責(zé)任承擔(dān)方式，在懲罰不法侵害行為，補償受害人合法權(quán)益遭受的損害方面有著不可替代的作用。

（二）消除負面影響的責(zé)任

虛假廣告行為是一種侵權(quán)行為，不僅會對受害者的財產(chǎn)造成損失，也可能會侵害到其生命、健康、人格尊嚴等權(quán)利。生命健康方面的損失可以采用與財產(chǎn)損失相同的金錢賠付的方式進行責(zé)任承擔(dān)，在人格尊嚴方面產(chǎn)生權(quán)益損害的，可以適用其中的停止侵害、消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉等承擔(dān)責(zé)任方式。具體而言，如果一則廣告具備了虛假廣告的構(gòu)成要件，被認定為虛假廣告，就應(yīng)該被停止傳播和播放，即所謂的停止侵害，而被停止播放之后，還應(yīng)該由專業(yè)人士、權(quán)威人士或者廣告主發(fā)表聲明，糾正大眾的錯誤意識，消除其帶來的各種負面影響。

（三）賠償數(shù)額的認定

作為不正當(dāng)?shù)母偁幮袨椋摷購V告行為侵害的不僅僅是消費者的合法權(quán)益，還會對其他競爭者帶來不利影響乃至嚴重的利益侵害，此種情況體現(xiàn)在假冒他人名稱、標志、商標、專利等問題上。除此之外，還有一些廣告主在廣告宣傳自己商品或服務(wù)的同時，以直接或者間接的方式貶低扭曲其他競爭者的產(chǎn)品與服務(wù)，旨在提高自己的市場占有率。該種行為所造成的損害面廣，在進行補償性賠償時不易精確計算出具體數(shù)額以彌補被害人的損失。此時可以參考《反不正當(dāng)競爭法》中關(guān)于經(jīng)營者造成難以計算的損害時的賠償方法，即將賠償額定為虛假廣告行為主體在虛假廣告造成損害的期間因該行為而獲得利潤，同時承擔(dān)遭受損失的競爭者調(diào)查虛假廣告行為所獲利益時所支付的合理費用。

篇（5）

【關(guān)鍵詞】

虛假廣告；連帶責(zé)任；注意義務(wù)；歸責(zé)原則

名人代言是根據(jù)廣告心理學(xué)原理中，廣告代言人特別是名人在傳播中形成的“暈輪效應(yīng)、移情效應(yīng)、示范效應(yīng)”會在受眾（即廣大消費者）中產(chǎn)生特殊的心理效應(yīng)，可以使相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)迅速被消費者所認知，令消費者對產(chǎn)品、服務(wù)產(chǎn)生認可，并最終說服其做出決定促成購買行為。近年來名人代言虛假廣告泛濫、屢禁不止，社會影響惡劣。根據(jù)我國《廣告法》的規(guī)定，虛假廣告行為主體包括廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者、商品推薦者。其中商品推薦者有個人推薦者與團體、組織推薦者之分。我國《食品安全法》第55條規(guī)定“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權(quán)到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任”，明確了虛假食品廣告中名人的責(zé)任主體地位。但由于《食品安全法》調(diào)整范圍有限，實質(zhì)上，我國目前立法并沒有真正把商品推薦者中的個人認定為虛假廣告責(zé)任主體。

對于名人代言虛假廣告需承擔(dān)法律責(zé)任這一點，學(xué)界是達成共識、毋庸置疑的。爭議激烈之處在于法律責(zé)任的性質(zhì)、責(zé)任形態(tài)、歸責(zé)原則等問題。

1 名人代言虛假廣告法律責(zé)任的性質(zhì)

1.1 刑事責(zé)任

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院的辦理危害食品安全刑事案件司法解釋，雖然刑法第二百二十二條規(guī)定了虛假廣告的犯罪主體是“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者”，名人并不包含在內(nèi)，但是關(guān)于名人代言問題食品是否承擔(dān)刑事責(zé)任要根據(jù)案情具體分析，司法機應(yīng)關(guān)嚴格按照相關(guān)法律規(guī)定辦案，名人該承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的要依法追責(zé)，如名人亦是廣告主、廣告經(jīng)營者或廣告者時。

1.2 行政責(zé)任

該觀點認為，名人代言虛假廣告所侵害的對象應(yīng)為公法所保護社會公共利益而非特定消費者利益。除開少數(shù)情節(jié)極其惡劣的、理應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的情形，作為廣告代言人的名人若需承擔(dān)法律責(zé)任，則該責(zé)任主要應(yīng)為行政責(zé)任。

1.3 侵權(quán)責(zé)任

首先，我國《廣告法》第3條規(guī)定：“廣告應(yīng)當(dāng)真實、合法，符合社會主義精神文明建設(shè)的要求。”第4條規(guī)定：“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費者。”而虛假廣告內(nèi)容與事實不相符，違反我國立法規(guī)定，其行為本身具有違法性。其次，消費者因錯信廣告而購買商品或服務(wù)致使人身或財產(chǎn)權(quán)益受損，確實造成損害結(jié)果，且損害結(jié)果與虛假廣告之間存在因果關(guān)系。綜上，名人代言虛假廣告符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，因此名人代言虛假廣告法律責(zé)任是一種侵權(quán)責(zé)任。此外，名人代言虛假廣告對消費者造成的損害是建立在與產(chǎn)品制造者、銷售者一起共同侵害消費者權(quán)益的基礎(chǔ)上的，因此，屬于共同侵權(quán)。

2 名人代言虛假廣告法律責(zé)任的責(zé)任形態(tài)

在承認名人代言虛假廣告法律責(zé)任為共同侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)上，對于責(zé)任形態(tài)，有連帶責(zé)任與補充責(zé)任兩種觀點。

連帶責(zé)任是基于連帶債務(wù)或者共同侵權(quán)行為所產(chǎn)生的責(zé)任，根據(jù)權(quán)利人的請求，債務(wù)人不管各自應(yīng)承擔(dān)的份額和先后順序，每個責(zé)任人都要對整個債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。然而在補充責(zé)任中，補充責(zé)任人承擔(dān)的是補充責(zé)任，是在直接責(zé)任人不能給付時，才可向補充責(zé)任人提起給付的請求，補充責(zé)任人享有抗辯權(quán)。

本文認為，名人代言虛假廣告法律責(zé)任形態(tài)，應(yīng)為連帶責(zé)任。要名人承擔(dān)連帶責(zé)任一定程度上是加重了名人的責(zé)任，但從制度建設(shè)的長遠考慮是具有一定的合理性的。首先，名人連帶責(zé)任的承擔(dān)有利于名人在接受代言時，謹言慎行，積極履行注意義務(wù)，不會因一時的經(jīng)濟利益而做出有損于公眾利益、有損于自身利益的行為。其次，從消費者的維權(quán)難易上來說，連帶責(zé)任的重要立法價值在于對債權(quán)實現(xiàn)的充分保障，消費者在市場中處于弱勢地位，加重名人的責(zé)任，可以使消費者維權(quán)更便利。名人因其特殊的社會地位，受到廣泛的社會關(guān)注，這樣有助于該問題的解決。再次，加重名人的責(zé)任，并不意味著名人無救濟的途徑。在名人盡到注意義務(wù)的前提下，商家隱瞞產(chǎn)品真實情況的，名人可通過連帶責(zé)任的內(nèi)部追償機制或者與商家的代言合同追償。

名人代言虛假廣告承擔(dān)法律責(zé)任的主要意義在于維護消費者合法權(quán)益，給處于弱勢地位的消費者更便利更有效的救濟途徑，使消費者免受虛假廣告之累。與此同時，相關(guān)制度建設(shè)在于警醒名人擺正自身位置，代言時三思而后行，既是對自身的保護，亦是對社會負責(zé)。

3 名人代言虛假廣告法律責(zé)任的歸責(zé)原則

我國《食品安全法》第55條規(guī)定的名人代言人承擔(dān)無過錯責(zé)任，即不管行為人主觀上是否有過錯，只要其違法行為與受害人損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，就應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。除此之外，法律并無定論。本文認為，名人代言虛假廣告法律責(zé)任歸責(zé)原則應(yīng)適用過錯推定原則，即只要明星代言了虛假廣告，消費者因此受到了損害，就推定其主觀上有過錯，應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。除非名人能夠證明自己主觀上并無過錯，才能免責(zé)。從名人角度來看，名人在盡到注意義務(wù)的前提下，因其信息獲取能力有限或商家刻意隱瞞而對產(chǎn)品了解失當(dāng)進行代言的情形，只要名人證明其在主觀上并無過錯即可，是對名人自身權(quán)利的維護。從消費者的角度來看，適用過錯推定原則一定程度上實現(xiàn)了消費者舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，減輕了舉證難度，便于維權(quán)。

【參考文獻】

[1]周勇，陳尚海.《廣告代言人的法律責(zé)任》，《廣告管理》，2008年第1期.

篇（6）

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，越來越多的商家利用名人做廣告拉近與消費者的距離。但是，名人代言有時也超越了真實廣告的界限，成為虛假廣告，產(chǎn)生惡劣的社會影響。因此，對于名人代言虛假廣告，應(yīng)從法律的角度，通過民事責(zé)任加以規(guī)制。

一、名人代言虛假廣告承擔(dān)民事責(zé)任的爭議

《食品安全法》第55條規(guī)定：“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任”。此外，“正在修訂的《廣告法（修訂送審稿）》已把名人代言行為納入規(guī)范范圍，將要承擔(dān)連帶責(zé)任”。但自《食品安全法》開始實施以來，關(guān)于明星代言虛假廣告承擔(dān)連帶責(zé)任卻一直爭議不斷。

（一）堅決反對食品代言連帶責(zé)任規(guī)定

一些明星認為，如果明星要承擔(dān)連帶責(zé)任，那電視臺、新聞媒體、國家質(zhì)檢等部門也應(yīng)負連帶責(zé)任。因此，他們認為這個規(guī)定是片面的、不公正的。如果要明星負責(zé)，那所有的質(zhì)檢部門也應(yīng)負連帶責(zé)任。

（二）法律責(zé)任性質(zhì)爭議

一些學(xué)者認為，名人代言虛假廣告應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。但其所侵害的對象是社會公共利益而非具體權(quán)利主體利益。而社會公共利益主要由公法而非私法來保護，因此，除少數(shù)情節(jié)極其惡劣、理應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的情形，作為廣告代言人的名人主要應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任。多數(shù)人從產(chǎn)品責(zé)任的角度出發(fā)，認為應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。

（三）歸責(zé)原則爭議

從《食品安全法》第55條規(guī)定來看，名人代言虛假食品廣告，不管是否有過錯，都要承擔(dān)民事責(zé)任，即采納了無過錯責(zé)任原則，但一些學(xué)者認為應(yīng)設(shè)計為過錯責(zé)任更適宜，理由是“代言人的代言行為雖然隱含著一定的危險，但這種危險并不屬于高度危險，因而不適宜納入無過錯責(zé)任之下”，而且不符合法律正義等。也有人對無過錯責(zé)任持支持意見，認為“對于名人代言食品虛假廣告的侵權(quán)責(zé)任，《食品安全法》的規(guī)定應(yīng)作為特別規(guī)定優(yōu)先適用”。

此外，對于名人代言虛假廣告是承擔(dān)連帶責(zé)任還是按份責(zé)任也存在不同的理解。

二、名人代言虛假廣告承擔(dān)民事責(zé)任的依據(jù)和理由

一般來看，產(chǎn)品責(zé)任首先是產(chǎn)品不合格造成的，但廣告代言人應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任仍有其依據(jù)。

（一）名人代言應(yīng)遵守誠實信用等民法基本原則

名人代言廣告，是行使私權(quán)。根據(jù)我國《民法通則》相關(guān)規(guī)定，私權(quán)的行使要遵守誠實信用原則。誠實信用原則又衍生出公共利益和禁止權(quán)利濫用原則。名人代言廣告，應(yīng)當(dāng)顧及而不違反社會公共利益，不得以損害他人為目的。廣大消費者的食品安全不僅是公共利益，而且是人類最基本的福祉，名人代言廣告必須維護這類公共利益，不能濫用自己的私權(quán)。當(dāng)名人代言虛假廣告，違反誠實信用原則，自然要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

（二）名人代言應(yīng)履行注意義務(wù)

名人在消費者心目中有較高的地位和較強的示范效應(yīng)，基于此，消費者會購買名人代言產(chǎn)品或者產(chǎn)生購買的沖動。也就是說，消費者基于對名人的信賴，購買了產(chǎn)品，名人代言實際上有鼓勵購買，甚至說服購買的實質(zhì)作用。名人對消費者施加了影響，就應(yīng)履行一般的注意義務(wù)。而“一個行為只要違背了注意義務(wù)的一般要求就（已經(jīng)是不法的）”，就構(gòu)成了侵權(quán)行為，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

（三）名人代言虛假廣告承擔(dān)民事責(zé)任源于共同侵權(quán)

如前所述，名人代言虛假廣告并不能單獨或直接侵犯消費者權(quán)益，是與產(chǎn)品制造者、銷售者一起共同侵害消費者權(quán)益。共同侵權(quán)有意思聯(lián)諾說、共同過錯說、關(guān)聯(lián)共同說、折中說。我國《侵權(quán)責(zé)任法》并未明確采納哪種學(xué)說，但立法者認為“共同”包括共同故意、共同過失、故意與過失相結(jié)合。從共同侵權(quán)的構(gòu)成來看，名人代言虛假廣告侵權(quán)一般是生產(chǎn)者、銷售者的故意和名人的過失相結(jié)合。因果關(guān)系上，產(chǎn)品缺陷或質(zhì)量問題是根本原因，但名人代言很大程度上影響了消費者的選擇，二者也具有相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，所以在因果關(guān)系上形成了“關(guān)聯(lián)共同”。違法性和損害自不待言。當(dāng)然，名人代言虛假廣告不構(gòu)成共同侵權(quán)同樣要承擔(dān)責(zé)任，后文詳述。

三、名人代言虛假廣告承擔(dān)民事責(zé)任的具體探討

名人代言虛假廣告，造成消費者權(quán)益損害，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。但在責(zé)任的具體認定上仍存在不同看法。

（一）過錯責(zé)任還是無過錯責(zé)任

從立法來看，2009年初出臺的《食品安全法》第55條規(guī)定的是無過錯責(zé)任。2009年底出臺的《侵權(quán)責(zé)任法》明確了“無過錯責(zé)任原則”，但侵權(quán)責(zé)任法關(guān)于特殊侵權(quán)的規(guī)定中并沒有名人代言虛假廣告的內(nèi)容，那是否就不能適用無過錯責(zé)任原則呢？《侵權(quán)責(zé)任法》第20條規(guī)定，“其他法律對侵權(quán)責(zé)任另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”。這就從法律適用上明確了侵權(quán)責(zé)任法和其他特別法的關(guān)系，承認其他特別法的效力。相關(guān)立法者也認為，“適用無過錯責(zé)任的案件，所適用的是本法或者其他法律關(guān)于無過錯責(zé)任的具體規(guī)定”。據(jù)此，名人代言虛假廣告承擔(dān)無過錯責(zé)任在法律上沒有障礙。

從法理來看，不少學(xué)者否認無過錯責(zé)任是一種歸責(zé)原則，無過錯責(zé)任是與企業(yè)發(fā)展和保險制度聯(lián)系在一起的，代言行為并不具備這樣的基礎(chǔ)，而且按無過錯責(zé)任會限制代言人行為選擇的自由，因此過錯責(zé)任更合適。然而，不管學(xué)術(shù)怎么爭論，《侵權(quán)責(zé)任法》明確了無過錯責(zé)任原則，立法者也認為過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任并存是共識。而且，食品安全關(guān)系廣大民眾的健康和生命，保護消費者的利益是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然趨勢，從產(chǎn)品責(zé)任的角度出發(fā)，名人代言虛假廣告應(yīng)承擔(dān)無過錯責(zé)任。另外，無過錯責(zé)任理論之一是“報償責(zé)任論”，名人代言虛假廣告一般會獲得巨額報酬，損害消費者權(quán)益，承擔(dān)責(zé)任是理所當(dāng)然的。也就是說，名人代言虛假廣告承擔(dān)無過錯責(zé)任是為了免除消費者證明名人有過錯的舉證責(zé)任，使作為弱勢群體的消費者更容易獲得賠償。

同時，無過錯責(zé)任并不意味著名人要承擔(dān)絕對責(zé)任。比如，某些產(chǎn)品缺陷連專業(yè)人員或設(shè)備都很難檢測，甚至是“國家免檢”產(chǎn)品。名人如果盡到注意義務(wù)，可以向法官主張不承擔(dān)責(zé)任或者減輕責(zé)任。

（二）確立連帶責(zé)任的理由

如前所述，如果名人代言虛假廣告與產(chǎn)品生產(chǎn)者構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。現(xiàn)實一些情況是名人代言不存在過失，代言只是為產(chǎn)品缺陷侵害消費者權(quán)利創(chuàng)造了條件，并不符合共同侵權(quán)的構(gòu)成要件，有學(xué)者據(jù)此認為不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，而是按份責(zé)任。

實際上，共同侵權(quán)與連帶責(zé)任的適用范圍并不完全重合。“數(shù)人承擔(dān)連帶責(zé)任的原因，除了共同侵權(quán)行為外，還有其他一些適用連帶責(zé)任的情形”，所以，名人代言虛假廣告不構(gòu)成共同侵權(quán)與承擔(dān)連帶責(zé)任并不矛盾。事實上，名人代言虛假廣告承擔(dān)連帶責(zé)任源于共同侵權(quán)，但理由并不局限于共同侵權(quán)。《食品安全法》并不是傳統(tǒng)民法，而屬于經(jīng)濟法領(lǐng)域。當(dāng)前，食品安全問題頻出，嚴重影響老百姓的日常生活，背離社會正義理念，從經(jīng)濟法社會本位的性格出發(fā)，必須要從嚴控制。連帶責(zé)任對侵權(quán)人來說較為嚴重，但它的制度價值恰恰在于被侵權(quán)人更容易得到救濟，更容易得到全額賠償。這契合了市場經(jīng)濟條件下，切實保護消費者權(quán)益的理念。在“報償責(zé)任論”的框架下，也表明若名人代言了虛假廣告，既應(yīng)該承擔(dān)民事責(zé)任，也有承擔(dān)責(zé)任的賠償能力，因此應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

篇（7）

一、引言

《食品安全法》第55條規(guī)定，社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。食品生產(chǎn)經(jīng)營者基于與消費者之間的買賣合同，因產(chǎn)品缺陷致使消費者的合法權(quán)益受到損害而承擔(dān)加害給付的法律責(zé)任，而此條文同時規(guī)定了社會團體、其他組織或者個人推薦不符合食品安全標準的食品的連帶責(zé)任，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者共擔(dān)風(fēng)險，以下主要以有一定知名度和影響力的明星代言為例，對其原因、構(gòu)成要件、舉證責(zé)任的方面予以探討。

二、代言明星承擔(dān)連帶責(zé)任的原因分析

（一）代言明星基于權(quán)利義務(wù)對等原則應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任

明星代言廣告是其吸金的主要來源之一，他們以巨額代言費與廣告主簽訂合同，表面上看由廣告主支付，但此負擔(dān)最后還是轉(zhuǎn)嫁至消費者，基于權(quán)利義務(wù)對等的原則，法律在認可明星代言人高額收益權(quán)利的同時，也應(yīng)為可能出現(xiàn)的虛假宣傳、產(chǎn)品質(zhì)量等問題誤導(dǎo)消費者的行為承擔(dān)一定的責(zé)任。

（二）代言明星與食品生產(chǎn)經(jīng)營者共同侵權(quán)須承擔(dān)產(chǎn)品侵權(quán)連帶責(zé)任

代言明星因為與廣告商以及生產(chǎn)者或者銷售者之間簽訂的巨額代言費合同顯然不是其承擔(dān)連帶責(zé)任的法理基礎(chǔ)，因為根據(jù)合同之債相對性原則，消費者并非合同當(dāng)事人，對因產(chǎn)品缺陷所造成的損害應(yīng)該無法給予損害賠償，而且這也不屬于突破合同相對性原則的情況。那么，基于明星代言依附于買賣合同關(guān)系的產(chǎn)品經(jīng)營者，產(chǎn)品買賣合同能否作為其承擔(dān)連帶責(zé)任的法律基礎(chǔ)？筆者認為此時對于非買賣合同的當(dāng)事人的產(chǎn)品使用人無法以加害給付責(zé)任對其賠償，而且代言明星也并非此買賣合同的當(dāng)事人。有的學(xué)者提出，明星廣告涉及的法律關(guān)系是合同法律關(guān)系，而明星代言的是以其公眾影響力，受大眾愛戴和信賴標識經(jīng)營者的產(chǎn)品，明星的代言行為與消費者形成默示的保證合同。可是明星代言合同只是向消費者推薦某種產(chǎn)品，基于其知名度和影響力可能會影響消費者的購買心理，代言明星并沒有對所有不特定的消費者給予一種允諾或保證，也不是對其承擔(dān)保證責(zé)任的默示，所以筆者認為代言明星承擔(dān)連帶責(zé)任的法理基礎(chǔ)并不是基于廣告代言合同、產(chǎn)品買賣或者默示保證合同等合同之債。

根據(jù)我國侵權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營者因產(chǎn)品缺陷而造成消費者損害的應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，筆者認為明星代言與食品生產(chǎn)經(jīng)營者之間構(gòu)成共同侵權(quán)更為合理，即因缺陷產(chǎn)品使消費者受損害是基于產(chǎn)品代言、生產(chǎn)者及銷售者行為結(jié)合而導(dǎo)致的，產(chǎn)品代言行為依附于缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營行為，產(chǎn)品代言有助于生產(chǎn)經(jīng)營者侵權(quán)行為。根據(jù)廣告心理學(xué)原理，廣告代言人特別是名人在傳播中形成的“暈輪效應(yīng)、移情效應(yīng)、示范效應(yīng)”會在受眾（即廣大消費者）中產(chǎn)生特殊的心理效應(yīng)，可以使相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)迅速被消費者所認知，令消費者對產(chǎn)品、服務(wù)產(chǎn)生認可，并最終說服其做出決定促成購買行為。所以，明星代言在某種程度上有利于提高產(chǎn)品的知名度，擴大產(chǎn)品的銷售，對于產(chǎn)品缺陷造成消費者損害的事實中，產(chǎn)品代言行為依附于缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營行為，代言明星應(yīng)與生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)共同侵權(quán)連帶責(zé)任。

根據(jù)我國《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條第一款規(guī)定，二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。在實踐中可能出現(xiàn)以下幾種情況：一是生產(chǎn)經(jīng)營者與廣告代言人明知其食品存在缺陷，仍然故意利用廣告虛假宣傳；二是廣告代言人知道其代言的食品不符合國家食品安全的標準，卻放任其虛假宣傳的后果；三是廣告代言人應(yīng)當(dāng)知道，卻沒有履行必要的注意義務(wù)，疏忽或者懈怠了解其代言食品的安全性。其中，第一種、第二種屬于主觀關(guān)聯(lián)共同，第三種為客觀關(guān)聯(lián)共同，無論是主觀關(guān)聯(lián)共同或客觀關(guān)聯(lián)共同，廣告代言人都應(yīng)與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。即使廣告代言人與食品生產(chǎn)經(jīng)營者間對于所代言的食品質(zhì)量及廣告的真實性沒有任何的意思聯(lián)絡(luò)，當(dāng)他們的行為導(dǎo)致消費者合法權(quán)益受損害的結(jié)果出現(xiàn)時，仍應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

（三）代言明星承擔(dān)連帶責(zé)任的份額

但是，代言明星的連帶責(zé)任的承擔(dān)比例不應(yīng)與食品生產(chǎn)經(jīng)營者的份額相同，畢竟明星代言并不是造成消費者損害事實的直接原因，食品經(jīng)營者應(yīng)對其加害給付行為負主要責(zé)任。筆者主張依據(jù)代言明星應(yīng)承擔(dān)依其過失大小或者原因力比例承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，即出于保護消費者弱勢利益的價值衡量，消費者有權(quán)要求食品經(jīng)營者、食品生產(chǎn)者或者代言明星中的全體、部分或任何一個人承擔(dān)責(zé)任，若代言明星清償該產(chǎn)品侵權(quán)之債后，有權(quán)再向食品經(jīng)營者、食品生產(chǎn)者予以追償，追償?shù)姆秶鸀槌銎鋺?yīng)該負擔(dān)的依據(jù)過失大小或者原因力比例所應(yīng)承擔(dān)的賠償份額。

三、代言明星承擔(dān)的連帶責(zé)任的構(gòu)成要件

一旦出現(xiàn)消費者權(quán)益受損害的事實，明星是否就一定要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任？通過以上分析可知，《食品安全法》彌補了《廣告法》的缺陷，對明星代言虛假廣告也給予了一定的連帶責(zé)任。因為根據(jù)我國《廣告法》的規(guī)定，承擔(dān)虛假廣告的責(zé)任主體為廣告主、廣告者、廣告經(jīng)營者，以及在虛假廣告中推薦商品或服務(wù)的社會團體或其他組織，不包括以個人名義的商業(yè)廣告虛假宣傳活動（如廣告表演者、代言人），作為代言人的明星的代言虛假廣告行為也沒有予以規(guī)制。可是，在實際的明星代言糾紛中，明星承擔(dān)責(zé)任應(yīng)符合以下四個構(gòu)成要件。

明星代言虛假的食品廣告的事實。代言人可以在與廣告主簽訂的書面合同中，約定與廣告主的責(zé)任分擔(dān)，不要只約定廣告報酬。代言人還要履行一定的“查證”義務(wù)，要查看廣告主的營業(yè)執(zhí)照、查驗其各種真實有效的證明文件，通過這些步驟，明星才可以去代言。我國對明星代言的審查尚為形式審查，根據(jù)我國《食品安全法》中有關(guān)食品安全風(fēng)險檢測和評估機制的規(guī)定，代言人代言時應(yīng)盡到查看廣告主的質(zhì)檢、合格證、衛(wèi)生許可證等必備證件的義務(wù)，如果代言人連這些最基本的義務(wù)都未盡到，就需承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

明星代言的為虛假的食品廣告。“虛假廣告”的界定，我國法律沒有明確規(guī)定。《廣告法》第3條規(guī)定：廣告應(yīng)當(dāng)真實、合法；第4條規(guī)定，廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費者。一般認為，虛假廣告就是對商品或者服務(wù)作虛假宣傳的廣告，它的虛假性主要表現(xiàn)是消息虛假、品質(zhì)虛假、功能虛假、價格虛假、證明材料虛假。而在明星代言虛假的食品廣告應(yīng)從兩個方面考慮：一是廣告的內(nèi)容與食品的質(zhì)量不符，盡管廣告需要適當(dāng)?shù)目鋸埶囆g(shù)性，當(dāng)不能與食品質(zhì)量差距太大或者試圖掩飾其缺陷；二是廣告的內(nèi)容與代言人的自身情況不符，明星在未親身試驗所代言的食品是否安全的情況下予以推薦。

消費者的合法權(quán)益受到損害。此處的損害應(yīng)是明星代言食品存在缺陷所致，根據(jù)我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第46條規(guī)定，本法所稱缺陷，是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理的危險；產(chǎn)品有保障人體健康和人身財產(chǎn)安全的國家標準行業(yè)標準的，是指不符合該標準。食品應(yīng)符合相應(yīng)的安全標準的法律規(guī)定，而《食品安全法》并未對消費者的合法權(quán)益受到的損害予以明確，在產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任中，損害是指使用缺陷產(chǎn)品所導(dǎo)致的死亡、人身傷害和財產(chǎn)損失以及其他重大損失。在食品領(lǐng)域，應(yīng)是食品食用人自己在食用不符合國家安全標準的食品而出現(xiàn)的人身或財產(chǎn)損害。

明星代言虛假的食品廣告與消費者合法權(quán)益受到損害的事實間存在因果關(guān)系。代言明星并不是所有經(jīng)其代言的食品出現(xiàn)問題就一定要承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》第9條規(guī)定，經(jīng)營者不得利用廣告和其他方法，對商品質(zhì)量、制作成分、功能、用途、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。筆者認為應(yīng)考慮到虛假廣告是否引人誤解，因為消費者在一定程度上是理性的經(jīng)濟人，其購買決策可能受到“明星效應(yīng)”的影響，但是消費者會理性判斷，即使虛假的廣告，消費者也可以不會誤解而去消費。比如歐洲的明星代言產(chǎn)品的宣傳效果不是很大，不同于美國要求明星代言需“明示擔(dān)保”的高要求，歐洲人堅持理性消費的理念和習(xí)慣。歐洲人的消費習(xí)慣是，如果要買一件大宗物品，首先要做的是上網(wǎng)了解情況，在網(wǎng)上貨比三家，這樣既可知曉商品生產(chǎn)廠家的具體情況，也可了解消費者對其的評價。如果網(wǎng)上沒有，他會設(shè)法找朋友了解。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的司法解釋第8條可知，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)日常生活經(jīng)驗、相關(guān)公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進行認定。所以，即使名人代言了虛假廣告，但這些虛假廣告以明顯的夸張方式宣傳產(chǎn)品的，不足以造成相關(guān)公眾誤解的，那么消費者購買此食品與明星代言該產(chǎn)品就不存在因果關(guān)系。因為并不是所有的消費者對某一特定領(lǐng)域的明星予以知曉，而且消費者也會基于理性選擇利益最大的商品。

四、代言明星承擔(dān)連帶責(zé)任的舉證責(zé)任問題

篇（8）

【論文關(guān)鍵詞】誠信；市場；信用體系

一、市場誠信缺失之現(xiàn)狀

“人無信而不立”，誠實信用歷來被古人視為安身立命的基本道德準則。“言而無信”是小人行徑，為君子所不齒。然時至今日，人人投入市場經(jīng)濟洪流，追逐個人利益最大化，成為許多人的行為動機與終極目標。為了贏利，惘顧誠信，泯滅良知，損人利己，這些現(xiàn)象屢見不鮮。

每天我們周圍充斥著各種各樣天花亂墜的廣告，各路明星代言是“八仙過海，各顯神通”，我們眼花繚亂，無所適從。“百草減肥茶”搖身一變，搭上神秘的成了“藏秘排油茶”，大肆虛假宣傳之后，成就了銷售神話；成本五六十塊的鋁合金鍋，一番包裝，成了擁有數(shù)十項國際國內(nèi)專利的“胡師傅”無油煙鍋，價格扶搖直上599元……舉不勝舉的看上去、聽上去很美的商品，熟悉的明星代言，到最后不過是精心編造的謊言與陷阱。

言之鑿鑿，無一實話；言之確確，無一可信。企業(yè)的誠信、媒體的誠信、個人的誠信，在金錢面前化為烏有。我們的市場充斥著唯利是圖、彌天大謊成家常便飯的商家，更有鋪天蓋地的媒體廣告助紂為虐，結(jié)果是每個消費者戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢、如履薄冰，依然很難躲過重重謊言編制的陷阱，全然不知到底我們還能相信什么。如此這般信用存在嚴重危機的市場不是健康的市場，也不是市場經(jīng)濟持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展所需要的市場，更不是和諧社會所期盼的市場。那我們該如何重現(xiàn)一言九鼎的誠信社會?

二、誠實信用原則之重識

誠實信用這樣一個古老的道德準則，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中扮演著怎樣的角色?為何我們要從法律的視角去審視它，重新認識它對市場經(jīng)濟健康發(fā)展乃至建立經(jīng)濟和諧社會的意義?筆者以為，誠實信用是現(xiàn)代市場經(jīng)濟健康發(fā)展不可或缺的基本原則，是促進社會和諧的基本因素之一。市場經(jīng)濟中，每一個主體都試圖通過交易以實現(xiàn)自己利益的最大化，而公平交易、等價交換是市場經(jīng)濟規(guī)律的基本訴求。然契約是否公正，當(dāng)事人意思表示是否真實，取決于一個前提，即信息獲取渠道的暢通以及雙方信息的準確提供，但實際上，由于諸多的制約因素，信息獲取的不對稱是常態(tài)，交易中的欺詐、脅迫、乘人之危等情形，往往導(dǎo)致交易天平的嚴重失衡。隨著產(chǎn)品的極大豐富與專業(yè)技術(shù)含量的提高，交易雙方信息不對稱的情形反而越發(fā)突出，作為買方，對于產(chǎn)品的選擇判斷，主要依賴賣方所提供的信息。這時，市場的公平交易，依賴于人們合作的誠意和對自身信用的珍視。信任，成為了交易實現(xiàn)的道德基礎(chǔ)，也是提高市場經(jīng)濟效率的手段。但，或許正如哈特在談到法律和道德的關(guān)系的時候所說，人的脆弱性，法律和道德的共同要求，就大部分來說，并不是由提供積極的服務(wù)，而是由消極克制構(gòu)成的。這種克制通常是以作為禁令的否定形式來表達的，人們確實可能從不同的動機出發(fā)來服從，……另一方面，無論是對長期利益的了解，或者是意志的力量或善良，都不是所有人同樣具有的……”正因為道德約束的脆弱性，市場經(jīng)濟所需要的誠實信用，不可能僅靠道德倡導(dǎo)來實現(xiàn)，甚至僅停留在法律原則層面上的誠實信用原則，面對誠信缺失的市場，也有些蒼白無力。筆者認為，當(dāng)務(wù)之急是以誠實信用原則為基礎(chǔ)，構(gòu)建社會信用體系。信用體系的建立必將推動市場的健康發(fā)展。在此意義上，市場是道德的市場，信用體系是關(guān)聯(lián)著社會秩序的問題。而我們對此的理解，首先從對誠實信用本身的理解開始。

誠實，是道德規(guī)范的要求，要求人們在市場經(jīng)濟的環(huán)境下以誠實信用為經(jīng)營基本原則和理念，遵守職業(yè)道德，提倡誠實守信、公平公正、正直良心等道德準則，這樣才能使市場經(jīng)濟在良性的軌道上運行，企業(yè)和個人才能在激烈的競爭中建立良好的社會關(guān)系。信用，則主要是指社會應(yīng)該建立起一個剛性的信用約束機制，依靠一整套完整的信用管理機制與應(yīng)用技術(shù)，來達到經(jīng)濟社會信用體系建立的目的。誠實信用原則的本質(zhì)Hl在于：

第一，誠實信用原則是市場經(jīng)濟活動參與者必須遵循的道德準則。誠實信用原則的目的，在于平衡當(dāng)事人之間的利益，它要求當(dāng)事人在民事活動中必須抱著善意、誠實、不欺詐的主觀心理狀態(tài)對待他方當(dāng)事人，尊重他方利益，以對待自己事務(wù)之注意對待他方事務(wù)，保證法律關(guān)系當(dāng)事人都得到自己應(yīng)得的利益。不得損人利己，在不損害他方當(dāng)事人利益的前提下，去追求自己的利益，從誠實信用原則的要求可看出，它是對市場主體在市場經(jīng)濟活動中提出的道德方面的要求。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，誠實信用原則已成為一切市場活動當(dāng)事人必須遵循的道德準則。

第二，誠實信用原則是道德準則的法律化，誠實信用原則是商品經(jīng)濟活動中必須遵循的道德準則，一經(jīng)立法者規(guī)定為法律規(guī)范之后，即獲得了法律的效力，上升為人人必須遵守的法律原則。

第三，誠實信用原則的實質(zhì)在于授予法院以自由裁量權(quán)。誠實信用原則的內(nèi)容極為概括抽象，其內(nèi)涵和外延具有不確定性，是法律中的“彈性條款”，具有較強的伸縮性，這實質(zhì)上是以模糊規(guī)定或不確定性規(guī)定的方式，把相當(dāng)大的自由裁量權(quán)交給法官，使法官的司法活動具有創(chuàng)造性和能動性四。一方面該原則是法院解釋契約、解釋其他意思表示，從而干預(yù)生活，調(diào)整當(dāng)事人利益沖突的依據(jù)和指導(dǎo)原則；另一方面也是法院演進法律、填補法律漏洞的依據(jù)和指導(dǎo)原則。

三、市場信用體系之建構(gòu)

要建立一個誠信的市場，創(chuàng)造良好的市場環(huán)境，僅憑借道德自律或法律的原則性規(guī)定是遠遠不夠的，建立全面客觀的市場信用監(jiān)督體系，才是現(xiàn)實有效的辦法。這一點，國外經(jīng)驗可資借鑒。

(一)國外市場誠信體系之經(jīng)驗

第一，由商業(yè)性信用機構(gòu)組成信用局而形成的國家信用管理體系。其代表國家—美國，其信用制度包括信用登記制度、信用評級制度、信用預(yù)警制度、信用風(fēng)險管理制度等等，美國的企業(yè)、征信公司、追賬公司等從盈利目的出發(fā)，形成全美信用管理協(xié)會等著名商業(yè)性征信公司為主體的美國信用管理體系。

第二，以銀行協(xié)會建立的會員制征信機構(gòu)與商業(yè)性征信機構(gòu)共同組成的國家社會信用管理體系。代表國家一日本，有“全國銀行個人信用信息管理中心”、郵購系統(tǒng)的“CIC”以及消費系統(tǒng)的“全國信用信息聯(lián)合會”，其信息來源主要通過會員提供客戶的貸款情況、賬戶和信用卡使用等情況，供會員信息共享。

第三，以中央銀行建立的中央信貸登記系統(tǒng)為主體的國家社會信用管理體系。代表國家德國、法國、意大利等國家。該系統(tǒng)是由政府出資，建立全國數(shù)據(jù)庫的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，信息主要是供銀行內(nèi)部使用，服務(wù)于商業(yè)銀行防范貸款風(fēng)險和中央銀行金融監(jiān)管和貨幣政策。

(二)我國市場誠信體系之建構(gòu)

借鑒國外經(jīng)驗，立足本國實際，筆者認為，我國應(yīng)建立專門的信用評價機構(gòu)，對企業(yè)、媒體廣告、個人進行有效的信用監(jiān)督。

第一，建立全面的企業(yè)信用監(jiān)督體系。

目前，我國銀行體系內(nèi)部已建立了企業(yè)的信貸記錄，并在各個金融機構(gòu)間共享，減少放貸風(fēng)險的同時，也促使企業(yè)信守貸款協(xié)議，按時還貸，否則，無論在哪個金融機構(gòu)，該企業(yè)都很難申請到新的貸款。但是，這一小范圍的信用監(jiān)督體系遠遠不能滿足市場對企業(yè)信用的要求。眾多的欺詐，始于企業(yè)信用制度的缺失。從對產(chǎn)品的虛假宣傳到上市公司提供虛假財務(wù)報表、虛構(gòu)巨額交易欺騙股東等等行為，我們不難看出，正是缺乏全面有效的企業(yè)信用監(jiān)督體系，才導(dǎo)致有的企業(yè)肆意欺詐、為所欲為。建立專門的信用評價機構(gòu)，為每一個企業(yè)建立信用檔案，根據(jù)其經(jīng)營、納稅、履行債務(wù)等情況，對其信用狀況進行綜合評價，評定信用等級，并定期向社會公布。為了及時、有效掌握企業(yè)的信用狀況，工商、稅務(wù)、金融機構(gòu)應(yīng)及時將企業(yè)的不誠信行為披露給信用評價機構(gòu)，如經(jīng)營中存在欺詐、偷逃稅款、長時間欠貸不還、虛假廣告等行為，以便于信用評價機構(gòu)客觀公正的對企業(yè)進行信用等級評定。在對各類企業(yè)的信用監(jiān)督中，應(yīng)加強對上市公司的監(jiān)督，特別是上市公司披露信息真實性的監(jiān)管，對于虛假財務(wù)報告、虛構(gòu)重大交易等欺詐行為，應(yīng)作為永久信用瑕疵記錄，并給予最低信用等級；同時，主管部門對其予以有效制裁，才能維護證券市場的正常秩序，保護廣大股民的利益。

由專門的信用評價機構(gòu)對企業(yè)信用進行權(quán)威的評定，并定期向社會公布企業(yè)的信用等級，對于維護市場和諧具有重大意義。一方面使社會公眾了解該企業(yè)的信用狀況，作為選擇交易對象的重要參考；另一方面，對企業(yè)本身也是積極的督促，使企業(yè)注重維護自己的信譽，誠信經(jīng)營，從而使“信者走遍天下，失信者寸步難行”。

第二，建立媒體廣告信用體系。

現(xiàn)代社會已進入信息時代，廣告無孔不入，已經(jīng)深刻影響著每個人、每個企業(yè)的生存與發(fā)展。市場競爭日趨激烈，有的企業(yè)為了在競爭中獲勝，無所不用其極，利用廣告夸大宣傳，虛構(gòu)事實欺騙社會公眾，是其常用的辦法。

筆者認為，虛假廣告之所以會大行其道，屢禁不止，與廣告的媒體信用缺失密切相關(guān)。廣告的媒體只顧獲取廣告費，對廣告內(nèi)容疏于審查，甚至根本不審查，給廣告費就行；而等到東窗事發(fā)，撤了廣告了事，對于虛假廣告的媒體責(zé)任的疏于追究或是無關(guān)痛癢的罰款了事，根本無法制止虛假廣告之囂張?因為，在巨額廣告費的誘惑面前，那點小小的罰款根本無濟于事。

基于現(xiàn)狀，一方面建立媒體廣告信用體系，由專門的信用評價機構(gòu)根據(jù)媒體所廣告的真賣陛情況，予以媒體廣告信用度評級，并予以公告，使那些嚴重失實的虛假廣告的媒體，失信于社會公眾，誠信企業(yè)為了維護自己的信譽，也不在這樣的媒體廣告。如此一來，媒體為了自己的信譽與生存，必然會加強對廣告的審查，不會輕易冒險虛假廣告，因為這將攸關(guān)其是否能在市場上立足。另一方面，對虛假廣告的媒體，不僅要進行行政處罰，還應(yīng)課以民事責(zé)任，例如，對因虛假廣告造成的消費者的損失，應(yīng)由制作虛假廣告的廠商承擔(dān)賠償責(zé)任，而虛假廣告的媒體承擔(dān)補充賠償責(zé)任。

第三，建立個人信用體系。

建立個人信用體系，由專門的信用評價機構(gòu)全面記載個人信用狀況，如重大考試信用記錄、金融信用記錄等，并據(jù)此綜合評定個人信用等級，作為能否獲得相關(guān)金融服務(wù)的依據(jù)，同時還可以作為招工、入學(xué)(研究生教育)等的品行參考。目前，雖然銀行系統(tǒng)已建立個人金融信用記錄，作為銀行為個人提供金融服務(wù)的參考與風(fēng)險預(yù)計，但其僅僅是個人金融信用，并不能反映個人綜合信用狀況。因此，由獨立的信用評價機構(gòu)建立個人信用檔案，包括金融信用、考試信用、交易信用等，綜合評價個人信用等級十分必要。

篇（9）

【論文關(guān)鍵詞】誠信；市場；信用體系

一、市場誠信缺失之現(xiàn)狀

“人無信而不立”，誠實信用歷來被古人視為安身立命的基本道德準則。“言而無信”是小人行徑，為君子所不齒。然時至今日，人人投入市場經(jīng)濟洪流，追逐個人利益最大化，成為許多人的行為動機與終極目標。為了贏利，惘顧誠信，泯滅良知，損人利己，這些現(xiàn)象屢見不鮮。

每天我們周圍充斥著各種各樣天花亂墜的廣告，各路明星代言是“八仙過海，各顯神通”，我們眼花繚亂，無所適從。“百草減肥茶”搖身一變，搭上神秘的成了“藏秘排油茶”，大肆虛假宣傳之后，成就了銷售神話；成本五六十塊的鋁合金鍋，一番包裝，成了擁有數(shù)十項國際國內(nèi)專利的“胡師傅”無油煙鍋，價格扶搖直上599元……舉不勝舉的看上去、聽上去很美的商品，熟悉的明星代言，到最后不過是精心編造的謊言與陷阱。

言之鑿鑿，無一實話；言之確確，無一可信。企業(yè)的誠信、媒體的誠信、個人的誠信，在金錢面前化為烏有。我們的市場充斥著唯利是圖、彌天大謊成家常便飯的商家，更有鋪天蓋地的媒體廣告助紂為虐，結(jié)果是每個消費者戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢、如履薄冰，依然很難躲過重重謊言編制的陷阱，全然不知到底我們還能相信什么。如此這般信用存在嚴重危機的市場不是健康的市場，也不是市場經(jīng)濟持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展所需要的市場，更不是和諧社會所期盼的市場。那我們該如何重現(xiàn)一言九鼎的誠信社會?

二、誠實信用原則之重識

誠實信用這樣一個古老的道德準則，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中扮演著怎樣的角色?為何我們要從法律的視角去審視它，重新認識它對市場經(jīng)濟健康發(fā)展乃至建立經(jīng)濟和諧社會的意義?筆者以為，誠實信用是現(xiàn)代市場經(jīng)濟健康發(fā)展不可或缺的基本原則，是促進社會和諧的基本因素之一。市場經(jīng)濟中，每一個主體都試圖通過交易以實現(xiàn)自己利益的最大化，而公平交易、等價交換是市場經(jīng)濟規(guī)律的基本訴求。然契約是否公正，當(dāng)事人意思表示是否真實，取決于一個前提，即信息獲取渠道的暢通以及雙方信息的準確提供，但實際上，由于諸多的制約因素，信息獲取的不對稱是常態(tài)，交易中的欺詐、脅迫、乘人之危等情形，往往導(dǎo)致交易天平的嚴重失衡。隨著產(chǎn)品的極大豐富與專業(yè)技術(shù)含量的提高，交易雙方信息不對稱的情形反而越發(fā)突出，作為買方，對于產(chǎn)品的選擇判斷，主要依賴賣方所提供的信息。這時，市場的公平交易，依賴于人們合作的誠意和對自身信用的珍視。信任，成為了交易實現(xiàn)的道德基礎(chǔ)，也是提高市場經(jīng)濟效率的手段。但，或許正如哈特在談到法律和道德的關(guān)系的時候所說，人的脆弱性，法律和道德的共同要求，就大部分來說，并不是由提供積極的服務(wù)，而是由消極克制構(gòu)成的。這種克制通常是以作為禁令的否定形式來表達的，人們確實可能從不同的動機出發(fā)來服從，……另一方面，無論是對長期利益的了解，或者是意志的力量或善良，都不是所有人同樣具有的……”正因為道德約束的脆弱性，市場經(jīng)濟所需要的誠實信用，不可能僅靠道德倡導(dǎo)來實現(xiàn)，甚至僅停留在法律原則層面上的誠實信用原則，面對誠信缺失的市場，也有些蒼白無力。筆者認為，當(dāng)務(wù)之急是以誠實信用原則為基礎(chǔ)，構(gòu)建社會信用體系。信用體系的建立必將推動市場的健康發(fā)展。在此意義上，市場是道德的市場，信用體系是關(guān)聯(lián)著社會秩序的問題。而我們對此的理解，首先從對誠實信用本身的理解開始。

誠實，是道德規(guī)范的要求，要求人們在市場經(jīng)濟的環(huán)境下以誠實信用為經(jīng)營基本原則和理念，遵守職業(yè)道德，提倡誠實守信、公平公正、正直良心等道德準則，這樣才能使市場經(jīng)濟在良性的軌道上運行，企業(yè)和個人才能在激烈的競爭中建立良好的社會關(guān)系。信用，則主要是指社會應(yīng)該建立起一個剛性的信用約束機制，依靠一整套完整的信用管理機制與應(yīng)用技術(shù)，來達到經(jīng)濟社會信用體系建立的目的。誠實信用原則的本質(zhì)Hl在于：

第一，誠實信用原則是市場經(jīng)濟活動參與者必須遵循的道德準則。誠實信用原則的目的，在于平衡當(dāng)事人之間的利益，它要求當(dāng)事人在民事活動中必須抱著善意、誠實、不欺詐的主觀心理狀態(tài)對待他方當(dāng)事人，尊重他方利益，以對待自己事務(wù)之注意對待他方事務(wù)，保證法律關(guān)系當(dāng)事人都得到自己應(yīng)得的利益。不得損人利己，在不損害他方當(dāng)事人利益的前提下，去追求自己的利益，從誠實信用原則的要求可看出，它是對市場主體在市場經(jīng)濟活動中提出的道德方面的要求。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，誠實信用原則已成為一切市場活動當(dāng)事人必須遵循的道德準則。

第二，誠實信用原則是道德準則的法律化，誠實信用原則是商品經(jīng)濟活動中必須遵循的道德準則，一經(jīng)立法者規(guī)定為法律規(guī)范之后，即獲得了法律的效力，上升為人人必須遵守的法律原則。

第三，誠實信用原則的實質(zhì)在于授予法院以自由裁量權(quán)。誠實信用原則的內(nèi)容極為概括抽象，其內(nèi)涵和外延具有不確定性，是法律中的“彈性條款”，具有較強的伸縮性，這實質(zhì)上是以模糊規(guī)定或不確定性規(guī)定的方式，把相當(dāng)大的自由裁量權(quán)交給法官，使法官的司法活動具有創(chuàng)造性和能動性四。一方面該原則是法院解釋契約、解釋其他意思表示，從而干預(yù)生活，調(diào)整當(dāng)事人利益沖突的依據(jù)和指導(dǎo)原則；另一方面也是法院演進法律、填補法律漏洞的依據(jù)和指導(dǎo)原則。

三、市場信用體系之建構(gòu)

要建立一個誠信的市場，創(chuàng)造良好的市場環(huán)境，僅憑借道德自律或法律的原則性規(guī)定是遠遠不夠的，建立全面客觀的市場信用監(jiān)督體系，才是現(xiàn)實有效的辦法。這一點，國外經(jīng)驗可資借鑒。

(一)國外市場誠信體系之經(jīng)驗

第一，由商業(yè)性信用機構(gòu)組成信用局而形成的國家信用管理體系。其代表國家—美國，其信用制度包括信用登記制度、信用評級制度、信用預(yù)警制度、信用風(fēng)險管理制度等等，美國的企業(yè)、征信公司、追賬公司等從盈利目的出發(fā)，形成全美信用管理協(xié)會等著名商業(yè)性征信公司為主體的美國信用管理體系。

第二，以銀行協(xié)會建立的會員制征信機構(gòu)與商業(yè)性征信機構(gòu)共同組成的國家社會信用管理體系。代表國家一日本，有“全國銀行個人信用信息管理中心”、郵購系統(tǒng)的“CIC”以及消費系統(tǒng)的“全國信用信息聯(lián)合會”，其信息來源主要通過會員提供客戶的貸款情況、賬戶和信用卡使用等情況，供會員信息共享。

第三，以中央銀行建立的中央信貸登記系統(tǒng)為主體的國家社會信用管理體系。代表國家德國、法國、意大利等國家。該系統(tǒng)是由政府出資，建立全國數(shù)據(jù)庫的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，信息主要是供銀行內(nèi)部使用，服務(wù)于商業(yè)銀行防范貸款風(fēng)險和中央銀行金融監(jiān)管和貨幣政策。

(二)我國市場誠信體系之建構(gòu)

借鑒國外經(jīng)驗，立足本國實際，筆者認為，我國應(yīng)建立專門的信用評價機構(gòu)，對企業(yè)、媒體廣告、個人進行有效的信用監(jiān)督。

第一，建立全面的企業(yè)信用監(jiān)督體系。

目前，我國銀行體系內(nèi)部已建立了企業(yè)的信貸記錄，并在各個金融機構(gòu)間共享，減少放貸風(fēng)險的同時，也促使企業(yè)信守貸款協(xié)議，按時還貸，否則，無論在哪個金融機構(gòu)，該企業(yè)都很難申請到新的貸款。但是，這一小范圍的信用監(jiān)督體系遠遠不能滿足市場對企業(yè)信用的要求。眾多的欺詐，始于企業(yè)信用制度的缺失。從對產(chǎn)品的虛假宣傳到上市公司提供虛假財務(wù)報表、虛構(gòu)巨額交易欺騙股東等等行為，我們不難看出，正是缺乏全面有效的企業(yè)信用監(jiān)督體系，才導(dǎo)致有的企業(yè)肆意欺詐、為所欲為。建立專門的信用評價機構(gòu)，為每一個企業(yè)建立信用檔案，根據(jù)其經(jīng)營、納稅、履行債務(wù)等情況，對其信用狀況進行綜合評價，評定信用等級，并定期向社會公布。為了及時、有效掌握企業(yè)的信用狀況，工商、稅務(wù)、金融機構(gòu)應(yīng)及時將企業(yè)的不誠信行為披露給信用評價機構(gòu)，如經(jīng)營中存在欺詐、偷逃稅款、長時間欠貸不還、虛假廣告等行為，以便于信用評價機構(gòu)客觀公正的對企業(yè)進行信用等級評定。在對各類企業(yè)的信用監(jiān)督中，應(yīng)加強對上市公司的監(jiān)督，特別是上市公司披露信息真實性的監(jiān)管，對于虛假財務(wù)報告、虛構(gòu)重大交易等欺詐行為，應(yīng)作為永久信用瑕疵記錄，并給予最低信用等級；同時，主管部門對其予以有效制裁，才能維護證券市場的正常秩序，保護廣大股民的利益。

由專門的信用評價機構(gòu)對企業(yè)信用進行權(quán)威的評定，并定期向社會公布企業(yè)的信用等級，對于維護市場和諧具有重大意義。一方面使社會公眾了解該企業(yè)的信用狀況，作為選擇交易對象的重要參考；另一方面，對企業(yè)本身也是積極的督促，使企業(yè)注重維護自己的信譽，誠信經(jīng)營，從而使“信者走遍天下，失信者寸步難行”。

第二，建立媒體廣告信用體系。

現(xiàn)代社會已進入信息時代，廣告無孔不入，已經(jīng)深刻影響著每個人、每個企業(yè)的生存與發(fā)展。市場競爭日趨激烈，有的企業(yè)為了在競爭中獲勝，無所不用其極，利用廣告夸大宣傳，虛構(gòu)事實欺騙社會公眾，是其常用的辦法。

筆者認為，虛假廣告之所以會大行其道，屢禁不止，與廣告的媒體信用缺失密切相關(guān)。廣告的媒體只顧獲取廣告費，對廣告內(nèi)容疏于審查，甚至根本不審查，給廣告費就行；而等到東窗事發(fā)，撤了廣告了事，對于虛假廣告的媒體責(zé)任的疏于追究或是無關(guān)痛癢的罰款了事，根本無法制止虛假廣告之囂張?因為，在巨額廣告費的誘惑面前，那點小小的罰款根本無濟于事。

基于現(xiàn)狀，一方面建立媒體廣告信用體系，由專門的信用評價機構(gòu)根據(jù)媒體所廣告的真賣陛情況，予以媒體廣告信用度評級，并予以公告，使那些嚴重失實的虛假廣告的媒體，失信于社會公眾，誠信企業(yè)為了維護自己的信譽，也不在這樣的媒體廣告。如此一來，媒體為了自己的信譽與生存，必然會加強對廣告的審查，不會輕易冒險虛假廣告，因為這將攸關(guān)其是否能在市場上立足。另一方面，對虛假廣告的媒體，不僅要進行行政處罰，還應(yīng)課以民事責(zé)任，例如，對因虛假廣告造成的消費者的損失，應(yīng)由制作虛假廣告的廠商承擔(dān)賠償責(zé)任，而虛假廣告的媒體承擔(dān)補充賠償責(zé)任。

第三，建立個人信用體系。

建立個人信用體系，由專門的信用評價機構(gòu)全面記載個人信用狀況，如重大考試信用記錄、金融信用記錄等，并據(jù)此綜合評定個人信用等級，作為能否獲得相關(guān)金融服務(wù)的依據(jù)，同時還可以作為招工、入學(xué)(研究生教育)等的品行參考。目前，雖然銀行系統(tǒng)已建立個人金融信用記錄，作為銀行為個人提供金融服務(wù)的參考與風(fēng)險預(yù)計，但其僅僅是個人金融信用，并不能反映個人綜合信用狀況。因此，由獨立的信用評價機構(gòu)建立個人信用檔案，包括金融信用、考試信用、交易信用等，綜合評價個人信用等級十分必要。

篇（10）

論文摘要：我國房地產(chǎn)廣告行業(yè)迅速發(fā)展，但在其發(fā)展過程中也暴露出了一些問題，不僅影響房地產(chǎn)廣告行業(yè)的健康發(fā)展，還在一定程度上損害了消費者的權(quán)益。本文著重分析了房地產(chǎn)廣告中存在的缺乏創(chuàng)意、虛假宣傳、概念炒作、崇洋炫富等問題，以引起相關(guān)人員的注意，希望從文化、語言、法律、教育等方面著手，共同努力，促進房地產(chǎn)廣告行業(yè)健康發(fā)展。

論文關(guān)鍵詞：房地產(chǎn)廣告;問題;改進策略

房地產(chǎn)廣告，是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、房地產(chǎn)權(quán)利人、房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)的房地產(chǎn)項目預(yù)售、預(yù)租、出售、出租、項目轉(zhuǎn)讓以及其他房地產(chǎn)項目介紹的廣告。中國房地產(chǎn)行業(yè)的蓬勃發(fā)展為與之伴生的房地產(chǎn)廣告業(yè)提供了廣闊的發(fā)展空間，同時房地產(chǎn)廣告又促進了房地產(chǎn)產(chǎn)品的消費和房地產(chǎn)行業(yè)的繁榮，兩者相輔相成、互相促進。房地產(chǎn)廣告以其獨特的魅力不僅影響著房地產(chǎn)產(chǎn)品的銷售業(yè)績，甚至決定著樓盤的市場定位與品質(zhì)，而且在一定的程度上推動房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。房地產(chǎn)廣告在發(fā)展過程中也暴露出了一些問題，不僅影響房地產(chǎn)廣告行業(yè)的健康發(fā)展，還在一定程度上損害了消費者的權(quán)益。

一、現(xiàn)狀及存在的問題

房地產(chǎn)廣告包含市場調(diào)研、分析、創(chuàng)意、文案表現(xiàn)等諸多細節(jié)。然而，由于國內(nèi)市場發(fā)展過快導(dǎo)致的浮躁，以及一些策劃人急功近利，缺乏專業(yè)素養(yǎng)等因素，常常步入房地產(chǎn)廣告策劃的誤區(qū)。

(一)缺乏創(chuàng)意

被譽為美國廣告教皇的大衛(wèi)·奧格威說過“要吸引消費者的注意力，同時讓他們來買你的產(chǎn)品，非要有很好的點子不可”。在這里“點子”就是創(chuàng)意，被廣告人視為廣告的生命，然而由于創(chuàng)意的差別，效果是天壤之別，尤其在房地產(chǎn)產(chǎn)品同質(zhì)化的今天，“有創(chuàng)新才有市場”己顯得越來越重要。雖然獨特銷售主張是每個策劃者都明白的，然而為了實現(xiàn)銷售，他們把大量的心思用來制造“賣點”，以引起購房者的注意，而忽視廣告作品的創(chuàng)意。雖然絞盡腦汁，卻依然離不開“遠離鬧市喧囂”、“坐擁城市繁華”。甚至有些策劃人為了“完成任務(wù)”，拿來北上廣的廣告抄襲、摹仿，追求短期效益。

(二)虛假宣傳

廣告就是“巧傳真實”，真實性和新奇性是廣告信息傳達中有兩個重要的原則，為了吸引更多的眼球就需要新奇，而真實卻是廣告生存的基礎(chǔ)，二者不可偏廢。在房地產(chǎn)項目的推廣中，通過廣告創(chuàng)意獨特的吸引力、說服力及記憶點的，以震撼人心的方式把產(chǎn)品中最使消費者關(guān)注的“真實”巧妙地傳達給消費者。

然而現(xiàn)在許多房地產(chǎn)廣告卻極盡新奇之能事，為了達到震撼的效果而放棄真實，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1、廣告畫面缺乏真實性。為了視覺感受的直觀、簡潔，提高視覺沖擊力，大量采用效果圖、合成圖代替實景照片，亂人耳目、混淆視聽，為了逃避責(zé)任這類廣告往往再以極不起眼的字體標上“本廣告解釋權(quán)歸開發(fā)商”，將開發(fā)商的“心虛”表露無遺。

2、虛假價格宣傳。有的開發(fā)商在房地產(chǎn)廣告中標上不可思議的最底價格，而個價格往往是在售樓盤中朝向和樓層最不好的房屋的價格，或者是特定環(huán)境、時間下的促銷價，并不反映整個樓盤的真實價格。而購房者被低價吸引過去后卻發(fā)現(xiàn)真實的情況和廣告上宣傳的存在較大的差距。

(三)虛假承諾

廣告承諾是房地產(chǎn)開發(fā)商在宣傳樓盤的同時對購買事項做出的特定說明，以及對樓盤的質(zhì)量、環(huán)境、配套設(shè)施等有關(guān)方面的聲明、陳述或者對購房者的購買行為所做出的種種優(yōu)惠、鼓勵措施，以達到促銷目的的行為。其中存在的問題主要有以下幾種：

一是缺乏科學(xué)依據(jù)的升值回報承諾。如某商鋪廣告稱:“一鋪養(yǎng)三代，一鋪旺三代”;某商廈廣告稱“投資回報率可能(‘可能’二字小號淡化)高達200%”。這種承諾既缺乏科學(xué)依據(jù)，又不符合客觀情況，實屬欺詐。

二是缺少法律依據(jù)的落戶承諾。如上海某房地產(chǎn)項目稱:“外地人士在滬安家，提供戶口入滬，子女就讀等全方位服務(wù)”，但是根據(jù)上海市商品房買賣和辦理戶口的相關(guān)規(guī)定，購房落戶有購房面積、總價、試行地區(qū)等多重限制，這種購房落戶的承諾容易給消費者帶來認知上的差錯。

三是允諾模糊，誘騙購房者。比如廣告稱:“買現(xiàn)房，送裝修”，卻不明示裝修的細節(jié)，為日后的糾紛留下借口;甚至出現(xiàn)“買房子送家具”是運送不是贈送的幽默。把尚不具備的公共配套設(shè)施在廣告中宣傳，交通、市政配套都能被拿來在廣告中忽悠。這些不實宣傳，已經(jīng)違反了《消費者權(quán)益保護法》中“經(jīng)營者應(yīng)該向消費者提供有關(guān)商品或服務(wù)的真實信息，不得做引人誤解的虛假宣傳”的規(guī)定。

(四)炒作概念

概念營銷是以某種有形或無形的產(chǎn)品為依托，向消費者宣傳傳遞一種新的消費概念，賦予企業(yè)或產(chǎn)品以豐富的內(nèi)涵或特定的品位和社會定位，從而引起消費者的關(guān)注與認同，并最終喚起消費者需求的一種營銷策略，往往以其獨特的構(gòu)思為企業(yè)贏得市場先機。然而時下的房地產(chǎn)市場，真正的概念營銷不多，概念炒作卻風(fēng)靡盛行，通過杜撰出或時尚或似乎帶有文化品位的概念，反復(fù)炒作。翻看各地的房地產(chǎn)廣告，“花園”、“廣場”比比皆是，“卡布其諾”、“普羅旺斯”讓人摸不著頭腦，再看廣告畫面似曾相識，這種缺乏新意的模仿已經(jīng)傷害了房地產(chǎn)廣告的健康發(fā)展。

(五)崇洋炫富

房地產(chǎn)產(chǎn)品作為目前老百姓生活中最大的支出項目，是理性程度最高的領(lǐng)域之一，不同檔次的房子有其特定的消費者，不同的樓盤，在廣告宣傳中應(yīng)有恰當(dāng)?shù)氖址ú呗詡鬟_到目標受眾。然而在當(dāng)前的房地產(chǎn)廣告中卻在蔓延著崇洋與炫富兩股歪風(fēng)。“北歐花園”、“加州·陽光城”……作為項目名稱無可厚非，但是如果廣告策劃者本人都不能說清楚這些名字和項目之間的聯(lián)系時，這就只能是一種崇洋媚外的虛假宣傳，甚至有些設(shè)計與宣傳本身就不搭界，例如有些小區(qū)宣傳的“歐洲花園”卻是中式典型的亭臺軒榭，小橋流水，有人將這股“自取其辱”“崇洋風(fēng)”批評為“自我殖民主義”。

除了崇洋風(fēng)，還有炫富風(fēng)，雖然許多地方政府多次整治房地產(chǎn)炫富廣告，炫富之風(fēng)依然在蔓延，所有的樓盤都在努力刻畫了自己的奢華形象，“至尊”、“奢華”、“獨享”、“名門”、“世家”、“皇家”等成為房地產(chǎn)廣告里出現(xiàn)最多的詞，竭力通過這些廣告，制造出夢境，讓我們相信選擇這樣的房子就擁有最高尚的品位，享受到最頂級的奢華。有廣告甚至用“有的人只能一輩子仰望，有的人卻唾手可得”來割裂社會，成為和諧社會的噪音。這樣的廣告不僅是在渲染不健康的消費觀念，更加劇民眾的不公正感，這種炫耀財富的廣告，既不符合我國經(jīng)濟社會的發(fā)展實際，也有悖于構(gòu)建和諧社會的時代主旋律。

二、房地產(chǎn)廣告存在問題的改進策略

篇（11）

2005年，寶潔公司生產(chǎn)的化妝品遭受了波及中國數(shù)省的虛夸廣告風(fēng)波。事端均起于寶潔廣告中的數(shù)字。SK－Ⅱ廣告宣稱“連續(xù)使用28天，細紋及皺紋明顯減少47％，肌膚年輕12年”，潘婷廣告說“能夠讓頭發(fā)十倍堅韌，效果能夠持續(xù)終身”，舒膚佳廣告說“能有效去除99％皮膚接觸的細菌”。正是這些具體承諾數(shù)字，使寶潔身陷重圍。盡管寶潔聲明承諾有科學(xué)依據(jù)、實驗室數(shù)據(jù)支持和權(quán)威機構(gòu)的認證，但仍然難脫其身。我們再看這樣的廣告，雀巢咖啡的“擋不住的感覺”、可口可樂的“味道好極了”都沒有精確描述咖啡的“味道”與可樂的“感覺”，沒有誰能具體描述出它們究竟是一種什么“味道”和“感覺”，人們只能憑自己的體驗做意會理解，但消費者都欣然接受了這些廣告，沒有人認為自己被欺騙。

那么，廣告承諾是精確好呢，還是模糊好呢？

無疑，相對于虛擬承諾，實體承諾具有更大的誘惑性，因此，多年來，實體承諾是廣告主大量使用的一種廣告承諾形式，尤其是數(shù)字式廣告，因其所使用的數(shù)字具體、精準、說服力強而被廣泛使用。從科學(xué)方法上講，精準無比的數(shù)字式廣告都是基于精確方法之上的。精確方法是伴隨著“精密科學(xué)”的基礎(chǔ)――經(jīng)典數(shù)學(xué)發(fā)展起來的。隨著精確方法在人類文明史上所取得的一次又一次勝利，以至人們認為，一切都應(yīng)當(dāng)精確，一切都能精確。1925年，克勞德?霍普金斯在《科學(xué)的廣告》中開始高揚起廣告是一門科學(xué)大旗之際，正是精確科學(xué)以戰(zhàn)無不勝的姿態(tài)橫掃一切學(xué)科之時，廣告也毫不例外地受到這股浪潮的影響：廣告應(yīng)當(dāng)精確，唯其精確，才能達成準確！其實，這種認識完全是建立在精確性和有意義性是一致的假設(shè)之上的。現(xiàn)實的情形是，把復(fù)雜的模糊事物人為地精確化，勢必降低所用方法的有意義性①。現(xiàn)實世界中還存在著一大批難以處理甚至根本無法采用精確方法解決的問題。比如，理論數(shù)學(xué)家E?Borel研究過的一個古典的希臘悖論：“一粒種子肯定不叫一堆，兩粒也不是，三粒也不是……另一方面，所有的人都同意，一億粒種子肯定叫一堆。那么，適當(dāng)?shù)慕缦拊谀睦铮课覀兡懿荒苷f，123585粒種子不叫一堆，而123586粒就構(gòu)成一堆？”確實，“一粒”和“一堆”是有區(qū)別的兩個概念，但是，它們的區(qū)別是逐漸的，而不是突變的，兩者之間并不存在明確的界限。用模糊理論分析形成這個悖論的原因是：堆是個模糊詞，它所表示的概念是個模糊概念，它所標志的事物是模糊的，不可能用精確的數(shù)字去衡量。類似的概念在日常生活中處處存在，如厚、薄、快、慢、大、小、長、短、輕、重、高、矮、強、弱等。所以，精確方法并不能解決宇宙中的一切問題，尤其是對待模糊事物，模糊事物需要模糊方法予以解決。

二

廣告學(xué)是一門綜合性的交叉學(xué)科，在其發(fā)展過程中，存在著大量的難以用“非此即彼”的二值邏輯下結(jié)論的復(fù)雜現(xiàn)象，它們亦此亦彼，具有模糊性特征，如廣告界一直存在的廣告學(xué)科歸屬之爭、廣告是科學(xué)還是藝術(shù)之爭，都緣于廣告本身的模糊性。廣告學(xué)在自己的產(chǎn)生、發(fā)展、演變過程中，與許多學(xué)科相聯(lián)系，是許多學(xué)科互相滲透、互相交叉共同構(gòu)成了廣告學(xué)，廣告學(xué)就是在許多學(xué)科互相滲透、互相交叉的中介地帶成長起來的，因而不可避免地具有許多學(xué)科的質(zhì)的規(guī)定性，其學(xué)科性質(zhì)并非絕對的“非此即彼”，在其質(zhì)的規(guī)定性中，存在著“亦此亦彼”的過渡狀態(tài)。它們之間沒有絕對分明和固定不變的界限，很難在中間找到一個必然的分界線。恩格斯在《自然辯證法》中指出：“辯證法不知道什么絕對分明的和固定不變的界限，不知道什么無條件的普遍有效的‘非此即彼’，它使固定的形而上學(xué)的差異互相過渡，除了‘非此即彼’，又在適當(dāng)?shù)牡胤匠姓J‘亦此即彼’并且使對方互為中介。”②這正是廣告模糊性存在的理論基石。

“不相容原理”也認為，當(dāng)一個系統(tǒng)復(fù)雜性增大時，我們使它精確化的能力將減少，高精度與高復(fù)雜性是不兼容的。根據(jù)這一原理，正是廣告學(xué)學(xué)科基礎(chǔ)的復(fù)雜性和多樣性決定了廣告學(xué)科是在眾多學(xué)科交叉的中介地帶哺育成長起來的，這種中介地帶，既非彼，又非此，既不能鈀它劃入彼的范疇，又不能把它劃入此的范疇，它存在著既不屬于又屬于的不清晰性，也就是模糊性。正是廣告學(xué)本身的模糊性決定了廣告承諾既離不開精確性，也需要模糊性。

從語言學(xué)的角度來看，廣告承諾都需要一定的語言形式來體現(xiàn)，而語言的一個重要特性便是模糊性。模糊性是語言自身所固有的必然屬性。不管廣告承諾采取哪種表現(xiàn)形式，承載承諾信息的工具都離不開語言。由于語言符號具有意象性、體驗性，一個詞語往往包含不止一個意思，因此，廣告借助語言進行承諾時，不可避免地帶有了模糊性。

事實上，人們對模糊性問題的探討可以追溯到很久以前。伍鐵平先生認為，最早注意模糊現(xiàn)象的希臘哲學(xué)家是以雅典附近的梅加臘城命名的梅加臘學(xué)派。③此后的哲學(xué)界、語言學(xué)界、心理學(xué)界、物理學(xué)界等人文、自然科學(xué)界都有人關(guān)注這一問題。20世紀興起的信息革命催生了模糊理論。1965年，美國控制論專家L．A．Zadeh教授發(fā)表《模糊集合論》論文，提出用“隸屬函數(shù)”這個概念來描述現(xiàn)場差異的中間過渡，從而突破了古典集合論中屬于或不屬于的絕對關(guān)系。這一開創(chuàng)性的工作，宣告了模糊理論的誕生。這一理論的興起，為人們研究那些復(fù)雜的、難以用精確方法解決的問題提供了方便而又簡單的途徑，因而引起了科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的高度關(guān)注，并被廣泛應(yīng)用于自然科學(xué)、人文社會科學(xué)、工程技術(shù)的各個領(lǐng)域。

模糊性是與精確性相對立而存在的。長期以來，由于人們對精確性的推崇，而一直排斥模糊性。但這并不意味著模糊性完全是消極的、沒有價值的，甚至可以這樣說，有時模糊性比精確性還要好。④世界上不存在普遍有效的精確性，模糊性也并非必然是非科學(xué)的。科學(xué)的方法是能夠如實反映事物本來面目、按事物自身的規(guī)律處理問題的方法。在一定的范圍內(nèi)，模糊性比精確性更簡捷、靈活、自然、有效。如“難言之隱，一洗了之”，婦科疾病是人們普遍不愿直接提及的，該廣告采用委婉曲折的手法，貼切、自然、含蓄、深刻，盡管采用了模糊方法，但由于使用恰當(dāng)、適宜，反而顯得更準確、更新穎。“沒有最好，只有更好”，“高樂高，棒極了”，這些具有模糊性的廣告表達寓意深遠、靈活機動，讓人回味無窮。

對模糊性具有的功效，人們早已認識到。哲學(xué)家羅素在1923年寫的《論模糊性》中就明確指出：“認為模糊知識必定是靠不住的，這種看法是大錯特錯的。”美國加州大學(xué)教授格?哥根認為：“描寫的不確定性并不是壞事，相反，倒是件好事，它能用較少的代價，傳達足夠的信息，并能對復(fù)雜的事物作出高效率的判斷和處理。”⑤

三

那么，模糊性承諾是否會造成廣告虛假呢？

這首先要理清什么是模糊性承諾和虛假承諾。模糊性承諾是相對于精確性承諾（精準無誤的承諾）而言的，是以虛擬的故事形式或語言修辭手段表達廣告真實內(nèi)容的一種承諾。一般表現(xiàn)為陳述對象的性態(tài)的不確定性和廣告語言類屬的不清晰性，即“亦此亦彼”，它主要是一種廣告表述的不精確性，是一種關(guān)于廣告對象整體性的特征。在表達方式上，模糊性承諾常常使用模糊方法。在它們當(dāng)中，有的使用模糊詞語或模糊限制語，如“擋不住的感覺”、“嘉士伯啤酒，可能是世界上最好的啤酒”。其中使用的模糊詞語“感覺”和模糊限制語“可能”，從其語義的外延來看，都具有模糊性。有的運用飽含感情或形象感強烈的詞語，如“金利來，男人的世界”、“威力洗衣機，獻給母親的愛”。由于飽含感情或形象性強烈的詞語一般都發(fā)揮著指物性的作用，故顯示出強烈的模糊性；有的借用修辭方式，常規(guī)修辭中的比喻、比擬、類比、雙關(guān)、夸張、借代、粘連等都是使廣告具有模糊性的表達方式。有的巧用語言變異技法，語言變異技法是對語言常規(guī)的偏離，它在運用語言時，出于表達的需要，故意并且在一定程度上突破語言、詞匯、語法等種種常規(guī)而采取變通用法，它是淡化語義信息，降低語言透明度，使語言具有模糊性的有效手段。有的則創(chuàng)設(shè)某種特殊的情境，如“滴滴香濃，意猶未盡”，“杉杉西服，不要太瀟灑”，情境、事物和意旨之間，虛實相生，互相融貫，朦朧、恍惚。有的則采用特殊的表現(xiàn)手法，如“從12月23日起，大西洋將縮小百分之二十”，其實，大西洋的面積并沒有縮小，而是噴氣式飛機投入使用后，把從美國越過大西洋飛往倫敦的時間縮短了百分之二十。

而虛假承諾是以欺騙方式進行的不真實的廣告承諾。廣告活動中虛假的承諾主要有：廣告主介紹的商品、服務(wù)本身即是虛假的；廣告主自我介紹的內(nèi)容與實際不符；對產(chǎn)品、服務(wù)的部分許諾是虛假的，不能兌現(xiàn)的且?guī)в衅垓_性的等。根據(jù)廣告行為人的主觀目的和行為危害后果的不同，虛假承諾可分為欺詐承諾和不實承諾兩大類。欺詐承諾通常稱為欺騙性虛假承諾，對這類廣告的認定，1993年6月21日，國家工商局在《關(guān)于認定處理虛假廣告問題的批復(fù)》中明確規(guī)定：“一般應(yīng)從以下兩個方面認定：一是廣告所宣傳的產(chǎn)品和服務(wù)本身是否客觀、真實；二是廣告所宣傳的產(chǎn)品和服務(wù)的主要內(nèi)容（包括產(chǎn)品和服務(wù)所能達到的標準、效用，所使用的注冊商標，獲獎情況，以及產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)和服務(wù)提供單位等）是否屬實。凡利用廣告捏造事實，以并不存在的產(chǎn)品和服務(wù)進行欺詐宣傳，或廣告所宣傳的產(chǎn)品和服務(wù)的主要內(nèi)容與事實不符的，均應(yīng)認定為虛假廣告。”不實承諾也就是引人誤解的承諾，不實承諾在字面上也許是真實的，但廣告在創(chuàng)意、設(shè)計、制作上不恰當(dāng)，造成廣告接受者對其所宣傳事實的錯誤理解，從而影響消費者正確的消費決策。

同時，模糊性承諾也不同于含混性承諾。一則廣告的承諾之所以是模糊的，原因在于廣告的產(chǎn)品或服務(wù)本身所涉及的事物類別是模糊的，如“味道好極了”是一個模糊性承諾，其根源在于“味道”是一個模糊詞。而一個含混的承諾既是模糊的，又是二義的，它對一個特定的目的只提供了不充分的信息，在廣告應(yīng)該只有一種確定的含義時，出現(xiàn)了兩個或兩個以上的解釋，是廣告創(chuàng)作中必須避免的消極現(xiàn)象。

辯證唯物主義認為，模糊性和準確性總是相對而言的，它們既相互排斥，又相互依存，并在一定條件下彼此轉(zhuǎn)化，模糊之中蘊含著準確性，不確定性中包含著確定性。模糊性承諾并不構(gòu)成表情達意的障礙，也不妨礙廣告受眾對它的理解和接受。誠如英國語言學(xué)家瓊斯說過的：“通常人們盡管使用不精確的表達方法和難以下定義的術(shù)語，但仍能相互理解。”⑥

注釋：

①⑥苗東升：《模糊學(xué)導(dǎo)引》，中國人民大學(xué)出版社，1988年。

②恩格斯：《自然辯證法》，人民出版社，1971年。

③伍鐵平：《模糊語言學(xué)》，上海外語教育出版社，1999年。

④劉應(yīng)明、任平：《模糊性――精確性的另一半》，清華大學(xué)出版社，2000年。