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篇（1）

一、保全制度的概念和意義

保全制度是指法院在受理訴訟前或訴訟過程中，根據(jù)利害關(guān)系人或當事人提出的申請，或者依職權(quán)對當事人的財產(chǎn)或爭議標的物作出強制性保護措施，以保證將來作出的判決能夠得到有效執(zhí)行的制度。

保全制度是民事訴訟法的重要制度之一，對于保證人民法院生效裁判的順利執(zhí)行，維護當事人的合法權(quán)益，具有重要作用。原告的目的往往是請求法院判令被告履行一定的義務(wù)，如交付合同項下的貨物、支付拖欠的貨款、返還物品或支付損害賠償金等。訴訟是需要時間的，即使原告能夠勝訴，其間也要經(jīng)歷若干月甚至一年以上的時間。在這期間，被告為了逃避判決生效后面臨的強制執(zhí)行，可能會轉(zhuǎn)移或隱匿爭訟的標的物或財產(chǎn)，也可能將其財產(chǎn)揮霍一空，從而造成生效后的判決難以執(zhí)行或無法執(zhí)行，判決書成為一張空頭支票，原告目的空。如何才能避免判決書成為“空頭支票”呢？保全制度就是為了解決這一問題而設(shè)計的。

二、財產(chǎn)保全的適用條件

財產(chǎn)保全通常是在法院受理訴訟后作出的，因此試行民事訴訟法只對訴訟中的財產(chǎn)保全作了規(guī)定，但從到受理還有7日的期間，消息靈通的被告得知原告后仍可能搶在法院受理前把財產(chǎn)轉(zhuǎn)移或隱匿；被告甚至可能在預(yù)感到訴訟來臨之前就采取轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)的行為。可見試行民訴法關(guān)于財產(chǎn)保全的規(guī)定是有缺口的，因此新民事訴法在制定時就增加了訴前保全的規(guī)定，使財產(chǎn)保全制度更加完備。

（一）訴訟財產(chǎn)保全

訴訟財產(chǎn)保全指法院在受理訴訟后，為了保證將來生效判決的執(zhí)行，對當事人的財產(chǎn)或爭議的物采取的強制性措施。《民事訴訟法》第92條對此作了規(guī)定。《適用民訴法意見》第103條規(guī)定，對當事人不服一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報送的案件之前，當事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出場或毀損財產(chǎn)等行為，必須采取財產(chǎn)保全措施的，由第一審人民法院依當事人申請或依職權(quán)采取。

采取訴訟保全應(yīng)當具備以下條件：

1、采取保全的案件必須是給付之訴。給付之訴具有給付財物的內(nèi)容，有判決生效后不能或難以給付之虞，存在著保全的必要性。而確認之訴和變更之訴的判決不具有給付內(nèi)容，不存在判決生效后的執(zhí)行不能或難以執(zhí)行的危險，故不發(fā)生訴訟保全問題。

2、須具有采取財產(chǎn)保全的必要性。并不是所有的給付之訴案件都能夠采取財產(chǎn)保全，只有具備《民事訴訟法》第92條規(guī)定的法定原因，即“可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行”，才能夠采取財產(chǎn)保全措施。當事人一方的行為，主要是指轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)讓、隱匿、毀損、揮霍財產(chǎn)的行為或?qū)⒆约旱馁Y金抽走、將動產(chǎn)帶出國外等以逃避義務(wù)為目的惡意行為。所謂其他原因，主要指由于客觀原因或物的自然屬性，物的價值減少或喪失。如不宜長期保存的物品可能變質(zhì)腐爛等。

3、一般應(yīng)根據(jù)當事人申請而采取，必要時，法院也可以依職權(quán)裁定采取財產(chǎn)保全措施。

（二）訴前財產(chǎn)保全

訴前財產(chǎn)保全是指在提訟之前，法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請，對被申請人的財產(chǎn)采取的強制性措施。

《民事訴訟法》第93條規(guī)定的訴前財產(chǎn)保全須具備的條件是：

1、具有采取財產(chǎn)保全的緊迫性，即情況緊急，不立即采取財產(chǎn)保全將會使申請人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害。這里的情況緊急，是指因利害關(guān)系人的另一方的惡意行為，即將實施或正在實施轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損財產(chǎn)的行為，或者因其他客觀情況，使利害關(guān)系人的合法權(quán)益受到損害的危險迫在眉睫。

2、必須由利害關(guān)系人向有管轄權(quán)的法院提出財產(chǎn)保全的申請。利害關(guān)系人是指認為自己的民事權(quán)益受到他人侵犯或與他人發(fā)生爭議的人。訴前保全發(fā)生在之前，案件尚未進行訴訟程序，法院不存在依職權(quán)采取財產(chǎn)保全措施的前提條件，所以，只有在利害關(guān)系人提出申請后，法院才能夠采取財產(chǎn)保全。

3、申請人必須提供擔保。利害關(guān)系人的申請是在前提出的，與訴訟中的財產(chǎn)保全相比，法院對是否存在保全的必要性和會不會因申請不當而給被申請人造成損失更加難以把握，因此有必要把申請人提供擔保作為訴前保全的必要條件。申請人如不愿或不能提供擔保，法院就只能駁回其申請。

（三）兩種財產(chǎn)保全的異同

1、相同之處。都是為了保證將來判決能得以執(zhí)行而對有關(guān)財產(chǎn)采取強制性的保護措施，在保全的范圍、措施、程序等方面也存在著很多共同之處。

2、不同之處。（1）申請財產(chǎn)保全的時間不同。訴前財產(chǎn)保全發(fā)生在前；而訴訟財產(chǎn)保全是在之后或者在的同時申請。（2）引起財產(chǎn)保全程序發(fā)生的主體不同。訴前財產(chǎn)保全只能由利害關(guān)系人向人民法院申請而開始；而訴訟財產(chǎn)保全既可以由當事人提出申請而采取，也可以由人民法院主動依職權(quán)采取。（3）法院對提供擔保的要求不同。訴前財產(chǎn)保全，申請人應(yīng)當提供擔保；而訴訟中的財產(chǎn)保全則是“可以”責令申請人提供擔保。（4）作出裁定的時間不同。對于訴前財產(chǎn)保全，人民法院必須在接受申請后48小時內(nèi)作出裁定，而對于訴訟中財產(chǎn)保全，則是對情況緊急的，人民法院必須在48小時內(nèi)作出裁定。

三、財產(chǎn)保全的范圍和措施

財產(chǎn)保全既然是為防止將來判決生效后難以或無法執(zhí)行而設(shè)計的一項制度，保全的范圍就應(yīng)當與法院判決申請人勝訴時確定的給付財物的范圍相一致。根據(jù)處分原則，法院應(yīng)當針對原告的訴訟請求進行審理并作出裁判，法院判給原告的利益也不應(yīng)超過其請求的范圍，所以，保全的范圍不應(yīng)當超出訴訟請求的范圍。正是基于上述理由，《民事訴訟法》第94條第1款規(guī)定，財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物。

根據(jù)民事訴訟法和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，采取財產(chǎn)保全時還應(yīng)注意以下幾點：

1、人民法院凍結(jié)財產(chǎn)后，應(yīng)當立即通知被凍結(jié)財產(chǎn)的人。財產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的不得再對其進行重復(fù)查封、凍結(jié)。

2、人民法院在財產(chǎn)保全中采取查封、扣押財產(chǎn)措施時，應(yīng)當妥善保管被查封、扣押的財產(chǎn)。當事人、負責保管的有關(guān)單位或個人以及人民法院都不得使用該項財產(chǎn)。

3、對季節(jié)性商品、鮮活、易腐爛變質(zhì)以及其他不宜長期保存的物品，可以采用變賣后由人民法院保存價款的方法予以保全。:

4、對不動產(chǎn)和特定動產(chǎn)（如車輛、船舶等），人民法院可以采用扣押有關(guān)財產(chǎn)權(quán)證照并通知有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記部門不予辦理該項產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)的方式予以保全。

5、人民法院對抵押物、留置物可以采取財產(chǎn)保全措施，但抵押權(quán)人、留置權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。

6、人民法院對債務(wù)人到期應(yīng)得的利益，可以限制其支配，并通知有關(guān)單位協(xié)助執(zhí)行。

篇（2）

近年來隨著我國改革開放的步步深入，各商業(yè)銀行日益重視個人理財業(yè)務(wù)的發(fā)展，監(jiān)管當局也對個人理財產(chǎn)品的創(chuàng)新和風險控制給予了高度關(guān)注。自2005年以來。監(jiān)管機構(gòu)了多個專門規(guī)范個人理財業(yè)務(wù)及其風險的規(guī)范性文件，如中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會的《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)和《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)風險管理指引》(以下簡稱《指引》)，中國人民銀行、中國銀監(jiān)會、國家外匯管理局的《關(guān)于<商業(yè)銀行開辦代客境外理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法>的通知》，中國銀監(jiān)會辦公廳的《關(guān)于商業(yè)銀行開展個人理財業(yè)務(wù)風險提示的通知》和《關(guān)于商業(yè)銀行開展代客境外理財業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》等。這些規(guī)范性文件的出臺使我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)有了比較清晰的規(guī)范依據(jù)和保障。

2商業(yè)銀行個人理財法律關(guān)系性質(zhì)界定的法律障礙

2、1金融分業(yè)經(jīng)營體制卞商業(yè)銀行法格局對商業(yè)銀行理財?shù)闹萍s

1993年以來，我國金融業(yè)一直實行商業(yè)銀行、保險公司、證券公司等金融機構(gòu)分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理的政策體制。雖雖然我國現(xiàn)行法律對混業(yè)經(jīng)營已顯現(xiàn)出認可的趨向，但實際上仍然實行分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的政策，商業(yè)銀行不得開展證券、保險等金融業(yè)務(wù)。在這種體制下，商業(yè)銀行不能全面涉足證券、保險、信托等業(yè)務(wù)，只能部分、代銷部分證券、保險、基金等產(chǎn)品。這就使得銀行個人理財服務(wù)只能停留在信息服務(wù)、咨詢建議、方案設(shè)計等較低層面上，并導(dǎo)致銀行根據(jù)客戶的具體情況為其量身打造來源:（）有效的投資組合，客戶進行投資計劃的實施，這些高層次的個人理財服務(wù)更是無從談起，個人理財業(yè)務(wù)保值增值的功能大大降低，產(chǎn)品附加值低并且銀行利潤空間有限，使得銀行個人理財對部分客戶難以形成吸引力。

2、2商業(yè)銀行個人理財法律關(guān)系定位模糊

《暫行辦法》第27條的規(guī)定，商業(yè)銀行銷售理財計劃匯集的理財資金，應(yīng)按照理財合同約定管理和使用。國內(nèi)銀行最近開發(fā)的一些理財產(chǎn)品的投資標的越來越復(fù)雜多樣，尤其是一些與股票指數(shù)、利率、匯率、期貨指數(shù)、美元信用、特定股票價格等掛鉤的理財產(chǎn)品。這種趨向使得人們無法從產(chǎn)品的名稱去清晰地把握具體投資標的物，客戶在簽署認購協(xié)議后也難以準確地知悉自己資金的最終去向。另外，對于與股票指數(shù)、期貨指數(shù)以及實物價格指數(shù)掛鉤的理財產(chǎn)品。由于銀行直接投資這些領(lǐng)域有關(guān)產(chǎn)品的法律限制因素的存在。不少理財產(chǎn)品對于銀行與客戶之間的關(guān)系定位不準確、不清晰，也就是說銀行與客戶之問到底是委托關(guān)系還是買賣關(guān)系具有一定的不確定性。實踐中，銀行與客戶之間簽署的協(xié)議通常是“認購協(xié)議”或“認購書”而不是“委托協(xié)議”。盡管協(xié)議使用了“認購”的表述，但雙方建立的卻不是買賣關(guān)系，也不是一般的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。實際上，對于這種協(xié)議不僅法律和行政法規(guī)沒有明確，而且監(jiān)管規(guī)章及規(guī)范性文件也沒有規(guī)范，更沒有直接的司法解釋。然而，當銀行和客戶不得不直面因這種協(xié)議的模糊性而可能引發(fā)的法律糾紛，法律性質(zhì)的不確定性，必然給銀行與客戶預(yù)見其行為的法律后果帶來很大的不確定性。

2、3理財產(chǎn)品民事法律責任難以確定

不同法律關(guān)系的定位直接關(guān)系到各方權(quán)利義務(wù)的安排。根據(jù)《暫行辦法》規(guī)定，商業(yè)銀行是個人理財業(yè)務(wù)受托人，接受理財服務(wù)者則是委托人，并沒有規(guī)定委托人與受托人之間是委托關(guān)系還是信托關(guān)系，法律關(guān)系定位模糊。從深層次的法律關(guān)系來看，這種模糊性可能導(dǎo)致：一方面當銀行破產(chǎn)時，理財產(chǎn)品認購人(客戶)的權(quán)利難以保障；另一方面理財資金的所有權(quán)的歸屬并涉及資金的運用是否合法合規(guī)的問題。對個人而言，定位模糊導(dǎo)致的問題還有：銀行有無保本的條款不明確，尤其是對于客戶可能因為違約贖回的違約金機制不明晰；收益率不確定且提示不充分，有的淡化收益率的“預(yù)期”提示，甚至有意進行模糊化處理，結(jié)果導(dǎo)致客戶誤解預(yù)期收益；在以存款關(guān)系為基礎(chǔ)的理財產(chǎn)品中故意淡化存款關(guān)系，將認購協(xié)議或產(chǎn)品說明書中的描述更多地側(cè)重收益的預(yù)期以及掛鉤指數(shù)或價格；有的認購協(xié)議未能清楚理順存款關(guān)系與附條件的關(guān)系；有的產(chǎn)品將委托關(guān)系中的委托授權(quán)故意模糊化等。這些問題極有可能成為銀行業(yè)務(wù)經(jīng)營的法律風險，并可能給司法裁判帶來過大的裁量空間，雙方當事人的權(quán)利義務(wù)具有不可預(yù)見性。

3商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)法律關(guān)系的性質(zhì)和定位

3、1商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)法律關(guān)系的性質(zhì)

根據(jù)《商業(yè)銀行法》第43條的規(guī)定，商業(yè)來源:（）銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資業(yè)務(wù)。而《暫行辦法》第36條的要求，商業(yè)銀行開展個人理財業(yè)務(wù)，應(yīng)準確界定個人理財業(yè)務(wù)中所包含的各種法律關(guān)系，明確可能涉及的法律和政策問題，研究制定相應(yīng)的解決辦法，切實防范法律風險。而《暫行辦法》沒有對個人理財業(yè)務(wù)進行定性，導(dǎo)致目前入理財關(guān)系的法律性質(zhì)模糊，因此，只有修訂《暫行辦法》，明確銀行個人理財業(yè)務(wù)的委托性質(zhì)或者信托性質(zhì)，最終解決個人理財業(yè)務(wù)的法律性質(zhì)問題。

針對銀行個人理財合同的法律性質(zhì)，目前專家學(xué)者、司法機構(gòu)與監(jiān)管機構(gòu)之間仍然存有爭議，歸納起來有以下幾種：凡是約定本息保底，超額歸受托人所有的，與民問借貸無異，應(yīng)將其認定為借貸合同；凡是約定委托人直接將資金交付給受托人，由受托人以自己的名義進行投資管理的，應(yīng)將其認定為信托合同，凡是約定委托人自己開立資金賬戶和股票賬戶，委托受托人進行投資管理的，應(yīng)認定為委托合同；凡是約定雙方共同出資，利益共享、風險共擔的，應(yīng)認定為合伙合同；凡是約定委托人直接將資金交付給受托人，由受托人以自己的名義進行投資管理的，應(yīng)認定為行紀合同。商業(yè)銀行的非保本浮動收益理財計劃認定為信托關(guān)系應(yīng)該是可以的，但商業(yè)銀行的保證收益理財計劃是否是約定收益的信貸合同；保本浮動收益理財計劃是否是委托合同或行紀合同；正如學(xué)者所言，無論是將個人理財法律關(guān)系定為借貸或者存款、行紀還是信托，都面臨巨大的疑問。

銀行個人理財業(yè)務(wù)是把零售銀行業(yè)務(wù)、私人銀行業(yè)務(wù)以及其他銀行業(yè)務(wù)融為一體，重塑和再造銀行業(yè)務(wù)流程，適應(yīng)當今世界各國銀行業(yè)務(wù)發(fā)展變化的潮流，是對在原有銀行業(yè)務(wù)基礎(chǔ)上的創(chuàng)新。筆者認為，銀行個人理財業(yè)務(wù)本質(zhì)上是信托、和咨詢?nèi)灰惑w的新型銀行業(yè)務(wù)。對于理財顧問服務(wù)，這是以咨詢顧問合同為基礎(chǔ)的顧問型理財服務(wù)，這一點目前爭議不大；對于綜合理財服務(wù)，在不突破現(xiàn)有法律框架的情況下，委托關(guān)系可以提供一個比較寬泛的空間，將銀行理財產(chǎn)品(包括部分信托產(chǎn)品)納入委托關(guān)系視角來考慮，可以初步應(yīng)對理財產(chǎn)品民事法律責任難以確定得難題，并為最終明確其法律性質(zhì)奠定基礎(chǔ)。并且可以根據(jù)基礎(chǔ)合同的不同，將綜合理財服務(wù)暫時劃分為以存款合同為基礎(chǔ)的委托型理財服務(wù)和以委托合同為基礎(chǔ)的委托型理財服務(wù)。

3、2商業(yè)銀行個人理財法律關(guān)系的性質(zhì)類型

在不突破現(xiàn)有法律框架的情況下，商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)可以大致分為顧問型理財服務(wù)、存款型理財服務(wù)和委托型理財服務(wù)三類。

(1)以咨詢顧問合同為基礎(chǔ)的顧問型理財服務(wù)。這種理財業(yè)務(wù)蘊含的法律關(guān)系屬于咨詢顧問合同關(guān)系，即銀行向客戶提供投資理財方面的咨詢服務(wù)，為客戶設(shè)計投資方案、提供投資的有關(guān)信息，除適當收取一定的手續(xù)費外，銀行與客戶之間并不存在具體的資金往來關(guān)系，銀行也不為客戶決定具體的投資方向或具體的投資行為。

篇（3）

信托制度源于英國中世紀的用益物權(quán)歷經(jīng)百年在英美法國家成熟成型，信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人，受托人按照委托人的意愿以自己的名義為受益人的利益或特定目的，管理或處分財產(chǎn)的關(guān)系。[1]這就牽扯到三方當事人——委托人、受托人、受益人。大體來說，整個信托法就是在對三方進行權(quán)利義務(wù)的分配與經(jīng)濟利益的平衡。

信托制度與委托制度具有相似之處，首先兩者都是通過委托行為而產(chǎn)生，其次都以信任為建立之基礎(chǔ)。再次，兩者均為諾成合同、雙務(wù)合同。委托人和受托人既享有法律規(guī)定的權(quán)利，同時承擔相應(yīng)的義務(wù)。但是他們之間又存在著明顯的區(qū)別。首先信托可以因合同、遺囑等其他委托方式設(shè)立，而只能通過委托合同設(shè)立。其次信托中的受托人享有充分的權(quán)限處理信托事務(wù)，不受委托人或受益人肆意干涉，而只能根據(jù)委托人的授權(quán)進行活動，權(quán)利受限。再次，委托關(guān)系成立后雙方當事人可以任意終止即委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。但信托關(guān)系成立后受托人不得隨意辭任，受托人辭任須經(jīng)委托人和受益人同意。信托存續(xù)具有穩(wěn)定性和連貫性，不因委托人或者受托人的死亡、喪失民事行為能力等緣故而終止，而這種情況下委托合同即行終止。[2]第四，信托中受托人是以自己名義處分信托財產(chǎn)并直接承擔法律后果，而除特殊情況一般須以被人名義從事相關(guān)活動，行為的法律后果由本人承擔。另外英美法中信托財產(chǎn)權(quán)須移轉(zhuǎn)，所有權(quán)與受益權(quán)分離，而委托中財產(chǎn)所有權(quán)是不移轉(zhuǎn)的，此為信托法引入國內(nèi)最大的爭議。

當前銀行業(yè)的個人理財業(yè)務(wù)正遍地開花，然而多家銀行在這項中間業(yè)務(wù)上卻不同程度地面臨“零收益”、“負收益”的困境。剔除金融領(lǐng)域的制度障礙，我們發(fā)現(xiàn)就連理論基礎(chǔ)——理財業(yè)務(wù)的法律性質(zhì)在不同文件中定性模糊甚至相沖突，一個制度的法律性質(zhì)決定和影響著其所涉及的各方的權(quán)利義務(wù)，從而使其具有不同的風險特征和監(jiān)管要求，“皮之不存，毛將焉附”，結(jié)合我國當前的法規(guī)政策找準“是什么”這一理論起點非常必要。

《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第9條規(guī)定：“綜合理財服務(wù)，是指商業(yè)銀行在向客戶提供理財顧問服務(wù)的基礎(chǔ)上接受客戶的委托和授權(quán)，按照與客戶事先約定的投資計劃和方式進行投資和資產(chǎn)管理的業(yè)務(wù)活動。在綜合理財服務(wù)活動中，客戶授權(quán)銀行代表客戶按照合同約定的投資方向和方式進行投資和資產(chǎn)管理，投資收益與風險由客戶或客戶與銀行按照約定方式承擔。”委托、授權(quán)、風險本人承擔，這一規(guī)定就明確將銀行與客戶之間的法律關(guān)系定性為委托法律關(guān)系。后來銀監(jiān)會有關(guān)負責人在答記者問時表示“《辦法》和《指引》明確界定了個人理財業(yè)務(wù)是建立在委托關(guān)系基礎(chǔ)之上的銀行業(yè)務(wù)”，[3]從而進一步支持了這種觀點。但是《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)風險管理指引》第9條又規(guī)定“商業(yè)銀行應(yīng)當將銀行資產(chǎn)與客戶資產(chǎn)分開管理，明確相關(guān)部門及其工作人員在管理、調(diào)整客戶資產(chǎn)方面的授權(quán)。對于可以由第三方托管的客戶資產(chǎn)，應(yīng)交由第三方托管。”強調(diào)了屬于信托關(guān)系中很重要的財產(chǎn)獨立性，與《信托法》第16條規(guī)定“信托財產(chǎn)與屬于受托人所有的財產(chǎn)相區(qū)別不得歸入受托人的固有財產(chǎn)或者成為固有財產(chǎn)的一部分”相契合。

商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)的口號“受人之托，代人理財”也從某種程度上表明了銀行與客戶之間的信托法律關(guān)系。但是還須針對個人理財業(yè)務(wù)進行相應(yīng)分類具體分析，綜合得出結(jié)論。

按照管理運用方式不同，可以分為理財顧問服務(wù)和綜合理財服務(wù)，按照銀行是否承諾保證收益可以分為保證收益理財計劃和非保證收益理財計劃，而根據(jù)《暫行管理辦法》第13條“非保證收益理財計劃可以分為保本浮動收益理財計劃和非保本浮動收益理財計劃。”

如前所述，《暫行管理辦法》第9條對綜合理財服務(wù)的理解是委托關(guān)系，而理財顧問服務(wù)則不同。銀行從客戶利益角度出發(fā)，利用自己在理財投資領(lǐng)域中的信息優(yōu)勢和理財經(jīng)驗，向特定的客戶提供咨詢的一種專門化和個性化服務(wù)。但銀行不為客戶做出具體決策，不管理和處分客戶的資金，有權(quán)做出最終的投資決定的仍是客戶本身，并承擔由此產(chǎn)生的收益和風險，銀行只有權(quán)獲取一定的傭金收入。[4]這是典型的技術(shù)咨詢合同，依合同法應(yīng)屬委托關(guān)系。

對于保證收益理財計劃，因為“商業(yè)銀行按照約定條件向客戶承諾支付固定收益”，與銀行儲蓄存款保本并承諾利息的性質(zhì)頗為相似，為防止引發(fā)銀行借用這一理財業(yè)務(wù)變相高息攬儲，惡性競爭，所以有必要將“固定收益”限制在相應(yīng)的存款利息以下。雖然“其他投資收益由銀行和客戶按照合同約定分配，并共同承擔相關(guān)投資風險的理財計劃”，似乎表明本金之外的投資風險和收益共擔共享，與單純儲蓄不同，但所占比重過小，此理財業(yè)務(wù)以保值為主要目的，所以依然應(yīng)定性為借貸法律關(guān)系。

信托法上受托人僅對因“違反信托目的處分信托財產(chǎn)或者因違背管理職責、處理信托事務(wù)不當致使信托財產(chǎn)受損的”，須以自己財產(chǎn)補足信托財產(chǎn)。但保本浮動收益理財計劃依然承諾保證本金支付，沒有信托法上的條件限制，所以也無法解釋為信托法律關(guān)系，只能作借貸關(guān)系解釋為當。

但是非保本浮動收益理財計劃就不同了，“商業(yè)銀行根據(jù)約定條件和實際投資收益情況向客戶支付收益，并不保證客戶本金安全的理財計劃”在該業(yè)務(wù)的實際運作中，客戶將資金賬戶的管理權(quán)全部授予了銀行，銀行成為了名義上的所有人，自主管理和處分的權(quán)限很大，其與委托制度中，人必須嚴格按照委托授權(quán)的內(nèi)容和范圍來處理相關(guān)事務(wù)否則就構(gòu)成無權(quán)或越權(quán)的規(guī)定存在很大不同。非保本浮動收益理財計劃在以下三點上面符合信托關(guān)系特征：一是所有權(quán)與利益分離，二是信托財產(chǎn)獨立，三是受托人只承擔有限責任。所以將其解釋為信托法律關(guān)系更為妥當，同時還能有效保護弱勢地位的客戶利益。

綜上所述，在商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)的法律性質(zhì)上，立法規(guī)范本身就模棱兩可，態(tài)度搖擺不定，開展的具體業(yè)務(wù)內(nèi)容又大相徑庭，很容易因為一個細節(jié)變動引致其法律性質(zhì)的變化，所以有必要理順目前紛繁的個人理財業(yè)務(wù)，以法律性質(zhì)為起點探討法律規(guī)制和監(jiān)管措施。

參考文獻：

《銀行理財產(chǎn)品法律性質(zhì)辨析》李勇

《銀行個人理財業(yè)務(wù)監(jiān)管法律制度研究》宋佩

篇（4）

賴希認為，直接的金錢、救濟金，各種服務(wù)性給付、行政合同和專營權(quán)、特許權(quán)是現(xiàn)代政府釋放財富的主要表現(xiàn)，盡管這些財產(chǎn)在形態(tài)上有諸多差異，但它們的共同特點是來源于政府的財富給付行為，這些利益形態(tài)的價值首先來源于政府的給付和允許，政府要么通過直接的給予，要么設(shè)定領(lǐng)受者的身份和資格，并將財富分配給特定個人或私人團體，政府成為此類財富分配中是必不可少的參與者。按照傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)理論，財產(chǎn)的主要形式是各種動產(chǎn)、不動產(chǎn)、金錢、證券等，財產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為所有者對其所有財產(chǎn)的支配權(quán)利，財產(chǎn)法是民事法律制度的重要構(gòu)成，其規(guī)范指向的是私人之間的關(guān)系，政府的職責主要是保障私人財產(chǎn)權(quán)免受各種實質(zhì)或潛在的威脅和侵犯，尤其是免受公權(quán)力的不當侵害。“財產(chǎn)法的功能之一就是劃定公權(quán)力與私權(quán)力的邊界”，在這個劃定的范圍內(nèi)，所有人有法律許可的自由，當國家對私人財產(chǎn)征收或干預(yù)時，“國家必須解釋和證明對他的干預(yù)。”但是，當政府在財富供給過程中成為輸出財富的重要主體的時候，供給的領(lǐng)受者所擁有的基于政府供給所得的財產(chǎn)就不是一種純粹的私權(quán)，而且，政府的供給行為“使得給付和接收給付的雙方可能成為捆綁在一起的利益群體，政府也因此可能將控制的觸手伸向私人領(lǐng)域，進而模糊了過去明晰的私和公的界限。”

賴希認為，基于政府物質(zhì)給付的財產(chǎn)由于并非傳統(tǒng)意義上的“權(quán)利”更像“特權(quán)”，更像“恩惠”而非“義務(wù)”，為了增加法律意義上的確定性，有必要對這種新的財產(chǎn)類型變成一種“權(quán)利”并受憲法和正當程序的保護，使公民獲得政府的救助不是政府的“饋贈”或“恩惠”，因為如果是“恩惠”，就有可能會“不經(jīng)通知或聽證被隨意拒給、授予或撤銷該項供給”，“我們不能安全地將自己的生存和權(quán)利交給權(quán)力機構(gòu)、行政審查官、控制委員會、品德委員會、董事會或許可證專員自由裁量”。“補貼和許可———福利國家的特征，構(gòu)成了新的財產(chǎn)權(quán)并且應(yīng)得到給予傳統(tǒng)財產(chǎn)的憲法保護”。社會救助權(quán)是指當公民因不可抗的自然風險或社會風險，陷于貧窮、災(zāi)難等狀態(tài)又無法通過自己的力量克服，缺乏維系自身生活所必須的基本生活資料的時候，享有的從國家獲得生存保障、享受福利救助的權(quán)利。它與賴希所言的“新財產(chǎn)權(quán)”在本質(zhì)、形式上具有高度的一致性:作為社會財富再分配的一種行使，社會救助資金來源于國家，公民的納稅行為構(gòu)成社會救助行為的物質(zhì)基礎(chǔ)，而新財產(chǎn)權(quán)也是“我們越來越多地將財富和權(quán)利交給政府，政府通過各種形式的供給，將它們再分配的結(jié)果”，社會救助需要國家的參與，并與受救助者貧窮、缺乏基本的生存資料的身份相關(guān)，而新財產(chǎn)權(quán)也是“擁有和使用政府供給的權(quán)利與接受者的法律地位密切聯(lián)系在一起的，此種地位既是接受供給者的基礎(chǔ)，也是接受供給的結(jié)果”。社會救助的發(fā)生是有條件的，其目的在于防止被救助者限于匱乏的境地，當這種境地改變時，國家的救助行為也會隨之減少或取消，新財產(chǎn)權(quán)享有者持有財富也是“有條件的，而非絕對的”;另外從本質(zhì)上講，社會救助的發(fā)生與人權(quán)保障、社會福利、公共利益密切相關(guān)，當公民處于危難或貧窮之時，國家有義務(wù)予以救助，進而實現(xiàn)整個社會的正義，而新財產(chǎn)權(quán)“整個制度的目標是實現(xiàn)‘公共利益’”，它對救助領(lǐng)受人的“獨立和尊嚴是如此的關(guān)鍵”。

二、社會救助權(quán)的義務(wù)譜系

“沒有無義務(wù)的權(quán)利”，新財產(chǎn)權(quán)理論要求不僅要明確政府供給的權(quán)利屬性及構(gòu)成體系，還要求明確義務(wù)的承擔者及承擔方式。權(quán)利的實現(xiàn)與義務(wù)相關(guān)，作為權(quán)利的社會救助權(quán)如沒有相應(yīng)的義務(wù)支撐便形同虛設(shè)，成為毫無實際意義的道德說教和自我把玩，國家的社會救助行動也無法走出純粹說教的虛妄天地。社會救助是現(xiàn)代國家應(yīng)該承擔的義務(wù)———縱觀世界各國的社會救助，無論是制度還是實踐，盡管可能有多個主體的參與，但終究是以國家為主，“作為政治原則的一個方面，福利最大化為甚應(yīng)該成為政府的壓倒性關(guān)注”。我國學(xué)者錢大軍認為，法律義務(wù)由“應(yīng)當、行為、引起法律責任的可能性”三個要素構(gòu)成，因此，本部分以此為論證基礎(chǔ)，結(jié)合新財產(chǎn)權(quán)的相關(guān)理論，對社會救助權(quán)實現(xiàn)過程中的義務(wù)從“應(yīng)當、行為和法律責任”三個方面進行學(xué)理分析。

在社會救助權(quán)的實現(xiàn)過程中，國家之所以要“應(yīng)當”有所作為，首先與現(xiàn)代國家的責任相關(guān)。前文已論，現(xiàn)代國家作為一個龐大機器，汲取著巨額稅金并以此作為國家存在的物質(zhì)基礎(chǔ)，這種汲取能力隨著國家職能的擴張而變得異常巨大，比如在我國，自1994年分稅制改革以來，財政收入連續(xù)多年保持著強勁的增長勢頭，1995年—2008年，每年以接近20%的速度增長，2009年以來，盡管因世界經(jīng)濟情勢的影響使經(jīng)濟遭受前所未有的困難，但我國的財政收入也以10%左右的速度增長，指2012年，我國的財政收入已達117210萬億元。其中稅收收入是國家財政收入的絕大多數(shù)構(gòu)成，稅收固然是具有納稅義務(wù)的社會公民個人財富向國家的單向、無償移轉(zhuǎn)，但作為這種移轉(zhuǎn)的對價，政府必須有所作為，國家有義務(wù)對來這些源于公民的財富按照正義的要求進行再分配，提供公共產(chǎn)品，滿足社會公共需要。社會救助是國家采取經(jīng)濟再分配手段解決社會問題的制度安排，是國家履行財政責任的主要方式，它不是因道義、仁慈或慷慨而發(fā)生，是國家對公民的必須擔當。其次，國家承擔的維護公共利益、實現(xiàn)社會正義的職能決定了國家應(yīng)針對特定的社會主體承擔起履行相應(yīng)的救助義務(wù)。尤其是在現(xiàn)代社會，各種不歸結(jié)于個人的風險源普遍存在，地震、海嘯等各種自然災(zāi)害，金融危機、工業(yè)事故、食品安全等各種人造風險，都使得我們所處的社會充滿了脆弱、多變和不確定，與之相伴的各種風險、災(zāi)難單靠個人自然無法解決，當各種風險和災(zāi)難發(fā)生時，人們只能依托國家的力量才能獲得基本的安全和保障。因此，現(xiàn)代國家理應(yīng)將克服各類風險當作自己的基本職能，把維護社會公共利益，實現(xiàn)基本的社會正義作為自己的首要目標。社會救助是為社會中陷于生存危機的主體提供最低限度生活保障的一種制度樣式，它是憲法所規(guī)定的人的平等、自由、尊嚴等基本權(quán)利體現(xiàn)的具體路徑。另外，現(xiàn)代國家大都把維護社會穩(wěn)定與和諧作為自身的政治目標，社會救助除了救助貧窮之外，還是克服社會排斥和社會隔離的重要手段，社會排斥和社會隔離是社會中部分主體缺乏機會參與正常社會生活的一種狀態(tài)，是社會分層和社會斷裂的表現(xiàn)，它對整個社會的和諧與穩(wěn)定有著異常嚴重的負面影響。

事實上，社會排斥、社會隔離與貧窮具有同源性，他們相互依存，互相強化，政府的社會救助不僅可以讓貧困者擺脫貧困，也可避免社會分層和社會隔離的固化，讓受救助有機會參與正常的社會生活，唯有此，政府追求的社會穩(wěn)定、社會和諧等政治目標才有實現(xiàn)的可能。社會救助權(quán)實現(xiàn)的過程中義務(wù)要素中的“應(yīng)當”固然重要，但離開了“行為”的“應(yīng)當”，義務(wù)只能存在觀念與想象之中，義務(wù)需要行為這一過程性行動才能實現(xiàn)，“對行為的控制主要是由義務(wù)來進行，脫離開行為，就不可能研究義務(wù)”。筆者認為，從行動類型的角度來分析，社會救助義務(wù)中的政府行為可分為生活救助和急難救助兩大類型。所謂生活救助，是定位于解決貧困主體的基本生活，以提高受助者的生存能力或勞動參與能力為目的的一種救助行動，當下我國的城市最低生活保障制度和農(nóng)村低保制度便屬這一類型。比如按照我國現(xiàn)行規(guī)定，對人均收入低于當?shù)卣娴淖畹蜕顦藴实某擎?zhèn)居民，如社會孤老殘幼、社會困難戶、失業(yè)保險期滿而又未能再就業(yè)的失業(yè)人員，或者其他無生活來源、無勞動能力、無法定贍養(yǎng)人或撫養(yǎng)人的居民，國家應(yīng)為其提供生活幫助，保證其家庭成員有基本生活所需的物質(zhì)資料。居民的生活救助需要多個主體的行動參與才能完成。

我國《城市居民最低生活保障條例》第4條規(guī)定了社會救助的行動主體與行動內(nèi)容:“我國縣級以上地方各級人民政府民政部門具體負責本行政區(qū)域內(nèi)城市居民最低生活保障的管理工作;財政部門按照規(guī)定落實城市居民最低生活保障資金;統(tǒng)計、物價、審計、勞動保障和人事等部門分工負責，在各自的職責范圍內(nèi)負責城市居民最低生活保障的有關(guān)工作”，這些都是國家社會救助義務(wù)的行動落實。另外還有急難救助，主要是針對突發(fā)性災(zāi)難導(dǎo)致的臨時性貧困人員的救助行動，比如因地震、安全事故、傳染性疾病等原因造成的特定主體的暫時性貧困，需要政府通過急難救助的方式予以救助。和生活救助相比，急難救助具有專項補助和臨時救助的性質(zhì)，要求政府的救助行動更具時效性，應(yīng)在最短的時間作出行動反應(yīng)，以最快的速度使受災(zāi)者擺脫貧困或危難境地，而且這種救助不局限于生活資料的供給和保障，它還兼具投資和開發(fā)的功能。因此，政府的急難救助應(yīng)在這些特點和目標的要求下展開具體行動的設(shè)計。社會救助義務(wù)中的“引起法律責任的可能性”要素是社會救助法律制度具有強制可能性的體現(xiàn)。雷德里克•莫舍曾說，“在公共行政和私人部門行政的所有詞匯中，責任一詞是最為重要的。”法律之所以被稱為法律，是因為它具有一種可能的制度強制性，這是法律區(qū)別于其它社會規(guī)范的關(guān)鍵。社會救助行動的規(guī)范化離不開對違規(guī)行為的識別及責任制度的保障，責任制度是保證政府救助行動規(guī)范運行的有效機制，也是促進行政道德責任的弘揚、行政客觀責任履行和行政消極責任追究的重要方法。筆者認為，政府社會救助中引發(fā)法律責任的可能情形主可以大致分為以下兩大類型:首先，社會救助中政府的“錯保”、“漏保”行為引發(fā)的責任可能性。前文已論，社會救助權(quán)的享有與被救助者的身份有關(guān)，對救助者貧窮狀態(tài)的識別是社會救助行動發(fā)生的前提，當現(xiàn)實中獲得社會救助的實然主體與應(yīng)然主體發(fā)生偏離，亦即當某些主體的境況低于救助標準但沒有享受救助待遇，或某些主體的境況高于救助標準但享受了救助待遇的時候，便構(gòu)成“錯保漏保”。當然，“錯保漏保”發(fā)生的原因較為復(fù)雜，其可能因政府的腐敗、偏袒、歧視等原因造成，也可能因當事人的隱瞞、欺騙等原因發(fā)生，無論哪種情形，都會構(gòu)成社會救助權(quán)義務(wù)譜系中的“引起法律責任的可能性”。其次，救助主體在救助過程中發(fā)生的貪污、挪用、克扣社會救助款項的貪污、瀆職行為;監(jiān)管主體在社會救助物資和使用監(jiān)督過程中的瀆職、懈怠、合謀行為，也是引發(fā)社會救助中“法律責任可能性”的行動樣式，對此學(xué)界已有大量精準的研究，筆者不再贅述。

三、新財產(chǎn)權(quán)與社會救助權(quán)的法律保障機制

按照賴希在《新財產(chǎn)權(quán)》中的論證邏輯，將包括社會救助在內(nèi)的政府給付行為作為一種權(quán)利確認下來固然重要，但更為重要的是，應(yīng)通過相應(yīng)制度來保障這種權(quán)利在現(xiàn)實中能充分實現(xiàn)。給付行為意味著政府自動獲取了調(diào)查、管制和懲罰的權(quán)力，由于擁有給付權(quán)力的政府會濫用權(quán)力，因此“新財產(chǎn)權(quán)”理論的核心要義不是如何去確認給付領(lǐng)受者的權(quán)利，而是如何規(guī)范政府的給付權(quán)力。我們需要“創(chuàng)設(shè)一種制度，或者使現(xiàn)存制度以新的方式運作”，即便不能，我們“尋求某些指導(dǎo)原則，卻是可能的”。上文對社會救助權(quán)的義務(wù)譜系的學(xué)理分析，同樣只有通過法律制度確立的保障機制才能予以落實。在新財產(chǎn)權(quán)理論視角下，社會救助權(quán)的法律保障機制應(yīng)從以下幾方面來構(gòu)造:

1.通過憲法制度對政府社會救助行為進行規(guī)范

社會救助不僅要給部分社會主體直接的物質(zhì)給付，而且還不能以侵犯或剝奪私人的憲法性權(quán)利為條件，在新財產(chǎn)權(quán)理論看來，后者更為重要。前文已論，社會救助中的政府給付打破了原有公私之間的界限，政府供給把個人和國家捆綁到了一起，改變了原有的權(quán)利/權(quán)力結(jié)構(gòu)，社會救助固然能給部分主體帶來收益，但同樣也存在著潛在的風險，比如對個人自由、個人獨立、個人選擇等私權(quán)利的侵犯。由于救濟本身意味著救濟領(lǐng)受者對供給者的依附性增強，財富的供給是有條件的，這條件就是確保國家施加的義務(wù)的履行，被救助者有時不得不屈從于政府提出的一些條件，“供給的增長使政府可能‘購買’到‘憲法權(quán)利的放棄’，”“這些條件有時候會深深地侵害了個人的自由”，如果他不強烈地依附政府的話，他可能“無權(quán)享受公共的開支”，或者領(lǐng)受到的社會救助被沒收，供給附加的條件個人由此會“陷落在巨大的管制之網(wǎng)中，無處藏身”。任由這種情形的極端發(fā)展，一個趨炎附勢、甚至是畏懼政府的社會會由此形成。因此，賴希認為，我們不能“將注意力都集中在某個單一的政策和價值上，這樣會遮蔽其他重要價值”，社會救助中的政府作為財富的再分配者，不能擁有任何反對憲法所保障的公民基本權(quán)利的權(quán)力，政府不得擁有“購買”憲法所保障的權(quán)利的權(quán)力，政府不應(yīng)對供給施加任何條件，如果它給除“恩惠”之外的其他供給施加條件，該條件是無效的，該原則是古老的“反對違憲條件”規(guī)則的“復(fù)活”。也就是說，“不能使繼續(xù)行使國家賦予的特權(quán)的權(quán)利，依附于接受者對國家規(guī)定的違反聯(lián)邦憲法的條件的服從”。接著，賴希論證到，如果政府可以因為救助行動要求個人放棄憲法權(quán)利，并以此作為政府提供救助的條件的話，政府就有可能以同樣的方式，迫使所有的人放棄憲法權(quán)利，憲法規(guī)定的保障措施，可能被這樣的擺弄以至于不存在。可見，賴希認為，現(xiàn)代國家為受救助者提供救助義務(wù)由現(xiàn)代國家所承擔的責任所決定的，它不能以附加對憲法所規(guī)定的公民基本權(quán)利的侵害為條件，公民所享有的憲法權(quán)利在位階上具有最高性，這是社會救助權(quán)實現(xiàn)過程中首先需要遵從的原則，也是社會救助權(quán)法律保障的首要機制。

2.政府救助行為的實體和程序約束。

由于政府的救助行動以對救助者的身份確認為前提，救助者的身份、曾經(jīng)的行為可能會影響到這種身份的確認，比如政治身份、政治信仰、道德品質(zhì)、犯罪記錄審查、有無違背政府意愿的其他行為等，會讓政府對其有不公正的偏好或歧視，不僅如此，這種自由裁量的存在還可能會給政府的腐敗、尋租留下空間。為消除這種情況，賴希認為，應(yīng)通過實體上“相關(guān)性原則”加以限制，美國曾對一個“不忠誠的租戶”拒絕提供住房補助，但是伊利諾伊州法院判決認為，《伊利諾斯房屋管理法》的目的，是“消除貧民窟，為低收入的人們提供住房……很顯然，僅依據(jù)該人具有被總檢察長認定為顛覆組織的成員資格，就將他排除在外，這種做法，根本沒有促進房屋管理法目的的實現(xiàn)”。因此，社會救助應(yīng)以其自身本來應(yīng)具有的價值為行動指針，避免“對供給的管制成為對別的所有事情的管制”。除了“相關(guān)性原則”之外，實體上對救助行為進行控制應(yīng)通過對“自由裁量權(quán)的限制”，以及“制定權(quán)力的政策，不得交給實質(zhì)上是屬于私人的組織”來實現(xiàn)，至于這兩種方式對政府行為的控制功能及對公權(quán)力的規(guī)范意義，因其一直是行政法學(xué)的核心問題和各國行政改革的關(guān)鍵問題被中外學(xué)者所關(guān)注，本文不再贅述。其次，政府救濟行為還應(yīng)受到程序的約束。在《新財產(chǎn)權(quán)》中，賴希曾說，按照傳統(tǒng)的理論，憲法正當程序條款只是對人的生命、財產(chǎn)和自由等權(quán)利進行保護，源于政府供給的社會救助(財產(chǎn))，既然不是傳統(tǒng)意義上的財產(chǎn)權(quán)，政府就可以任意取消，不受憲法正當法律程序的限制。但新財產(chǎn)權(quán)理論認為，政府供給的授予、拒絕、撤銷和管理，都要小心翼翼地遵守公平的程序，政府的行為應(yīng)公開接受聽證和辯論，以未公開的理由，拒絕任何特權(quán)和利益，都是不能容忍的。因此，在政府救助的過程中，要通過立法對救助的范圍、條件和幅度，以及救助撤銷的理由、過程、步驟和方式通過立法明確規(guī)定，建立救助信息公開制度、告知制度、聽證制度、職能分離制度等等，從程序上對社會救助權(quán)予以保障。就行政給付中的程序“正當”標準而言，可參照以下原則來構(gòu)建:假設(shè)在一個事關(guān)正當程序的案件中，X代表可能受政府行為影響的個人利益;Y代表利益在程序運行過程中可能被剝奪的風險，以及因任何額外或替代程序所產(chǎn)生的利益;Z代表政府的利益，包括因為額外或替代的程序所帶來的財政或行政負擔，針對具體的行政行為分析時，如果X+Y＞Z，那么目前所提供的程序保障是不足的，替代性的程序保障應(yīng)被采納，方能滿足正當法律程序的要求。相反地，X+Y＜Z，則表示如果采用較為周全的程序，所獲的權(quán)利保障利益低于政府的成本，因而現(xiàn)行的程序保障已能滿足正當法律程序的保障。筆者認為，這都應(yīng)該在社會救助權(quán)的法律保障中加以充分適用，以保障社會救助的公平與合理。

篇（5）

一

社會學(xué)對社會轉(zhuǎn)型的界定主要包括兩個層面：一是經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)軌，即從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的過渡。二是社會結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變，主要是指農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會的轉(zhuǎn)變，從鄉(xiāng)村社會向城鎮(zhèn)社會的轉(zhuǎn)變等。本文中的社會轉(zhuǎn)型是指當代中國改革開放所引導(dǎo)出的從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型。它不僅意味著中國經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)變，而且還促使我國倫理道德觀念進入了轉(zhuǎn)型發(fā)展時期。在傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟條件下，整個社會的運行是依靠權(quán)力來維系的，由國家通過指令與服從建立經(jīng)濟秩序，統(tǒng)一對資源進行配置，以克服個體信息不對稱帶來的交易混亂，誠信體現(xiàn)著對黨和國家政治上的忠誠和倫理道德方面的正統(tǒng)，并被強化。這時，不存在競爭，也不能追求利潤最大化，搞假冒偽劣、損人利已，破壞信用的空間很少，甚至沒有。改革開放以后，我國正處于傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會急劇轉(zhuǎn)型時期，社會政治經(jīng)濟體制以及法律體制仍在改革和完善之中，與此同時，社會轉(zhuǎn)型所帶來的各種影響，沖擊和瓦解著人們原有的誠信道德觀念現(xiàn)代企業(yè)管理論文，而新的，與現(xiàn)代社會相適應(yīng)的誠信道德觀念仍末建立，而恰恰是這種舊破新末立的特殊社會轉(zhuǎn)型時期，構(gòu)成了中小企業(yè)誠信危機產(chǎn)生的契機。因而中小企業(yè)在追求自身利益最大化動機的驅(qū)使下，他們在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，出現(xiàn)了制假售假嚴重、債務(wù)債權(quán)糾紛多、會計信息嚴重失真等失信現(xiàn)象，這些行為嚴重地阻礙了我國中小企業(yè)的進一步發(fā)展壯大，需對其進行治理。

二

結(jié)合我國實際和中小企業(yè)的具體情況，一般認為，實現(xiàn)誠信主要是通過兩種途徑來進行約束的，即法律制裁和道德制裁。所謂的法律制裁主要是通過國家制定的一系列的政策、法律法規(guī)、制度來對人民的行為進行限制。所謂的道德制裁主要就是指通過社會的輿論和良心來對人們的行為進行限制。這兩者是通過相互作用來對誠信發(fā)揮作用的。

第一，加大教育和宣傳的力度，實施誠信的思想道德教育

其一，加強中小企業(yè)員工的誠信思想道德教育

中小企業(yè)要實現(xiàn)誠信經(jīng)營，必須在企業(yè)內(nèi)部實施誠信教育，中小企業(yè)可以通過建立自律機制來保障中小企業(yè)誠信經(jīng)營教育的效果。一是，要認真制定誠信經(jīng)營準則，使中小企業(yè)員工明確自己應(yīng)該做什么，不應(yīng)該做什么，誠信經(jīng)營準則有哪些內(nèi)容，什么是屬于誠信經(jīng)營行為，什么是不屬于誠信經(jīng)營行為，從而使中小企業(yè)員工有章可循，能夠自覺地接受中小企業(yè)誠信經(jīng)營準則。二是要建立誠信經(jīng)營的獎懲機制。對遵守誠信經(jīng)營準則的員工給予必要的獎勵，對于違反誠信經(jīng)營準則的員工要給予必要的處罰，只有這樣，才能使越來越多的員工遵守誠信經(jīng)營準則。正如一石說：“一個社會的道德完善與否，僅靠每個人的內(nèi)省是遠遠不夠的，必須有完善的制度。如果有一種機制，能從惡的人的信用記錄上留下污點，并讓他為這個污點付出沉重的代價，那么整個社會的信用就一定能走上正道論文格式范文。”[1]因此，中小企業(yè)員工必須在內(nèi)部實施誠信經(jīng)營教育，豐富他們的誠信經(jīng)營知識，提高他們的誠信經(jīng)營水平，使他們樹立起敬業(yè)愛崗、公平競爭、遵紀守法的良好道德風尚。

其二，在全社會范圍內(nèi)倡導(dǎo)誠信價值觀教育

由于中小企業(yè)目前已經(jīng)成為我國市場經(jīng)濟活動的主體，但中小企業(yè)的誠信缺失已經(jīng)嚴重制約其參與正常的生產(chǎn)經(jīng)營和對國民經(jīng)濟各方面作用的發(fā)揮，那么，中小企業(yè)誠信道德建設(shè)顯得更是令人矚目。所以，中小企業(yè)應(yīng)作為誠信道德建設(shè)的重點，應(yīng)首先進行現(xiàn)代企業(yè)管理論文，然后以點帶面，影響和帶動全社會的誠信建設(shè)，逐步形成誠實守信的良好社會氛圍，讓他們形成互動，從而促進中小企業(yè)誠信道德建設(shè)。

在全社會范圍內(nèi)倡導(dǎo)誠信價值觀，需要良好的社會氛圍，也需要法律的支持。《公民道德建設(shè)實施綱要》指出：“一切思想文化陣地、一切精神文化產(chǎn)品，都要宣傳科學(xué)理論、傳播先進文化、塑造美好的心靈、弘揚社會正氣、倡導(dǎo)科學(xué)精神，大力宣揚體現(xiàn)時代精神的道德行為和高尚品質(zhì)，激勵人們積極向上，追求真善美；堅決批評各種不道德行為和錯誤觀念，幫助人們辨別是非，抵制假惡丑，為推進公民道德建設(shè)創(chuàng)造良好的輿論文化氛圍”。為達到這種要求，首先，加大社會信用的宣傳力度，提高全民的信用意識。“人無信不立，國無信不治”。培養(yǎng)信用意識是有利于信用制度的建立，是有利于市場主體的自律和對信用資源的開發(fā)利用。當前，要廣泛深入地開展講誠信的宣傳活動，通過電視、廣播、報刊、網(wǎng)絡(luò)等大眾媒體的正確引導(dǎo)，向社會宣傳誠信是一切道德依賴的基礎(chǔ)，是市場經(jīng)濟對中小企業(yè)的最基本的要求，要在全社會形成“守信得尊，悖信遭恥”的輿論環(huán)境，從而以誠信道德規(guī)范來規(guī)范人們的行為。如太倉市在開展誠信建設(shè)過程中注重抓好示范點，以點帶面，帶動全社會的誠信建設(shè)。一是在城區(qū)商貿(mào)最集中的人民路開展創(chuàng)建“誠信經(jīng)營規(guī)范服務(wù)示范街”活動，確立了10家誠信服務(wù)示范窗口及20家參創(chuàng)單位，通過這30家單位的引導(dǎo)，帶動全市商貿(mào)流通行業(yè)的誠信建設(shè)。二是在太倉民營經(jīng)濟最壯大的璜涇鎮(zhèn)召開創(chuàng)建誠信企業(yè)動員會，選擇了四家影響較大的企業(yè)作為示范企業(yè)，以他們的實際行動帶領(lǐng)全市民營企業(yè)深入開展誠信創(chuàng)建活動。三是在全市窗口服務(wù)單位，開展“誠信服務(wù)”示范窗口和示范崗的評選活動，引導(dǎo)更多崗位由“微笑服務(wù)”向“誠信服務(wù)”提升。四是抓好鄉(xiāng)鎮(zhèn)示范點，把璜涇鎮(zhèn)、新聯(lián)村作為全市農(nóng)村創(chuàng)建的示范點。[2]其次，要努力為誠信建設(shè)提供法律支持。加強法制教育與宣傳，營造社會輿論環(huán)境，使人人知法、懂法、守法，使誠實守信成為每個中小企業(yè)立足于社會、立足于市場的根本，在全社會形成遵守契約、誠實守信的良好氛圍。目前，我國對違反道德特別是違反誠信道德規(guī)范的行為現(xiàn)代企業(yè)管理論文，一般只是立足于思想道德教育，缺乏相應(yīng)的法律法規(guī)，不能給予應(yīng)有的懲罰，這事實上就是縱容企業(yè)特別是中小企業(yè)的不講誠信行為，應(yīng)當改變這種傳統(tǒng)的做法，用法律手段解決不講誠信行為的問題，只有這樣，才能從根本上制止中小企業(yè)的不講誠信行為。

第二，加大信用立法力度，嚴格依法辦事

其一，完善信用制度的相關(guān)法律建設(shè)

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟社會，誠信的基礎(chǔ)和依據(jù)首先是法律，因而完善信用的法律體系，便是營造和保護講信用的社會環(huán)境的第一要務(wù)。信用缺失是一種違約行為，經(jīng)濟學(xué)分析表明，經(jīng)濟活動主體是否選擇違約，主要看違約成本的高低。當違約行為的預(yù)期效用超過的時間及另外的資源用于從事其他活動所帶來的效用時，便會選擇違約。所以治理中小企業(yè)誠信缺失問題，必須立法先行，盡快建立完善的信用法律體系。我國目前有關(guān)信用的法律法規(guī)涉及《擔保法》、《個人信用實名制》、《個人消費信貸實施細則》等。就體系而言很不完整，就立法層次而言，大多屬于部門制定的管理辦法和實施細則。對中小企業(yè)的失信行為只能依照《合同法》、《反不正當競爭法》等來處理，制裁的力度明顯不夠。如《合同法》中對違背“誠實信用”的原則沒有做出具體規(guī)定，只是籠統(tǒng)地指出“應(yīng)承擔違法責任”因此，對現(xiàn)有法律法規(guī)不完善之處，要通過細化法律來進行調(diào)整，提出明確規(guī)定和要求，真正做到有法可依。通過立法保護經(jīng)濟主體的交易自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，這是建立社會信用體系的基礎(chǔ)性制度。另外還要建立有關(guān)社會信用體系的法律法規(guī)，其內(nèi)容應(yīng)涵蓋信用等級評定、資信評估、咨詢機構(gòu)和公共信息、數(shù)據(jù)的取得與使用程序等。在立法上要充分體現(xiàn)保護債權(quán)人利益的原則，強化違約責任追究，不僅對逃廢債務(wù)的單位要處罰，而且對惡意逃廢債務(wù)的企業(yè)管理人員和直接責任人員構(gòu)成違法追究法律責任。

其二，嚴格依法辦事，加大執(zhí)法力度

由于我國目前還處于社會主義市場經(jīng)濟初期階段，更需要嚴格的法律制度來保障。從司法和執(zhí)法上落實法律責任，通過加強對失信經(jīng)營者的打擊力度，強化各級行政主管部門和執(zhí)法部門的執(zhí)法權(quán)，建立有效責任追究機制和市場退出機制，使法律制裁對實行中小企業(yè)信用行為發(fā)揮有效的作用，實現(xiàn)真正的法治，這也是保證中小企業(yè)信用建立的前提條件。如溫州的樂清縣柳市鎮(zhèn)中小企業(yè)的轉(zhuǎn)變就是一個很好的例證。在十多年前現(xiàn)代企業(yè)管理論文，“柳市黑潮”曾攪得全國不得安定，國務(wù)院曾史無前例地為了一個小鎮(zhèn)下發(fā)了國辦【1990】29號文件，開展了毀滅性打假行動。全鎮(zhèn)1267家低壓電器門市全部關(guān)閉，1544家庭生產(chǎn)戶全部歇業(yè)。十多年后的今天，柳市鎮(zhèn)發(fā)生了根本性轉(zhuǎn)變，全國所選用的低壓電器，有50%來自這個濱海小鎮(zhèn)，僅財政收入一項，就由1990年的幾百萬元上升到2000年的3、45億元。同時，柳市已成為國內(nèi)最大的低壓電器出口基地，一年出口創(chuàng)匯3億美元，居全國之首。今天的柳市是真正名副其實的電器之都，同時也是打假打出的電器之都論文格式范文。[3]

第三，建立和完善符合國家規(guī)范的信用體系，以制度約束失信行為

其一，建立和完善中小企業(yè)的產(chǎn)權(quán)制度

目前，由于我國中小企業(yè)所有權(quán)主體缺位，產(chǎn)權(quán)關(guān)系不明晰，沒有明確的最終責任主體。對國有中小企業(yè)經(jīng)營者來說，國有中小企業(yè)經(jīng)營者既缺乏產(chǎn)權(quán)所有者從外部進行有效約束，又缺乏一種基于自我財產(chǎn)利益的自我約束，在這種產(chǎn)權(quán)約束的條件下，國有中小企業(yè)經(jīng)營者沒有必要為自己的行為承擔責任，這就淡化中小企業(yè)經(jīng)營者的責任意識，使中小企業(yè)經(jīng)營者只追求權(quán)利而逃避責任，只求眼前利益而不顧長遠利益，最終導(dǎo)致其經(jīng)營行為短期化，而不顧及誠信。私有中小企業(yè)不講誠信的主要原因在于他們的產(chǎn)權(quán)缺乏有力的保護，最終導(dǎo)致私有中小企業(yè)經(jīng)營者不可能像真正的所有者那樣能從長計議，從而使中小企業(yè)追求短期行為是必然的。一旦經(jīng)營主體不注重對長期利益的關(guān)注，信用的基礎(chǔ)就會被摧毀，使中小企業(yè)追求短期行為是必然的，那么必須嚴加治理。為此，一方面，政府必須明晰中小企業(yè)產(chǎn)權(quán)，明確其責任，使中小企業(yè)經(jīng)營者成為真正的所有者。另一方面，政府應(yīng)制定長期和穩(wěn)定的保護其發(fā)展的政策。使中小企業(yè)形成穩(wěn)定的長遠經(jīng)營預(yù)期，做到誠信經(jīng)營。

其二，不斷加強中小企業(yè)信用體系建設(shè)

信用體系是現(xiàn)代市場經(jīng)濟的基石。廣義的信用體系包括信用記錄、信用征集、信用調(diào)查、信用評估、信用保證以及信用制度、信用管理在內(nèi)的信用系統(tǒng)。狹義的信用體系指以獨立的中介機構(gòu)為主體，在法律允許的范圍內(nèi)通過收集和分析個人和企業(yè)的信用資料，為客戶提供當事人信用狀況等證明資料的社會化的信用系統(tǒng)。中小企業(yè)的誠信建設(shè)離不開整個社會的支持現(xiàn)代企業(yè)管理論文，要使中小企業(yè)走上誠信發(fā)展之路，關(guān)鍵是要建立一個完整的社會信用體系，同明還需要制定相應(yīng)的法律法規(guī)約束中小企業(yè)行為，做到讓守信者能夠得到應(yīng)有的回報，失信者得到應(yīng)有的懲罰。這就要求必須建立起一套符合國家規(guī)范的信用體系制度。當前，要重點建立企業(yè)與個人信用檔案、社會信息系統(tǒng)、社會保障體系、任用干部的道德機制等制度，以形成以市場規(guī)則為基礎(chǔ)，制度健全、手段完備、調(diào)控有力、管理有序的社會信用體系，為中小企業(yè)創(chuàng)造平等競爭條件，促進社會主義市場經(jīng)濟快速發(fā)展。事實上目前社會和政府也正在做這方面的工作，如國家經(jīng)貿(mào)委等十部門今年5月份聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于加強中小企業(yè)信用管理工作的若干意見》，要求推進中小企業(yè)信用制度的建立和完善，“有步驟地建立中小企業(yè)信用狀況評價體系，建立信用風險的防范、信息披露和監(jiān)督管理系統(tǒng)。”廣東提出建立的企業(yè)“黑名單”檔案制度，江西的“經(jīng)濟戶口”管理制度，以及浙江的“企業(yè)信用查詢系統(tǒng)”都在為這一方面而努力，但相比社會信用制度建設(shè)而言，目前的立法工作還有待加快。雖然目前我國現(xiàn)行維護信用有關(guān)的法律條款在多種法律中涉用到，但內(nèi)容都比較零散，至今沒有一部完整的規(guī)范的信用法律對企業(yè)失信行為只能依照《合同法》、《反不正當競爭法》等來處理，制裁力度明顯不夠，使違法成本遠遠低于違法收益，使得中小企業(yè)的“守信”走向“失信 ”。銀行在合法債務(wù)工作時，往往陷入“贏了官司賠了錢”的狀況之中。“執(zhí)法難”已經(jīng)成為治理“失信”行為的頑癥，從而加劇信用危機的程度，要從根本上解決這些問題還是要靠信用體系的建立。

[參考文獻]

篇（6）

一

社會學(xué)對社會轉(zhuǎn)型的界定主要包括兩個層面：一是經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)軌，即從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的過渡。二是社會結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變，主要是指農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會的轉(zhuǎn)變，從鄉(xiāng)村社會向城鎮(zhèn)社會的轉(zhuǎn)變等。本文中的社會轉(zhuǎn)型是指當代中國改革開放所引導(dǎo)出的從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型。它不僅意味著中國經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)變，而且還促使我國倫理道德觀念進入了轉(zhuǎn)型發(fā)展時期。在傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟條件下，整個社會的運行是依靠權(quán)力來維系的，由國家通過指令與服從建立經(jīng)濟秩序，統(tǒng)一對資源進行配置，以克服個體信息不對稱帶來的交易混亂，誠信體現(xiàn)著對黨和國家政治上的忠誠和倫理道德方面的正統(tǒng)，并被強化。這時，不存在競爭，也不能追求利潤最大化，搞假冒偽劣、損人利已，破壞信用的空間很少，甚至沒有。改革開放以后，我國正處于傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會急劇轉(zhuǎn)型時期，社會政治經(jīng)濟體制以及法律體制仍在改革和完善之中，與此同時，社會轉(zhuǎn)型所帶來的各種影響，沖擊和瓦解著人們原有的誠信道德觀念現(xiàn)代企業(yè)管理論文，而新的，與現(xiàn)代社會相適應(yīng)的誠信道德觀念仍末建立，而恰恰是這種舊破新末立的特殊社會轉(zhuǎn)型時期，構(gòu)成了中小企業(yè)誠信危機產(chǎn)生的契機。因而中小企業(yè)在追求自身利益最大化動機的驅(qū)使下，他們在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，出現(xiàn)了制假售假嚴重、債務(wù)債權(quán)糾紛多、會計信息嚴重失真等失信現(xiàn)象，這些行為嚴重地阻礙了我國中小企業(yè)的進一步發(fā)展壯大，需對其進行治理。

二

結(jié)合我國實際和中小企業(yè)的具體情況，一般認為，實現(xiàn)誠信主要是通過兩種途徑來進行約束的，即法律制裁和道德制裁。所謂的法律制裁主要是通過國家制定的一系列的政策、法律法規(guī)、制度來對人民的行為進行限制。所謂的道德制裁主要就是指通過社會的輿論和良心來對人們的行為進行限制。這兩者是通過相互作用來對誠信發(fā)揮作用的。

第一，加大教育和宣傳的力度，實施誠信的思想道德教育

其一，加強中小企業(yè)員工的誠信思想道德教育

中小企業(yè)要實現(xiàn)誠信經(jīng)營，必須在企業(yè)內(nèi)部實施誠信教育，中小企業(yè)可以通過建立自律機制來保障中小企業(yè)誠信經(jīng)營教育的效果。一是，要認真制定誠信經(jīng)營準則，使中小企業(yè)員工明確自己應(yīng)該做什么，不應(yīng)該做什么，誠信經(jīng)營準則有哪些內(nèi)容，什么是屬于誠信經(jīng)營行為，什么是不屬于誠信經(jīng)營行為，從而使中小企業(yè)員工有章可循，能夠自覺地接受中小企業(yè)誠信經(jīng)營準則。二是要建立誠信經(jīng)營的獎懲機制。對遵守誠信經(jīng)營準則的員工給予必要的獎勵，對于違反誠信經(jīng)營準則的員工要給予必要的處罰，只有這樣，才能使越來越多的員工遵守誠信經(jīng)營準則。正如一石說：“一個社會的道德完善與否，僅靠每個人的內(nèi)省是遠遠不夠的，必須有完善的制度。如果有一種機制，能從惡的人的信用記錄上留下污點，并讓他為這個污點付出沉重的代價，那么整個社會的信用就一定能走上正道論文格式范文。”[1]因此，中小企業(yè)員工必須在內(nèi)部實施誠信經(jīng)營教育，豐富他們的誠信經(jīng)營知識，提高他們的誠信經(jīng)營水平，使他們樹立起敬業(yè)愛崗、公平競爭、遵紀守法的良好道德風尚。

其二，在全社會范圍內(nèi)倡導(dǎo)誠信價值觀教育

由于中小企業(yè)目前已經(jīng)成為我國市場經(jīng)濟活動的主體，但中小企業(yè)的誠信缺失已經(jīng)嚴重制約其參與正常的生產(chǎn)經(jīng)營和對國民經(jīng)濟各方面作用的發(fā)揮，那么，中小企業(yè)誠信道德建設(shè)顯得更是令人矚目。所以，中小企業(yè)應(yīng)作為誠信道德建設(shè)的重點，應(yīng)首先進行現(xiàn)代企業(yè)管理論文，然后以點帶面，影響和帶動全社會的誠信建設(shè)，逐步形成誠實守信的良好社會氛圍，讓他們形成互動，從而促進中小企業(yè)誠信道德建設(shè)。

在全社會范圍內(nèi)倡導(dǎo)誠信價值觀，需要良好的社會氛圍，也需要法律的支持。《公民道德建設(shè)實施綱要》指出：“一切思想文化陣地、一切精神文化產(chǎn)品，都要宣傳科學(xué)理論、傳播先進文化、塑造美好的心靈、弘揚社會正氣、倡導(dǎo)科學(xué)精神，大力宣揚體現(xiàn)時代精神的道德行為和高尚品質(zhì)，激勵人們積極向上，追求真善美；堅決批評各種不道德行為和錯誤觀念，幫助人們辨別是非，抵制假惡丑，為推進公民道德建設(shè)創(chuàng)造良好的輿論文化氛圍”。為達到這種要求，首先，加大社會信用的宣傳力度，提高全民的信用意識。“人無信不立，國無信不治”。培養(yǎng)信用意識是有利于信用制度的建立，是有利于市場主體的自律和對信用資源的開發(fā)利用。當前，要廣泛深入地開展講誠信的宣傳活動，通過電視、廣播、報刊、網(wǎng)絡(luò)等大眾媒體的正確引導(dǎo)，向社會宣傳誠信是一切道德依賴的基礎(chǔ)，是市場經(jīng)濟對中小企業(yè)的最基本的要求，要在全社會形成“守信得尊，悖信遭恥”的輿論環(huán)境，從而以誠信道德規(guī)范來規(guī)范人們的行為。如太倉市在開展誠信建設(shè)過程中注重抓好示范點，以點帶面，帶動全社會的誠信建設(shè)。一是在城區(qū)商貿(mào)最集中的人民路開展創(chuàng)建“誠信經(jīng)營規(guī)范服務(wù)示范街”活動，確立了10家誠信服務(wù)示范窗口及20家參創(chuàng)單位，通過這30家單位的引導(dǎo)，帶動全市商貿(mào)流通行業(yè)的誠信建設(shè)。二是在太倉民營經(jīng)濟最壯大的璜涇鎮(zhèn)召開創(chuàng)建誠信企業(yè)動員會，選擇了四家影響較大的企業(yè)作為示范企業(yè)，以他們的實際行動帶領(lǐng)全市民營企業(yè)深入開展誠信創(chuàng)建活動。三是在全市窗口服務(wù)單位，開展“誠信服務(wù)”示范窗口和示范崗的評選活動，引導(dǎo)更多崗位由“微笑服務(wù)”向“誠信服務(wù)”提升。四是抓好鄉(xiāng)鎮(zhèn)示范點，把璜涇鎮(zhèn)、新聯(lián)村作為全市農(nóng)村創(chuàng)建的示范點。[2]其次，要努力為誠信建設(shè)提供法律支持。加強法制教育與宣傳，營造社會輿論環(huán)境，使人人知法、懂法、守法，使誠實守信成為每個中小企業(yè)立足于社會、立足于市場的根本，在全社會形成遵守契約、誠實守信的良好氛圍。目前，我國對違反道德特別是違反誠信道德規(guī)范的行為現(xiàn)代企業(yè)管理論文，一般只是立足于思想道德教育，缺乏相應(yīng)的法律法規(guī)，不能給予應(yīng)有的懲罰，這事實上就是縱容企業(yè)特別是中小企業(yè)的不講誠信行為，應(yīng)當改變這種傳統(tǒng)的做法，用法律手段解決不講誠信行為的問題，只有這樣，才能從根本上制止中小企業(yè)的不講誠信行為。

第二，加大信用立法力度，嚴格依法辦事

其一，完善信用制度的相關(guān)法律建設(shè)

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟社會，誠信的基礎(chǔ)和依據(jù)首先是法律，因而完善信用的法律體系，便是營造和保護講信用的社會環(huán)境的第一要務(wù)。信用缺失是一種違約行為，經(jīng)濟學(xué)分析表明，經(jīng)濟活動主體是否選擇違約，主要看違約成本的高低。當違約行為的預(yù)期效用超過的時間及另外的資源用于從事其他活動所帶來的效用時，便會選擇違約。所以治理中小企業(yè)誠信缺失問題，必須立法先行，盡快建立完善的信用法律體系。我國目前有關(guān)信用的法律法規(guī)涉及《擔保法》、《個人信用實名制》、《個人消費信貸實施細則》等。就體系而言很不完整，就立法層次而言，大多屬于部門制定的管理辦法和實施細則。對中小企業(yè)的失信行為只能依照《合同法》、《反不正當競爭法》等來處理，制裁的力度明顯不夠。如《合同法》中對違背“誠實信用”的原則沒有做出具體規(guī)定，只是籠統(tǒng)地指出“應(yīng)承擔違法責任”因此，對現(xiàn)有法律法規(guī)不完善之處，要通過細化法律來進行調(diào)整，提出明確規(guī)定和要求，真正做到有法可依。通過立法保護經(jīng)濟主體的交易自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，這是建立社會信用體系的基礎(chǔ)性制度。另外還要建立有關(guān)社會信用體系的法律法規(guī)，其內(nèi)容應(yīng)涵蓋信用等級評定、資信評估、咨詢機構(gòu)和公共信息、數(shù)據(jù)的取得與使用程序等。在立法上要充分體現(xiàn)保護債權(quán)人利益的原則，強化違約責任追究，不僅對逃廢債務(wù)的單位要處罰，而且對惡意逃廢債務(wù)的企業(yè)管理人員和直接責任人員構(gòu)成違法追究法律責任。

其二，嚴格依法辦事，加大執(zhí)法力度

由于我國目前還處于社會主義市場經(jīng)濟初期階段，更需要嚴格的法律制度來保障。從司法和執(zhí)法上落實法律責任，通過加強對失信經(jīng)營者的打擊力度，強化各級行政主管部門和執(zhí)法部門的執(zhí)法權(quán)，建立有效責任追究機制和市場退出機制，使法律制裁對實行中小企業(yè)信用行為發(fā)揮有效的作用，實現(xiàn)真正的法治，這也是保證中小企業(yè)信用建立的前提條件。如溫州的樂清縣柳市鎮(zhèn)中小企業(yè)的轉(zhuǎn)變就是一個很好的例證。在十多年前現(xiàn)代企業(yè)管理論文，“柳市黑潮”曾攪得全國不得安定，國務(wù)院曾史無前例地為了一個小鎮(zhèn)下發(fā)了國辦【1990】29號文件，開展了毀滅性打假行動。全鎮(zhèn)1267家低壓電器門市全部關(guān)閉，1544家庭生產(chǎn)戶全部歇業(yè)。十多年后的今天，柳市鎮(zhèn)發(fā)生了根本性轉(zhuǎn)變，全國所選用的低壓電器，有50%來自這個濱海小鎮(zhèn)，僅財政收入一項，就由1990年的幾百萬元上升到2000年的3、45億元。同時，柳市已成為國內(nèi)最大的低壓電器出口基地，一年出口創(chuàng)匯3億美元，居全國之首。今天的柳市是真正名副其實的電器之都，同時也是打假打出的電器之都論文格式范文。[3]

第三，建立和完善符合國家規(guī)范的信用體系，以制度約束失信行為

其一，建立和完善中小企業(yè)的產(chǎn)權(quán)制度

目前，由于我國中小企業(yè)所有權(quán)主體缺位，產(chǎn)權(quán)關(guān)系不明晰，沒有明確的最終責任主體。對國有中小企業(yè)經(jīng)營者來說，國有中小企業(yè)經(jīng)營者既缺乏產(chǎn)權(quán)所有者從外部進行有效約束，又缺乏一種基于自我財產(chǎn)利益的自我約束，在這種產(chǎn)權(quán)約束的條件下，國有中小企業(yè)經(jīng)營者沒有必要為自己的行為承擔責任，這就淡化中小企業(yè)經(jīng)營者的責任意識，使中小企業(yè)經(jīng)營者只追求權(quán)利而逃避責任，只求眼前利益而不顧長遠利益，最終導(dǎo)致其經(jīng)營行為短期化，而不顧及誠信。私有中小企業(yè)不講誠信的主要原因在于他們的產(chǎn)權(quán)缺乏有力的保護，最終導(dǎo)致私有中小企業(yè)經(jīng)營者不可能像真正的所有者那樣能從長計議，從而使中小企業(yè)追求短期行為是必然的。一旦經(jīng)營主體不注重對長期利益的關(guān)注，信用的基礎(chǔ)就會被摧毀，使中小企業(yè)追求短期行為是必然的，那么必須嚴加治理。為此，一方面，政府必須明晰中小企業(yè)產(chǎn)權(quán)，明確其責任，使中小企業(yè)經(jīng)營者成為真正的所有者。另一方面，政府應(yīng)制定長期和穩(wěn)定的保護其發(fā)展的政策。使中小企業(yè)形成穩(wěn)定的長遠經(jīng)營預(yù)期，做到誠信經(jīng)營。

其二，不斷加強中小企業(yè)信用體系建設(shè)

信用體系是現(xiàn)代市場經(jīng)濟的基石。廣義的信用體系包括信用記錄、信用征集、信用調(diào)查、信用評估、信用保證以及信用制度、信用管理在內(nèi)的信用系統(tǒng)。狹義的信用體系指以獨立的中介機構(gòu)為主體，在法律允許的范圍內(nèi)通過收集和分析個人和企業(yè)的信用資料，為客戶提供當事人信用狀況等證明資料的社會化的信用系統(tǒng)。中小企業(yè)的誠信建設(shè)離不開整個社會的支持現(xiàn)代企業(yè)管理論文，要使中小企業(yè)走上誠信發(fā)展之路，關(guān)鍵是要建立一個完整的社會信用體系，同明還需要制定相應(yīng)的法律法規(guī)約束中小企業(yè)行為，做到讓守信者能夠得到應(yīng)有的回報，失信者得到應(yīng)有的懲罰。這就要求必須建立起一套符合國家規(guī)范的信用體系制度。當前，要重點建立企業(yè)與個人信用檔案、社會信息系統(tǒng)、社會保障體系、任用干部的道德機制等制度，以形成以市場規(guī)則為基礎(chǔ)，制度健全、手段完備、調(diào)控有力、管理有序的社會信用體系，為中小企業(yè)創(chuàng)造平等競爭條件，促進社會主義市場經(jīng)濟快速發(fā)展。事實上目前社會和政府也正在做這方面的工作，如國家經(jīng)貿(mào)委等十部門今年5月份聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于加強中小企業(yè)信用管理工作的若干意見》，要求推進中小企業(yè)信用制度的建立和完善，“有步驟地建立中小企業(yè)信用狀況評價體系，建立信用風險的防范、信息披露和監(jiān)督管理系統(tǒng)。”廣東提出建立的企業(yè)“黑名單”檔案制度，江西的“經(jīng)濟戶口”管理制度，以及浙江的“企業(yè)信用查詢系統(tǒng)”都在為這一方面而努力，但相比社會信用制度建設(shè)而言，目前的立法工作還有待加快。雖然目前我國現(xiàn)行維護信用有關(guān)的法律條款在多種法律中涉用到，但內(nèi)容都比較零散，至今沒有一部完整的規(guī)范的信用法律對企業(yè)失信行為只能依照《合同法》、《反不正當競爭法》等來處理，制裁力度明顯不夠，使違法成本遠遠低于違法收益，使得中小企業(yè)的“守信”走向“失信 ”。銀行在合法債務(wù)工作時，往往陷入“贏了官司賠了錢”的狀況之中。“執(zhí)法難”已經(jīng)成為治理“失信”行為的頑癥，從而加劇信用危機的程度，要從根本上解決這些問題還是要靠信用體系的建立。

[參考文獻]

[1]一石.關(guān)注信用：讓我們共珍重[J]. 精神文明導(dǎo)刊，2001，9.

篇（7）

    一、企業(yè)法律風險的概念

    《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》(以下簡稱《辦法》)中提出了法律風險的術(shù)語,但是該《辦法》沒有對法律風險的含義加以界定。國務(wù)院國資委副主任黃淑和在2005年《國有重點企業(yè)法律風險防范國際論壇》上的講話中,對國有企業(yè)的法律風險進行了分類,并認為法律風險是以承擔法律責任為特征的:“企業(yè)法律風險按照不同的屬性具有多種類型。從企業(yè)作為獨立的法人實體的角度看,我們認為企業(yè)風險主要有自然風險、商業(yè)風險和法律風險等。其中前兩種風險分別以不可抗力和市場因素為特征的,而法律風險是以勢必承擔法律責任為特征的。”持此相同觀點的還有曲新久教授:“法律風險是指因違犯國家法律、法規(guī)或者其他規(guī)章制度導(dǎo)致承擔法律責任或者受到法律制裁的風險。”筆者認為這個概念不夠全面。這個概念僅僅從由于企業(yè)不懂法律、疏于法律審查、逃避法制監(jiān)管等原因,而做出的違法行為給自己帶來的不利后果,包括承擔法律責任或遭受經(jīng)濟損失的風險。這僅僅是法律風險產(chǎn)生的一個方面。另一個方面是由于企業(yè)不懂法律、疏于法律審查等原因,從主觀上不知道可以采取法律手段保護自己的權(quán)利,或者對自己已經(jīng)或?qū)⒁馐艿膿p失未進行法律救濟所帶來的經(jīng)濟損失的風險。例如合同法上的代位權(quán)、撤銷權(quán)的行使;無效民事行為的撤銷權(quán)等。這種經(jīng)濟損失我認為也應(yīng)當屬于法律風險的一種。因此,法律風險是指由于企業(yè)不懂法律、疏于法律審查,或者逃避法律監(jiān)管而違犯國家法律、法規(guī)或者其他規(guī)章制度導(dǎo)致承擔法律責任或者受到法律制裁的風險和主觀上不知道采取法律手段對自己的權(quán)利或者將要遭受的經(jīng)濟損失進行法律救濟所帶來的經(jīng)濟損失的風險。

    二、企業(yè)法律風險的特征

    與企業(yè)的自然風險、商業(yè)風險相比,企業(yè)的法律風險具有如下特征:

    第一,法律風險具有相對的確定性。由于自然風險、商業(yè)風險產(chǎn)生的原因分別是不可抗力和市場因素,自然風險、商業(yè)風險的產(chǎn)生具有不確定性。與之相反,法律風險的產(chǎn)生具有相對的確定性,這是因為法律風險主要是由于企業(yè)違犯法律或者是沒有及時采取法律手段進行救濟導(dǎo)致的。這種確定性是相對的,例如侵犯他人著作權(quán)的行為,如果該著作權(quán)人追究侵權(quán)人的民事責任,該企業(yè)就一定會承擔民事責任;也可能該企業(yè)沒有追究其侵權(quán)責任從而使侵權(quán)企業(yè)的這種法律風險沒有發(fā)生。但是這種法律風險的發(fā)生是必然的,不發(fā)生是偶然的。而自然風險、商業(yè)風險的發(fā)生正相反。

    法律風險的相對確定性主要表現(xiàn)在兩個方面:一是法律風險的發(fā)生具有相對確定性。企業(yè)違犯了法律法規(guī)或侵犯了他人的合法權(quán)利,只要國家機關(guān)或被侵權(quán)人追究其法律責任,該企業(yè)就肯定承擔法律責任。二是法律風險給企業(yè)帶來的經(jīng)濟損失是相對確定的。企業(yè)違犯法律進行經(jīng)營,就會受到行政處罰;企業(yè)侵犯了他人的知識產(chǎn)權(quán),應(yīng)當承擔民事責任。法律明文規(guī)定了行政處罰和承擔民事責任的幅度和方式。由于具有法律的明文規(guī)定性,因此法律風險給當事人帶來的損失,當事人是可以事先確定的。即使當事人事先確定的數(shù)額與法院最終判決確定的數(shù)額有一定的偏差。因此,法律風險從損害結(jié)果上也具有確定性特征。

    第二,法律風險是可防可控的。自然風險和商業(yè)風險雖然也可以通過風險管理,使發(fā)生風險的可能性降到最底。但是由于自然風險和商業(yè)風險產(chǎn)生的原因是不可抗力和市場因素,因此它不可能從根本上避免風險的發(fā)生。而法律風險完全可以從根源上加以防范和控制。只要企業(yè)建立了完善的法律風險防控機制,在懂法、守法的基礎(chǔ)上從事各種生產(chǎn)經(jīng)營活動,在他人侵犯自己的合法權(quán)利時能夠及時拿起法律武器,法律風險的發(fā)生基本上是可以得到杜絕的。

    第三,法律風險具有損害性。法律風險一旦發(fā)生,企業(yè)就會遭受嚴重的經(jīng)濟損失。企業(yè)的經(jīng)濟損失分為兩種情況:一種是由于企業(yè)的違法行為而承擔的行政責任、民事責任,甚至是刑事責任。企業(yè)承擔的行政責任往往是罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照。罰款直接給企業(yè)帶來經(jīng)濟損失;吊銷營業(yè)執(zhí)照會使企業(yè)停止經(jīng)營活動從而影響盈利。企業(yè)承擔民事責任的方式一般表現(xiàn)為賠償損失。企業(yè)承擔刑事責任的方式主刑由企業(yè)的法定代表人承擔;附加刑由企業(yè)承擔。另一種是由于企業(yè)主觀上認為某種損失不能通過法律途徑救濟,而忽視了那一方面的權(quán)利保護,從而使企業(yè)遭受了經(jīng)濟損失。法律風險的損害性與企業(yè)的其他風險相比,有過及而無不足。

    第四,法律風險的發(fā)生具有可預(yù)見性和不可保險性。自然風險的發(fā)生具有突發(fā)性,往往使企業(yè)措手不及。而法律風險的發(fā)生是可以通過法律規(guī)定、違法行為等情況予以預(yù)見的。法律通過授權(quán)或禁止的方式規(guī)定了一定的行為模式及違犯該行為模式的法律后果。根據(jù)法律規(guī)定可以判斷企業(yè)的行為是否違法、會導(dǎo)致什么樣的不利后果;企業(yè)在經(jīng)營中,完全可以通過保險的方式分散企業(yè)的自然風險。由于法律風險與法律責任密切相關(guān),因而,企業(yè)的法律風險是不能通過保險分散的。

    通過上述對企業(yè)法律風險的含義及特征的分析,可以得出企業(yè)的法律風險是能夠有效防范和控制的。企業(yè)應(yīng)當重視建立法律風險的防范機制。有效防范和化解法律風險是增強企業(yè)依法經(jīng)營能力和水平的重要手段;也是企業(yè)提高競爭能力,適應(yīng)日益嚴峻的市場競爭環(huán)境的需要;更是企業(yè)改革和發(fā)展的有力保障。

篇（8）

[-找文章到網(wǎng)]古往今來，法與德相容相生，相較相長。當歷史的車輪駛?cè)氍F(xiàn)代文明熠熠生輝、經(jīng)濟社會高速發(fā)展的二十一世紀，綿長的車轍印證了這樣一個定論——法是最低限度的道德。特別是在尚處于社會主義初級階段的中國，彰顯社會文明進步程度的法律制度還有諸多不完備之處，單純依靠這樣的法律來調(diào)整十三億泱泱大國顯然力不從心，而借助傳頌千年的中華美德正是我們治國興邦的又一法寶。

“以遵紀守法為榮，以見利忘義為恥”是總書記關(guān)于社會主義榮辱觀重要論述中概括法德關(guān)系的最精妙之語。它既從正面肯定了法的強制性，又從反面強調(diào)了德的規(guī)制力。正反比對，法德互補，“一榮一恥”充分地詮釋了法治與德治的相輔相成、和諧統(tǒng)一。

以遵紀守法為本文來自榮，既強調(diào)了法律作為調(diào)控社會的主要手段不容踐踏，又教育了全社會牢固樹立遵紀守法的道德標尺。將法治寓于德治，以德治推動法治。

以見利忘義為恥，既蘊含著“勿以惡小而為之”的道德警戒線，又隱藏著懲治危害國家、集體、他人利益的法律制裁鞭。德治與法治并重，教育與懲罰結(jié)合。

篇（9）

[-找文章到網(wǎng)]古往今來，法與德相容相生，相較相長。當歷史的車輪駛?cè)氍F(xiàn)代文明熠熠生輝、經(jīng)濟社會高速發(fā)展的二十一世紀，綿長的車轍印證了這樣一個定論——法是最低限度的道德。特別是在尚處于社會主義初級階段的中國，彰顯社會文明進步程度的法律制度還有諸多不完備之處，單純依靠這樣的法律來調(diào)整十三億泱泱大國顯然力不從心，而借助傳頌千年的中華美德正是我們治國興邦的又一法寶。

“以遵紀守法為榮，以見利忘義為恥”是總書記關(guān)于社會主義榮辱觀重要論述中概括法德關(guān)系的最精妙之語。它既從正面肯定了法的強制性，又從反面強調(diào)了德的規(guī)制力。正反比對，法德互補，“一榮一恥”充分地詮釋了法治與德治的相輔相成、和諧統(tǒng)一。

以遵紀守法為本文來自榮，既強調(diào)了法律作為調(diào)控社會的主要手段不容踐踏，又教育了全社會牢固樹立遵紀守法的道德標尺。將法治寓于德治，以德治推動法治。

以見利忘義為恥，既蘊含著“勿以惡小而為之”的道德警戒線，又隱藏著懲治危害國家、集體、他人利益的法律制裁鞭。德治與法治并重，教育與懲罰結(jié)合。

篇（10）

 

1.會計誠信的定義

從現(xiàn)有的文獻看, 對會計誠信的定義有以下兩種代表性觀點得到會計界的廣泛認同。其一是國家會計學(xué)院“會計誠信教育”課題組的定義:會計誠信包括良好的會計職業(yè)道德和會計職業(yè)操守;精湛的會計技術(shù)和會計技能;完善的會計信息質(zhì)量和優(yōu)質(zhì)會計服務(wù)。其二是由楊雄勝教授首先提出的: 會計誠信表達了會計對社會的一種基本承諾,即客觀、公正、不偏不倚地把現(xiàn)實經(jīng)濟活動反映出來,并忠實地為會計信息使用者服務(wù)。

對于以上的定義,筆者認為,有些方面值得考量。一是我們?nèi)狈饬繒嫓蕜t是否有效的必要尺度,會計準則作為執(zhí)業(yè)規(guī)范和標準、工作評價的依據(jù)是否有效都存在疑義,那么會計誠信從何談起?但這往往超出了會計準則制定者的能力。二是財務(wù)信息的使用者的素質(zhì)問題, 如果財務(wù)信息的使用者沒有得到財務(wù)信息或是他們沒有正確使用它, 那么財務(wù)信息的提供就不能完全防止使用者監(jiān)督職能的失敗,這有利于界定各方責任,而不是簡單歸咎于會計誠信問題。基于以上分析, 筆者認為會計誠信是指在會計信息的生產(chǎn)過程中, 能對會計信息的生產(chǎn)和會計信息公信力具有直接影響的會計人員，即誠實、守信、不偏不倚依據(jù)公認會計準則來提供會計信息,同時不斷完善加強內(nèi)部約束。

2.會計誠信缺失的原因分析

2.1會計誠信缺失原因的經(jīng)濟學(xué)分析

（1）委托關(guān)系下的視角。委托關(guān)系意味著交易雙方存在著信息的不對稱,委托人的福利成為受托人行為的函數(shù)。因此,要使得交易順利完成,受托人的誠實、守信狀況就顯得尤為重要了。由于委托人和人都是有限理性的經(jīng)濟人, 都會追求自身效用的最大化,但是,他們的效用目標通常是不一致的。鑒于此,有效保護委托方的利益和消除委托方的信息劣勢就成為必需。現(xiàn)代會計制度恰恰充當了消除委托方信息劣勢的角色, 完整的會計信息有效地滿足了委托方監(jiān)管方的基本需要。會計誠信原則正是基于此才成為會計生命的。論文大全。當委托方現(xiàn)實地存在并對會計產(chǎn)生足夠的影響時,會計誠信原則的體現(xiàn)就不會出現(xiàn)什么問題。但是,一旦委托人變得遠離企業(yè)或者根本找不到確定的真正代表, 那么會計誠信就失去了動力和壓力,會計造假行為開始出現(xiàn)并愈演愈烈, 會計誠信原則的缺失就成為一種必然,會計造假問題泛濫成災(zāi)就不足為奇了。

（2）博弈論下的視角。呂長江教授通過建立一個會計誠信缺失的理論模型,說明現(xiàn)有的企業(yè)制度破壞了所有者、企業(yè)、會計師事務(wù)所三方的利益及風險制衡關(guān)系,而形成了企業(yè)與監(jiān)管者、事務(wù)所與監(jiān)管者兩種利益關(guān)系。楊雄勝教授也指出,中國的會計誠信是因為中國會計陷入了“囚徒困境”,缺少真正的委托人。由此可見“, 誠信”的實質(zhì)就是博弈參與方為了長遠的利益而“犧牲”眼前利益的一種非正式約束。由于企業(yè)和利益相關(guān)者之間錯綜復(fù)雜的關(guān)系和利益的不一致,從而最終導(dǎo)致會計誠信的缺失。

2.2會計誠信缺失原因的法學(xué)分析從法學(xué)的角度看,誠信是民法的一項基本法律原則,可適用于整個民法領(lǐng)域

就會計而言,它是一種商事行為,而我國未制定單獨的商法典,可認為我國是民、商法合一的國家,因此,會計人員在執(zhí)業(yè)過程中應(yīng)遵守民法有關(guān)誠信的規(guī)定。如果某一會計行為有具體的法律條款進行規(guī)范的話, 則應(yīng)適用該具體法律條款,不能繞過該具體條款而直接適用誠信原則。在我國建立社會誠信基礎(chǔ)還是比較困難的,同時法律體系、監(jiān)管體系還不完善。市場經(jīng)濟中的誠信問題,其實最終還是法制問題。由于我國未能用法制增加非誠信行為的成本,所以使得會計誠信缺失成為必然。

2.3會計誠信缺失原因的文化分析誠信不僅是一般道德規(guī)范的重要內(nèi)容,而且是會計職業(yè)道德規(guī)范的重要內(nèi)容

因此,職業(yè)道德標準的高低直接對會計誠信產(chǎn)生影響。由于我國的道德體系還沒有完全建立起來, 于是社會變遷發(fā)展與道德規(guī)范之間產(chǎn)生了巨大的歷史反差,形成了某種意義上的“道德歷史真空”,造成人們的社會行為失范,從而產(chǎn)生了社會道德危機,誠信危機也就應(yīng)運而生,會計誠信缺失也就不可避免。同時,我們也看到,我國的傳統(tǒng)文化就是強調(diào)誠實守信與信譽的,但是我國的傳統(tǒng)文化中誠信和信譽的基礎(chǔ)是脆弱的。傳統(tǒng)文化對于違反誠信的約束一般只停留在人的內(nèi)在道德領(lǐng)域, 而缺乏自上而下的普遍的法律制度約束。并且,傳統(tǒng)文化所強調(diào)的是單方實踐誠信、道德義務(wù)型信任,重視以人情為基礎(chǔ)的誠信,而不是以市場關(guān)系為基礎(chǔ)的“契約型”信任。因此,由于市場經(jīng)濟破壞了舊的道德秩序,而新的標準還未完全建立,導(dǎo)致新舊觀念的不協(xié)調(diào),使得會計誠信缺失成為必然。對于市場微觀主體來說,自身的文化環(huán)境對會計誠信無時無刻不產(chǎn)生影響。

3.會計誠信缺失的治理對策

3.1完善我國會計法規(guī)體系,加大會計法規(guī)執(zhí)法力度

市場經(jīng)濟中的誠信問題,其實最終還是法制問題,要用法制增加違背誠信行為的成本。在我國,要從法律角度增強會計誠信,一方面應(yīng)嚴格執(zhí)行法律法規(guī),對違法者進行嚴厲的懲罰,并對法律的不足之處加以完善。應(yīng)本著與時俱進的精神,在《會計法》修訂時,將其作為會計工作規(guī)范和會計信息披露等的最基本要求,將會計誠信直接寫入《會計法》。論文大全。同時, 《會計法》應(yīng)明確相應(yīng)的民事責任和刑事責任。任何違背會計誠信的行為,最終都要承擔相應(yīng)的法律責任。另一方面,應(yīng)注意僅有強硬的法律制裁是不夠的,法律制裁還應(yīng)與道德教育相結(jié)合使用。

3.2建立和完善會計監(jiān)督及相關(guān)監(jiān)督體系。監(jiān)管體系一般包括以下三個方面

（1）政府監(jiān)管,即外部監(jiān)管,是指財政、審計、稅務(wù)、中國人民銀行、證券監(jiān)管和保險監(jiān)管等部門應(yīng)當依照有關(guān)的法律、行政法規(guī)所規(guī)定的職責,從對全社會高度負責的角度出發(fā),對違法違規(guī)行為、會計失信行為予以嚴厲打擊和懲處。

（2）社會監(jiān)管,即社會監(jiān)督,既要充分發(fā)揮會計師事務(wù)所等中介機構(gòu)的作用, 還要發(fā)揮各種新聞媒體對會計誠信缺失的監(jiān)督作用。

（3）內(nèi)部監(jiān)管,即內(nèi)部監(jiān)督,是指建立適合本單位實際情況的內(nèi)部會計控制、監(jiān)督制度。應(yīng)當創(chuàng)立新型的會計監(jiān)管體系,即建立政府監(jiān)管、社會監(jiān)管和內(nèi)部監(jiān)管三者有機統(tǒng)一的會計監(jiān)管體系。同時,完善信用披露及監(jiān)督體系,增大對會計誠信的監(jiān)督力度。

3.3加快會計從業(yè)人員的職業(yè)道德建設(shè),構(gòu)建合理的企業(yè)文化

要加強會計人員的職業(yè)道德教育,提高道德風險。一方面,在會計人員的選拔上,要盡量選拔政治素質(zhì)高、業(yè)務(wù)能力強、遵守職業(yè)道德的優(yōu)秀人員。另一方面,會計工作管理部門要不斷加強對會計人員的職業(yè)道德檢查,以促進會計人員職業(yè)道德的不斷提高,使其能自覺抵制會計信息造假行為的發(fā)生。論文大全。以集體利益為上,國家、集體、企業(yè)利益有機協(xié)調(diào)的價值觀念,從而為會計誠信營造良好的內(nèi)部環(huán)境。

參考文獻：

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篇（11）

[摘要]依法治國和以德治國是我們國家實現(xiàn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)目標的基本方略；依法審計是審計工作的基本原則和方針，也是加強依法治國和以德治國的重要組成部分。本文全面論述了審計法律責任確定的標準、審計法律責任的歸責與免責條件、審計法律責任的實現(xiàn)方式等問題。

依法治國和以德治國是我們國家實現(xiàn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)目標的基本方略；依法審計是審計工作的基本原則和方針，也是加強依法治國和以德治國的重要組成部分。本文擬就我國審計法律責任的確定問題進行初步探討。

一、審計法律責任的標準

審計法律責任的確定應(yīng)包括審計者（審計機關(guān)、審計團體及其審計人員）、被審計者（被審計單位或個人）、委派者（財產(chǎn)所有者，即授權(quán)者）的審計法律責任的確定。根據(jù)不同的審計關(guān)系人的行為和行為性質(zhì)，適用于確定審計法律責任的標準也有不同的分類。

1、公法責任和私法責任

公法責任主要是指行政責任、刑事責任、訴訟責任、國家賠償責任和違憲責任。私法責任主要是指民事責任。西方國家審計法律責任主要追究民事責任，很少追究刑事責任或行政責任。我國審訂責任則主要追究行政責任，而很少追究民事責任。

私法責任中的民事責任是指公民或法人因違約、違反民商法或者因法律規(guī)定的其他事由而依法承擔的不利后果，如賠償受害者的經(jīng)濟損失等。公法責任中的行政責任是指公民或法人因違反行政法規(guī)定的事由而應(yīng)承擔的不利后果，它主要包括行政機關(guān)及其工作人員的行政責任及行政相關(guān)人的行政責任，如被審計單位非法排污行為的責任，既有損害賠償（屬民事責任），又有行政處罰。刑事責任是指公民或法人因違反刑事法律而應(yīng)承擔的不利后果。如被審計單位串聯(lián)作弊、貪污受賄等情節(jié)嚴重者，應(yīng)承擔刑事責任。國家賠償責任是指國家機關(guān)在行使權(quán)力時，由于國家機關(guān)及其工作人員不當作為或不作為所引起的由國家作為承擔主體的賠償責任。如審計機關(guān)及其工作人員對被審計單位虛假利潤不予披露（不作為），誘導(dǎo)投資者作出錯誤決策并產(chǎn)生嚴重后果的，審計機關(guān)應(yīng)承擔國家賠償責任。違憲責任是指有關(guān)國家機關(guān)制定的某種規(guī)范性法律文件或者國家機關(guān)作出的具體行政行為與憲法精神相違背或者相抵觸，從而應(yīng)當承擔的法律責任。如我國憲法規(guī)定對國務(wù)院及其地方各級政府實行審計監(jiān)督制度，有個別行政文件卻沒有規(guī)定各級政府和國有企業(yè)必須自覺接受審計監(jiān)督，這就是一種違憲行為，從而應(yīng)當承擔違憲責任。

2、過錯責任、無過錯責任和公平責任

根據(jù)審計者、被審計者和委托者的主觀過錯在法律責任中的不同地位，可以把審計責任分為過錯責任、無過錯責任和公平責任。過錯責任是指以存在主觀過錯為必要條件的法律責任。它是根據(jù)“無過錯，即無責任”的原則認定的一種法律責任。現(xiàn)代法十分關(guān)心能夠保障權(quán)利主體權(quán)利平等與自由，由此引出在承擔責任時必須以行為人有過錯為前提條件。所以，過錯責任與權(quán)利平等有密切關(guān)系與影響。無過錯責任是指不以主觀過錯的存在為必要條件而認定的責任。在現(xiàn)代社會，無過錯的合法行為，同樣可以產(chǎn)生損害。如審計者在審計過程中盡管嚴格按照審計程序和審計原則辦事，卻仍然難以避免審計風險而出現(xiàn)失誤，這就是一種無過錯行為但卻要承擔的無過錯責任。一般來說，無過錯責任不適用于刑法。公平責任是指法律無明文規(guī)定適用無過錯責任，但適用過錯責任又顯失公平，因而不以行為人有過錯為前提并由當事人合理分擔的一種特殊的責任。這是19世紀后期出現(xiàn)的一種特殊性的法律責任。它與無過錯責任一樣，不以行為人的主觀過錯為責任人承擔的前提。但與過錯責任不同，它的適用范圍僅限于法律無明確規(guī)定要適用無過錯責任；如果適用過錯責任又顯失公平或違反公平合理原則的情況。如投資者因財務(wù)報表的誘導(dǎo)而決策失誤，將會計師事務(wù)所告上法庭，中途又撤訴，而后兩家協(xié)商解決。會計師事務(wù)所賠償受害者一定經(jīng)濟損失，受害者也承擔一部分經(jīng)濟損失，這就體現(xiàn)了公平責任原則。

3、職務(wù)責任和個人責任

職務(wù)責任是指行為主體以職務(wù)的身份或名義從事行政活動時違法所引起的法律責任，它是由該行為主體所屬的組織來承擔責任的。如審計機關(guān)工作人員在行使審計監(jiān)督權(quán)時凍結(jié)被審計單位銀行賬產(chǎn)造成經(jīng)濟損失，被審計單位不服而行政訴訟勝訴，導(dǎo)致審計機關(guān)賠償其經(jīng)濟損失的，應(yīng)當認定是一種公務(wù)行為而承擔職務(wù)責任。個人責任是指行為主體以個人的身份或名義從事活動時違法所引起的法律責任，它是由該行為個人來承擔責任的。如審計人員以個人名義為被審計單位從事偷稅避稅活動的行為，就要承擔個人責任。

4.財產(chǎn)責任和非財產(chǎn)責任

財產(chǎn)責任是指以侵害財產(chǎn)為前提條件所承擔的法律責任，如民法中的賠償損失、返還原物；行政法中的罰款；刑法中的罰金、沒收非法收入和非法財產(chǎn)等。非財產(chǎn)責任是指不以侵害財產(chǎn)為前提條件而是以人身、行為、人格等為前提條件承擔的法律責任，如拘留、徒刑是以人身傷害為責任承擔內(nèi)容的；修理、重作是以行為為責任承擔內(nèi)容的；訓(xùn)戒是以人格為責任承擔內(nèi)容的。

另外，根據(jù)審計者、被審計者和委托者責任的承擔程度為標準，可分為有限責任和無限責任；嚴格責任、較嚴格責任和非嚴格責任；單一責任和連帶責任；共同責任和混合責任等。

我國對CPA及事務(wù)所的審計法律責任包括有行政責任、民事責任和刑事責任而以行政責任為主。借鑒發(fā)達國家的經(jīng)驗和我國市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，我國審計責任應(yīng)由現(xiàn)在的以行政責任為主過渡到將來的以民事責任為主，并相應(yīng)明確其歸責和免責的界限。

二、審計法律責任的歸責和免責

（一）審計法律責任的歸責及其條件

對法律責任的歸結(jié)稱歸責，它是指對違法行為所引起的法律責任進行判斷、確認、追究以及免除的活動。審計法律責任的歸責其一個重要內(nèi)容是確定歸責的原則。審計法律責任的歸責原則應(yīng)包括責任法定原則、因果聯(lián)系原則、責任相稱原則和責任自負原則。

1、責任法定原則。其主要涵義包括：（1）違法行為發(fā)生后應(yīng)當按照法律事先規(guī)定的性質(zhì)、范圍、程度、期限、方式追究違法者的責任。作為一種否定性法律后果，它應(yīng)由法律規(guī)范明確規(guī)定，這是法律可預(yù)測性的必然要求。如《審計法》、《會計法》、《公司法》等法律法規(guī)中“法律責任”條款等。（2）排除無法律依據(jù)的責任，即“責任擅斷”和“非法責罰”。即國家的任何歸責主體都無權(quán)向一個責任主體追究法律規(guī)定以外的責任。任何法律主體都有權(quán)拒絕承擔法律明文規(guī)定以外的責任。刑事責任還有“罪行法定主義”和“法無明文不為罪”的法律條款。（3）在一般情況下，要排除對行為人有害的既往追溯。國家不能以今天的法律來要求人們昨天的行為。這主要表現(xiàn)在刑法上的不溯及既往原則。

2.因果聯(lián)系原則。其主要涵義包括：（1）在認定行為人違法責任之前，應(yīng)首先確認行為與危害或損害結(jié)果之間的因果聯(lián)系。如傷害動作與被害人的傷勢狀況之間是否存在因果聯(lián)系；貪污受賄與國家財產(chǎn)損失之間的因果聯(lián)系等，這是認定法律責任的重要事實依據(jù)。（2）在認定行為人違法責任之前，應(yīng)當首先確認意志、思想等主觀方面因素與外部行為之間的因果聯(lián)系。這是確定行為人有責任與無責任的重要條件之一。如沒有主觀上的過錯而導(dǎo)致他人對自己財產(chǎn)失去控制或損失，就不能認定為犯罪行為。（3）在認定行為人違法責任之前，應(yīng)當區(qū)分因果聯(lián)系的必然性與偶然性、直接性與間接性。如果存在一因多果或一果多因的情況，應(yīng)該具體情況具體分析，區(qū)分主次，分別對待。如財務(wù)報表的虛假信息與股市行情上漲等多種因素，促使投資者決策失誤造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)該考慮一果多困的因果聯(lián)系問題。

3、責任相稱原則。其主要涵義包括：（1）法律責任的性質(zhì)與違法行為性質(zhì)相適應(yīng)。如貪污受賄的違法行為與貪污受賄的法律責任的性質(zhì)要相適應(yīng)。只有確定違法行為的性質(zhì)，才能確定法律責任的性質(zhì)。民事責任與刑事責任的性質(zhì)不同，就不能用刑事責任的方式去追究民事違法行為。當然，情節(jié)特別惡劣并觸犯刑律的，也要追究其刑事責任。如1998年7月1日，上海粵海企業(yè)發(fā)展股份有限公司披露虛假資產(chǎn)置換公告，并在1998年中期報告中列示相關(guān)的收益。上海會計師事務(wù)所對粵海發(fā)展1998年中期報告出具無保留意見的審計報告。2000年上海會計師事務(wù)所被處以警告，沒收非法所得10萬元，罰款10萬元；并對簽字會計師各罰款3萬元。雖然沒有賠償投資者的投資損失，但追究該所的行政責任和民事責任，也是相當嚴厲的。如果追究簽字會計師的刑事責任，就顯失公平合理原則。（2）法律責任的輕重和種類應(yīng)當與違法行為的危害程度或損害種類相適應(yīng)，與行為人主觀惡性程度相適應(yīng)。如在刑事領(lǐng)域中，除考慮犯罪構(gòu)成外，還要考慮自首、未遂、中止、主犯和從犯等情節(jié)。在民事領(lǐng)域中，還要適當考慮當事人的經(jīng)濟收入、必要的經(jīng)濟支出等因素。（3）法律責任的輕重和種類應(yīng)當與行為人主觀惡性相適應(yīng)。即所謂“罰當其罪”、“罪責均衡”、“賠償不超額”原則，否則，不僅達不到恢復(fù)法律秩序和伸張正義的目的，還可能造成新的不公正事件。在責任相稱原則中還應(yīng)注意責任的社會效益和生態(tài)效益，必要時以立法和司法手段適當加重違約、侵權(quán)者的法律責任，以提高其違法、侵權(quán)成本，從而抑制違法亂紀行為的發(fā)生。

4、責任自負原則。其主要涵義包括：（1）違法行為人應(yīng)該對自己的違法行為負責。（2）不能讓沒有違法行為的人承擔法律責任，即反對株連或變相株連。（3）要保證責任人受到法律追究，無責任人受到法律保護，即不枉不縱，公平合理。責任自負原則是現(xiàn)代法的一般原則，體現(xiàn)了現(xiàn)代法的進步。當然，在某種特殊情況下，為了維護法律尊嚴和財產(chǎn)的安全完整，也產(chǎn)生責任轉(zhuǎn)承問題。如上級對下級的行為承擔替代責任等。

（二）審計法律責任的免責及其條件

免責條件是指對于行為人免除法律責任的必備條件。免責條件在不同的法律上有不同的規(guī)定。一般來說，私法責任與公法責任有所不同。私法上的免責條件充分體現(xiàn)功利性，即功利主義。私法的免責條件有兩種：即法定免責條件和意定免責條件。私法上的法定免責條件主要是指由于“不可抗力”造成的影響，如天災(zāi)人禍、戰(zhàn)爭動亂等。私法上的意定免責條件主要包括：（1）權(quán)利主張超過時效。即權(quán)利方當事人不行使其追償權(quán)利，經(jīng)過一定法定期限，責任人被免除責任。（2）有效補救。即責任人或者其他人在國家機關(guān)追究責任之前，對于行為所引起的損害采取有效補救措施，受害人愿意放棄追究責任時，可以免責。（3）自愿協(xié)議。即基于雙方當事人在法律允許的范圍內(nèi)協(xié)商同意，可以免責。公法責任由國家專門機關(guān)負責認定和追究，不允許雙方當事人協(xié)商“私了”。其免責條件除不可抗力、正當防衛(wèi)和緊急避險外，還有如下條件：（1）超過時效。即違法者在其違法行為發(fā)生一定期限后，不再承擔法律責任。（2）自首或立功。對于違法行為發(fā)生后有立功、自首表現(xiàn)的，可以免除其全部責任或部分責任。如減刑、緩刑或免于。（3）當事人不。如行政賠償、涉及家庭關(guān)系等刑事案件，法律責任的承擔與否取決于當事人的行為。大多數(shù)情況下，公法責任的免責條件的認定是由法律規(guī)定或特定機關(guān)認定的。如對立功人員的刑事免責，是由法律規(guī)定并由法院裁決認定的。

三、審計法律責任的實現(xiàn)方式

審計法律責任的實現(xiàn)方式是指承擔或追究審計法律責任的具體形式，如刑事處理、行政罰款、賠償損失等。任何法律責任都帶有國家的強制性，審計法律責任也不例外。其具體表現(xiàn)：第一、法律責任是國家法律法令的組成部分；第二、法律責任是由國家機關(guān)認定和追究的，以國家強制力保證法律責任的確認或解除；第三、即使由當事人自行處理的法律責任，也是由國家強制力作保證的，即一旦權(quán)利人申請法院強制執(zhí)行時，該法律責任就帶有強制性。

制裁是指以法律的道義性為基礎(chǔ)，通過國家強制力對責任主體實施的人身、精神以及財產(chǎn)方面的懲罰為內(nèi)容的法律制裁。主要有民事制裁、行政制裁和刑事制裁三種，其中以刑事制裁最為嚴重。民事制裁通常是支付違約金，它對于責任人具有懲罰意義。行政制裁主要包括行政處罰、行政處分。刑事制裁具體分管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑以及若干附加刑，它是最嚴厲的法律制裁。

補償是指以法律的功利性為基礎(chǔ)，通過當事人要求或者國家強制力保證，要求責任主體以作為或不作為形式承擔彌補或賠償?shù)呢熑畏绞健Ｖ饕袷卵a償、行政補償和司法補償。行政補償又稱行政賠償；司法補償也稱司法賠償，行政賠償和司法賠償合稱為國家賠償。

強制是指當責任主體不履行義務(wù)時，以法律上的強制性為基礎(chǔ)，通過國家強制措施，迫使責任主體履行義務(wù)的法律責任方式。強制包括對人身的強制，如強制治療、強制戒毒、拘留；對財產(chǎn)的強制，如強制劃撥、強制扣繳、和強制拍賣等。

制裁、強制屬于道義性的，補償則屬于功利性的。

制裁責任與補償責任是不同的。其又還有如下區(qū)別：

1、實現(xiàn)裁體不同。補償以財產(chǎn)為主，制裁以人身為主。補償責任的載體有三種：財產(chǎn)、行為和精神，其中大量使用的載體是財產(chǎn)。行為載體實際上也是以財產(chǎn)為條件的。精神載體也一樣，開始是公開賠禮道歉、恢復(fù)名譽和昭雪等精神慰藉，后來采取金錢賠償，有時賠償金高達數(shù)十萬元，帶有一定的懲罰性質(zhì)，但它不屬于制裁范疇。制裁責任的載體主要是人身，它包括肉體、自由、名譽甚至生命等，雖然也有財產(chǎn)形式的制裁，但主要是人身的制裁，如監(jiān)禁、限制自由、判刑等。