緒論：寫作既是個(gè)人情感的抒發(fā)，也是對學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇法律畢業(yè)論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

一、美國法律教育的硬件優(yōu)勢

(一)法律圖書館

法律圖書館的質(zhì)量成為衡量一所大學(xué)法學(xué)院發(fā)展水平的重要標(biāo)志。為了保證法學(xué)院法律教育的素質(zhì)水平，美國律師協(xié)會專門制定了《法學(xué)院認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)》，對法學(xué)院的運(yùn)作模式一一進(jìn)行規(guī)定并明確標(biāo)準(zhǔn)，其中有一項(xiàng)就是關(guān)于對圖書館的認(rèn)證評估標(biāo)準(zhǔn)。開辦法學(xué)院的必備條件，就是必須具有法律圖書館，并且是在法學(xué)院內(nèi)建立的獨(dú)立于大學(xué)總圖書館之外的專業(yè)型圖書館，由此可見法學(xué)院圖書館在法律教育體系的地位和作用。當(dāng)然，它也是維持美國法律職業(yè)人才高素質(zhì)的一個(gè)重要組成體系。在美國，還設(shè)有“美國法律圖書館館員協(xié)會”，對美國各法律圖書館進(jìn)行專業(yè)管理，明確各種標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)格并定期進(jìn)行評比、檢查和驗(yàn)收。

(二)三大法律行業(yè)管理組織

為維護(hù)美國法律職業(yè)者道德和業(yè)務(wù)素質(zhì)的最低標(biāo)準(zhǔn)，美國聯(lián)邦和各州政府對法學(xué)院的管理主要依托非官方的行業(yè)協(xié)會。其中，美國律師協(xié)會、美國法學(xué)院協(xié)會和美國法律圖書館館員協(xié)會是美國三大民間性行業(yè)管理組織，在美國的法律教育體系中具有非常重要的地位和作用。美國律師協(xié)會下設(shè)有法律教育常務(wù)委員會，負(fù)責(zé)規(guī)定對法學(xué)院的各種硬件要求，并對辦法學(xué)院的開辦嚴(yán)格把關(guān)；美國法學(xué)院協(xié)會是美國法學(xué)教育規(guī)模和影響最大、歷史最為悠久的學(xué)術(shù)團(tuán)體，全美200所法學(xué)院中，有176所為其團(tuán)體會員，超過1萬余名法學(xué)教師是其個(gè)人會員，每年一度的法學(xué)院協(xié)會年會是全美最大的法學(xué)教育學(xué)術(shù)盛會。美國法律圖書館館員協(xié)會則負(fù)責(zé)對全國法律圖書館進(jìn)行專業(yè)管理，規(guī)定各種專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)并定期進(jìn)行評比、驗(yàn)收。

(三)數(shù)據(jù)庫

以數(shù)據(jù)庫在美國高校法學(xué)院的使用為例，體現(xiàn)了美國法學(xué)教育的“個(gè)性”。法律數(shù)據(jù)庫在我國為各高校提供服務(wù)是學(xué)校作為單獨(dú)個(gè)體，對應(yīng)一個(gè)的IP地址，同時(shí)在線在使用數(shù)據(jù)庫的人數(shù)不能超過5人。而在美國高校，法律數(shù)據(jù)庫則是以一對一的服務(wù)模式展開，即只要是法學(xué)院學(xué)生，每人都有一個(gè)登陸ID，每個(gè)學(xué)生都可以憑借自己的學(xué)號和密碼登陸數(shù)據(jù)庫，并可根據(jù)自己的喜好進(jìn)行個(gè)性化設(shè)置。westlaw法律數(shù)據(jù)庫為美國各法學(xué)院提供的服務(wù)模式比較新穎，有針對普通學(xué)生用戶的主登陸通道，此外，根據(jù)使用人群的不同特點(diǎn)，又將主通道分為五類，法學(xué)院新生、轉(zhuǎn)校生、在讀生、教師、應(yīng)屆畢業(yè)生。對于最后一類用戶，是westlaw專門為優(yōu)秀畢業(yè)生和畢業(yè)后仍想充電的人而設(shè)的“綠色通道”。這類人離開學(xué)校后仍可繼續(xù)使用westlaw法律數(shù)據(jù)庫進(jìn)行繼續(xù)教育，而后其研究成果往往又由出版商收錄到westlaw法律數(shù)據(jù)庫中。此外，引進(jìn)的法律數(shù)據(jù)庫并非全部是專業(yè)數(shù)據(jù)庫，以便學(xué)生對各領(lǐng)域各學(xué)科全方位涉獵，開闊視野，增長知識面。

二、美國法律教育的軟件優(yōu)勢

(一)嚴(yán)格把關(guān)，價(jià)值觀引導(dǎo)

法律素質(zhì)培養(yǎng)問題關(guān)乎國家法治發(fā)展，社會穩(wěn)定，因此進(jìn)入法學(xué)院所設(shè)定的門檻也相應(yīng)較高。在招收法學(xué)院學(xué)生階段，美國高校就開始對未來的法律職業(yè)者進(jìn)行嚴(yán)格把關(guān)，任何一名申請學(xué)生被錄取的基本前提就是必須有其他學(xué)科專業(yè)背景。因此，美國律師協(xié)會稱法學(xué)院為“律師職業(yè)的守門人”。此外，美國律師協(xié)會對作為一名合格律師應(yīng)有的法律職業(yè)價(jià)值觀，對法學(xué)院學(xué)生做出了指導(dǎo)和建議，具體規(guī)定總結(jié)如下：⑴提高業(yè)務(wù)能力和專業(yè)技術(shù)能力；⑵爭取雙方當(dāng)事人利益最大化；⑶促進(jìn)社會公平正義；⑷純潔律師隊(duì)伍，促進(jìn)國家法律事業(yè)發(fā)展。這四點(diǎn)職業(yè)觀念精確、務(wù)實(shí)，目的統(tǒng)一于服務(wù)大眾和回饋社會。

(二)目標(biāo)明確，人才儲備

美國的法學(xué)教育的突出特點(diǎn)，就是其培養(yǎng)目標(biāo)的特殊性和同一性，即培養(yǎng)律師(美國的法官和檢察官一般是從律師中挑選，許多法學(xué)院的教師也同時(shí)是律師)。這種“小司法”的教育理念，符合美國法律職業(yè)教育特點(diǎn)，使培養(yǎng)目標(biāo)更加具體化明確化，有利于進(jìn)一步組織教學(xué)。這并不是說美國的法學(xué)院只負(fù)責(zé)職業(yè)教育，不搞學(xué)術(shù)研究，相反，法學(xué)院教授和學(xué)生的學(xué)術(shù)水平非常之高，從《哈佛法律評論》這樣的校刊在美國法律界的知名度就可以得到印證。美國法學(xué)院的學(xué)術(shù)研究不僅具有理論聯(lián)系實(shí)踐的特點(diǎn)，同時(shí)具有跨學(xué)科研究以及較高的學(xué)術(shù)品位。從生源方面講，法學(xué)院每年都能夠吸收大量各學(xué)科領(lǐng)域最優(yōu)秀的本科畢業(yè)生；同時(shí)，一些已經(jīng)取得其它專業(yè)碩士或博士學(xué)位的優(yōu)秀人才也不斷被吸收到法學(xué)院中來。這不僅保證了法學(xué)院學(xué)生普遍的高智力水平，而且使他們具有從不同的視角進(jìn)行法律學(xué)術(shù)研究及創(chuàng)新的可能。

法律畢業(yè)論文范文二：淺談電視節(jié)目模式著作權(quán)的法律保護(hù)

“模式”一詞是針對某一類問題而言的，它是指把解決某一類問題的方法進(jìn)行高度的歸納總結(jié)。模式也是事物的標(biāo)準(zhǔn)板式，這里的“事物”并不局限于圖案、圖像，也可以是抽象的關(guān)系，甚至是思維的方式。電視節(jié)目模式應(yīng)當(dāng)在“模式”一詞之基礎(chǔ)上加以理解。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將電視節(jié)目模式定義為：具有共同特性的一系列資源有機(jī)結(jié)合而成的一整套節(jié)目之創(chuàng)意與構(gòu)思的表達(dá)。首先，單一的元素是不能構(gòu)成電視節(jié)目模式的；其次電視節(jié)目模式最終以表達(dá)的形式而完成，這與著作權(quán)法思想/表達(dá)二分法不相矛盾。

電視節(jié)目模式著作權(quán)法律保護(hù)的客體理論基礎(chǔ)

1著作權(quán)客體實(shí)質(zhì)要件的重構(gòu)

各國版權(quán)法對作品的實(shí)質(zhì)性要件之規(guī)定基本有二：一是作品的獨(dú)創(chuàng)性，二是作品的可復(fù)制性。“獨(dú)創(chuàng)性”又稱“原創(chuàng)性”，其含義是指作品是作者獨(dú)立創(chuàng)作，而非抄襲、剽竊他人的，這一點(diǎn)已經(jīng)得到了世界各國和相關(guān)國際組織的認(rèn)同，然而對作品的創(chuàng)作高度之規(guī)定卻并不一致。法國將獨(dú)創(chuàng)性表述為“個(gè)性的烙印”；臺灣地區(qū)將獨(dú)創(chuàng)性界定為“非抄襲”；美國的版權(quán)法遵循以人為本的立法宗旨“，額頭流汗”原則①已經(jīng)奉行了近百年，是作品獨(dú)創(chuàng)性判斷的試金石。作品的可復(fù)制性是指作品可以固定于某種有形載體之上。電視節(jié)目模式的獨(dú)創(chuàng)性是電視節(jié)目能否獲得著作權(quán)法律保護(hù)的爭論焦點(diǎn)之一。根據(jù)美國版權(quán)法歷史上的判例，其先后認(rèn)定了編排、改編等行為均是具有獨(dú)創(chuàng)性的智力勞動。電視節(jié)目模式創(chuàng)作人員搜集資源、整合資源的過程，無疑凝結(jié)了獨(dú)立和辛勤的勞動，其產(chǎn)出成果———電視節(jié)目模式之獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)當(dāng)殆無疑義。至于電視節(jié)目模式的可復(fù)制性，其無論是呈現(xiàn)在電視上、錄像帶上，亦或是磁碟、存儲卡上，都是有形的表達(dá)。

2著作權(quán)思想/表達(dá)二分法的反思

篇（2）

(一)埋藏物發(fā)現(xiàn)構(gòu)成要件

1.存在埋藏物

埋藏物的客觀存在是埋藏物得以發(fā)現(xiàn)的前提與條件。對于埋藏物的定義,筆者認(rèn)為埋藏物應(yīng)為處于埋藏狀態(tài)且權(quán)屬不明的動產(chǎn)。埋藏狀態(tài)是指埋藏物處于不易被人知曉,由土地或非土地掩藏的隱蔽狀態(tài)。對于埋藏物產(chǎn)生的原因和時(shí)間在所不問。權(quán)屬不明的動產(chǎn),是指埋藏物屬于無主物,基于客觀事實(shí)無法判明所有權(quán)人,而非基于發(fā)現(xiàn)人的主觀認(rèn)知。只有動產(chǎn)才能成為埋藏物,不動產(chǎn)在客觀上無法成為埋藏物,如果動產(chǎn)已成為土地不可分割的一部分則不為埋藏物,同時(shí)具有考古價(jià)值的木乃伊是埋藏物。筆者認(rèn)為埋藏物不必以價(jià)值為標(biāo)準(zhǔn),即使無價(jià)值的物品也可成為埋藏物。埋藏物不同于遺失物,首先,客觀表現(xiàn)上狀態(tài)的不同,埋藏物需處于掩藏隱蔽狀態(tài),遺失物無此要求,其次,主觀意愿的不同,遺失物一般為占有人非意愿的喪失,埋藏物一般多為個(gè)人意愿所致。

2.存在發(fā)現(xiàn)事實(shí)

對于埋藏物的發(fā)現(xiàn)存在兩種學(xué)說,一種學(xué)說認(rèn)為埋藏物的發(fā)現(xiàn)構(gòu)成須有發(fā)現(xiàn)行為并且占有埋藏物如德國;另一種學(xué)說認(rèn)為埋藏物的發(fā)現(xiàn)構(gòu)成只要有發(fā)現(xiàn)行為本身即可無需占有埋藏物如法國、日本。埋藏物的發(fā)現(xiàn)是一種事實(shí)行為,其核心是發(fā)現(xiàn)行為,但是基于客觀現(xiàn)實(shí)的考量與實(shí)際的操作,筆者比較贊同德國的做法,將發(fā)現(xiàn)事實(shí)包涵為發(fā)現(xiàn)行為與占有行為,從而避免了區(qū)分發(fā)現(xiàn)人與占有人,在實(shí)際操作中免去不必要的糾紛。

3.他人埋藏物

埋藏物應(yīng)為他人的,而不是自己的,這里不再贅述。

(二)埋藏物發(fā)現(xiàn)法律效力

埋藏物發(fā)現(xiàn)作為所有權(quán)取得的重要方式之一,在法律上當(dāng)然的產(chǎn)生物權(quán)變動。但世界各國對于這一制度所有權(quán)取得的規(guī)定不盡相同,主要有兩種立法模式。

1.發(fā)現(xiàn)人有限取得所有權(quán)主義

埋藏物發(fā)現(xiàn)人取得埋藏物的所有權(quán),但如果該埋藏物發(fā)現(xiàn)于他人的動產(chǎn)或不動產(chǎn)中,要與該動產(chǎn)或不動產(chǎn)所有人進(jìn)行平分,同時(shí)不得違反國家文物保護(hù)法和國家財(cái)產(chǎn)法的特別規(guī)定。這一立法模式的國家和地區(qū)主要有德、日、法和我國臺灣。

篇（3）

依照刑法學(xué)傳統(tǒng),罪過通常是指行為人對自己的行為將引起的危害社會的結(jié)果所持的一種故意或過失的心理態(tài)度。它以故意和過失為內(nèi)容,所以我們分別討論一下意志因素在故意與過失兩種心理狀態(tài)中的地位。

1.根據(jù)我國《刑法》第14條第1款規(guī)定:明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果,并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生,因而構(gòu)成犯罪的,是故意犯罪。由此我們可以看出,我國刑法中規(guī)定的故意心理的意志因素具有兩方面特征:希望和放任,其表現(xiàn)為意志對行為的發(fā)動作用,在犯罪故意中具有決定性的意義。如果一個(gè)人僅有對自己行為的危害結(jié)果的認(rèn)識而沒有形成犯罪的意志,不希望或放任這種危害結(jié)果的發(fā)生,便不可能自覺的確定行為的方向、步驟、方法,導(dǎo)致此種行為的事實(shí)。德國刑法學(xué)家克萊因指出:決意實(shí)施法律禁止的行為,或者決意不履行法律命令的行為,就表明積極的惡的意志,就是故意, 可見故意心理是在積極的惡的意志的推動下而轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)中刑事非難的罪過心理的,它在犯罪的實(shí)施過程中具有決定的、主導(dǎo)的作用,是聯(lián)系犯罪意圖和犯罪行為的橋梁紐帶。總之,意志因素是在認(rèn)識的基礎(chǔ)上,將人的心理外化到客觀世界的決定性因素,因此,意志是故意成立不可缺少的因素。

2.過失心理狀態(tài)下是否存在意志因素是一個(gè)相對復(fù)雜的問題,在刑法理論上一直爭論不休。我國《刑法》第15條第1款對過失犯罪作了規(guī)定,即應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果,因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見,或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免,以致發(fā)生這種結(jié)果的,是過失犯罪,由這一規(guī)定可以看出我國刑法上規(guī)定的過失有兩種:(1)疏忽大意的過失;(2)過于自信的過失。

篇（4）

(一)通奸精神損害賠償請求權(quán)的確立

從現(xiàn)行法律和司法實(shí)踐看,配偶一方有通奸行為,另一方是無法獲取精神損害賠償?shù)摹６P者認(rèn)為,婚姻法確立通奸的精神損害賠償是必要和可行的。婚姻法應(yīng)當(dāng)對夫妻忠實(shí)義務(wù)的內(nèi)容作例舉式和概括式相結(jié)合的陳述,并明確將通奸行為作為另一方配偶提起精神損害賠償?shù)睦碛伞Ｖ苯訉⑼橐?guī)定為提起精神損害損害賠償?shù)氖掠?法官可以根據(jù)造成損害的大小判定精神撫慰金的多少,這樣對行為人和受害人而言應(yīng)當(dāng)是公平合理的,也不會出現(xiàn)濫訴的情形,能更好地起到保護(hù)受害人合法權(quán)益的作用。

(二)受欺騙撫養(yǎng)非親生子

實(shí)踐中經(jīng)常會遇到這樣的情形,在離婚時(shí)或婚姻關(guān)系存續(xù)期間,男方由于偶然的事情發(fā)現(xiàn)自己撫養(yǎng)多年的子女并非自己的骨肉,自己多年來對子女的感情付出突然付之東流,面對這樣的打擊男方往往會憤而提出離婚,要求女方返還撫育費(fèi)并給予精神損害賠償。對于這樣的情形如果處理,法律沒有明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為,對于這樣的情形,不給予受欺騙的男方適當(dāng)?shù)木褓r償顯然有失公平,受欺騙者不僅無端支出的撫育費(fèi)有去無回,受到欺騙后心中的郁悶、憤怒、傷痛是可想而知的,法律對其傷害視而不見,有失公正。

(三)配偶一方有**行為

配偶一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間事實(shí)**行為,顯然與通奸一樣,違背了夫妻忠實(shí)義務(wù),其應(yīng)當(dāng)作為提出精神損害賠償請求的法定事由的理由與通奸相同,筆者不再重復(fù)。

(四)婚前隱瞞患有精神病

對于有精神病史或患有間歇性精神病的配偶,在婚后發(fā)作,而另一方在婚前基于一般的接觸又是無法發(fā)現(xiàn)的,并且患病一方具有故意隱瞞情形的,受害人因此受到精神損害,應(yīng)當(dāng)賦予其賠償請求權(quán)。

(五)一方騙取結(jié)婚證導(dǎo)致婚姻被撤消或無效的

一方在結(jié)婚時(shí)隱瞞對方,弄虛作假,如未到法定結(jié)婚年齡而虛構(gòu),或隱瞞患有法定禁止結(jié)婚的疾病,最后導(dǎo)致婚姻被撤消或無效的,另一方在這個(gè)過

程中勢必有可能身心受到打擊,特別是對于女方而言,在農(nóng)村結(jié)過一次婚會影響其再次擇偶,或錯(cuò)誤的婚姻浪費(fèi)了其寶貴的青春,使其失去許多擇偶的機(jī)會,這樣往往會使其精神受到傷害,法律賦予其精神損害賠償權(quán)方顯法律的公正。

篇（5）

主修專業(yè)年級

副 修 專 業(yè)

學(xué) 生 姓 名 學(xué)號

指 導(dǎo) 教 師 職稱

日 期

學(xué)生畢業(yè)論文題目(采用小2號宋體加粗,居中)

一, (宋體小3號加粗)

1, (宋體4號加粗)

2,(宋體4號加粗)

二,(宋體小3號加粗,居中)

擬參考文獻(xiàn)(宋體4號加粗,居中)

篇（6）

當(dāng)前，不論是在審判實(shí)踐中，還是在理論研究方面，大家主要關(guān)注的是訴訟調(diào)解的技巧，而對訴訟調(diào)解的適法性關(guān)注不多。可能大家認(rèn)為有關(guān)訴訟調(diào)解的法律條文不多，比較容易掌握，而對訴訟調(diào)解技巧問題的研究，一是研究空間大，二是可促進(jìn)調(diào)解率的提高。我認(rèn)為，正因?yàn)榉蓪υV訟調(diào)解方式的規(guī)范條文較少，在審判實(shí)踐中更要注重研究訴訟調(diào)解活動的法律規(guī)范性。法律條文是綱是主干，技巧是目是枝葉，離開法律規(guī)范談技巧，是無源之水，無本之木。依審判監(jiān)督程序提起再審的調(diào)解案件，大都是因?yàn)檎{(diào)解違反了相關(guān)法律的強(qiáng)制性規(guī)定。因而，在訴訟調(diào)解過程中，為了使每一件調(diào)解案件都能經(jīng)得起時(shí)間的檢驗(yàn)和法律的推敲，每一位法官在進(jìn)行案件調(diào)解時(shí)，不僅要注重調(diào)解技巧，更要注意依法調(diào)解。

（一）正確把握調(diào)解案件的適用對象

訴訟調(diào)解作為民事訴訟法的一項(xiàng)基本原則和人民法院審理民事案件的重要方式，具有廣泛適用性。從案件的性質(zhì)上說，凡屬于民事權(quán)利義務(wù)爭議而引起的民商事案件，都可以用調(diào)解的方式解決；從訴訟程序上來說，普通程序、簡易程序、第二審程序和審判監(jiān)督程序，都可以適用調(diào)解的方式。但是依特別程序、督促程序、公示催告程序?qū)徖淼陌讣捎诓粚儆诿袷聶?quán)利義務(wù)爭議，不適用訴訟調(diào)解。

2004年2月9日，最高人民法院在中國法院網(wǎng)上公布的《關(guān)于人民法院調(diào)解工作若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》中，對哪些民事案件人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，哪些民事案件人民法院不得進(jìn)行調(diào)解做了較為詳細(xì)的列舉式規(guī)定。規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解的案件有：“人民法院可以根據(jù)具體情況對民事案件進(jìn)行調(diào)解，但下列民事案件應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解：1.婚姻糾紛案件；2.收養(yǎng)糾紛案件；3.撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)、繼承糾紛案件；4.相鄰關(guān)系案件；5.適用簡易程序?qū)徖淼陌讣！币?guī)定不得進(jìn)行調(diào)解的案件有：“下列民事案件，人民法院不得進(jìn)行調(diào)解：1.合同代位權(quán)訴訟；2.股東代表訴訟；3.民事行為無效確認(rèn)訴訟；4.涉及國家利益、社會公共利益的案件；5.適用特別、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)還債程序的案件；6.身份關(guān)系確認(rèn)訴訟；7.其他依性質(zhì)不能進(jìn)行調(diào)解的案件。”2004年11月1日開始正式施行的最高人民法院《關(guān)于人民法院調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》對上述內(nèi)容作了一些調(diào)整和簡化。本人認(rèn)為，法官在審理民商事案件時(shí)，對上述列舉的各類案件仍可作為確定是否適用調(diào)解方式審理案件的重要參考依據(jù)。

（二）調(diào)解要始終堅(jiān)持以“自愿合法”為前提

《民事訴訟法》第九條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，要及時(shí)判決。”第一百八十條規(guī)定：“當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的，可以申請?jiān)賹彙＝?jīng)人民法院審查屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)再審。”從上述規(guī)定的內(nèi)容看，調(diào)解要以當(dāng)事人自愿與合法為前提，違反這一法律強(qiáng)制性規(guī)定，就可能前功盡棄，從而引起審判監(jiān)督程序的啟動。

根據(jù)“自愿合法原則”，法官在調(diào)解中要注意以下幾點(diǎn)：1.堅(jiān)持當(dāng)事人自愿原則。自愿原則是調(diào)解工作必須遵循的重要原則，是當(dāng)事人的一項(xiàng)重要訴訟權(quán)利。首先，用調(diào)解的方式解決案件糾紛，要雙方當(dāng)事人自愿，當(dāng)事人拒絕調(diào)解或不同意以調(diào)解的方式結(jié)案的，法官不得為了片面追求調(diào)解結(jié)案率，強(qiáng)迫當(dāng)事人接受調(diào)解。其次，達(dá)成調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容要雙方自愿，調(diào)解協(xié)議必須由當(dāng)事人雙方在互諒互讓的基礎(chǔ)上，自愿協(xié)商達(dá)成。從實(shí)質(zhì)上說，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，不能是法官強(qiáng)制壓迫的結(jié)果。從審判實(shí)踐看，調(diào)解協(xié)議的達(dá)成一般有兩種情況，一種是當(dāng)事人雙方各自充分實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利和履行各自的義務(wù)，一種是當(dāng)事人一方放棄或變更某些訴訟請求。有人稱前一種調(diào)解是公平性調(diào)解，后一種調(diào)解是讓諒性調(diào)解。但不論那一種情況，調(diào)解協(xié)議都必須反映當(dāng)事人的真實(shí)意志。調(diào)解如果違背自愿原則，往往事與愿違，達(dá)不成調(diào)解協(xié)議，即使靠哄騙或壓制勉強(qiáng)達(dá)成調(diào)解協(xié)議，當(dāng)事人也可能隨時(shí)反悔不履行調(diào)解協(xié)議，進(jìn)而申請?jiān)賹徎蛏暝V。2.堅(jiān)持合法原則。合法原則，一方面是指調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容必須不違反法律規(guī)定，法院用調(diào)解方式審理民商事案件，必須遵守以事實(shí)為根據(jù)以法律為準(zhǔn)繩原則，并不得違反國家有關(guān)政策。雖然在調(diào)解過程中，允許當(dāng)事人放棄、變更、減少訴訟請求，處分自己的民事權(quán)利，但這種處分權(quán)必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使。最高人民法院《關(guān)于人民法院調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第十二條規(guī)定，調(diào)解協(xié)議具有下列情形之一的，人民法院不予確認(rèn)：“（一）侵害國家利益、社會公共利益的；（二）侵害案外人利益的；（三）違背當(dāng)事人真實(shí)意思的；（四）違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的。”對當(dāng)事人之間達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，法官必須認(rèn)真審查，發(fā)現(xiàn)協(xié)議內(nèi)容違反上述規(guī)定的，不應(yīng)準(zhǔn)許。合法原則的另一層意思，是指調(diào)解要遵守法定程序，依法定程序進(jìn)行調(diào)解，不能忽視調(diào)解程序的合法性，以保障當(dāng)事人充分行使訴訟權(quán)利。調(diào)解的開始、方式及調(diào)解協(xié)議的達(dá)成和調(diào)解書的送達(dá)，都要嚴(yán)格遵守民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定和最高人民法院《關(guān)于人民法院調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》。3.堅(jiān)持查清事實(shí)、分清是非的原則。以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩是審判工作必須遵守的一項(xiàng)基本原則，也是訴訟調(diào)解必須遵守的原則。案件事實(shí)是對當(dāng)事人進(jìn)行說服教育，做好調(diào)解工作的基礎(chǔ)和依據(jù)，只有案件事實(shí)搞清楚了，才能分清是非責(zé)任，才能正確地適用法律，才能有理有據(jù)地做好說服調(diào)解工作。如果事實(shí)不清，是非不明，一味無原則的“和稀泥”，這樣的調(diào)解必然會引起當(dāng)事人的反感，造成久調(diào)不決，拖延訴訟。即使勉強(qiáng)達(dá)成調(diào)解協(xié)議，也留下了不穩(wěn)定因素，可能引起再審程序。

二、民事訴訟調(diào)解案件在審判監(jiān)督程序上的特點(diǎn)

審判監(jiān)督程序，即再審程序，是指由有審判監(jiān)督權(quán)的法定機(jī)關(guān)和人員提起，或由當(dāng)事人申請，由人民法院對發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書再次審理的程序。民事訴訟調(diào)解案件與非調(diào)解案件在審判監(jiān)督程序上有共同性，但又有其自身特點(diǎn)。

（一）民事訴訟調(diào)解案件當(dāng)事人申請?jiān)賹彽挠嘘P(guān)法律規(guī)定

申請?jiān)賹徥菍Ξ?dāng)事人訴訟請求權(quán)的一種擴(kuò)大和補(bǔ)充。根據(jù)《民事訴訟法》第一百八十條的規(guī)定、《最高人民法院關(guān)于規(guī)范人民法院再審立案的若干意見（試行）》第八條的規(guī)定，訴訟調(diào)解案件當(dāng)事人申請?jiān)賹彵仨毞舷铝袟l件：1.申請?jiān)賹彽闹黧w，必須是原審案件的當(dāng)事人；2.提出申請?jiān)賹彽目腕w，必須是發(fā)生法律效力的調(diào)解協(xié)議；3.當(dāng)事人申請?jiān)賹彽臅r(shí)間必須在調(diào)解書發(fā)生法律效力后的兩年內(nèi)提出。需要特別注意的是這里規(guī)定的兩年的期限，是一個(gè)不變期間，不適用有關(guān)中止、中斷、延長的規(guī)定。當(dāng)事人是否在調(diào)解書發(fā)生法律效力后的兩年內(nèi)提出請求，是區(qū)分申請?jiān)賹徟c申訴的關(guān)鍵，且兩者引起的后果是大相徑庭的。申請?jiān)賹徥钱?dāng)事人的一項(xiàng)法定訴訟權(quán)利，而申訴則是當(dāng)事人的一項(xiàng)民利，這種權(quán)利與訴訟程序沒有必然的聯(lián)系，它只是法院發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤裁判的一個(gè)救濟(jì)途徑。二者的主要區(qū)別：1.申請?jiān)賹徲邪讣秶南拗疲缃獬橐鲫P(guān)系的案件，不得申請?jiān)賹彛欢暝V則沒有案件范圍的限制。2.申請?jiān)賹徲袃赡陼r(shí)間的限制，而申訴則沒有。3.申請?jiān)賹徶荒芟蛟瓕彿ㄔ夯蚱渖弦患壏ㄔ禾岢觯暝V則無審級限制。4.申請?jiān)賹徶灰戏ǘl件，就具有再審程序發(fā)生的法律效力，而申訴則只是法院接受信息的渠道之一，不具有直接引起再審程序的功能。

當(dāng)事人申請?jiān)賹彽睦碛煞舷铝袟l件之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法立案再審：一是調(diào)解違反自愿原則；二是調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律；三是調(diào)解書的內(nèi)容損害國家利益、公共利益和他人利益。人民法院對當(dāng)事人的再審申請應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，審查后符合上述再審條件的，裁定中止調(diào)解書的執(zhí)行，進(jìn)入再審程序。原審為一審的適用一審程序?qū)徖恚瓕彏槎彽倪m用二審程序?qū)徖怼Ｔ賹徶腥匀豢梢哉{(diào)解，調(diào)解不成的，應(yīng)及時(shí)判決。再審時(shí)，必須另行組成合議庭。

申請?jiān)賹彽陌讣秶幸欢ǖ南拗疲鐚σ呀?jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系的調(diào)解書，不得申請?jiān)賹彙＿@是因?yàn)榛橐鲫P(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系是當(dāng)事人通過一系列法律行為，所產(chǎn)生的具有法律約束力的人身關(guān)系，調(diào)解書一旦發(fā)生法律效力，與人身緊密聯(lián)系、不可分割的一些身份關(guān)系難以恢復(fù)原狀。如夫妻離婚案件的調(diào)解書一旦生效，男女雙方因結(jié)婚行為所帶來的夫婦間的權(quán)利義務(wù)即隨之消滅，夫婦間的身份關(guān)系也隨之消滅，即使調(diào)解書有所失當(dāng)，亦無法實(shí)際彌補(bǔ)。如果允許這類案件再審，將引起一系列無法解決的法律問題與社會問題。

（二）確有錯(cuò)誤的調(diào)解書，當(dāng)事人沒有申請?jiān)賹彛嗣穹ㄔ嚎砂磳徟斜O(jiān)督程序再審，但人民檢察院對調(diào)解書不能抗訴。

篇（7）

一、法律專業(yè)設(shè)置畢業(yè)論文環(huán)節(jié)的意義

法律事務(wù)專業(yè)和其他文科專業(yè)一樣，畢業(yè)論文環(huán)節(jié)的設(shè)置是檢驗(yàn)學(xué)生幾年學(xué)習(xí)成果的一種方式，是指導(dǎo)教師悉心指導(dǎo)的成果體現(xiàn)，是學(xué)校發(fā)現(xiàn)和提高專業(yè)教育水平的參考要素之一。于高職法律專業(yè)而言，除了給學(xué)生講授法學(xué)專業(yè)知識外，更重要的是要培養(yǎng)他們的法律職業(yè)技能，完善他們的實(shí)踐能力和操作技能。學(xué)生在畢業(yè)論文的選題、寫作和修改過程中體現(xiàn)的是其寫作能力和對某一法律現(xiàn)象或法律問題的分析和認(rèn)知能力。在高職法律專業(yè)設(shè)置畢業(yè)論文這個(gè)環(huán)節(jié)是有必要的，在具體的設(shè)置上，應(yīng)將畢業(yè)論文的寫作同高職教育的培養(yǎng)理念和方案緊密結(jié)合，

以期能最大程度的反映學(xué)生的綜合能力和實(shí)操技能。因此，畢業(yè)論文的寫作過程既是對學(xué)校、學(xué)生學(xué)風(fēng)的檢驗(yàn)，同時(shí)還會對學(xué)生將來的職業(yè)道德的養(yǎng)成產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。

二、呼職法律事務(wù)專業(yè)畢業(yè)論文環(huán)節(jié)的現(xiàn)狀

呼職法律事務(wù)專業(yè)畢業(yè)論文環(huán)節(jié)設(shè)置的現(xiàn)狀大致體現(xiàn)在以下幾方面：首先，學(xué)生畢業(yè)論文的完成時(shí)間是在三年級第一個(gè)學(xué)期。之所以選擇第一個(gè)學(xué)期讓學(xué)生完成畢業(yè)論文是基于第二個(gè)學(xué)期學(xué)生會有頂崗實(shí)習(xí)的任務(wù)。其次，在具體畢業(yè)論文設(shè)置上，教研室往往會給出學(xué)生一個(gè)寫作論文的大致題目范圍，讓學(xué)生根據(jù)自己的學(xué)習(xí)興趣進(jìn)行選擇，并擬定自己的具體寫作目標(biāo)。第三，在論文題目范圍的設(shè)定上，我們往往偏重于對具體的或有爭論性的問題進(jìn)行擬題。

經(jīng)過近幾年畢業(yè)論文的指導(dǎo)，我們發(fā)現(xiàn)，對學(xué)生而言，畢業(yè)論文寫作是一個(gè)對既有知識“溫故而知新”的過程，學(xué)生在形成思路的過程中既能復(fù)習(xí)到了以往所學(xué)到的知識，還能通過自己的分析得出自己對該問題的認(rèn)識和觀點(diǎn)；同時(shí)，學(xué)生的專業(yè)寫作水平和文書寫作水平在這個(gè)過程也得以反饋。

三、呼職法律事務(wù)專業(yè)畢業(yè)論文環(huán)節(jié)的調(diào)查問卷

為更好地完成課題，我們在法律事務(wù)專業(yè)三個(gè)年級中進(jìn)行了問卷調(diào)查。一年級發(fā)放30份問卷，回收有效問卷27份；二年級發(fā)放30份問卷，回收有效問卷25份；三年級發(fā)放40份問卷回收有效問卷37份。問卷調(diào)查主要涉及12個(gè)問題。其中涵蓋了被調(diào)查者的基本信息，被調(diào)查者對于畢業(yè)論文寫作的了解程度、如何選題、寫作中遇到的困難、是否了解寫作規(guī)范、是否有必要開展論文寫作專題講座、論文寫作是否能創(chuàng)新、畢業(yè)論文設(shè)計(jì)環(huán)節(jié)的創(chuàng)新形式、是否可以與技能大賽結(jié)合、對論文答辯環(huán)節(jié)的知曉度及建議等問題。

針對有效問卷，我們做了相應(yīng)的歸納總結(jié)：

四、呼職法律事務(wù)專業(yè)畢業(yè)論文環(huán)節(jié)存在的問題

歷經(jīng)十余年畢業(yè)論文的指導(dǎo)，我發(fā)現(xiàn)學(xué)生在畢業(yè)論文環(huán)節(jié)存在不同程度的問題，既有寫作態(tài)度、寫作能力問題，也有選題陳舊和答辯中不熟悉論文內(nèi)容等一系列問題。具體如下：

（一）選題方面，學(xué)生缺少創(chuàng)新性和挑戰(zhàn)性，選題趨于陳舊和集中

部分學(xué)生在選擇論文題目和題材時(shí)，考慮的不是熱點(diǎn)社會法律問題或熱點(diǎn)案件，而是過于保守的選擇了成熟甚至有些陳舊的話題。他們認(rèn)為，成熟的題材在資料的收集上比較容易，風(fēng)險(xiǎn)小，容易進(jìn)行答辯。這樣導(dǎo)致的是在一屆甚至連續(xù)幾屆的畢業(yè)論文中如“夫妻財(cái)產(chǎn)制”、“刑事責(zé)任年齡的界定”等論文的“上鏡率”很高。

（二）論文格式和內(nèi)容存在不規(guī)范的問題

論文寫作不同于我們?nèi)粘Ａ?xí)作，它有著統(tǒng)一的規(guī)范和格式要求。畢業(yè)論文環(huán)節(jié)開始前，老師都會將標(biāo)準(zhǔn)格式和注意事項(xiàng)告知學(xué)生，但仍有部分學(xué)生在論文格式不規(guī)范的現(xiàn)象，甚至連字體、行間距等都不符合要求。部分學(xué)生喜歡在論文中引入案例說明法律問題，但往往引例不具有代表性或者引例的概括和表述上存在一定問題。部分學(xué)生論文的內(nèi)容在邏輯結(jié)構(gòu)上不成體系，自己對畢業(yè)論文缺乏一個(gè)系統(tǒng)化和整體化的認(rèn)知。部分同學(xué)參考文獻(xiàn)不規(guī)范。只有少數(shù)學(xué)生能在第一稿完成時(shí)格式標(biāo)準(zhǔn)，內(nèi)容明確，錯(cuò)誤率低。

（三）學(xué)生對待畢業(yè)論文的寫作態(tài)度不端正

部分學(xué)生在畢業(yè)論文寫作時(shí)，存在大篇幅抄襲他人作品的現(xiàn)象，還有部分學(xué)生引用他人作品或表述缺失注釋或說明。態(tài)度不端的問題不僅僅使得畢業(yè)論文環(huán)節(jié)意義缺失，更重要的是學(xué)生誠信缺失問題。這樣低水平的復(fù)制式論文寫作完全與論文答辯的設(shè)置背道而馳。

（四）缺乏系統(tǒng)化的畢業(yè)論文寫作培訓(xùn)

目前，沒有針對學(xué)生畢業(yè)論文寫作環(huán)節(jié)設(shè)置專門的培訓(xùn)或講座，部分學(xué)生對畢業(yè)論文的完成認(rèn)知度不高，在一定程度上也造成了畢業(yè)論文寫作水平的良莠不濟(jì)。

（五）缺少對缺失學(xué)術(shù)規(guī)范或?qū)懽魉讲桓叩漠厴I(yè)論文的懲處措施

基于畢業(yè)、就業(yè)率等問題的考慮，對于論文完成水平不高的學(xué)生往往提出批評教育，必要懲處措施的缺失也使得學(xué)生對畢業(yè)論文的重視度不夠。

（六）畢業(yè)設(shè)計(jì)環(huán)節(jié)形式傳統(tǒng)且過于單一

十余年來，畢業(yè)論文設(shè)計(jì)缺乏更多渠道、多方式的探索和創(chuàng)新，傳統(tǒng)的論文寫作與各項(xiàng)比賽或文書寫作、案例分析未能很好的借鑒、融合。

五、呼職法律事務(wù)專業(yè)畢業(yè)論文環(huán)節(jié)的改革探析

針對呼職法律事務(wù)專業(yè)學(xué)生畢業(yè)論文中存在的問題，綜合調(diào)查問卷中學(xué)生的各項(xiàng)需求和建議，我們可以對畢業(yè)論文環(huán)節(jié)做如下改革探索：

（一）深化解析畢業(yè)論文環(huán)節(jié)存在意義，確立符合實(shí)踐需要的目標(biāo)構(gòu)建

職業(yè)院校的法律專業(yè)的特點(diǎn)決定了實(shí)踐技能的側(cè)重培養(yǎng)。因此，在畢業(yè)論文中的映射就是我們在對畢業(yè)論文的形式進(jìn)行設(shè)計(jì)的時(shí)候也應(yīng)該偏重于對學(xué)生實(shí)踐能力的考察。在論文題目設(shè)置上，盡量突出新穎性和實(shí)用性。如果對社會實(shí)踐中的法律問題或各項(xiàng)技能大賽感興趣的同學(xué)，可以允許他們以調(diào)研報(bào)告或法律建議書等方式完成畢業(yè)設(shè)計(jì)的考察。換言之，調(diào)查研究學(xué)生生活中遇到的法律問題或典型案例并形成書面材料或法律建議的這個(gè)過程既能調(diào)動學(xué)生的積極性和主動性，也能提升學(xué)生發(fā)現(xiàn)問題、解決問題的能力。調(diào)查中，我們也發(fā)現(xiàn)學(xué)生更愿意去寫他們感興趣或有感觸的事情，這樣可以避免說空話、說大話，更加符合畢業(yè)論文環(huán)節(jié)設(shè)計(jì)的目的和意義。

（二）強(qiáng)化學(xué)生學(xué)術(shù)道德建設(shè)，規(guī)范論文格式和內(nèi)容

端正的學(xué)術(shù)態(tài)度不僅有利于學(xué)生高水平高質(zhì)量的完成畢業(yè)論文的創(chuàng)作，也會對其誠信觀的養(yǎng)成起到很好的作用。作為法律專業(yè)的學(xué)生，將來從事的相關(guān)法律工作的要求是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度和踏實(shí)的行動，因此，學(xué)術(shù)道德建設(shè)的強(qiáng)化十分重要。

（三）開展系統(tǒng)化的畢業(yè)論文專題知識講座

在調(diào)查中，我們可以清晰的發(fā)現(xiàn)，學(xué)生對畢業(yè)論文選題、論文規(guī)范、論文寫作、論文答辯等問題不是十分了解，因此，有必要在畢業(yè)論文寫作前請有經(jīng)驗(yàn)的老師進(jìn)行專題知識講座，為學(xué)生創(chuàng)作畢業(yè)論文掃除障礙，更好的發(fā)揮學(xué)生的積極創(chuàng)造性，引導(dǎo)學(xué)生以正確的態(tài)度和方法完成論文寫作

（四）建立失信論文懲治機(jī)制

對于畢業(yè)論文寫作上存在嚴(yán)重有失規(guī)范并拒不改正的學(xué)生，給予延遲畢業(yè)或重新組織答辯等形式的懲治是有必要的。我們給社會培養(yǎng)和輸送的應(yīng)該是更為優(yōu)秀的人才，針對有瑕疵的環(huán)節(jié)要及時(shí)修正。換言之，優(yōu)秀的學(xué)生不僅體現(xiàn)在技能上，還要體現(xiàn)在職業(yè)道德上，而職業(yè)道德又會受到在校期間的道德體系的影響。

（五）強(qiáng)化畢業(yè)論文答辯環(huán)節(jié)，豐富畢業(yè)設(shè)計(jì)形式

篇（8）

經(jīng)濟(jì)發(fā)展的市面化、全球化，使得人數(shù)活動變化全球發(fā)展的必定形勢。鄉(xiāng)村充裕工作力涌向城市進(jìn)行務(wù)工，一范疇是對鄉(xiāng)村傳統(tǒng)鄉(xiāng)土經(jīng)濟(jì)秩序的改造，促使鄉(xiāng)村產(chǎn)業(yè)構(gòu)造做成積極調(diào)動，以此來完成鄉(xiāng)村經(jīng)濟(jì)的可連續(xù)發(fā)展；另一范疇是對城市經(jīng)濟(jì)發(fā)展工作力缺乏的必要彌補(bǔ)，促使城市經(jīng)濟(jì)完成產(chǎn)業(yè)化、現(xiàn)代化的實(shí)踐之路。鄉(xiāng)村人數(shù)流向城市，既減免了鄉(xiāng)村的經(jīng)濟(jì)壓力，又增進(jìn)了城市經(jīng)濟(jì)和全球的不斷繁榮，這是一項(xiàng)雙贏的韜略。同道夸張指出：“鄉(xiāng)村充裕工作力向非農(nóng)產(chǎn)業(yè)和城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移，是產(chǎn)業(yè)化和現(xiàn)代化的必定形勢。”然而，在城市經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)程中，只管農(nóng)民工做成了宏大的功勞和就義，但其權(quán)益的保障不斷存在缺損題目，這是對農(nóng)民工的不尊重和蹂躪，是全球經(jīng)濟(jì)進(jìn)程中的不和睦之音。農(nóng)民工權(quán)益的法律有效保障，不斷僅是對農(nóng)民工公民權(quán)的尊重，更重要的是對法律的尊重。由于法律彰顯的公平、正義是為全部全球負(fù)義務(wù)，這是其不可推托的任務(wù)。

一、農(nóng)民工權(quán)益法律保障缺失的表示

城鄉(xiāng)二元模式帶來的推拉效應(yīng)和傳統(tǒng)戶籍政策的客觀原因，成績了農(nóng)民工這個(gè)特別的全球群體，農(nóng)民工是我國市面經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必定產(chǎn)物，是國度完成現(xiàn)代化的基本軌道。農(nóng)民工是介于農(nóng)民和工人之間的一度全球特別群體，他們既非純粹的農(nóng)民又非真正意義上的工人，這就建議了這個(gè)群體的無奈和難堪事情。“他們這個(gè)群體就像是性命在孤島上，闊別家門又徘徊在城市的門外。”一位全球?qū)W家如是說。農(nóng)民工權(quán)益法律保障的缺失，一范疇把農(nóng)民工不斷推向全球的墻角；另一范疇又加劇了全球相對，增多了全球的動蕩定因素。客觀上，農(nóng)民工權(quán)益缺損引起的違法犯法等全球題目，終極還是要法律往解決，權(quán)利機(jī)關(guān)的不作為終極還是要以其作為的行動往結(jié)束，這無疑于作繭自縛。

（一）全球保障政策對農(nóng)民工的輕視性

全球保障政策是市面經(jīng)濟(jì)的“鞏固器”、經(jīng)濟(jì)運(yùn)轉(zhuǎn)的“減震器”和完成全球公平的“調(diào)節(jié)器”。[1]但是本國目前的全球保障政策存在嚴(yán)重不足，缺乏公平性。全球保障政策只涵蓋了國度機(jī)關(guān)、事業(yè)機(jī)關(guān)和部分集體企業(yè)的職工，而個(gè)體管理者、私營企業(yè)職工和“三資”企業(yè)中的農(nóng)民工并未遭遇到充分的全球保障。固然廣東、北京等少數(shù)省市開端實(shí)行最低性命保障，但盡大部分農(nóng)民工仍然被消除在全球保障政策之外。當(dāng)農(nóng)民工遭遇工資不能和時(shí)足額發(fā)放、工傷典當(dāng)、人格輕視等題目時(shí)，全球保障政策缺乏有效的監(jiān)督機(jī)制以和對于有坑農(nóng)民工權(quán)益的部門和匹夫缺乏嚴(yán)格的處分機(jī)制，往往使農(nóng)民工連辛苦懇動的“工資”都不能拿到。

（二）法律支援政策滯后

本國自1994年樹立憲律支援政策以來，已經(jīng)樹立政府法律支援機(jī)構(gòu)2892個(gè)，共有法律支援專職職員9798名，10多年來共解答法律咨詢600多萬人次，辦理各類法律支援事例81萬余件，有130余萬人取得了法律支援服務(wù)。法律支援已經(jīng)變化一項(xiàng)保障農(nóng)民工正當(dāng)權(quán)益、完成公安公平、保護(hù)全球鞏固的不可或缺的政策，但因法律支援經(jīng)費(fèi)的缺乏，法律支援辯護(hù)律師資源的不足，法律支援機(jī)構(gòu)和政府部分的合作機(jī)制缺乏有效的監(jiān)督，大批愿望需要法律支援的農(nóng)民工權(quán)益糾紛和事例不能取得和時(shí)的解決。農(nóng)民工權(quán)益被損害以后，由于交不起高額的訴訟費(fèi)而喪失了國度法律輔助的權(quán)利，這對農(nóng)民工來說是極大的不公平。法律的權(quán)威不是靠金錢堆積興起的，而是靠公溫和正義積攢興起的。農(nóng)民工權(quán)益受損而不訴諸于法律，卻被迫選擇自己不甘心的“私了”，這并不是農(nóng)民工法律意識的淡薄，而是一種埋伏的不同等在作怪。由于他們和雇主之間的不同等位置，迫使其只能接收不同等的原因。

此外，當(dāng)農(nóng)民工權(quán)益被損害以后，保護(hù)全球公平的政府、保護(hù)工公民權(quán)益的工會、保護(hù)婦女權(quán)利的婦聯(lián)理論上應(yīng)當(dāng)是保護(hù)農(nóng)民工權(quán)益的剛強(qiáng)后盾，但客觀上來自他們的關(guān)心卻竟然看不見。廣東商學(xué)院教授謝澤憲、中山大學(xué)法學(xué)院教授黃巧燕于2003年7體液過問卷調(diào)查后覺察，專人農(nóng)民工權(quán)益的機(jī)關(guān)并不能全心全意地保護(hù)農(nóng)民工的親自好處，從某種水平上說，它但是一度情勢罷了。為何廣東省手外科醫(yī)院如此之多、手外科技巧如此繁榮，究其原因，是手指工傷事故太多。每年都有上萬只手指手術(shù)，每一次手術(shù)耗費(fèi)數(shù)萬元，這是一度很大的好處市面。農(nóng)民工工傷以后的典當(dāng)、性命、就業(yè)、子女文化、父母收養(yǎng)等一連串題目都值得我們認(rèn)真思考，這不斷僅是一度法律題目，更是一度全球題目。農(nóng)民工工傷以后不但背負(fù)宏大的經(jīng)濟(jì)義務(wù)，并且負(fù)載更加沉重的實(shí)質(zhì)壓力，由于他們有見不得人的一面。謝澤憲教授痛心疾首地指出，“這不是他們的丑，是全球的聲譽(yù)。”[2]法律把沒有解決的題目扔給全球，是對全球的不尊重，更是對法律自身權(quán)威性的蹂躪。法律支援是農(nóng)民工正義維權(quán)的全球下線，假如都沒有了，那樣農(nóng)民工除非任人宰割。正義成了一扇假想的門，法律把農(nóng)民工拒之門外，同時(shí)也把自己關(guān)在了門內(nèi)。

（三）農(nóng)民工政治權(quán)益被剝奪

農(nóng)民工處于全球?qū)哟误w專業(yè)的底層，由于受文化水平、身份位置、財(cái)產(chǎn)占領(lǐng)等的限制，其政治參和機(jī)會往往很少甚或被剝奪，這樣使得農(nóng)民工對政治性命的反應(yīng)力較低甚或沒有。政治性命的貨物是法律，而法律則是權(quán)勢政府對全球公共價(jià)值的強(qiáng)迫性和權(quán)威性分派。國勢群體在法律的制定中具有極其重要的反應(yīng)力，他們超出自己的反應(yīng)力或其他行動，使法律的制定有有利自己的好處欲求，或者至少不反應(yīng)自己的既得好處。農(nóng)民職業(yè)為弱勢群體，因其特別的全球身份而無法參和法律規(guī)矩的制定，不能使自己的志氣體現(xiàn)在法律中，故此，自己的權(quán)利被疏忽、剝奪是“情理之中”的事情。法律對國勢群體的通知就是對弱勢群體的欺負(fù)，這在特定水平上折光降生界權(quán)利分派不同等的“潛規(guī)矩”。同時(shí)，農(nóng)民工政治參和權(quán)利被疏忽、剝奪殃和其他范疇，諸如子女受文化、就業(yè)、培訓(xùn)、休息、安全保障等權(quán)利都得缺席有效和有恒的保障。

“一度全球假如不能充分關(guān)注保障題目，特別是全球脆弱成員的保障題目，很可能性要接收損壞性順利結(jié)果的磨難。”[3]農(nóng)民工權(quán)益法律保障虛置的表示，使其不斷被逼向“違法犯法”的邊緣。2000年震動全國的湖南張君案就是一度明證，這不能不引起全球的高度器重。

二、農(nóng)民工權(quán)益法律保障缺失的深層原因

農(nóng)民工是市面經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，是歷史和現(xiàn)實(shí)的反常兒，其特別的全球身份和位置建議了遭遇多劫的性命軌道。因此，農(nóng)民工權(quán)益法律保障缺失的深層原因變化全球亟待探究的重大考題。

（一）以戶籍治理為關(guān)鍵的城鄉(xiāng)二元模式的歷史原因

農(nóng)民工是在我國特定環(huán)境下發(fā)生的，是和特定的歷史時(shí)代相聯(lián)專業(yè)。在打算經(jīng)濟(jì)時(shí)代，國度履行嚴(yán)格的收進(jìn)分派政策和戶籍治理政策，這兩者客觀上形成了本國城鄉(xiāng)二元化全球分別的模式，限制了農(nóng)民向城市的活動。只管這種二元模式在打算經(jīng)濟(jì)時(shí)代為全球的鞏固和發(fā)展做成了宏大的功勞，顯示了特定的優(yōu)勝性。但是隨著改造開花的不斷深進(jìn)，這種二元模式的弊病愈加凸現(xiàn)，在特定水平上制約著市面經(jīng)濟(jì)的步伐。二元化的戶籍治理政策制約著人數(shù)的廣泛活動，特別是經(jīng)濟(jì)退步鄉(xiāng)村的農(nóng)民向經(jīng)濟(jì)繁榮城市的活動。城鄉(xiāng)二元模式是歷史形成的，它在城市和鄉(xiāng)村之間形成不同的經(jīng)濟(jì)構(gòu)造，這種二元化的經(jīng)濟(jì)構(gòu)造拉大了城市全球和鄉(xiāng)土全球之間的經(jīng)濟(jì)差距，以和由此而來的各種價(jià)值觀、人生觀。經(jīng)濟(jì)差距越大，就越能潤澤農(nóng)民涌向城市的心理，也越能加劇城鄉(xiāng)兩種秩序的相對。

城鄉(xiāng)二元模式的相對秩序建議了農(nóng)民工特別身份的形成，農(nóng)民和市民不同的效益觀念和價(jià)值觀念也建議了兩種全球群體的必定相對。由于城市秩序的特別性，城市市民享有農(nóng)民可看不可和的優(yōu)寬待遇，甚至對于在這種不正義的政策下而取得的待遇發(fā)生了極大的慣性依附，所以總是要竭力保護(hù)這種不正義的好處分派模式。而城內(nèi)政府對農(nóng)民工采用的種種限制政策表面上就是保護(hù)城市市民這種不正義的既得好處的具體表示，這種好處上的沖突下降了農(nóng)民工薪資待遇的心理預(yù)期，順有利農(nóng)民工“心悅誠服”地為城市經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)。同時(shí)，和城市居民較大的好處反差使其心理發(fā)生“相對剝奪感”，從而引發(fā)全球危機(jī)。城鄉(xiāng)二元模式是歷史形成的，我們不能手為轉(zhuǎn)變，但農(nóng)民工不能遭遇和市民同等的待遇，卻是不公平的政策形成的，而政策的不公平是對公民權(quán)的最大蹂躪。

（二）執(zhí)法環(huán)境差、維權(quán)本錢高、城市輕視強(qiáng)的全球原因

農(nóng)民職業(yè)為全球特別的弱勢群體，當(dāng)其權(quán)益被損害以后，會做成兩種選擇：讓步和抗?fàn)帯Ｗ尣绞寝r(nóng)民工舍棄自己的權(quán)利，默默接收并予以回避，或者被迫接收“工資”的“高額打折”的便宜原因并進(jìn)行蒙受；抗?fàn)幨寝r(nóng)民工爭取自己權(quán)益的積極表示，他們超出上訪、訴訟、甚或武力等方法來為自己維權(quán)。德國法學(xué)家耶林認(rèn)為，“權(quán)利，為取得此對象的手腕就是奮斗。”[4]農(nóng)民工希看超出政府、人大、工會等機(jī)關(guān)爭回自己的正當(dāng)權(quán)益，然而這些農(nóng)民工的剛強(qiáng)后盾有時(shí)卻視而不見，來自他們的關(guān)心至多只停留在口頭上，讓人看缺席客觀的內(nèi)容。固然目前農(nóng)民工討薪取得了特定成績，2002年全國工作監(jiān)督部分共追回14億元，但距拖欠400多億元還有很大的差距，這不能不介紹我們政府的執(zhí)法部分還存在很大的題目。執(zhí)法部分力度不夠的原因取決執(zhí)法職員的高素質(zhì)不高、中央政府的保護(hù)學(xué)說，中央政府為了自己的經(jīng)濟(jì)好處，甚至忍受或縱容這種事情。名揚(yáng)全國的工傷維權(quán)辯護(hù)律師周立太，為爭取農(nóng)民工權(quán)益積極辯護(hù)，深受農(nóng)民工的尊重和歡迎。但是一些企業(yè)卻到中央政府埋怨：有這樣的辯護(hù)律師在這里，我們呆下往了。言下之意假如政府不采用特別的措施，就要撤資。中央政府招商引資、發(fā)展經(jīng)濟(jì)固然無可厚非，但我們決不能為了經(jīng)濟(jì)好處而疏忽、蹂躪農(nóng)民工的正當(dāng)權(quán)益。

訴訟是農(nóng)民工權(quán)益保障的法律下線，同時(shí)也是農(nóng)民工最不愿意走的一條路。由于目前公安不正常環(huán)境，加之較高的訴訟費(fèi)用使得農(nóng)民工沒有才能爭回自己的正當(dāng)權(quán)利。當(dāng)農(nóng)民工權(quán)益被損害，特別是遭遇工傷以后，農(nóng)民工急需治療費(fèi)用，如若用法律途徑來解決，也許能夠取得更多的典當(dāng)，但不能救急。農(nóng)民工除非被迫接收雇主的很少的典當(dāng)，并且以后的就業(yè)、性命還是一度很大的題目。公安環(huán)境不幻想，維權(quán)本錢高、風(fēng)險(xiǎn)大是法律難以保護(hù)農(nóng)民工權(quán)益的基本原因。農(nóng)民工打不起官司的原因還取決耗不起時(shí)間，即便閱歷艱巨疾苦獲得勝訴，法院履行難也是一度題目，終極的勝訴但是一張僅有心理撫慰作用而無客觀意義的法律白條。因此，即便農(nóng)民工知道其權(quán)益被損害，也不敢、不愿用法律途徑來為自己維權(quán)。

城鄉(xiāng)二元模式的相對秩序造成了市民對農(nóng)民的某種偏見，這種偏見受歷史的反應(yīng)，但在現(xiàn)實(shí)全球中卻被不斷地夸張，以至于城內(nèi)政府對農(nóng)民工發(fā)生輕視和排擠心理。農(nóng)民不是鄉(xiāng)村的專利，市民也不是城市的專利，他們都是特定歷史的產(chǎn)物。從法律層面上講，農(nóng)民工和城市市民享有同等的法律位置，市民享有特別的全球待遇，就是對農(nóng)民工的輕視，也是對“法律眼鼻祖人同等”的褻瀆。城市政策對農(nóng)民工的輕視具體表示在就業(yè)限制、職業(yè)環(huán)境差、子女受文化需交納高額的借讀費(fèi)、同工不同酬、保險(xiǎn)福利無保障等權(quán)利的缺失。只管城市如此輕視，農(nóng)民工還是“忍辱負(fù)重”地進(jìn)行留在城市，他們不敢對各種各樣有害其權(quán)益的行動講價(jià)，由于他們怕失來往之不易的職業(yè)，這樣更加劇了城市輕視的蔓延。

（三）農(nóng)民工的自身原因

農(nóng)民工自身高素質(zhì)的約束也是其權(quán)益法律保障缺失的一度重要原因。農(nóng)民工文化高素質(zhì)相對較低、現(xiàn)代法制觀念不強(qiáng)、自我保護(hù)意識淡薄、缺乏權(quán)利觀念，當(dāng)其權(quán)益遭遇損害以后，由于周濟(jì)無門，只能自我承擔(dān)。并且，我國的農(nóng)民基于某種血統(tǒng)和地緣的同質(zhì)作用，一般不愿打破這種互相依存的全球關(guān)專業(yè)。不同，倒是愿意舍棄一些權(quán)利，往博得一些情理，以好轉(zhuǎn)同周圍的全球關(guān)專業(yè)。這是我國農(nóng)民傳統(tǒng)的價(jià)值觀念在作怪，這種退步的權(quán)利觀念是農(nóng)民工權(quán)益屢屢受損的重要原因，也是其難以接收現(xiàn)代法制思想、不能用法律保護(hù)自己權(quán)益的關(guān)頭。此外，農(nóng)民工缺乏機(jī)構(gòu)性，觀察散漫，這樣使其無正式的全球機(jī)構(gòu)依附。當(dāng)其權(quán)益缺損后，由于得缺席全球機(jī)構(gòu)內(nèi)部資源的保護(hù)和撐持，農(nóng)民工只能依附樹立在低級群體網(wǎng)絡(luò)房基上的血統(tǒng)、地緣或業(yè)緣的鄉(xiāng)土機(jī)構(gòu)來保護(hù)自己的權(quán)益，但客觀上，這種鄉(xiāng)土機(jī)構(gòu)的力量對于他們的困境來說是非常牢固的。

三、法治視野下的公民權(quán)保障機(jī)制——農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)的法律途徑

農(nóng)民工權(quán)益缺損是一度全球題目，但回根結(jié)底是一度法律題目，是法律對農(nóng)民工權(quán)益保障缺失造成的，是法律駕駛?cè)蜻\(yùn)轉(zhuǎn)中的不和睦之音。因此，必需構(gòu)建一種公平的和睦秩序——法治視野下的公民權(quán)保障機(jī)制，來對農(nóng)民工進(jìn)行國勢關(guān)心，這才是清源之術(shù)、治本之道。

（一）政策公平：一種法律下線

政策公平對于轉(zhuǎn)變農(nóng)民工的弱勢位置是基本性的。美國法學(xué)家羅爾斯在其名著《正義論》中認(rèn)為，全球公平應(yīng)體現(xiàn)兩條“正義原則”，[5]一是同等原則，即每匹夫應(yīng)當(dāng)在全球中享有同等的自由權(quán)利；二是特征原則，即假如不得不發(fā)生某種不同等的話，這種不同等應(yīng)當(dāng)有有利境遇最差的眾人的最大好處。羅爾斯對全球和經(jīng)濟(jì)中處于順利位置的弱勢者開出的便條是采用特別的積極特征待遇，一范疇保證書國度權(quán)利的對內(nèi)開花，另一范疇又能夠使弱勢者獲得最大好處，這客觀上體現(xiàn)了一種表面上的全球公平。

農(nóng)民工是不公平的政策造成的，這一弱勢群體的形成，即證明了不公平已經(jīng)存在。那樣，按照羅爾斯的“特征原則”，國度應(yīng)當(dāng)采用積極措施來保障農(nóng)民工的最大好處。（1）樹立保障農(nóng)民工權(quán)益的有效機(jī)制，加強(qiáng)權(quán)益缺損事情的防備措施。農(nóng)民工辛苦工作的工資假如不能和時(shí)、足額的拿到，不但生存變化題目，并且會加劇其對全球的敵視心理，增多全球的動蕩定因素。（2）加快鄉(xiāng)村經(jīng)濟(jì)建設(shè)和城市化步伐，改造城鄉(xiāng)二元體制，完成城鄉(xiāng)秩序一體化。農(nóng)民工權(quán)益缺損的房基性原因是其依存的鄉(xiāng)土秩序在城市中的失落，以和由此而發(fā)生的農(nóng)民工生存和成長期看的落差。故此，加快鄉(xiāng)村經(jīng)濟(jì)建設(shè)進(jìn)程，轉(zhuǎn)變鄉(xiāng)村經(jīng)濟(jì)退步的局面是一范疇；另一范疇要打破城鄉(xiāng)二元化的不正義模式，完成鄉(xiāng)土秩序和城市秩序的融合和重建，終極完成城鄉(xiāng)秩序的一體化，取得一種政策上的和睦。城鄉(xiāng)秩序一體化是指城市秩序和鄉(xiāng)土秩序超出融合能夠互相容納，改造兩種秩序上因政策造成的人造相對；越超重建使兩種秩序互相滲透，新建一種新式秩序，從而取得一元化形狀。除非打破城鄉(xiāng)二元模式，性情轉(zhuǎn)變我國傳統(tǒng)的戶籍治理政策，使全球資源同等而有序的分派，完成農(nóng)民工權(quán)利的公平分派。除非構(gòu)建公平的政策，性情完整消滅農(nóng)民工受輕視的全球現(xiàn)實(shí)，這也是轉(zhuǎn)變農(nóng)民工遭遇的法律下線

（二）公民權(quán)尊重：一種道德下線

法律是一種普適性的政策。普適性請求法律必需保障每匹夫的好處，這才是其公平正義原則的體現(xiàn)。農(nóng)民職業(yè)為全球的弱勢群體，理應(yīng)受到全球的尊重，法律有任務(wù)請求全球大眾,往尊重農(nóng)民工，這是全球的道德下線，同時(shí)也是法律的道德下線。尊重是全球關(guān)專業(yè)中最基本的倫理準(zhǔn)則，假如人和人之間連至少的尊重都不能獲得的話，那樣，不被尊重的一方即是被否定了做人的尊嚴(yán)，這是全球不答應(yīng)的，更是法律不答應(yīng)的。

農(nóng)民工在城市受輕視是一度廣泛景象，這重要回因于法律的器重和脆弱，器重表示為法律對農(nóng)民工權(quán)益缺損的“視而不見”；脆弱表示為法律對農(nóng)民工權(quán)益缺損的“能干為力”。農(nóng)民工所言：物質(zhì)上的貧困倒在其次，實(shí)質(zhì)上的受輕視卻讓人難以接收，不尊重的全球現(xiàn)實(shí)往往使其難以長期安心腸在城市職業(yè)。和此同時(shí)，農(nóng)民工和市民之間的沖淡、相對形狀往往給全球治安帶來不良反應(yīng)，因此，法律應(yīng)當(dāng)給農(nóng)民工以市民待遇，讓農(nóng)民工享有和市民同等的城市尊重。從法律功利學(xué)說的立場講，尊重農(nóng)民工并保障其正當(dāng)權(quán)益，既象樣使農(nóng)民工長期為城市經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)，又能夠使全球秩序取得和睦發(fā)展，進(jìn)而減免全球的義務(wù)，下降法律的本錢。

農(nóng)民工進(jìn)城務(wù)工，是市面經(jīng)濟(jì)環(huán)境下不可惡化的潮流，全球應(yīng)當(dāng)順應(yīng)而不應(yīng)禁止。我們必需承認(rèn)，“在今后的幾十年里，農(nóng)民工和城市市民將是本國城市同性命的、的兩大全球群體，除非加強(qiáng)他們之間的懂得、懂得和溝通，消滅他們之間的誤解、隔閡和輕視，性情防止全球沖突的呈現(xiàn)，從而保證書本國全球的長期鞏固發(fā)展。”[6]既然農(nóng)民工得缺席尊重反應(yīng)了其權(quán)益的保護(hù)以和全球的鞏固秩序，那樣，法律就應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)此重?fù)?dān)，調(diào)動農(nóng)民工得缺席尊重的全球關(guān)專業(yè)，對于不尊重農(nóng)民工的行動予以處分，用法律的手腕來保護(hù)農(nóng)民工的正當(dāng)權(quán)益，使農(nóng)民工取得法律的尊重。例如，成立正式的農(nóng)民工維權(quán)機(jī)構(gòu)，制定專門的《農(nóng)民工權(quán)益保障法》，履行農(nóng)民工工作合同政策，擴(kuò)大全球保障政策的連累面，改造文化法規(guī)、增進(jìn)文化同等。

（三）權(quán)利意識：一種生存下線

農(nóng)民工由于天然的脆弱性，加之受傳統(tǒng)儒家思想的反應(yīng)，往往和平，寧可自己吃點(diǎn)虧，也不愿得罪犯，這是鄉(xiāng)土全球中的熟名聲結(jié)。在特定水平上，忍讓意識保護(hù)著全球關(guān)專業(yè)的鞏固，但長期下往，卻埋伏著更大的危機(jī)，這種危機(jī)是以生存作為下線。在鄉(xiāng)土全球中，由于血統(tǒng)、地緣上的特別關(guān)專業(yè)，農(nóng)民權(quán)利雖然受到小半有害，一般會有鄉(xiāng)村干部或德高重視的人出面調(diào)節(jié)，保持鄉(xiāng)土秩序整體上的一種溫和。農(nóng)民這種傳統(tǒng)的權(quán)利意識在鄉(xiāng)村尚象樣生存下往，但把它移栽到城市全球中就會碰壁，由于城市全球是在競爭激烈的市面經(jīng)濟(jì)中發(fā)展的，市面經(jīng)濟(jì)決不會同意和輔助弱勢者。從某種意義上講，城市全球是以好處的互動為房基，好處的互動又是以激烈的權(quán)利意識為準(zhǔn)則，它請求市民要有法律觀念。農(nóng)民工從鄉(xiāng)土全球來到城市全球，由于其文化水平較低，缺乏法律觀念，所以其權(quán)利意識當(dāng)然大大上升。但是這種上升還有特定的全球原因，農(nóng)民工背井離鄉(xiāng)為的是更好地養(yǎng)家性命，但在城市的輕視中“忍辱負(fù)重”進(jìn)行職業(yè)，由于他們怕失來往之不易的職業(yè)。這樣，一范疇下降了他們召喚遇的期看值，另一范疇也增多了雇主們的剝削心理，雙重因素使農(nóng)民工的權(quán)利意識不斷跌向生存的下線。

農(nóng)民工權(quán)利意識的缺乏不斷僅是其匹夫的原因，法律保障的虛置也是一度重要范疇。羅爾斯認(rèn)為，“假如法律不能充說明決由全球和經(jīng)濟(jì)的敏捷變化所帶來的新式的爭端，眾人就會不再把法律當(dāng)做全球機(jī)構(gòu)的一度機(jī)器而加以信任。”[7]農(nóng)民工權(quán)益缺損而不訴諸于法律，在特定水平上也剝奪了其維權(quán)意識。

四、序言

農(nóng)民職業(yè)為全球活動中的邊緣弱勢群體，其權(quán)益保障已經(jīng)變化一度嚴(yán)重的全球題目，我們要構(gòu)建公平、正義的和睦全球，就不能不著想農(nóng)民工權(quán)益缺損題目。國度在培養(yǎng)全球資本、開辟農(nóng)民工人力資源、革命農(nóng)民工全球位置以和其生存才能的同時(shí)，加強(qiáng)法律對農(nóng)民工權(quán)益的客觀保護(hù)，才是我們?nèi)驅(qū)ζ涔駲?quán)保障的最大福祉。

注釋

[1]：《加快完善全球保障體專業(yè)，客觀保證書國度長治久安》，載《新時(shí)代工作和全球保障重要教案選編》，[北京]核心教案塔斯社2002年版。

[2]蔣韋華薇：《斷指之痛》，[北京]我國青年報(bào)2005年4月27日。

[3]曾湘泉：《價(jià)值理念、收進(jìn)分派差距和全球保障政策構(gòu)建》，載[北京]全球保障政策2002年第1期。.

[4]何勤華：《西方法學(xué)家本紀(jì)》，[北京]我國全球大學(xué)塔斯社2002年版，第200頁。

篇（9）

1.注冊會計(jì)師的行政責(zé)任。

《注冊會計(jì)師法》第三十九條規(guī)定“會計(jì)師事務(wù)所違反本法第二十條、第二十一條規(guī)定的，由省級以上人民政府財(cái)政部門給予警告，沒收違法所得，可以并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，并可以由省級以上人民政府財(cái)政部門暫停其經(jīng)營業(yè)務(wù)或者予以撤銷。注冊會計(jì)師違反本法第二十條、第二十一條規(guī)定的，由省級以上人民政府財(cái)政部門給予警告，情節(jié)嚴(yán)重的，可以由省級以上人民政府財(cái)政部門暫停其執(zhí)行業(yè)務(wù)或者吊銷注冊會計(jì)師證書”。《公司法》第二百一十九條規(guī)定“承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗(yàn)資或者驗(yàn)證的機(jī)構(gòu)提供虛假證明文件的，沒收違法所得，處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款，并可由有關(guān)主管部門依法責(zé)令該機(jī)構(gòu)停業(yè)，吊銷直接責(zé)任人員的資格證書。承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗(yàn)資或者驗(yàn)證的機(jī)構(gòu)因過失提供有重大遺漏的報(bào)告，責(zé)令改正，情節(jié)較重的，處以所得收入1倍以上3倍以下的罰款，并可由有關(guān)部門依法責(zé)令該機(jī)構(gòu)停業(yè)，吊銷直接責(zé)任人的資格證書”。《證券法》第一百八十二條規(guī)定“為股票的發(fā)行或上市出具審計(jì)報(bào)告、資產(chǎn)評估報(bào)告或法律意見書等文件的專業(yè)機(jī)構(gòu)和人員，違反本法第三十九規(guī)定買賣股票的，責(zé)令依法處理非法獲得股票，沒收違法所得，并處以所買賣的股票等值以下的罰款”。《證券法》第一百八十九條規(guī)定：“社會中介機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員在證券交易活動中作出虛假陳述或信息誤導(dǎo)的，責(zé)令改正，處以3萬元以上20萬下的罰款。”《證券法》第二百零二條的規(guī)定“為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動出具審計(jì)報(bào)告、資產(chǎn)評估報(bào)告或者法律意見書等文件的專業(yè)機(jī)構(gòu)，就其所應(yīng)負(fù)責(zé)的內(nèi)容弄虛作假的，沒收違法所得，并處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款，并由有關(guān)部門責(zé)令該機(jī)構(gòu)停業(yè)，吊銷直接責(zé)任人員的資格證證書”《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》規(guī)定“會計(jì)師事務(wù)所出具的文件有虛假、嚴(yán)重誤導(dǎo)性內(nèi)容或者有重大遺漏的，根據(jù)不同情況，單處或者并處警告、沒收非法所得、罰款；情節(jié)嚴(yán)重的的，暫停其從事證券業(yè)務(wù)或者撤銷其從事證券業(yè)務(wù)許可。對負(fù)有直接責(zé)任的注冊會計(jì)師給予警告或者處以3萬元以上30萬元下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷其從事證券業(yè)務(wù)的資格”。

2.注冊會計(jì)師的民事責(zé)任

《注冊會計(jì)師法》第四十二條的規(guī)定“會計(jì)師事務(wù)所違反本法規(guī)定，給委托人、其他利害關(guān)系人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任”。《證券法》第二百零二條的規(guī)定“為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動出具審計(jì)報(bào)告、資產(chǎn)評估報(bào)告或者法律意見書等文件的專業(yè)機(jī)構(gòu)，就其所應(yīng)負(fù)責(zé)的內(nèi)容弄虛作假的……造成損失的，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。為了明確注冊會計(jì)師的民事賠償責(zé)任，最高人民法院下達(dá)了四個(gè)司法解釋，即法函[1996]56號、法釋[1997]10號、法釋[1998]13號和最近出臺的《最高人民法院關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》。前三個(gè)司法解釋文件是針對注冊會計(jì)師驗(yàn)資賠償責(zé)任而下達(dá)的，對如何確定會計(jì)師事務(wù)所的賠償金額進(jìn)行了說明，這三個(gè)文件是針對所有注冊會計(jì)師事務(wù)所的。而《最高人民法院關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》是對《證券法》中上市公司虛假陳述責(zé)任承擔(dān)規(guī)定的落實(shí)，但規(guī)定了對虛假陳述民事賠償案件被告人的虛假陳述行為，須經(jīng)中國證監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)調(diào)查并作出生效處罰決定后，法院方依法受理。注冊會計(jì)師的民事責(zé)任必然受到這個(gè)司法解釋的約束。

3.注冊會計(jì)師的刑事責(zé)任。

《注冊會計(jì)師法》第三十九條，《公司法》第二百一十九條，《證券法》第一百八十九條和二百零二條都規(guī)定了注冊會計(jì)師的違法行為如構(gòu)成犯罪的，都要依法追究刑事責(zé)任。《刑法》第二百二十九條規(guī)定：“承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗(yàn)資、驗(yàn)證、會計(jì)、審計(jì)、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以下有期徒刑或者拘投，并處罰金；前款規(guī)定人員如索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物的，犯前款罪的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；第一款人員如果嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，出具的證明文件有重大失實(shí)的，造成嚴(yán)重后果的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。

2001年4月《最高人民檢察院公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中，對《刑法》第二百二十九條第一款和第二款中介組織人員提供虛假證明文件案規(guī)定了追訴標(biāo)準(zhǔn)，即中介組織的人員故意提供虛假證明文件涉嫌如下情形之一的，應(yīng)予追訴：（1）給國家、公眾或者其他投資者造成的直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在伍拾萬元以上的；（2）雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但因提供虛假證明文件，受過行政處罰兩次以上，又提供虛假證明文件的；（3）造成惡劣影響的。同時(shí)該案件追訴標(biāo)準(zhǔn)對《刑法》第二百二十九條第三款中介機(jī)構(gòu)出具證明文件重大失實(shí)案也規(guī)定了追訴標(biāo)準(zhǔn)，即中介組織的人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)，出具的證明文件有重大失實(shí)的，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：（1）給國家、公眾或者其他投資者造成的直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在一百萬元以上的；（2）造成惡劣影響的。這些法律條款具體規(guī)定了注冊會計(jì)師的違法行為到了什么程度將被追訴刑事責(zé)任。

二。目前注冊會計(jì)師法律責(zé)任存在的問題

從注冊會計(jì)師承擔(dān)的三種法律責(zé)任的法律條款，我們可以看出目前對于注冊會計(jì)師的法律責(zé)任的規(guī)定有如下問題：

1.不同法律規(guī)定之間存在矛盾。

《證券法》和《注冊會計(jì)師法》強(qiáng)調(diào)的工作程序與應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任之間的因果關(guān)系，然而《公司法》、《刑法》以及《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》等法律中強(qiáng)調(diào)注冊會計(jì)師的工作結(jié)果與應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任之間的聯(lián)系。按《證券法》與《注冊會計(jì)師法》規(guī)定要求，只要注冊會計(jì)師的工作程序符合有關(guān)專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的要求，即使其工作結(jié)果地與實(shí)際情況不一致，注冊會計(jì)師也不一定要承擔(dān)法律責(zé)任。其他法律則是按工作的實(shí)際結(jié)果與實(shí)際情況來判斷注冊會計(jì)師是否要承擔(dān)法律責(zé)任。這些法律的不同規(guī)定，而相關(guān)的司法解釋又不一致，使實(shí)際司法判決不一。因此協(xié)調(diào)各法之間的矛盾是目前注冊會計(jì)師行業(yè)較為重要的問題。

2.最高人民法院《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》的疑問。

注冊會計(jì)師法》第四十二條的規(guī)定“會計(jì)師事務(wù)所違反本法規(guī)定，給委托人、其他利害關(guān)系人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任”。《證券法》第二百零二條的規(guī)定“為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動出具審計(jì)報(bào)告、資產(chǎn)評估報(bào)告或者法律意見書等文件的專業(yè)機(jī)構(gòu)，就其所應(yīng)負(fù)責(zé)的內(nèi)容弄虛作假的……造成損失的，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。這些法律都明確闡明了注冊會計(jì)師的民事賠償責(zé)任。但是最高人民法院卻一紙通知，將由最高立法機(jī)關(guān)所制定的法律的執(zhí)行范圍壓縮，而且還設(shè)置了前提條例。法院不僅不履行應(yīng)盡的法律義務(wù)，還將皮球踢給證監(jiān)會，以證監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)作出的處罰決定方依據(jù)方可提起民事訴訟。這個(gè)規(guī)定不僅對證券市場的欺詐案件判決不利，也不利于對注冊會計(jì)師的監(jiān)管。

3.注冊會計(jì)師責(zé)任的認(rèn)定問題。

《注冊會計(jì)師法》明確規(guī)定注冊會計(jì)師僅就自身的“重大過失”和“故意”行為對第三者承擔(dān)法律責(zé)任，《刑法》中也明確提出了注冊會計(jì)師要為“故意”和“重大過失”承擔(dān)刑事責(zé)任。但是目前卻無如何區(qū)分“普通過失”和“重大過失”和“故意”等的專業(yè)判斷標(biāo)準(zhǔn)。

另外《最高人民檢察院公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中對注冊會計(jì)師的刑事責(zé)任追訴規(guī)定僅有損失數(shù)額的絕對數(shù)：故意提供虛假證明文件給國家、公眾或者其他投資者造成的直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在伍拾萬元以上的；重大失實(shí)的，造成的直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在一百萬元以上的，都應(yīng)被追訴。這些規(guī)定沒有損失的相對百分?jǐn)?shù)，這就沒有考慮到相同的損失數(shù)額在不同的經(jīng)營規(guī)模的公司中所占的重要性是不同的，這不利于在刑事判決中保護(hù)注冊會計(jì)師的權(quán)益。

4.《獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則》的法律地位問題。

《獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則》是根據(jù)《注冊會計(jì)法》的規(guī)定，由財(cái)政部批準(zhǔn)實(shí)施的，應(yīng)屬于部門規(guī)章。《獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則》應(yīng)該是目前判斷注冊會計(jì)師在執(zhí)業(yè)過程中是否有違規(guī)或過失的唯一技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。另外根據(jù)國外對注冊會計(jì)師的保護(hù)經(jīng)驗(yàn)，《獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則》闡述了會計(jì)責(zé)任與審計(jì)責(zé)任、合理保證等概念，對于注冊會計(jì)師有一定的保護(hù)作用。但是在實(shí)際中法官很少將《獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則》作為判決依據(jù)，一方面是由于法官們不了解《獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則》，另一方面是由于《獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則》畢竟是部門規(guī)章委等級的，不能同《刑法》、《證券法》、《注冊會計(jì)師法》相提并論。

5.虛假財(cái)務(wù)報(bào)告的認(rèn)定問題。

雖然法律規(guī)定了對虛假財(cái)務(wù)報(bào)告的處罰，但是目前沒有哪部法律規(guī)定了什么是虛假的財(cái)務(wù)報(bào)告。因?yàn)闀?jì)行業(yè)內(nèi)外對虛假財(cái)務(wù)報(bào)告的認(rèn)識是不同的。會計(jì)行業(yè)外的人士認(rèn)為只要財(cái)務(wù)報(bào)告與事實(shí)及結(jié)果不符，就是虛假的財(cái)務(wù)報(bào)告。會計(jì)行業(yè)人員認(rèn)為，只要按會計(jì)核算規(guī)定進(jìn)行了會計(jì)處理，得出的財(cái)務(wù)報(bào)告就不應(yīng)認(rèn)定為虛假財(cái)務(wù)報(bào)告。即使這個(gè)財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告與事實(shí)、結(jié)果不符，因?yàn)槠髽I(yè)中出現(xiàn)的許多舞弊，并不是會計(jì)人員及注冊會計(jì)師所能發(fā)現(xiàn)的。因此注冊會計(jì)師不能對所有的虛假財(cái)務(wù)報(bào)告負(fù)責(zé)，應(yīng)明確注冊會計(jì)師應(yīng)負(fù)責(zé)的虛假財(cái)務(wù)報(bào)告的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

三。相應(yīng)的解決思路

為了更有效規(guī)范注冊會計(jì)師的執(zhí)業(yè)行為，保護(hù)注冊會計(jì)師和審計(jì)報(bào)告使用者的權(quán)益，同時(shí)也為了注冊會計(jì)師行業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展，應(yīng)采取如下措施：

1.完善我國目前現(xiàn)有的法律規(guī)定

（1）協(xié)調(diào)《注冊會計(jì)師法》、《公司法》、《證券法》、《刑法》等法律規(guī)定對注冊會計(jì)師法律責(zé)任的不同規(guī)定，盡量使之趨同。

（2）為使注冊會計(jì)師合理承擔(dān)刑事責(zé)任，應(yīng)建議最高檢察院和公安部修改《最高人民檢察院公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，在損失絕對數(shù)額的基礎(chǔ)上增加相對比例數(shù)，損失的相對比例數(shù)應(yīng)考慮企業(yè)的資產(chǎn)總額或營業(yè)收入等數(shù)據(jù)。

（3）另外根據(jù)國外對注冊會計(jì)師的保護(hù)經(jīng)驗(yàn)，將《獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則》中所闡述的會計(jì)責(zé)任與審計(jì)責(zé)任、合理保證等概念列入《注冊會計(jì)師法》等更高等級的法律中。

（4）建立“普通過失”、“重大過失”、“故意”和什么是“虛假財(cái)務(wù)報(bào)告”等認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

篇（10）

筆者列舉了不同時(shí)期有關(guān)特殊體質(zhì)侵權(quán)的國內(nèi)典型案件，他們案情相似，但不同時(shí)期判決卻截然不同。現(xiàn)就以下案例據(jù)以討論。

案例1：謝某的小轎車與韓某的小客車相撞，致田某與于某受傷，田某經(jīng)醫(yī)院搶救無效死亡。交通事故認(rèn)定書認(rèn)定：謝某負(fù)主要責(zé)任，韓某負(fù)次要責(zé)任，田某于某無責(zé)任。一審法院認(rèn)為本次交通事故是導(dǎo)致田某某死亡的直接原因，酌定事故原因力比例為60%，其本身特殊的體質(zhì)與病情原因力此例為40%。二審法院認(rèn)為：《疾病死亡證明書》記載的死亡原因?yàn)椴∪艘蚰X出血，由附一院轉(zhuǎn)回途中，因車禍導(dǎo)致病情加重惡化而死亡，可以認(rèn)定本案交通事故直接侵害了田某生命權(quán)。原審法院鑒于田某的特殊體質(zhì)與病情也與其死亡相關(guān)的實(shí)際情況，認(rèn)定本次交通事故是導(dǎo)致田某死亡的直接原因，同時(shí)減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任，酌定事故原因力比例為60%并無不當(dāng)。

案例2：張某某騎三輪送餐車途經(jīng)路口時(shí)，被案外人孫某某駕駛的巴士五汽公司所有的40路公交車撞倒。交通事故認(rèn)定，張某某無責(zé)任，孫某某承擔(dān)事故的全部責(zé)任。一審判決巴士五汽公司就殘疾賠償金承擔(dān)25%的賠償責(zé)任。二審認(rèn)為，第二次鑒定已經(jīng)確定本次交通事故致張某某八級傷殘的參與度為25%，即說明其個(gè)人的陳舊傷系造成傷殘的主要原因，而巴士五汽公司的侵權(quán)行為是次要原因、是誘發(fā)因素。若張某某無陳舊傷，則此次交通事故雖會造成其傷害，但絕不會造成八級傷殘的嚴(yán)重后果。所以，在這種情況下，讓巴士五汽公司就殘疾賠償金全部進(jìn)行賠償顯然是不公平的。故原審法院依據(jù)第二次鑒定意見，判決巴士五汽公司就殘疾賠償金承擔(dān)25%的賠償責(zé)任并無不當(dāng)。

案例3：指導(dǎo)性案例24號。王陽駕駛轎車碰擦行人榮寶英致其受傷。交通事故認(rèn)定書認(rèn)定，王陽負(fù)事故的全部責(zé)任，榮寶英無責(zé)。損傷參與度評定為75%，其個(gè)人體質(zhì)的因素占25%。一審判決法院據(jù)此確認(rèn)殘疾賠償金27658.05元扣減25%為2074 3.54元。二審法院以原審適用法律錯(cuò)誤為由撤銷一審判決，由被告進(jìn)行全部賠償，沒有扣減25%的殘疾賠償金。

案例4： 張某某駕駛的小型越野車在掉頭時(shí)與王某霞、程某某發(fā)生交通事故。經(jīng)交通事故認(rèn)定張某某承擔(dān)事故全部責(zé)任，王某霞與程某某無責(zé)。原審認(rèn)為其自身體質(zhì)的原因僅是事故造成后果的客觀因素，并無法律上的因果關(guān)系。原告王某霞不存在減輕或者免除被告張某某賠償責(zé)任的法定情形，故被告應(yīng)對原告的損失進(jìn)行全部賠償。二審認(rèn)為，因張某某駕駛不當(dāng)致使被上訴人王某霞小型越野車碰撞受傷，張某某的違規(guī)駕駛行為與王某霞的傷情有直接因果關(guān)系，受害人王某霞的特殊體質(zhì)不是本次事故發(fā)生的原因，其對損害的發(fā)生亦不存在法律上的因果關(guān)系，且王某霞在本次交通事故中不承擔(dān)事故責(zé)任，因此，被上訴人王某霞對于損害的發(fā)生或者擴(kuò)大沒有過錯(cuò)，不存在減輕或者免除賠償責(zé)任的法定情形，因此，對王某霞的損失被上訴人張某某應(yīng)承擔(dān)全部的賠償責(zé)任。上訴人要求按照50%的比例確定賠償責(zé)任沒有依據(jù)，本院不予采信。

以上四則案例均是終審判決，都涉及到受害人是特殊體質(zhì)，并且受害人無過錯(cuò)，加害人有過錯(cuò)。但通過觀察發(fā)現(xiàn)，判決分化成兩種：前兩個(gè)案例是部分賠償，后兩個(gè)案例是全部賠償。案例1和案例2分別是2010年和2011年判決的，而后兩個(gè)案例，案例3是2014年的指導(dǎo)性案例第24號，案例4是在指導(dǎo)性案例24號后做出的判決。這就提出一個(gè)問題，受害人特殊體質(zhì)的侵權(quán)案件中，加害人應(yīng)該如何承擔(dān)責(zé)任?對此，本文將圍繞此點(diǎn)進(jìn)行深入的探討。

二、我國侵權(quán)法因果關(guān)系理論的變化

(1)理論逐漸向法規(guī)目的說統(tǒng)一

不難發(fā)現(xiàn)，此四則案例在事實(shí)認(rèn)定上幾乎沒有差異，受害人均無過錯(cuò)，但在理論上適用不一。早期的案件多數(shù)采用必然因果關(guān)系說，但實(shí)質(zhì)上必然因果關(guān)系說有一個(gè)很大的弊病在于，當(dāng)事件的發(fā)生具有偶然性時(shí)，該學(xué)說在這種特殊情況下無法解釋問題。有些法院則采用相當(dāng)因果關(guān)系說來解釋特殊體質(zhì)侵權(quán)的歸責(zé)，但解釋起來也是邏輯有些問題。較少有運(yùn)用英美法系的二分法學(xué)說，其裁判理由也比較牽強(qiáng)，難以厘清法律上的因果關(guān)系。2014年以前，較多的法院采用原因力理論，將受害人特殊體質(zhì)作為導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的原因力的一種，并以損傷參與度來劃分百分比，以減輕加害人的賠償責(zé)任。

篇（11）

工傷保險(xiǎn)是指勞動者在生產(chǎn)勞動和工作中遭受意外傷害或因長期接觸職業(yè)性有毒有害因素引起的職業(yè)病傷害后，由國家或社會給予負(fù)傷、致殘者，死亡者本人及其家屬物質(zhì)幫助的一種社會保障制度。它關(guān)系到維護(hù)千百萬勞動者的基本權(quán)利和切身利益，關(guān)系到人民生活、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會穩(wěn)定。隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，我國目前的工傷保險(xiǎn)制度難以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。本文從以下幾方面對我國工傷保險(xiǎn)法律制度的改革與完善提出一些建議。

一、工傷保險(xiǎn)的覆蓋范圍

（一）我國現(xiàn)行工傷保險(xiǎn)法律制度在覆蓋人員范圍上存在的問題

我國現(xiàn)行的工傷保險(xiǎn)制度基本上是“全民企業(yè)執(zhí)行”、“集體企業(yè)參照執(zhí)行”。改革開放后，涌現(xiàn)出大量的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、“三資企業(yè)”和私營企業(yè)，在這些企業(yè)中，有不少企業(yè)勞動條件較差，不重視安全管理，工傷事故及職業(yè)病的發(fā)生率較高，而國家又沒有及時(shí)出臺相應(yīng)的勞動保護(hù)法規(guī)，在“預(yù)防”上予以強(qiáng)制及約束，也沒有相應(yīng)的工傷保險(xiǎn)法規(guī)強(qiáng)制對職工進(jìn)行工傷保險(xiǎn)，甚至出現(xiàn)有些企業(yè)與勞動者簽訂只發(fā)工資、不管傷亡的“生死合同”現(xiàn)象。

工人為了賺錢與雇主簽訂“生死合同”，一旦發(fā)生傷亡事故，一切損失由工人自己負(fù)責(zé)。雖然法律明確規(guī)定此種免責(zé)條款是無效的，但是如果沒有強(qiáng)制的工傷保險(xiǎn)作為后盾，賠償也是不可期待的。即使很多勞動者沒有簽訂所謂的“生死合同”，用人單位也往往是在出現(xiàn)工傷事故后，草率處理或僅付給受傷害者醫(yī)療費(fèi)用，或索性與受傷害者“解除合同”，將其踢出單位大門，對于死者的賠償也不一致。尤其是在三資、私營、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)中的職工中缺乏勞動保護(hù)，發(fā)生工傷后，以雙方“私了”方式對工傷職工只支付極低補(bǔ)償金的現(xiàn)象仍大量存在。由于工傷保險(xiǎn)沒有立法，大部分外資、港澳臺及私營企業(yè)不愿參保，嚴(yán)重制約了工傷保險(xiǎn)的發(fā)展速度。

（二）必須進(jìn)行改革以擴(kuò)大工傷保險(xiǎn)的覆蓋面

工傷保險(xiǎn)是我國目前政府文件唯一提出在“中國境內(nèi)”實(shí)行的社會保險(xiǎn)項(xiàng)目，范圍比較廣泛，但目前社會化工傷保險(xiǎn)的覆蓋范圍較低。工傷保險(xiǎn)范圍的擴(kuò)大是社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀要求，也是經(jīng)濟(jì)體制改革順利進(jìn)行和取得成功的重要條件。它保證社會公平原則的貫徹和社會成員的安全，并保證企業(yè)機(jī)會均等、效率優(yōu)先的競爭原則得以實(shí)施。

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，工傷保險(xiǎn)制度要逐步覆蓋所有用人單位。在我國，當(dāng)務(wù)之急是通過立法盡快把鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、私營企業(yè)等納入到工傷保險(xiǎn)范圍中來。這些企業(yè)安全生產(chǎn)意識差、設(shè)備陳舊，發(fā)生工傷事故的數(shù)量已占全國工傷事故的一半。只有實(shí)行工傷保險(xiǎn)的“廣覆蓋”，才能促進(jìn)勞動力的合理流動，減輕企業(yè)的負(fù)擔(dān)，保證職工發(fā)生工傷時(shí)得到公平合理的保險(xiǎn)待遇。如果沒有一種社會統(tǒng)籌的工傷保險(xiǎn)機(jī)制，一旦發(fā)生事故或意外，企業(yè)就要單獨(dú)承擔(dān)全部風(fēng)險(xiǎn)，這無疑會增加企業(yè)的負(fù)擔(dān)，不利于企業(yè)的經(jīng)營和發(fā)展。實(shí)行工傷保險(xiǎn)就是要通過社會共濟(jì)，達(dá)到風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的目的，免去企業(yè)的后顧之憂，從而改善整個(gè)投資環(huán)境。深圳市在全市范圍內(nèi)建立了工傷保險(xiǎn)制度，受到了企業(yè)的歡迎，更保障了勞動者的權(quán)益。國外一些國家的工傷保險(xiǎn)社會化程度都是很高的，職工和企業(yè)雙方面都得利。當(dāng)然“廣覆蓋”是一個(gè)滾動發(fā)展逐步推進(jìn)的過程，不可能一蹴而就，而且參加工傷保險(xiǎn)，權(quán)利義務(wù)應(yīng)該是對等的，不能少繳費(fèi)甚至不繳費(fèi)也享受同等待遇。

二、工傷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題

（一）我國工傷認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)及其存在問題

1.現(xiàn)行制度中工傷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在工傷保險(xiǎn)中，最核心的問題是對于工傷的認(rèn)定問題，因?yàn)楣ｋU(xiǎn)制度建立的目的，就在于給予因工傷亡者優(yōu)于非因工傷亡和疾病受害人的待遇。我國目前對于工傷的認(rèn)定，立法主要采用列舉的方法，這種方法的優(yōu)點(diǎn)在于明確、具體。但是，其最大的弊端就是，可能使應(yīng)當(dāng)按照工傷處理的工傷傷亡被排斥在工傷范圍之外。

我國現(xiàn)行工傷認(rèn)定的依據(jù)是勞動部1996年的《企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》（以下簡稱《辦法》）。《辦法》對工傷的認(rèn)定，規(guī)定了10條界定標(biāo)準(zhǔn)，對全國企業(yè)統(tǒng)一工傷標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)定工傷，起到了積極和重要的作用，使大量的工傷得到工傷保險(xiǎn)的認(rèn)可和法律的保護(hù)。但實(shí)際中仍有一些工傷事件按10條標(biāo)準(zhǔn)難以界定，例如，職工在工作中遭受他人蓄意傷害是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷？職工于深夜在辦公室被害可否認(rèn)定為工傷？職工值班期間外出用餐突發(fā)疾病能否認(rèn)定為工傷？

2.現(xiàn)行工傷認(rèn)定的10條標(biāo)準(zhǔn)存在著詞匯界定不明晰的問題

《辦法》界定工傷的標(biāo)準(zhǔn)表達(dá)含混，很多詞匯的含義難以界定。例如，“履行職責(zé)”的范圍有多大？如果包括了職工正常上班從事本職工作的行為，為何上班時(shí)間遭人蓄意傷害卻得不到工傷認(rèn)定；因“公”與因“工”又該作如何劃分？

筆者認(rèn)為，可對“履行職責(zé)”作擴(kuò)大理解，在正常生產(chǎn)工作中遭受的不法侵害導(dǎo)致的人身傷、殘、亡，也應(yīng)劃入工傷范圍。只要?jiǎng)趧诱咴诠ぷ魃a(chǎn)的時(shí)間和區(qū)域內(nèi)從事正常工作生產(chǎn)，遭遇來自他人的傷害，就應(yīng)認(rèn)定為工傷，給予工傷保險(xiǎn)待遇。至于因“工”作為工傷，應(yīng)該是無可非議的。目前難以把握的主要就是因“公”。公與私相對，因“公”是為了區(qū)分因“私”，由于個(gè)人私事而造成的傷害不屬工傷范圍。這也許就是因工與因公這兩個(gè)詞同時(shí)出現(xiàn)在工傷保險(xiǎn)法規(guī)中的原因。但是因“公”的尺度較難把握，因“公”與因“私”某些時(shí)候不能完全的區(qū)分。目前，勞動和社會保障部辦公廳勞社廳函[2000]4號文件規(guī)定，職工在工作中遭受他人蓄意傷害是否認(rèn)定工傷的問題，應(yīng)該根據(jù)具體情況規(guī)定。因履行職責(zé)遭致人身損害的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷；對暫時(shí)缺乏證據(jù)，無法判定受傷害原因是因公還是因私的，可先按照疾病和非因工負(fù)傷、死亡待遇處理，待傷害原因確定后，再按有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定。筆者以為，從保護(hù)勞動者角度出發(fā)，此規(guī)定對受傷害的弱勢勞動者的保護(hù)不利。應(yīng)當(dāng)先認(rèn)定為工傷，使受傷害的勞動者能盡快康復(fù)和恢復(fù)勞動能力，若確認(rèn)不是工傷，則可向勞動者追償。

3.不認(rèn)定為工傷的6種情況

《辦法》中還規(guī)定職工由于下列情況造成負(fù)傷、致殘、死亡的不應(yīng)認(rèn)定為工傷：（1）犯罪或違法；（2）自殺或自殘；（3）斗毆；（4）酗酒；（5）蓄意違章；（6）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。

工傷保險(xiǎn)中的一個(gè)主要原則就是“無過失責(zé)任”原則。所謂無過失責(zé)任是指勞動者在各種傷害事故中只要不是受害者本人故意行為所致，就應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)對其作出傷害賠償。在這個(gè)原則中排除了受害的勞動者本人的故意行為，也就是說，如果勞動者故意實(shí)施的行為導(dǎo)致自身的致傷、殘或致死，用人單位及雇主可免責(zé)。工傷保險(xiǎn)制度源于近代私法中的雇工賠償制度。最初，勞動者只要存在過失或過錯(cuò)，雇主即可免除責(zé)任。后來，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對勞動者權(quán)利的保護(hù)不斷加強(qiáng)，發(fā)展到現(xiàn)在，勞動者的嚴(yán)重故意才能構(gòu)成雇主免責(zé)的要件。

我國的勞動法律規(guī)范中沒有明確限定雇主免責(zé)的要件，但基于對勞動者權(quán)利的傾斜保護(hù)，筆者以為也應(yīng)該對用人單位及雇主的免責(zé)條件進(jìn)行嚴(yán)格限制。而《辦法》中的6條內(nèi)容規(guī)定不明確，存在著難界定、尺度難把握的問題。如果一概不認(rèn)定為工傷，不利于對勞動者權(quán)利的保護(hù)。比如蓄意違章，蓄意與故意的尺度如何把握？在工作過程中明知是違反工作紀(jì)律的，仍然故意違章，這是否算蓄意違章？目前還缺乏對蓄意違章的權(quán)威的解釋。有學(xué)者認(rèn)為，蓄意違章，一般是指職工憑主觀臆斷，故意制造事故以達(dá)到個(gè)人目的；或因違章行為發(fā)生事故，但不采取任何措施遏制事故，任其擴(kuò)大；或經(jīng)常違章作業(yè)屢教不改的。勞動者及其家人蒙受著巨大的不幸，因此要朝有利于勞動者的方向傾斜。而且相對于受傷害的勞動者而言，單位取證要容易一些。但是，如果所有的舉證責(zé)任都由單位一方承擔(dān)，又會過度加重單位的責(zé)任，所以勞動者一方也應(yīng)承擔(dān)部分舉證責(zé)任。在西方國家，沒有獨(dú)立的勞動法律部門，勞動法包含于民商法之內(nèi)，而民商法一般都涉及平等當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。我國用人單位和勞動者之間也是平等的法律關(guān)系，勞動者雖然處于相對弱勢地位，但用人單位的強(qiáng)勢地位還無法也不可能達(dá)到與行政法律關(guān)系中行政主體同等的地位，因此不可能由用人單位單方面承擔(dān)所有的舉證責(zé)任。簡單地說，如果用人單位否認(rèn)勞動者的傷亡屬于工傷，舉證責(zé)任的分擔(dān)就是“誰主張，誰舉證”，用人單位主張不屬于工傷，就要由用人單位承擔(dān)主要的舉證責(zé)任。

三、工傷保險(xiǎn)的待遇問題

（一）我國目前工傷保險(xiǎn)待遇制度存在的缺陷

我國目前工傷保險(xiǎn)的待遇構(gòu)成還是比較合理的，但待遇標(biāo)準(zhǔn)和水平均偏低。現(xiàn)行的工傷傷殘待遇和死亡待遇都是按本人標(biāo)準(zhǔn)工資計(jì)發(fā)的，基本上還是五六十年代的標(biāo)準(zhǔn)。改革開放后職工收入提高了，工傷待遇標(biāo)準(zhǔn)與工資收入的比重逐年下降，再加上待遇沒有正常的調(diào)整機(jī)制，傷殘待遇及死亡撫恤就顯得更低。傷殘職工及死亡者遺屬本來就屬于社會最困難的群體，在此情況下，他們的基本生活難以得到保障。