緒論：寫作既是個人情感的抒發(fā)，也是對學術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇無效建設(shè)工程論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

一．前期“莫名敗訴”基本案情

上海A實業(yè)有限公司（以下簡稱A公司）因廠房翻修需要，經(jīng)介紹委托吳江B鋼結(jié)構(gòu)廠（以下簡稱B廠）制作安裝廠房屋頂鋼結(jié)構(gòu)，簽訂建設(shè)工程施工合同時B廠向A公司出具了江蘇省建設(shè)廳頒發(fā)的鋼結(jié)構(gòu)安裝兩級資質(zhì)證書，合同約定，在B廠結(jié)束工程后向A公司送達工程竣工驗收通知書和工程決算書15日內(nèi)，如A公司不予答復的，應視為工程竣工驗收合格并確認工程決算金額。

但在B廠制作安裝鋼結(jié)構(gòu)屋頂?shù)倪^程中，A公司發(fā)現(xiàn)其施工質(zhì)量有嚴重問題，遂停止支付工程款并要求B廠返工，但B廠依就我行我素并“按約”完工，此時正好離中國人傳統(tǒng)的春節(jié)還有一個月，A公司法定代表人因老家有事便提前放假回老家去了。在之后B廠在確認A公司已無人后，卻突然通過郵局EMS向A公司送達了工程竣工驗收通知書和工程決算書，A公司所在的經(jīng)濟園區(qū)工作人員因與A公司法定代表人較熟便代收了下來，但因鄰近過年也沒打電話通知A公司也沒拆開看EMS，一直等春節(jié)正月十五后A公司法定代表人回滬后才將EMS交出。

就在A公司拆看EMS認為無所謂的時候，法院的開庭傳票不會就到了：原來B廠已到法院，認為其承攬的工程竣工驗收已合格，工程決算金額已經(jīng)A公司確認，要求支付工程款X萬元。A公司還是不以為然，認為B廠的安裝質(zhì)量不合格不應支付工程款，但法院還是采信了的B廠所主張的合同約定：在B廠結(jié)束工程后向A公司送達工程竣工驗收通知書和工程決算書15日內(nèi)，如A公司不予答復的，應視為工程竣工驗收合格并確認工程決算金額，并支持了原告B廠的訴訟請求；A公司不服提出上訴，但二審以同樣的事實和法律依據(jù)維持原判。A公司感到不公正，通過介紹找到本律師，詢問追究B廠法律責任的有效辦法。

二．后期“轉(zhuǎn)敗為勝”有效訴訟

（一）。前期法院判決的分析

1．事實依據(jù)：在B廠結(jié)束工程后向A公司送達工程竣工驗收通知書和工程決算書15日內(nèi)，如A公司不予答復的

2．法律依據(jù)：合同約定及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第20條規(guī)定，在B廠結(jié)束工程后向A公司送達工程竣工驗收通知書和工程決算書15日內(nèi)，如A公司不予答復的，應視為工程竣工驗收合格并確認工程決算金額。

3．存在問題：事實上B廠的工程質(zhì)量肯定是不合格，但法院生效判決卻已確認“工程已竣工驗收合格”的事實！

（二）。前期調(diào)查

筆者接受委托后，從A公司提供的B廠資質(zhì)證書著手，發(fā)現(xiàn)其有一定的瑕疵，于是轉(zhuǎn)門赴江蘇省建設(shè)廳調(diào)查確認資質(zhì)證書的真實性，結(jié)論卻另人大吃一驚：B廠資質(zhì)證書系偽造！后又馬上去調(diào)查B廠的工商檔案，發(fā)現(xiàn)其只有生產(chǎn)/銷售鋼結(jié)構(gòu)的經(jīng)營范圍！

（三）。法律和司法解釋規(guī)定的相互矛盾

1．《民法通則》第61條和《合同法》第58條規(guī)定，合同無效或被撤銷的，因該合同取得的財產(chǎn)應當返還，不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償；有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失。

2．《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，即使確認工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，承包人要求參照合同約定支付工程價款的，應予支持；結(jié)合合同法相關(guān)規(guī)定，筆者給出了初步訴訟方案：通過依法申請法院確認雙方簽署的建設(shè)施工合同無效而達到拒付工程款的目的。

毋用質(zhì)疑，從法的效力來講，《民法通則》和《合同法》要高于最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，但按照《民法通則》和《合同法》規(guī)定，合同無效后發(fā)包方不但不用支付工程余款，連已支付的工程款也可要求承包方返還；但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定，工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，承包人要求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。上述規(guī)定明顯相互矛盾：如按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定A公司只好啞巴吃黃連-有苦說不處-支付全部工程款，而按照《民法通則》和《合同法》規(guī)定，B廠卻是分文未得。一個國家的法律，同樣的事實規(guī)定不同導致的結(jié)果卻是截然相反？那到底應該如何處理呢？

（四）。可行性訴訟方案的確認實施和法院判決

盡管從法的效力來講，《民法通則》和《合同法》要高于《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，但由于中國法制建設(shè)的國情決定了人民法院在審理此類案件時判決所依據(jù)的主要法律依據(jù)明顯側(cè)重最高院的司法解釋的事實，筆者根據(jù)國情和結(jié)合司法實踐，合理避開了上述法律規(guī)定的相互矛盾，從委托人的最終目的（不付工程款給對方）出發(fā)，確認了以下訴訟方案：

1．依法申請法院對B廠承建的屋頂鋼結(jié)構(gòu)質(zhì)量進行質(zhì)量鑒定以確認其不合格；

2．依法判令被告B廠承擔經(jīng)司法評估對B廠承建的屋頂鋼結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格后返修費用；

法院根據(jù)A公司的申請委托相關(guān)機構(gòu)對B廠承建的屋頂鋼結(jié)構(gòu)質(zhì)量進行了質(zhì)量司法鑒定，確認其質(zhì)量不合格，結(jié)果被告B廠需承擔的對B廠承建的屋頂鋼結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格后返修費用遠遠超過合同規(guī)定的總結(jié)算工程款，A公司可謂揚眉吐氣，達到了教訓B廠的目的，真是爭氣又爭財！

三．給雙方的合理建議

實踐中，根據(jù)筆者辦案經(jīng)歷，除了如本案例中承包單位的上述惡意行為外，也有些發(fā)包單位為了減少建設(shè)費用，故意將工程發(fā)包給無施工資質(zhì)借用他人資質(zhì)或超越資質(zhì)的單位承攬，更有甚者，利用對方無施工資質(zhì)借用他人資質(zhì)或超越資質(zhì)的單位承攬工程合同無效的事實來惡意拖欠工程款，造成建筑市場的更加混亂無序和訴諍不斷，嚴重影響了正常的經(jīng)濟秩序。為此筆者有以下合理建議：

一．如無施工資質(zhì)借用他人資質(zhì)或超越資質(zhì)承攬工程后，為保護自己的合法權(quán)益：

1．應保證施工質(zhì)量，如實在不能保證但碰到發(fā)包方一定要求無資質(zhì)施工的，可與發(fā)包方簽訂買賣合同（如只有生產(chǎn)和銷售許可而無施工資質(zhì)的）和施工合同，這樣肯定能保證材料款的支付，避免因質(zhì)量糾紛血本無歸！

2．應在合同中約定竣工驗收的“視為合格”條款或在工程完工后應及時要求發(fā)包方簽字蓋章確認合格。

3．返修后應立即請發(fā)包方予以合格確認以保證自己的工程款請求權(quán)。

二．如發(fā)包方有意或無意已將工程發(fā)包給無施工資質(zhì)借用他人資質(zhì)或超越資質(zhì)的單位承攬，為保護自己的合法權(quán)益：

1．養(yǎng)成要求承包方出具相關(guān)資質(zhì)證書／營業(yè)執(zhí)照并到發(fā)證機關(guān)核實的良好習慣。

2．發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題馬上發(fā)書面通知并要求承包方確認以避免入合同約定竣工驗收的“視為合格”條款的圈套，并避免委托無施工資質(zhì)單位進行修復。

3．如因施工資質(zhì)承包人過錯造成工程質(zhì)量不合格的，可依法要求其承擔返修費用等損失并可要求減少支付工程款。

篇（2）

建設(shè)工程施工合同是發(fā)包方和承包方為完成特定的建筑安裝工程任務(wù)，明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。無效的建設(shè)工程施工合同是指雖經(jīng)發(fā)包人和承包人雙方當事人協(xié)商訂立，但因不具備合同生效的條件，不能產(chǎn)生法律約束力的、合同。目前，我國建筑行業(yè)利潤高，投資回報快，而建筑市場的管理則比較混亂。在建設(shè)工程施工合同的簽訂及履行過程中，存在著諸如承包人無資質(zhì)或者超越資質(zhì)簽訂合同，以及違法分包、非法轉(zhuǎn)包等等違法行為，形成了大量的無效建設(shè)工程施工合同。雖然《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）為無效建設(shè)工程合同的認定及處理提供了比較具體的法律依據(jù)，但在司法實踐中，由于建設(shè)工程施工合同的特殊性，對于合同無效的認定與處理依然存在著不同的看法。為了能給現(xiàn)有爭議的解決提供一些思路，有必要對無效建設(shè)工程施工合同的類型及其處理原則進行探討。

一、建設(shè)工程施工合同生效的條件

無效合同本質(zhì)上是合同已成立，但因欠缺合同生效的法定條件而不產(chǎn)生法律的約束力，因此，判斷無效的建設(shè)工程合同，首先要對建設(shè)工程合同生效的條件進行探討。

根據(jù)《中華人民共和國民法通則》的規(guī)定，一般合同生效的條件包括簽訂合同的當事人應具有相應的民事行為能力，當事人意思表示真實，簽訂合同的內(nèi)容及形式不違反法律、法規(guī)或社會公共利益。基于建設(shè)工程合同的特殊性，它的生效除要符合上述的基本條件外，還應符合以下條件：

（一）當事人具有與簽訂建設(shè)工程施工合同相適應的締約能力

建設(shè)工程施工合同的發(fā)包人，可以是法人、其他經(jīng)濟組織和具有民事行為能力進行住宅建造的公民個人，但作為建設(shè)工程施工合同主體的承包人一方，一般都是具有民事行為能力的建筑施工企業(yè)。除了具有民事行為能力外，他們還必須具有與簽訂建設(shè)工程合同相適應的締約能力，即這些建筑施工企業(yè)還必須取得建設(shè)工程相應的資質(zhì)，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程，訂立合同。

（二）不違反建設(shè)工程的基本建設(shè)程序

一項工程從計劃建設(shè)到建成投產(chǎn)使用，要經(jīng)過許多階段和環(huán)節(jié)，有其客觀規(guī)律性，這種規(guī)律性與基本建設(shè)項目的技術(shù)經(jīng)濟特點有著密切的關(guān)系，國家對此客觀規(guī)律性總結(jié)的基礎(chǔ)上，通過工程建設(shè)法規(guī)規(guī)定了工程項目建設(shè)基本程序，要求在工程建設(shè)活動中必須遵守。比如，建筑工程施工合同簽訂前還必須經(jīng)過報建，依法必須招標的項目，通過招標投標程序才能簽訂建設(shè)工程合同等。

二、無效建設(shè)工程施工合同的類型

根據(jù)《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》、《解釋》，并結(jié)合建設(shè)工程合同生效的條件，可將無效建設(shè)工程合同分為以下類型：

（一）承包主體不符合法律規(guī)定的建設(shè)工程施工合同

由于建設(shè)工程施工合同標的特殊性，決定了其合同主體的特殊性。工程建設(shè)技術(shù)含量高，社會影響很大，所以法律對建設(shè)工程施工合同主體的資格有嚴格地限制。根據(jù)我國《建筑法》第13條的相關(guān)規(guī)定，只有經(jīng)注冊登記，領(lǐng)有營業(yè)執(zhí)照，并向國家建設(shè)行政主管部門申請，取得相應資質(zhì)證書的建筑施工企業(yè)，才具有訂立合同的民事權(quán)利能力及民事行為能力。除此之外的任何個人及單位都不得承包工程，也不具有簽約的主體資格。由此可見，沒有通過注冊登記、領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的個人或單位簽訂的建設(shè)工程施工合同，或者雖領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照但未取得相應資質(zhì)證書的建筑施工企業(yè)訂立的合同，都因主體不合格而屬于無效合同。另外，建設(shè)

工程施工企業(yè)資質(zhì)有等級之分，不同資質(zhì)等級承攬業(yè)務(wù)的范圍不同，建筑施工企業(yè)必須在自己資質(zhì)證書許可的范圍內(nèi)承攬工程，由此可見，超越資質(zhì)等級與他人訂立的建設(shè)工程合同也屬于無效合同。

（二）冒用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)的名義與他人訂立的合同

在建設(shè)工程施工合同的簽訂過程中，冒用有資質(zhì)企業(yè)的名義與他人簽訂的合同有以下幾種情形：（1）沒有資質(zhì)或者低資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)或者符合資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人訂立的建設(shè)工程施工合同。（2）沒有資質(zhì)或者低資質(zhì)的實際施工人掛靠在有資質(zhì)或者符合資質(zhì)的建筑施工企業(yè)下與他人訂立的建設(shè)工程施工合同。

無論是借用還是掛靠，其簽訂合同的過程無非存在著兩種情形：一是具體施工人以欺騙的手段與發(fā)包人訂立的合同，這種合同由于一方存在著欺騙行為而導致合同無效。二是對于一些國家投資或國家控股的項目，發(fā)包人本著肥水不流外人田的心理，利用手中的權(quán)力，想把工程發(fā)包給與自己有利益關(guān)系單位或個人，若此單位或個人不具備相應的資質(zhì)要求，發(fā)包人便相互串通，通過借用資質(zhì)或掛靠的方式訂立的合同。從形式上看，簽訂合同的承包主體都是符合法律規(guī)定的，但履行合同的實際施工人卻不具備法律規(guī)定相應資質(zhì)條件，因此，這種合同屬于雙方惡意串通，以合法形式掩蓋非法目的，因此也屬于無效合同。

（三）必須進行招標而未招標或者中標無效而簽訂的建設(shè)工程施工合同

《招標投標法》第3條規(guī)定了建設(shè)工程強制招標的范圍，是為了保證工程的質(zhì)量及防治在工程分包過程中的腐敗行為。任何單位和個人若將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標，通過直接發(fā)包與他人簽訂的合同，違反了法律的強制性規(guī)定，屬于無效合同。招投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用原則，若在建設(shè)工程招投標過程中，招標人與個別投標人惡意串通、內(nèi)定中標人、設(shè)置障礙排斥他人、收取投標人賄賂等，以及投標人之間串通作弊、假借資質(zhì)參與競爭等行為，因違背招投標原則而致使中標無效的，招標人與無效中標人簽訂的建設(shè)工程施工合同也屬于無效合同。

（四）違法分包或者非法轉(zhuǎn)包訂立的合同

所謂違法分包是指總承包單位違反法律規(guī)定將建設(shè)工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位，或者將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)分包出去，或者未經(jīng)建設(shè)單位同意分包工程，或者分包單位將其承包的工程再行分包的行為。非法轉(zhuǎn)包是指承包人將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。我國《合同法》及《建筑法》都明令禁止禁止違法分包、禁止轉(zhuǎn)包。違法分包、非法轉(zhuǎn)包所訂立的建設(shè)施工合同違反了法律的禁止性規(guī)定，屬于無效合同。

（五）在訂立合同過程中發(fā)包人有受賄行為或者承包人有行賄行為的合同

工程項目以招投標的方式發(fā)包，在招投標過程中，招標人有受賄行為或者投標人有行賄行為影響不公平競爭的，屬于違法招標的范疇，雙方當事人所簽訂的建設(shè)工程施工合同當然無效。《解釋》第一條第三款的規(guī)定包含了招投標活動中存在腐敗行為導致的中標無效，簽訂的合同屬無效合同。而涉及國家安全或者國家秘密等直接發(fā)包的工程，若在訂立建設(shè)工程施工合同的過程中，發(fā)包人有受賄行為或承包人有行賄行為的，《解釋》并為涵蓋，此行為同樣違反了我國法律的禁止性規(guī)定，所訂立的合同也屬于無效合同。

三、無效建設(shè)工程施工合同的處理原則

無效建設(shè)工程施工合同的訂立，嚴重擾亂了我國的工程建設(shè)市場，尤其是大量的建設(shè)工程合同履行完畢之后被確定無效，不僅會給合同雙方帶來較大的經(jīng)濟損失，也導致了大量質(zhì)量不合格建筑的產(chǎn)生，因此，要對無效的建設(shè)工程合同產(chǎn)生的法律后果加以重視，確立處理的原則，及時進行處理。

（一）合同不再履行原則

無效合同自始對當時人雙方?jīng)]有法律約束力，因此，建設(shè)工程施工合同已經(jīng)訂立，但尚未履行，被人民法院或者仲裁機構(gòu)確認無效的，雙方當事人均不得再履行合同；或者合同已經(jīng)履行但尚未履行完畢被確認無效的，終止履行合同，尚未履行部分不再履行。對建設(shè)工程施工合同而言，確立此原則，是對當事人違法行為的及時糾正，以免因合同的繼續(xù)履行導致更嚴重的法律后果。因此，在建設(shè)實踐中，應加強對合同的監(jiān)管，及時發(fā)現(xiàn)不具備生效條件的合同，并及時確認其無效。

（二）承擔締約過失責任的原則

締約過失責任，是指在合同簽訂過程中，一方當事人因過錯而導致另一方的信賴利益的損失，所應承擔的民事責任。對于無效的建設(shè)工程施工合同而言，若在合同的簽訂過程中，因一方的過錯導致合同無效的，過錯方應賠償因合同無效而給對方造成的實際損失；若雙方都有過錯的，依過錯大小各自承擔相應的賠償責任。無論是建設(shè)工程施工合同尚未履行的，還是尚未履行完畢的，或者已經(jīng)履行完畢的，一旦合同被確認為無效，過錯方都應承擔締約過失責任。承擔締約過失責任的主要方式是賠償對方的實際損失，而不包括尚未實現(xiàn)的利益。根據(jù)我國民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的原則，締約過失責任應由無過錯方舉證。

（三）工程質(zhì)量至上，折價補償原則

篇（3）

2.建設(shè)工程全面信息管理理論和方法研究

3.基于BIM的建設(shè)工程全過程造價管理研究

4.BIM在建設(shè)工程造價管理中的適用性分析

5.地方政府對公共建設(shè)工程監(jiān)督過程現(xiàn)狀及問題研究

6.陜西省重點生態(tài)建設(shè)工程區(qū)植被恢復狀況遙感監(jiān)測

7.基于BIM的建設(shè)工程項目采購模式與合同結(jié)構(gòu)的初步研究

8.建設(shè)工程項目交付方式與項目績效研究綜述

9.基于BIM的建設(shè)工程施工合同計價模式研究

10.建設(shè)工程項目風險管理研究與實踐

11.建設(shè)工程項目管理信息化發(fā)展問題研究

12.建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理理念創(chuàng)新研究

13.建設(shè)工程安全生產(chǎn)責任矩陣的構(gòu)建及應用

14.合同相對性原則及突破在建設(shè)工程合同糾紛的司法適用

15.建設(shè)工程項目行政審批制度改革研究

16.建設(shè)工程施工合同案件審判疑難問題研究

17.論建設(shè)工程施工合同無效后的工程價款問題

18.基于云BIM的建設(shè)工程協(xié)同設(shè)計與施工協(xié)同機制

19.建設(shè)工程安全監(jiān)督管理體系研究

20.建設(shè)工程質(zhì)量評價體系研究

21.復雜性視角下基于Agent的建設(shè)工程項目集成管理模型研究

22.建設(shè)工程施工合同的幾個問題研究

23.建設(shè)工程項目招標投標過程中存在的問題和對策

24.基于全壽命期的建設(shè)工程項目集成化管理模式研究

25.建設(shè)工程施工合同糾紛案件審判實務(wù)研究

26.招標控制價模式下建設(shè)工程投標報價規(guī)律研究

27.建設(shè)工程“黑白合同”法律問題研究

28.建設(shè)工程項目后評價研究

29.建設(shè)工程招標評標方法應用研究

30.建設(shè)工程質(zhì)量保險制度研究

31.建設(shè)工程造價管理的關(guān)鍵環(huán)節(jié)及相關(guān)問題

32.建設(shè)工程數(shù)字化管理體系研究

33.建設(shè)工程項目承包商索賠管理研究——基于2013版《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》

34.建設(shè)工程領(lǐng)域職務(wù)犯罪成因及預防

35.建設(shè)工程招投標管理研究

36.深圳市建設(shè)工程質(zhì)量政府監(jiān)督的完善與改革研究

37.建設(shè)工程項目管理成熟度模型研究

38.建設(shè)工程施工合同審判新類型問題研究

39.社會網(wǎng)絡(luò)分析與建設(shè)工程績效目標設(shè)置

40.建設(shè)工程重大危險源界定和辨識標準研究

41.建設(shè)工程招投標社會成本研究

42.建設(shè)工程契約信用制度與體系構(gòu)建

43.廊道式建設(shè)工程生態(tài)環(huán)境影響評價研究現(xiàn)狀與展望

44.建設(shè)工程項目施工階段跟蹤審計的風險管理

45.大型建設(shè)工程項目管理成熟度模型研究

46.建設(shè)工程招投標規(guī)范化研究

47.我國建設(shè)工程項目行政審批程序改革研究

48.我國建設(shè)工程法律體系缺陷與對策研究

49.建設(shè)工程合同效率研究

50.基于主成分分析的建設(shè)工程項目延期影響因素研究

51.建設(shè)工程供應鏈風險管理研究

52.建設(shè)工程質(zhì)量法律責任研究

53.我國建設(shè)工程造價管理研究

54.建設(shè)工程施工合同中掛靠行為的認定及其民事法律責任

55.建設(shè)工程項目風險管理的研究與應用

56.政府在建設(shè)工程質(zhì)量管理中角色轉(zhuǎn)變研究

57.我國建設(shè)工程招標發(fā)展現(xiàn)狀及對策研究

58.建設(shè)工程合同糾紛解決機制研究

59.我國建設(shè)工程合同管理存在的問題及改進措施

60.我國建設(shè)工程擔保制度的法律研究

61.建設(shè)工程項目風險管理及實例研究

62.談國家投資建設(shè)工程招標投標的管理

63.建設(shè)工程合同無效的認定及其法律后果分析

64.建設(shè)工程合同無效的認定及其法律后果分析

65.建設(shè)工程項目總承包風險管理研究

66.建設(shè)工程質(zhì)量政府監(jiān)督管理研究

67.中國建設(shè)工程質(zhì)量保險發(fā)展相關(guān)問題研究

68.論我國建設(shè)工程索賠制度的完善

69.無效建設(shè)工程合同的認定及其法律后果

70.建設(shè)工程項目快速投資估算方法研究

71.建設(shè)工程不同交易方式總成本比較研究

72.我國建設(shè)工程安全生產(chǎn)監(jiān)管行政問責制存在的問題與完善對策研究

73.建設(shè)工程合同風險控制方法的研究

74.論建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)的成立與實現(xiàn)

75.我國建設(shè)工程造價管理制度研究

76.建設(shè)工程電子招標投標系統(tǒng)及應用研究

77.國內(nèi)外建設(shè)工程項目管理模式比較研究

78.建設(shè)工程安全政府監(jiān)督方式研究

79.建設(shè)工程施工合同履行中的爭議評審及實踐

80.建設(shè)工程安全文化理論研究評述

81.建設(shè)工程政府質(zhì)量監(jiān)督的管理模式與發(fā)展現(xiàn)狀分析

82.建設(shè)工程質(zhì)量控制與風險管理

83.國外建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督管理的特征與啟示

84.國外建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督管理的特征與啟示

85.淺談建設(shè)工程電子化招投標系統(tǒng)

86.建設(shè)工程招投標管理研究

87.基于機制設(shè)計理論的建設(shè)工程招標最優(yōu)機制設(shè)計

88.論建設(shè)工程施工合同不適用情勢變更制度

89.基于BIM和IPD協(xié)同管理模式的建設(shè)工程造價管理研究

90.建設(shè)工程質(zhì)量責任終身制落實措施研究

91.建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題研究

92.建設(shè)工程全壽命周期質(zhì)量監(jiān)管體系研究

93.基于信息平臺的大型建設(shè)工程項目全壽命周期集成管理研究

94.建設(shè)工程合同中發(fā)包人法律風險研究

95.建設(shè)工程司法鑒定疑難問題研究

96.基于BIM的建設(shè)工程柔性管理模式分析

97.建設(shè)工程質(zhì)量管理績效評價研究

篇（4）

案件：2007年8月28日，A股份有限公司（以下簡稱“A公司”）與B建設(shè)集團有限公司（以下簡稱“B集團”）簽訂了《建設(shè)工程施工合同》（以下簡稱“《合同》”）。《合同》約定，由B集團承建A公司開發(fā)的某科技產(chǎn)業(yè)園一期工程，工期為2007年8月31日至2008年7月6日，每延期一天按工程總造價的萬分之三處罰，合同總價暫定為28762070元，采用固定價格確定合同價款，風險范圍包括除鋼材外的材料及人工漲價費用，鋼材價格按B集團施工進度鋼材實際使用量和規(guī)格及使用時段內(nèi)的《青海省造價信息》西寧地區(qū)信息價平均值計算；B集團按形象進度上報形象進度表，A公司按形象進度支付形象進度款，尾款按結(jié)算價扣除5%保修金后，24個月內(nèi)每8個月支付5%，及其他合同先關(guān)事宜。

2007年9月7日，B集團開始施工。2008年7月6日，雙方簽訂《補充協(xié)議》。《補充協(xié)議》約定，對已完工的所有單體工程±0.00以下的基礎(chǔ)工程的結(jié)算按原合同執(zhí)行，對±0.00以上工程的施工及結(jié)算進行部分調(diào)整；補充協(xié)議簽字蓋章后7天內(nèi)，A公司將原合同規(guī)定的基礎(chǔ)工程進度款的余款555萬元一次性支付給B集團，B集團在付款之日起5日內(nèi)恢復施工，從付款之日起2個月內(nèi)完成全部工程；在A公司按約定支付全部主體封頂工程進度款且及時組織主體驗收的前提下，B集團承諾在封頂后2個月內(nèi)全部工程竣工驗收；總工期不超過120個日歷天；工程竣工決算中關(guān)于人工工資在嚴格執(zhí)行原合同計費標準的基礎(chǔ)上，在決算外A公司給予B集團全部工程人工工資補助合計人民幣40萬元，分兩次付清；補充協(xié)議簽訂后，除A公司原因外，如B集團采取不正當手段造成惡意停工，在惡意停工期間A公司將追究B集團每天工程總造價千分之一的罰款等相關(guān)事宜。

《補充協(xié)議》簽訂后，B集團繼續(xù)施工。自恢復施工之日起至2009年6月底，雙方就工程施工、材料人工費變更、設(shè)計圖紙明確、工期延誤等問題進行多次洽談并形成相關(guān)書面文件。2009年7月3日，因工期、工程款支付產(chǎn)生矛盾，雙方協(xié)商B集團撤出工地事宜。8月2日，B集團撤出工地，該工程由A公司交由第三方繼續(xù)施工。

2009年10月9日，A公司以B集團未能按照合同約定的工期順利完工、工程工期嚴重滯后為由向人民法院提起訴訟，要求B集團支付違約金5770556.86元。B集團辯稱《合同》因違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定而無效，故A公司主張的違約金不應得到法庭支持，并提出反訴要求A公司支付剩余工程款7086472.38元。庭審過程中，B集團提出鑒定申請，請求人民法院鑒定B集團在涉案工程中已完成的工程量及工程價款，歷經(jīng)兩年多達10余次聽證后，鑒定機構(gòu)出具了《鑒定意見書》。2010年11月22日，該工程通過驗收并投入使用。

一、爭議焦點：雙方簽訂的《合同》及《補充協(xié)議書》是否有效

合議庭要求原B集團雙方出具工程招投標相關(guān)文件，雙方僅僅提供了一份《中標通知書》以及兩份內(nèi)容、時間均不一致的《投標報價書》，除此之外，再無其他任何文件證明本案涉案工程依法開展了招投標程序。

首先，從《中標通知書》來看，問題有三：其一，該通知書開宗明義“經(jīng)評標委員會評審推薦，我單位確定你公司為中標單位”，然而從本案審理過程中，A公司從未向法庭出具任何書面材料證明評標委員會的存在，甚至于沒有任何口頭說明，由此很難證明“評標委員會”的實際存在。其二，該通知書的中標工期原文為“2007年8月31日-2007年7月6日”，完工日期卻在開工日期之前。其三，招標人與招標備案機構(gòu)系同一組織，不符合招標人獨立性的法律規(guī)定。

其次，就兩份《投標報價書》而言，時間、內(nèi)容、數(shù)額均不一致，B集團當庭陳述該兩份報價書均非其真實意思表示，雙方磋商過程中并未起到任何作用，合同及補充協(xié)議也并非依據(jù)該報價書作出，故該兩份投標報價書不應作為認定本案涉案工程召開過招投標程序的依據(jù)。此外，兩份報價書的存在，說明工程未開展過招投標程序，因為根據(jù)《招標投標法》規(guī)定，無論公開招標還是邀請招標，投標人只能投一次標，投標報價書遞交后就起到應有的法律約束力；否則，一個投標人事后更改標書，難免有損于其他競標人的公平競標權(quán)。換言之，在兩份標書確實存在的情況下，即使的確召開了招投標程序，也是廢標。

再次，對于涉案工程究竟是否召開了招投標程序，最有說服力的還是招標備案機構(gòu)的備案材料。人民法院受理案件后，無論B集團、A公司還是合議庭法官，均親身前往備案機構(gòu)調(diào)取備案材料，但均一無所獲。庭審過程中，A公司向法庭出具了該備案機構(gòu)的書面證明，其意概為因搬遷導致資料遺失，但招標活動確已開展。對此筆者認為：其一，如前所述，根據(jù)《中標通知書》，該備案機構(gòu)本身即為機構(gòu)，該備案機構(gòu)本身與本案存在利害關(guān)系，其出具的證明有擺脫責任之嫌，故該證明不具備證據(jù)效力；其二，該備案機構(gòu)為A公司招標人，與A公司存在利益關(guān)系，該證明又系A(chǔ)公司提供，故其證據(jù)效力同樣薄弱；其三，根據(jù)B集團實地調(diào)取材料時，發(fā)現(xiàn)同一時期的其他工程招標備案材料完好無損的備案存放，何以本案涉案工程招標材料遺失，備案機構(gòu)理由顯然不能令人信服。由此可見，涉案工程根本未開展招投標工作，雙方簽訂的合同及補充協(xié)議因違反法律強制性規(guī)定而無效。

二、B集團是否應當向A公司支付違約金

姑且不論合同及補充協(xié)議是否有效，兩份協(xié)議中均未約定違約條款。根據(jù)A公司當庭陳述，其主張違約金的依據(jù)是補充協(xié)議第十條之約定，即“在本補充協(xié)議簽訂后，除甲方原因外如乙方采取不正當?shù)氖侄卧斐蓯阂馔９ぃ趷阂馔９て陂g甲方將追究乙方每天工程總造價的千分之一的罰款。”根據(jù)該條內(nèi)容可見，雙方做出該約定的初衷和出發(fā)點是為了防止B集團采取“不正當手段”造成“惡意停工”而制定的懲罰性條款，對此筆者認為：

該條針對的是因B集團“采取不正當手段造成惡意停工”而進行的罰款，而非A公司所謂的因“逾期完工”產(chǎn)生的違約金。所謂的“不正當手段”是指不符合通常意義上合法性及合理性的手段；所謂“惡意停工”是指基于不良居心與用意而中途停止施工；而“逾期完工”則是指超過約定期限完成工程任務(wù)。從本案審理過程中查明的基本事實來看，A公司提交的證據(jù)均指向B集團未在約定期限內(nèi)完工施工任務(wù)，而根本不能證明B集團實施了無法被通常法律規(guī)定或道德底線所接受的行為造成施工中斷或中止的情形。況且，本案的其他證據(jù)足以說明逾期完工的主要原因是A公司逾期付款。因此，A公司依據(jù)該條約定主張逾期違約金，于法無據(jù)。

三、法律分析：已完工程總價款應如何計算？

篇（5）

承包工程者完成發(fā)包人委托的工程項目的施工，發(fā)包人按期驗收并支付報酬的合同就是建設(shè)工程施工合同。建設(shè)工程施工合同是一種特殊合同，不但要滿足合同生效的基本要求，也要符合強制性規(guī)范的要求，設(shè)工程施工合同的資質(zhì)就是一項強制性要件。本文以我國現(xiàn)行的行法律、 法規(guī)為依據(jù)，淺析施工資質(zhì)對建設(shè)工程施工合同效力的影響。

一、施工資質(zhì)的概念及性質(zhì)辯析

⒈施工資質(zhì)的概念。資質(zhì)即資格，民事主體在某行業(yè)所具備的能力、潛質(zhì)、資格、技術(shù)、經(jīng)驗等，取得主管部門對其頒發(fā)的具備從事該行業(yè)的資格憑證。現(xiàn)階段在我國有關(guān)資質(zhì)的定義是，公民具備某專業(yè)的技能、知識，主管部門對其頒發(fā)的從事相關(guān)行業(yè)的準入憑證，如醫(yī)師資格證書、注冊建造師資格證書等。規(guī)定，從事有關(guān)建筑活動的單位、企業(yè)，根據(jù)其注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員及設(shè)備、建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，對其進行資質(zhì)等級的劃分，在資質(zhì)合格的情況下取得等級資質(zhì)證書后，可在其資質(zhì)等級許可的范圍之內(nèi)從事建筑業(yè)的相關(guān)活動。

⒉施工資質(zhì)的性質(zhì)。①施工資質(zhì)與法人的民事權(quán)利能力。按照《建筑法》的規(guī)定，建筑施工企業(yè)只有在有營業(yè)執(zhí)照并且具有施工資質(zhì)的情況下才可以從事建筑經(jīng)營活動。如果企業(yè)法人的經(jīng)營范圍除了建筑施工外，還有其它不需要審批許可的目的范圍，也即是該企業(yè)具備建筑施工外目的范圍的權(quán)利能力，那么該企業(yè)就具備了一般民事權(quán)利能力；②施工資質(zhì)與法人的民事行為能力。法人的民事行為能力是指法人作為民事主體，享受權(quán)利的同時也要承擔民事義務(wù)。那么建筑活動企業(yè)法人在取得施工資質(zhì)即特殊權(quán)利能力的同時，也就取得了從事建筑施工活動特殊的民事行為能力。如果企業(yè)沒有施工資質(zhì)，也就不具備簽訂建設(shè)工程施工合同的行為能力，當事人在無民事行為能力情況下所簽訂的合同也是無效合同，不受法律保護；③施工資質(zhì)與法人的經(jīng)營范圍。經(jīng)營范圍是指公司設(shè)立登記時所記載其生產(chǎn)和經(jīng)營商品的類別及服務(wù)范圍，能夠反映法人業(yè)務(wù)的經(jīng)營方向和活動的內(nèi)容。從事建筑施工經(jīng)營的企業(yè)法人不僅僅需要具備一般經(jīng)營范圍的手續(xù)，只有在具有施工資質(zhì)證書的情況下才能夠取得合法的建筑施工的特殊的民事主體資格。如果施工企業(yè)法人所訂立的建設(shè)工程施工合同不在施工資質(zhì)等級規(guī)定的范圍之內(nèi)，按照相關(guān)規(guī)定，就可以否定合同效力；④施工資質(zhì)屬強制性規(guī)定范疇。所謂強制性規(guī)定，就是法律要求人們必須遵守，并且不能隨其意愿隨意更改或者排除，如果違反也將會受到法律的制裁。施工資質(zhì)就屬于強制性規(guī)定。因為施工資質(zhì)不但是取得建筑施工權(quán)利能力及行為能力的前提，也關(guān)系到建筑企業(yè)的民事主體資格的問題。同時建筑法律、行政法律法規(guī)對施工資質(zhì)有禁止性的規(guī)定，如果建筑企業(yè)違反施工資質(zhì)中的強制性規(guī)定，就要收到相關(guān)法律的懲罰。

二、強制性規(guī)定對合同效力的影響

我國《合同法》中規(guī)定，合同“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”為無效合同，可以起到阻止或者減少損害國家和社會公共利益的違法行為，能夠維護社會主義市場經(jīng)濟公平秩序。但是在確認合同無效時也要維護合同法的首要原則,即契約“自由、合同效力”的原則。究其根本，強制性規(guī)定影響合同效力的根源是“利益”。國家利益、集體利益、個人利益是利益的三個層次的分類，其中集體利益、個人利益都必須為國家利益讓步，國家利益又包括國家政治利益、國家安全利益、國家的社會經(jīng)濟秩序。如果當事人的合同違反國家利益，就屬于無效合同。

三、施工資質(zhì)對建設(shè)工程施工合同效力的影響分析

⒈施工資質(zhì)強制性規(guī)定屬管理性或效力性辨析。建筑工程的產(chǎn)品質(zhì)量直接關(guān)系到公民的生命安全、財產(chǎn)利益。存在施工企業(yè)將建設(shè)工程層層轉(zhuǎn)包、分包漁利，施工中不按設(shè)計規(guī)范、偷工減料，甚至出賣資質(zhì)及執(zhí)照等現(xiàn)象，嚴重影響建筑市場秩序。所以相關(guān)法律就應用而生，例如《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《建筑法》都對建筑施工企業(yè)的施工資質(zhì)進行強制性規(guī)定。是屬于效力性強制性規(guī)定還是管理性強制性規(guī)定，與簽訂的建設(shè)工程施工合同效力密切相關(guān)，如果是管理性強制性規(guī)定，如果企業(yè)違反規(guī)定，不會影響到合同效力，僅僅收到行政處罰，如果是施工資質(zhì)為效力性強制性規(guī)定，在違反規(guī)定的情況下不但會受到行政處罰，還可以否定施工合同效力。從法律解釋上分析，讓欠缺施工資質(zhì)的企業(yè)簽訂的施工合同繼續(xù)執(zhí)行，建筑工程完全有可能出現(xiàn)嚴重的質(zhì)量安全問題，嚴重危急公民的生命、財產(chǎn)安全，對社會公共利益造成巨大的危害，同時欠缺施工資質(zhì)的企業(yè)或個人承攬工程，也會擾亂建筑市場的秩序，甚至使其出現(xiàn)混亂的局面。所以從建筑法上來說，施工資質(zhì)不但具有行政管理性規(guī)定而且具有效力性強制性規(guī)定。從利益上分析，國家對施工資質(zhì)等級的管理主要是為工程的發(fā)包人提供便利，從而能讓其選擇合適的承包人，此時，施工資質(zhì)發(fā)揮的是“公共服務(wù)性”的性質(zhì)，在這一層上說沒有充分的依據(jù)否定建設(shè)工程施工合同的效力。所以不能簡單的界定施工資質(zhì)屬于那種，應該齊全相關(guān)的細節(jié)法律，從而方便界定法人應該承擔的責任。

⒉違反施工資質(zhì)強制性規(guī)定的類型及對合同效力的影響。無論是采用法律解釋或者利益權(quán)衡的方法判斷施工資質(zhì)的強制性規(guī)定對建設(shè)工程施工合同效力的影響，最終還是由仲裁員或法官進行詮釋。詮釋的標準是：①是否取得施工資質(zhì)。《建筑法》規(guī)定，如果承包人不具備相應的建筑施工企業(yè)施工資質(zhì)，那么所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效；②是否超越施工資質(zhì)等級。有關(guān)法律規(guī)定超越施工資質(zhì)等級承攬工程合同無效；③如果借用施工資質(zhì)，那么借用施工資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同無效。

建筑施工合同被判無效后，相關(guān)承包人要歸還因合同所取得的財產(chǎn)，如果不能返還，也應該折價補償。有過錯的一方要賠償對方所遭受的損失，如果雙方都有錯，就各自承擔各自的相應責任。

結(jié)論

施工資質(zhì)是建筑施工企業(yè)進入建筑市場的資格，如果違背《建筑法》關(guān)于施工資質(zhì)的規(guī)定，所簽訂的建設(shè)工程施工合同應為無效合同。為避免豆腐渣工程的出現(xiàn)，確保建筑工程的質(zhì)量及維護社會的公共利益，對只以利益為目的的違法合同要嚴肅查處。資質(zhì)是行政法規(guī)、法律的強制性規(guī)定，對建設(shè)工程施工合同效力具有決定性作用的是承包人的資質(zhì)條件。不過嚴格的的資質(zhì)管理制度應該減少行政法規(guī)對民事活動的干預。但是建筑業(yè)蓬勃發(fā)展下工程質(zhì)量故事頻發(fā)，工程非法轉(zhuǎn)包的情況下需要嚴格控制行業(yè)準入的條件，發(fā)揮揮資質(zhì)強制性規(guī)定的作用，規(guī)范引導市場的行為和維護施工合同當事人的合法權(quán)益，使建筑行業(yè)健康發(fā)展。

參考文獻

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篇（6）

我國對建筑市場交易行為的規(guī)范，不僅有《民法通則》《合同法》等基本法中的法律規(guī)定，還包括《建筑法》《招投標法》和《最高人民法院解釋》中的法律規(guī)定。但是，隨著建筑企業(yè)的增多以及市場競爭的愈發(fā)激烈，建筑市場中“黑白合同”現(xiàn)象依舊屢禁不止。雖然，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二十一條規(guī)定：“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”，但是，該條款僅對合同內(nèi)容之一的價款部分的效力進行了認定，而對其他內(nèi)容的效力并沒有予以認定。因此，仍需要對“黑白合同”進行深入詳細的分析來判定其效力。

一、“黑白合同”的內(nèi)涵和特點

“黑白合同”包括一黑一白兩種合同，“白合同”是指建設(shè)單位與施工方簽訂的與中標內(nèi)容一致并于相關(guān)行政部門備案的合同，“黑合同”則是指建設(shè)單位與施工方簽訂的與中標內(nèi)容不符未經(jīng)備案的合同。《解釋》第二十一條規(guī)定：“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。”由此可見，“黑白合同”主要是指實質(zhì)性內(nèi)容不同的兩種合同，僅僅是非實質(zhì)性內(nèi)容不同的合同并不屬于“黑白合同”的討論范疇。

關(guān)于“實質(zhì)性內(nèi)容”的定義，《合同法》第三十條規(guī)定：“承諾的內(nèi)容應當與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容做出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。”

“黑白合同”一般具有以下特征：

（1）標的物是經(jīng)過招標的工程；

（2）合同雙方對同一合同標的物簽訂了在價款、工期、質(zhì)量或履行方式等實質(zhì)性內(nèi)容存在明顯差別的兩份或兩份以上的合同；

（3）“白合同”是經(jīng)過招投標程序的中標合同，經(jīng)登記備案，“黑合同”則未經(jīng)招投標程序未登記備案；

（4）當事人簽訂“白合同”是為了規(guī)避相關(guān)法律規(guī)定、逃避行政部門的監(jiān)管，雙方實際履行的則是“黑合同”。

二、“黑白合同”的效力分析

通常，實踐中的建設(shè)工程“黑白合同”會表現(xiàn)出不同的形式，對于不同情形下的“黑白合同”效力，不能一概而論，而應予以區(qū)分，分別對其效力進行分析。本文首先將“黑白合同”按其標的物的不同進行分類，即依法必須進行招投標的工程項目和依法不屬于必須招投標的工程項目，分別在這兩類情形下，再區(qū)分黑、白合同簽訂的先后順序，分析不同情形下形成的黑合同、白合同各自的效力。

（一）依法必須進行招投標的工程項目

《招標投標法》第三條主要規(guī)定了三類必須進行招標的工程項目：

1.大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；

2.全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

3.使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

根據(jù)黑合同、白合同的簽訂時間，依法必須進行招投標的工程項目涉及的“黑白合同”分為以下三種類型：

1.建設(shè)單位未進行招投標而直接與施工單位簽訂建設(shè)施工合同，但為了規(guī)避行政部門的檢查監(jiān)督以及竣工結(jié)算，而進行了徒具形式的招投標活動，并簽訂了“中標合同”用以備案；

2.在開標前，當事人已經(jīng)協(xié)商訂立施工合同，但其條款與其后經(jīng)備案的中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容不一致；

3.在訂立中標合同之后，協(xié)商訂立背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，中標合同已經(jīng)備案。

依法必須進行招標活動的工程項目，皆關(guān)系社會公共利益和國家利益。前兩種類型都屬于簽訂黑合同在先，簽訂白合同在后。成立在先的“黑合同”是雙方未經(jīng)招標程序私下簽訂的，依據(jù)《招標投標法》和《解釋》的規(guī)定，建設(shè)工程必須進行招標而未招標的，視為“違法法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，根據(jù)《合同法》第五十二條第五項的規(guī)定，簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。由此可知，對于依法必須進行招標的工程項目，招標程序是合同生效的必要條件，未經(jīng)招標程序簽訂的“黑合同”由于欠缺這一生效要件，因此不有法律效力。

成立在后的“白合同”雖經(jīng)過招標程序，但是，根據(jù)《招標投標法》第四十三條、第五十五條的規(guī)定，依法必須進行招標的項目，在確定中標人前，招標人不得與投標人就實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，招標人違反規(guī)定，與投標人就實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，影響中標結(jié)果的，中標無效。在中標無效的情況下，依據(jù)《解釋》第一條的規(guī)定，中標無效的情形視為構(gòu)成《合同法》第五十二條第（五）項的“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”；另外，如果雙方訂立“白合同”的目的是為了規(guī)避法律關(guān)于“最低投標價”和“違法分包、轉(zhuǎn)包”的禁止性規(guī)定，則同時構(gòu)成了《合同法》第五十二條第（三）項規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”，因此，1、2情形下簽訂的“白合同”也不具有法律效力。

第三種類型屬于簽訂白合同在先，簽訂黑合同在后，是典型的“黑白合同”。“白合同”是依法進行招標程序、中標生效后，經(jīng)備案的有效的中標合同；“黑合同”是未經(jīng)招標程序訂立的、與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容相異的未備案合同。“黑合同”是合同當事人真實意思表示一致而簽訂的合同。雖然《解釋》第二十一條僅就價款結(jié)算方面肯定了“白合同”的效力，但并未明確規(guī)定“黑合同”的效力。《合同法》第五十二條規(guī)定了合同無效的幾種情形，除第一種、第三種情形外，“黑合同”是否構(gòu)成其他幾種情形，需要進一步的分析。

首先，訂立“黑合同”是否屬于“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”？《招標投標法》第四十六條規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”第五十九條亦規(guī)定：“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。”那么，第四十六條、第五十九條的規(guī)定是否屬于“強制性規(guī)定”？對于“強制性規(guī)定”的理解，主要將分為取締性規(guī)定和效力性規(guī)定。取締性規(guī)定僅系取締違反之行為，對違反者加以制裁，以禁遏其行為，并不否認其行為之私法上效力。效力性規(guī)定則否認行為私法上的效力。區(qū)分取締性規(guī)定和效力性規(guī)定的標準包含以下三點：

（1）法律法規(guī)明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導致合同無效或不成立的，該規(guī)定屬于效力規(guī)范。

（2）法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導致合同無效或不成立的，但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益，也應當認為該規(guī)范屬于效力規(guī)范。

（3）法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導致合同無效或不成立的，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人的利益，在此情況下該規(guī)范就不應屬于效力規(guī)范，而是取締規(guī)范。

在法條沒有從字面上明確規(guī)定無效的情況下，該標準采取結(jié)合《合同法》第五十二條第二項和第四項的規(guī)定，即違反法條是否會損害國家利益和社會公共利益，綜合考量來判定效力性的規(guī)定。一般來說，只有違反了效力性規(guī)定的合同才作為無效的合同，而違反了取締性的規(guī)定，可以由有關(guān)機關(guān)對當事人實施行政處罰，但不一定宣告合同無效。由此可以理解，《合同法》第五十二條第五項規(guī)定合同無效的情形，是指對強制性規(guī)定中效力性規(guī)定的違反。那么，《招標投標法》第四十六條、第五十九條是否屬于效力性規(guī)定？依據(jù)上述區(qū)分標準，這兩項法條并沒有在字面上明確規(guī)定對中標合同進行實質(zhì)性變更的協(xié)議無效或不成立，而是責令改正、予以罰款；此時，需要再結(jié)合《合同法》第五十二條第二項、第四項規(guī)定，來判定第四十六條和第五十九條是否是效力性規(guī)定。

那么，訂立“黑合同”是否屬于“惡意串通，損害國家、集體、第三人利益”或“損害社會公共利益”的行為？從《招標投標法》第三條規(guī)定的強制招標的范圍可以看出，招投標制度旨在維護社會公共利益和公共安全，保護國有資產(chǎn)。《招標投標法》第四十六條的規(guī)定正體現(xiàn)了這一目的，如果允許中標后對招標文件或投標文件的任意更改，那么招投標制度就形同虛設(shè)。實踐中，建設(shè)單位和承包方對中標合同的實質(zhì)性更改，可能涉及對“最低投標價”和“禁止違法轉(zhuǎn)包、分包”等法律規(guī)定的違反，而之所以規(guī)定最低投標價和禁止違法轉(zhuǎn)包、分包，是為了保障工程的質(zhì)量標準。如果違反了這些法律規(guī)定，則會埋下工程質(zhì)量的隱患，對于強制招標范圍內(nèi)的建設(shè)工程，其結(jié)果必是對社會公共利益和國家利益的損害。

綜上，如果招標人、投標人在中標后，惡意串通損害國家、集體、第三人利益，對中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容進行更改，變更后的協(xié)議將損害社會公共利益和國有資產(chǎn)流失的，那么變更后的協(xié)議，即“黑合同”應認定為無效。

但是，另一方面，“惡意”是指合同雙方當事人相互串通謀取非法利益。而雙方對中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的變更并非全部都屬于為了謀取非法利益。如果中標合同成立后，由于不可歸咎于雙方當事人的原因，使得客觀情況發(fā)生根本性變化，原合同無法繼續(xù)履行，或者繼續(xù)履行原合同會顯失公平，為了保證合同雙方公平合理的利益和合同的順利履行，在不違背立法宗旨的情形下，應允許對實質(zhì)性內(nèi)容作合理合法的變更。在此種情形下，可以給予當事人行政處罰，不機械地否認合同效力，尊重當事人真實意思表示。

（二）依法不屬于必須招投標的工程項目

《招標投標法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行招標投標活動，適用本法。”由此可以理解為，無論是法定必須招投標的，或是不屬于法定必須招投標范圍的工程，只要其在中國境內(nèi)進行招投標活動，都一樣適用招標投標法。因此，依法不屬于必須招投標的工程項目的當事人選擇招投標程序，應視為當事人選擇接受《招標投標法》的規(guī)制。

依法不屬于必須招投標的工程項目涉及的“黑白合同”類型有：

1.在開標前，當事人就實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，或已經(jīng)協(xié)商訂立施工合同，但其條款與其后的中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容不一致；

2.在訂立中標合同之后，協(xié)商訂立背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。

對于第一種類型，開標前，中標人并未最終確定時，招標人與投標人就實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，或簽訂施工合同，影響中標結(jié)果的，則該行為本質(zhì)上與內(nèi)定最終中標人無異，依據(jù)《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》的規(guī)定，該行為屬于投標人與招標人串通投標的行為，根據(jù)《招標投標法》第五十三條的規(guī)定，串通投標的，中標無效。在中標無效的情況下，根據(jù)《解釋》的規(guī)定，中標訂立的合同應認定為無效。

不同于依法必須進行招標的項目，該類情形下，招標程序并不是合同的生效要件，雙方在開標前訂立的合同不能因為欠缺招標程序這一條件而被認定為無效。對于不屬于強制招標范圍的工程項目，開標前訂立的合同是雙方在真實意思表示一致的基礎(chǔ)上簽訂的合同，是雙方已經(jīng)實際遵照履行的合同，反映雙方真實的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此，當不存在《合同法》第五十二條所規(guī)定的情形下，應承認實際履行的合同具有法律效力。

篇（7）

0引言

建設(shè)工程施工合同是工程建設(shè)中的重要法律文書，現(xiàn)代建設(shè)工程規(guī)模越來越大，相應的合同關(guān)系越來越復雜，合同條款越來越多，為更好的促進施工合同合法簽訂和履行，促進建設(shè)工程投資的監(jiān)督管理，必須切實加強建設(shè)工程施工合同的審計工作。

實施建設(shè)工程施工合同的審計，應重點針對施工合同實質(zhì)性條款中的核心條款——工程造價，隨著《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》在國內(nèi)的實施，工程計價模式由傳統(tǒng)的定額計價“控制量、指導價、競爭費”改革為工程量清單計價“企業(yè)自主報價、市場競爭形成價格”，工程計價模式的改革深刻影響了施工合同價格的形成，從建設(shè)市場的經(jīng)濟活動來看，由于缺乏與工程量清單計價模式相配套的合同示范文本，參與工程建設(shè)的各方在運用工程量清單計價模式進行計價時出現(xiàn)了一些問題，如何順應計價模式的改革，提高建設(shè)工程投資審計質(zhì)量、防范審計風險，切實做好施工合同的審計，是建設(shè)工程施工合同審計工作面臨的新課題。

1建設(shè)工程施工合同審計的重點

建設(shè)工程施工合同內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應責任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。

要做好建設(shè)工程施工合同審計工作，必須要深刻理解、準確把握建設(shè)工程施工合同的實質(zhì)性內(nèi)容。施工合同實質(zhì)性內(nèi)容是指建設(shè)工程施工合同中確定雙方當事人基本權(quán)利與義務(wù)的條款。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，工程施工承包人的主要義務(wù)是按期保質(zhì)完成施工任務(wù)，并享有按合同約定得到工程款項的權(quán)利；工程施工發(fā)包人的主要義務(wù)是按時足額支付工程價款，并享有按合同約定期限接受符合合同約定質(zhì)量目標的工程產(chǎn)品。從中分析出工程價款、工程質(zhì)量和施工工期對簽訂施工合同雙方的利益影響最大，決定了雙方的基本權(quán)利與義務(wù)，屬于施工合同的實質(zhì)性內(nèi)容。因此對建設(shè)工程施工合同進行審計的重點必然是針對施工合同實質(zhì)性內(nèi)容，其中對工程價款的審計更是施工合同審計的重中之重，施工合同條款的審計重點主要有以下幾個方面：

1.1 審查施工合同的符合性及完備性首先要熟悉招標、投標文件，關(guān)注施工合同條款與招標文件以及投標承諾的符合性，檢查是否存在背離條款；其次檢查對于在招投標過程中形成的補遺，修改、書面答疑、詢標紀要、各種協(xié)議等是否均已作為合同文件的組成部分，是否明確解釋順序。

1.2 審計施工合同通用條款內(nèi)容的重點檢查合同當事人的法人資質(zhì)、合同內(nèi)容是否符合相關(guān)法律和法規(guī)的要求；檢查合同的內(nèi)容是否與招標文件的要求相符合；檢查合同條款是否全面、合理，有無遺漏關(guān)鍵性內(nèi)容，有無不合理的限制性條件，法律手續(xù)是否完備；檢查合同雙方是否具有資金、技術(shù)及管理等方面履行合同的能力；檢查合同是否明確規(guī)定雙方的權(quán)利和義務(wù)；檢查合同是否存在損害國家、集體或第三者利益等導致合同無效的風險；檢查合同是否有過錯方承擔締約過失責任的規(guī)定；檢查合同是否有按優(yōu)先解釋順序執(zhí)行合同的規(guī)定。

1.3 審計施工合同專用條款內(nèi)容的重點檢查合同是否明確規(guī)定工程范圍，工程范圍是否包括工程地址、建筑物數(shù)量、結(jié)構(gòu)、建筑面積、工程批準文號等；檢查合同的工程質(zhì)量標準是否符合有關(guān)規(guī)定；檢查質(zhì)量保證期是否符合有關(guān)建設(shè)工程質(zhì)量管理的規(guī)定，是否有履約保函；檢查合同是否明確規(guī)定工期，以及總工期及各單項工程的工期能否保證項目工期目標的實現(xiàn)；檢查合同工程造價計算原則、計費標準及其確定辦法是否合理；檢查所規(guī)定的付款和結(jié)算方式是否合適；對合同中關(guān)于工程價款結(jié)算調(diào)整條件應在合同專用條款部分針對招標文件作詳細約定，避免合同在執(zhí)行過程中在施工、竣工結(jié)算階段產(chǎn)生爭議；檢查合同是否明確規(guī)定設(shè)備和材料供應的責任及其質(zhì)量標準、檢驗方法；檢查隱蔽工程的工程量的確認程序及有關(guān)內(nèi)部控制是否健全，有無防范價格風險的措施；檢查中間驗收的內(nèi)部控制是否健全，交工驗收是否以有關(guān)規(guī)定、施工圖紙、施工說明和施工技術(shù)文件為依據(jù)；檢查合同所規(guī)定的雙方權(quán)力和義務(wù)是否對等，有無明確的協(xié)作條款和違約責任。

1.4 對于采用工程量清單計價的施工合同重點審計其條款是否符合《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》的有關(guān)規(guī)定：合同中只有類似的變更工程的價格，可以約定參照類似價格變更合同價款給與差價補償原則，防止不平衡報價；尤其是對于清單中沒有涉及到的項目變更，其定價原則、方式要明確，建議可以采用參照定額組價的模式，即工程人機材耗量參考定額，人機材單價采用信息單價，取費參照投標報價；對于工程量變化綜合價格的調(diào)整，建議事前約定工程量變化超過規(guī)定幅度值時綜合單價的調(diào)整公式；對材料價格較大幅度變化等因素造成的價格調(diào)整，應約定分擔原則或調(diào)價公式；在施工過程中變更施工方案、采取趕工措施等是否增加費用，也應加以明確。

2建設(shè)工程施工合同審計中常出現(xiàn)的一些問題及對策

2.1 工程變更及現(xiàn)場簽證的造價爭議由于建設(shè)工程項目的唯一性、一次性、固定性等特點，在工程施工過程中，工程變更及現(xiàn)場簽證是不可避免的，特別是在實際工作中常常遇到因為工程變更的費用問題，建設(shè)單位和施工單位互相扯皮，影響工期，甚至工程質(zhì)量。如某體育館工程合同約定：如工程變更的數(shù)量超過工程量清單該項工程量的±15%時，應考慮調(diào)整該部分工程單價。在實際施工過程中，土方量超出了工程量清單中土方的15%以上，因此施工單位要求調(diào)整超出部分土方挖運的綜合單價。建設(shè)單位則認為：施工單位在中標后沒有按照合同約定進行淸標，對工程量清單的土方量沒有異議，應視為對工程量清單的認可，應執(zhí)行中標單價，不予調(diào)整。施工單位認為是地址勘探報告深度不夠，招標單位編制工程量清單不夠準確等原因。為此雙方扯皮，互不相讓。因此在合同審計時應特別注重對工程變更索賠條款的審查，不能把工程變更的原因局限于建設(shè)單位和施工單位兩方，應根據(jù)產(chǎn)生工程變更的根本原因，本著“誰的責任誰負責”原則，對參建建設(shè)工程的勘探、設(shè)計、招標、監(jiān)理等各方的合同都明確規(guī)定雙方的責、權(quán)、利。各方各司其職，工程變更中扯皮現(xiàn)象將會大大減少，有利工程建設(shè)的順利進行。

2.2 工程投標中不平衡報價的應對在工程量清單計價模式下，采用不平衡報價策略已成為施工單位的慣用策略，不平衡報價法是相對通常的正常報價而言的，是在建設(shè)工程項目的投標總價確定后，投標方根據(jù)招標文件的付款條件，合理地調(diào)整投標文件中子項目的報價，在不抬高總價以免影響中標的前提下，實施項目時能夠盡早、更多地結(jié)算工程款，并能夠贏得更多利潤的一種投標報價方法。由于建筑市場信息的不對稱，有經(jīng)驗的施工單位可能比建設(shè)單位更清楚工程量實際會發(fā)生的數(shù)量，當發(fā)現(xiàn)有缺項、漏項或兩者之間有較大差別時，大多會采用不平衡報價法。在進行施工合同審計時應采取對施工單位此部分超額利潤的反索賠措施，當此此部分超額利潤超過一定比率時，應約定可以按實調(diào)整合同價格。

2.3 “陰陽合同”的危害及的對策“陰陽合同”，又稱“黑白合同”，其概念主要出現(xiàn)在《招標投標法》頒布之后，“陰合同”是建設(shè)雙方私下簽訂的合同，未經(jīng)合法的招投標程序且未在建設(shè)主管部門備案，反之是“陽合同”。 “陰陽合同”區(qū)分針對的是招投標和備案程序。“陽合同”程序合法，對外公開，但不實際履行，主要應付政府監(jiān)管；“陰合同”私下簽訂，只為當事人所知但實際履行。雖然“陰陽合同”的標的完全一樣，但在具體的合同價款、工期、工程款撥付條件等實質(zhì)內(nèi)容方面則有較大差異。分析“陰陽合同”產(chǎn)生的原因，建設(shè)單位大多為追求成本最小化及逃避監(jiān)管等，施工單位因為建設(shè)市場競爭激烈，大多屬于被動接受。“陰陽合同”不僅擾亂了建設(shè)市場公平競爭的秩序，而且使雙方的權(quán)責失去約束，極易產(chǎn)生爭議，影響工程進度，甚至工程的質(zhì)量安全。因此在合同審計時應嚴格依照《招標投標法》第43條規(guī)定：在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判；第46條規(guī)定：招標人和中標人應在文件發(fā)出后30日后簽訂合同，雙方不得再簽訂違背原來合同實質(zhì)內(nèi)容的其他協(xié)議。對“陰合同”的效力進行認定，盡管“陰合同”體現(xiàn)了雙方當事人的真實意思表示，但“陰合同”為私下協(xié)議，未按《招標投標法》進行招投標程序，違反了《招標投標法》等43條、第46條強制性規(guī)定，且該合同未在建設(shè)行政主管部門備案，按《合同法》第52條規(guī)定的情形，為無效合同。當然合同審計只是一種防范手段，要從源頭上治理 “陰陽合同”，應該建立行業(yè)誠信體系，制訂行業(yè)自律規(guī)范，促使各主體之間及內(nèi)部自覺維護建設(shè)市場正常秩序，自覺抵制“陰陽合同”，政府相關(guān)部門應加強監(jiān)管、聯(lián)合管理，從制度上杜絕“陰陽合同”的出現(xiàn)。

3建設(shè)工程施工合同審計的一些思考

當前對建設(shè)工程施工合同大多采用簽訂前審計，但實際在施工合同履行過程中仍會出現(xiàn)不少合同違約現(xiàn)象：發(fā)包方未及時撥付工程進度款、中途停工、固定造價合同遇到主要材料漲價風險過大、工程提前交付、逾期交付、拒絕驗收、拖欠工程款、拒交工程等等，因此對施工合同的審計應該是貫穿于工程建設(shè)的全過程。施工合同跟蹤審計事先必須有著非常明確的、恰當?shù)哪康幕蚰繕耍檶徲嬆Ｊ胶苋菀资箤徲嬋藛T偏離正確的定位而侵入項目管理者的職責范圍，審計監(jiān)督不能越位參與建設(shè)過程中的項目管理，因為介入了項目管理，反而使審計監(jiān)督的作用弱化，客觀性受損，審計風險加大。所以進行建設(shè)工程施工合同全過程跟蹤審計應準確把握跟蹤審計的控制點和介入深度，重點針對合同履行過程中對法律法規(guī)的執(zhí)行情況的監(jiān)督，同時應在積極探索試點的基礎(chǔ)上總結(jié)已有的經(jīng)驗，建立健全施工合同審計程序和審計規(guī)范，使合同審計逐步進入程序化、規(guī)范化、制度化的軌道中。最大限度地提高審計工作質(zhì)量，防范審計風險。

參考文獻

篇（8）

中圖分類號：D923文獻標識碼： A

建設(shè)工程施工合同的客戶的方法,是法律風險法律風險防范建設(shè)工程施工合同的防治方法,其實質(zhì)是客戶的合同法律風險管理的方法。發(fā)包人法律風險管理屬于一種發(fā)展中的全新理念。它所強調(diào)的是法律風險控制與企業(yè)管理的有機結(jié)合。在合同風險防控領(lǐng)域,這種以法律專業(yè)人才為主的防控活動,強調(diào)主動收集企業(yè)及法律環(huán)境方面的風險信息,分析企業(yè)的交易行為中潛在的風險,從企業(yè)切身利益角度尋找最為合適的折中方案,并在平衡控制成本、企業(yè)效率與風險防范之后,通過科學的方式,控制合同文本之內(nèi)及簽訂與履行中的各類法律風險,并將某些控制方案有機地融入企業(yè)的管理活動之中。因此,控制企業(yè)從事法律風險發(fā)生后的補救轉(zhuǎn)變?yōu)槭虑邦A防,企業(yè)法律風險最低的成本最小化和安全利益最大化。實踐中,一個完備的建設(shè)工程合同法律防控體系應當包括一個完整的建設(shè)工程合同管理體系以及建設(shè)工程合同法律風險評價系統(tǒng)。

1.完善發(fā)包人建設(shè)工程合同督理體系

首先一個完整的建設(shè)工程合同管理體系可以通過前期工作減少法律風險、降低訴訟成本、保證企業(yè)利益。具體的流程應當保證以下幾點:

(1)合同主體選擇管理

避免因不當?shù)倪x擇形成締約過失責任,以及因為招標等程序問題影響整個工程的進展。

(2)合同簽訂及生效的管理

從內(nèi)部完善審批制度和合同簽訂及履行的標準程序,杜絕因合同簽訂及履行的隨意性而產(chǎn)生的風險。

(3)建立完整的合同文本管理、檔案管理制度

發(fā)包人應建立完整的合同文本管理、檔案管理制度,并保證合同任何階段的檔案集中管理,可防止因缺少證據(jù)而喪失權(quán)益。

(4)危機事務(wù)處理管理

在合同履行中如果出現(xiàn)違約、突發(fā)公共事件等,可以有條不紊地及時采取有力措施,防止損失發(fā)生或防止損失擴大。

2.建立發(fā)包人建設(shè)工程合同法律風險評價系統(tǒng)

建設(shè)工程施工合同管理系統(tǒng),法律風險的識別,需要法律風險管理的分析,有效的手段的選擇,建立法律風險評估系統(tǒng),減少法律風險,及時有效地控制法律風險的概率,取得最低的傷害。建設(shè)工程合同的法律風險的具體措施,確定可見的建設(shè)合同和人承包的法律風險的預防控制,包括對具體的防治措施分析三個實施步驟。

2.1建設(shè)工程合同法律風險的識別

實踐中進行針對發(fā)包人一方在建設(shè)工程合同法律風險的識別,需要大量的前期準備工作的支持,如筆者在實習中參與了針對我國石油天然氣股份有限公司某分公司在建筑工程領(lǐng)域法律風險專項防控研究工作,參與調(diào)閱建筑工程公文檔案、基建檔案1347件,建設(shè)工程財務(wù)檔案61件,并根據(jù)要求在對涉秘檔案實施了簽訂保密承諾書等保密措施后對其中664份文件進行了復制、查閱。同時還收集含概各級法院對建筑糾紛等典型判例,并廣泛收集整理了包括我國在建設(shè)工程領(lǐng)域基本法律法規(guī)、招標投標、建筑規(guī)劃、環(huán)境保護、國家民用建筑設(shè)計規(guī)范標準(房屋)建造設(shè)計規(guī)定、施工管理、質(zhì)量管理、工程監(jiān)理、竣工驗收、結(jié)算決算、安全生產(chǎn)、勞動保護及該分公司所在省份在建設(shè)工程領(lǐng)域的地方性法規(guī)、行業(yè)規(guī)范等十四個領(lǐng)域的法律法規(guī)共176部。在綜合篩查了該分公司過往簽署的合同和該地區(qū)建設(shè)工程合同常見糾紛之后,作出了符合該分公司自身運營特點的法律風險識別報告。

2.2建設(shè)工程合同發(fā)包人法律風險的分析

它實際上是對開發(fā)商的建設(shè)合同法估計和衡量風險,科學的風險管理方法的使用,通過統(tǒng)計、計算、分析各個已識別出的法律風險,并計算出各個法律風險的出現(xiàn)的頻率,作出有針對性的法律風險防控體系提供科學嚴謹?shù)臄?shù)據(jù)與理論依據(jù)。建設(shè)工程合同發(fā)包人法律風險的分析由法律風險發(fā)生概率的計算與造成損失的估算,以及綜合這兩者數(shù)據(jù)之后對法律風險進行風險評級構(gòu)成:

(1)建設(shè)工程合同發(fā)包人法律風險的概率分析

要進行建設(shè)工程合同發(fā)包人法律風險的概率分析,需要通過公司歷史合同檔案的整理和統(tǒng)計,并參照地區(qū)內(nèi)法院關(guān)于建筑工程合同糾紛的判例,對各個已識別的法律風險點的發(fā)生頻數(shù)。一個簡單的例子:在風險識別過程中,審查了發(fā)包人簽訂的1000份合同,在1000份合同中發(fā)現(xiàn)有5份合同的合同當事人名稱與其在合同上印章所記載的名稱不符,那么該法律風險發(fā)生的概率就是5/1000。因此,通過計算在各合同風險概率,概率高風險重點防治的法律風險。實踐中進行概率分析的時候會遇到某一法律風險從未發(fā)生的情形,這里就需要風險管理人根據(jù)已知情況參照過往經(jīng)驗進行估計,從而給出一個確定的概率,或者直接將該類風險單獨劃歸為極小概率事件,并不給出確定的值。

(2)建設(shè)工程合同發(fā)包人法律風險致?lián)p估算

所謂的法律風險造成的損失估計,其估計法可能會導致?lián)p失的大小。建設(shè)工程合同發(fā)包人的法律風險所導致的損失亦可分為直接損失和間接損失,無論是直接損失還是間接損失,基本上可以歸為兩類:商譽的損失和經(jīng)濟損失。通過對損失數(shù)額的定量分析,對于容易照成直接損失并且損失后果嚴重的法律風險則為需要高度防范的對象。

2.3建設(shè)工程合同發(fā)包人法律風險的評級

綜合建設(shè)工程合同中法律風險的概率分析結(jié)果與致?lián)p估算結(jié)果,將法律風險按風險系數(shù)進行級別劃分,便于發(fā)包人對法律風險防控的重點進行科學的掌握。具體劃分方法是:首先,將建設(shè)工程合同發(fā)包人法律風險的概率系數(shù)賦予固定的值,以上文中某法律風險的5/1000的概率為例,那么它的概率系數(shù)可以看成是5(每1/1000看作1);而該風險可能對企業(yè)帶來的經(jīng)濟損失假設(shè)為20萬,則該風險的損失系數(shù)可以看成是2 (每10萬元看作1);將該法律風險的概率系數(shù)乘以它的損失系數(shù),得到的就是它的風險系數(shù)10。

3.建設(shè)工程合同法律風險的防控方法

常見的法律風險的具體防控方法包括消極規(guī)避法、積極預防法、成本控制法、風險轉(zhuǎn)移法等方法,具體闡述如下:

(1)消極規(guī)避法。即為預防可能發(fā)生的法律風險而采取消極的方式避免其發(fā)生。比如,假設(shè)B為了避免發(fā)生與A簽約后,A違約而導致的法律風險,則B選擇不與A簽約,從而完全避免發(fā)生這個法律風險。消極規(guī)避法極易影響合同目的的實現(xiàn)。因此一般不太采用此法。

(2)積極預防法。即積極主動的取系列措施,降低、消滅可能引發(fā)法律風險發(fā)生的因素。再以上文為例:假設(shè)B為了確保合同相對人不會違約而引發(fā)法律風險,則在簽約前選擇數(shù)個合同主體進行調(diào)研,分析對方的違約率,再從中選擇違約率最低的一方簽約。積極預防法能有效的預防控制法律風險的發(fā)生,

(3)成本控制法。成本控制法是合同主體將可能發(fā)生的法律風險作為商業(yè)成本計算到支出項目中。因為收益與風險往往是并存的,當可得收益遠遠大于可能的風險損失時,風險管理者一般會根據(jù)自身風險承受能力與預期目標綜合抉擇。成本控制法一般包括兩類情形:一類是把可能的風險損失納入成本,損失發(fā)生時以利潤沖抵;第二類則是建立專項的風險基金。

(4)風險轉(zhuǎn)移法。即將可能發(fā)生的風險分擔或轉(zhuǎn)移給其他主體,比如轉(zhuǎn)讓、保險等方法。并且經(jīng)濟成本小,因而被常被采用。

參考文獻：

篇（9）

建設(shè)工程全過程審計是審計機構(gòu)依據(jù)國家有關(guān)的法律、法規(guī)和相關(guān)規(guī)定運用現(xiàn)代審計理論和方法對建設(shè)工程項目從投資立項到竣工決算全過程管理和技術(shù)經(jīng)濟活動的真實性、合法性和效益性進行連續(xù)、全面、系統(tǒng)地審計監(jiān)督和評價工作。

建設(shè)工程全過程審計質(zhì)量是指建設(shè)工程全過程審計工作過程及其結(jié)果的優(yōu)劣程度。廣義的工程審計質(zhì)量是指工程審計工作的總體質(zhì)量，包括管理工作和業(yè)務(wù)工作；狹義的工程審計質(zhì)量是指工程審計業(yè)務(wù)工作即審計項目質(zhì)量，包括立項、準備、實施、報告、歸檔、回訪等一系列環(huán)節(jié)的工作效果和實現(xiàn)審計目標的程度[8]。

建設(shè)工程全過程審計質(zhì)量評價指標體系是評價建設(shè)工程全過程審計質(zhì)量的若干個相互聯(lián)系的統(tǒng)計指標所組成的有機體。

1 建設(shè)工程全過程審計質(zhì)量評價指標體系研究現(xiàn)狀

對建設(shè)工程全過程審計的研究，國內(nèi)外有一些研究和報道。1993年美國造價管理協(xié)會會長R.E.Westney在“90年代項目管理的發(fā)展趨勢”一文中提出了建設(shè)項目全面造價管理的理念；R.E.Dragoo等人在“實時造價管理”一文中提出只有使用全過程造價管理才能管理好建設(shè)項目造價的觀點；J.P.Campi發(fā)表了在企業(yè)中應用全面造價管理的方法和結(jié)果的研究報告；20世紀90年代后期，以美國、英國等發(fā)達國家為代表的“英美流派”的立法型國家審計機關(guān)，對建設(shè)項目進行審計的主要內(nèi)容包括事前建設(shè)計劃審計和投資績效審計兩個部分。

國外學者對獨立審計機構(gòu)的審計質(zhì)量采用單一指標進行評價，他們通過對獨立審計機構(gòu)的規(guī)模、聲譽、人員素質(zhì)、審計獨立性、組織形式等進行合理的推斷來評價其審計質(zhì)量。Watts，Zimmerman和DeAngelo等學者認為審計機構(gòu)規(guī)模大小可以衡量審計質(zhì)量的高低，規(guī)模小的審計機構(gòu)的審計質(zhì)量比規(guī)模大的審計機構(gòu)的審計質(zhì)量差[2] [3]；Richard B.Carte，Defond和Mark L.指出審計機構(gòu)的聲譽是審計質(zhì)量的反映，是衡量審計業(yè)務(wù)質(zhì)量的間接指標[4]；David Hay和David Davis認為審計質(zhì)量與從業(yè)人員素質(zhì)有關(guān)，審計人員執(zhí)業(yè)能力越高，審計機構(gòu)的審計質(zhì)量也會越好[5]；Defond和Mark L.將審計獨立性作為衡量審計質(zhì)量的一個指標[4]；Fama和Jenson指出審計機構(gòu)的合伙形式對提高審計師的獨立性和職業(yè)能力做出了貢獻，采用合伙形式的會計師事務(wù)所提供的審計服務(wù)質(zhì)量更高[1] [6] [7]。

我國是最早提出建設(shè)工程項目全過程審計的國家，對建設(shè)工程項目全過程審計質(zhì)量的實踐和研究亦有不少成果和報道。中國內(nèi)部審計協(xié)會于2005年出臺了《內(nèi)部審計實務(wù)指南第1號――建設(shè)項目內(nèi)部審計》。城鄉(xiāng)與住房建設(shè)部在2008年出臺了《工程造價咨詢成果文件質(zhì)量檢查暫行辦法》、《工程造價咨詢成果文件質(zhì)量檢查評分標準》。2008年福建省出臺了《福建省高速公路建設(shè)項目全過程跟蹤審計質(zhì)量考核暫行辦法》和《福建省高速公路建設(shè)項目全過程跟蹤審計質(zhì)量考核標準》，等等。但有關(guān)建設(shè)工程全過程審計質(zhì)量評價指標體系的研究還未見更多具體報道。

2 構(gòu)建建設(shè)工程全過程審計質(zhì)量評價指標體系的意義

2.1 有利于主管部門對審計機構(gòu)的管理

建立一套建設(shè)工程全過程審計質(zhì)量評價指標，可為審計主管部門提供一個評價審計機構(gòu)和審計項目的審計質(zhì)量的工具，加強外部約束，正確引導和規(guī)范審計人員的工作。

2.2 有利于促進審計機構(gòu)提高服務(wù)水平

上級主管單位按照建設(shè)工程全過程審計質(zhì)量評價指標給審計機構(gòu)的執(zhí)業(yè)質(zhì)量評分，評定審計機構(gòu)和審計項目的審計質(zhì)量高低并對外公布，通過與同行業(yè)的橫向比較能夠?qū)徲嬋藛T起到良好的激勵約束作用，促使審計機構(gòu)不斷提高執(zhí)業(yè)水平，加強質(zhì)量控制。有助于其樹立品牌聲譽，從而為社會公眾提供高質(zhì)量的審計服務(wù)。

2.3 有利于投資者分辨審計質(zhì)量的優(yōu)劣

通過對審計機構(gòu)審計質(zhì)量的評價，可以將高質(zhì)量和低質(zhì)量的審計機構(gòu)加以區(qū)分，改善審計服務(wù)的需求者與供給者之間信息不對稱的狀態(tài)，有利于廣大投資者正確區(qū)分審計機構(gòu)的審計質(zhì)量的高低，也有利于客戶正確選聘工程審計單位。

2.4 有利于審計機構(gòu)規(guī)避風險

合理的建設(shè)工程全過程審計質(zhì)量評價指標體系，有利于幫助審計機構(gòu)盡早發(fā)現(xiàn)建設(shè)工程全過程審計質(zhì)量存在的問題，從而一定程度上避免重大審計失誤的發(fā)生，起到預警的作用。

3 建設(shè)工程全過程審計質(zhì)量評價指標體系的構(gòu)建原則

建設(shè)工程全過程審計質(zhì)量評價指標體系應當對建設(shè)項目全過程審計進行多方位、多層次的評價，能系統(tǒng)、全面、準確地評價建設(shè)工程全過程審計質(zhì)量；設(shè)立的指標之間要保持連貫性，避免相互矛盾和交叉重疊；評價指標不能過于復雜，容易被理解和執(zhí)行，否則就沒有實用價值；評價指標應量化，盡量用數(shù)字指標來綜合反映審計質(zhì)量，使指標便于匯總、比較、分析，既能對審計機構(gòu)進行年度間的縱向比較，也可以與國內(nèi)外其他審計機構(gòu)進行橫向比較。

如果建設(shè)工程全過程審計質(zhì)量評價指標體系缺少上述特征，那么就應當重新審視該評價指標，去掉一些不適用的無效指標，增加能滿足實現(xiàn)評價目標需要的新指標。

建設(shè)工程全過程審計質(zhì)量評價體系是評估審計質(zhì)量的依據(jù)，科學合理的評價體系有助于促進工程審計質(zhì)量的提高。選擇和確定工程審計質(zhì)量評價指標體系時，力求做到系統(tǒng)、科學、客觀、相關(guān)，既要考慮理論的必要性，又要考慮實際的可行性。因此，建設(shè)工程全過程審計質(zhì)量評價指標體系的構(gòu)建應當遵循以下原則：

3.1 相關(guān)性原則

這是建設(shè)工程全過程審計質(zhì)量評價指標關(guān)鍵的屬性。當一個評價指標能夠直接表現(xiàn)建設(shè)工程全過程審計質(zhì)量的某一主要特征時，這個指標才與建設(shè)工程全過程審計質(zhì)量具有相關(guān)性，當這個評價指標的數(shù)值能夠準確刻畫建設(shè)工程全過程審計質(zhì)量的實際水平時，這個指標才具有較高的科學性。

3.2 全面性原則

建設(shè)工程全過程審計質(zhì)量的評價指標應滿足全面性、系統(tǒng)性的要求。單純用一個、兩個指標對建設(shè)工程全過程審計質(zhì)量進行評價的方法不全面，評價結(jié)論的可靠性不強。要對不同規(guī)模、不同組織形式的審計機構(gòu)的總體審計質(zhì)量進行客觀公正的評價，需要綜合考慮很多因素，必須從多角度、多層面觀察、分析、評價，最大限度地覆蓋各個方面和各環(huán)節(jié)，使之無遺漏、無空白、無相互矛盾。建立一個系統(tǒng)的評價指標體系，可以使評價工作更具體、更完整、更有實用價值。

3.3 科學性原則

建設(shè)工程全過程審計質(zhì)量評價指標體系的科學性要求選取的指標要客觀、合理，適合中國國情；評價指標的內(nèi)容必須科學合理、形式簡明、易操作，不能違背客觀規(guī)律和有關(guān)規(guī)定，以便對建設(shè)工程全過程審計質(zhì)量進行評價時，能比較準確地反映出真實情況。

3.4 重要性原則

在選取評價指標時，如果指標過于全面會使評價工作變得很復雜，給評價工作帶來不必要的麻煩，這樣不僅浪費時間，而且不利于突出重點。因此，所設(shè)置的指標應遵循重要性原則-只有重要的指標才納入評價體系。

3.5 可操作性原則

可操作性原則是設(shè)置建設(shè)工程全過程審計質(zhì)量評價指標體系必須考慮的重要因素。事實上，有時從理論上分析得到的相關(guān)評價指標可能因為數(shù)據(jù)獲取很困難、計算過于復雜或含義不直觀等原因而無法被采用。可操作性原則要求，制定建設(shè)工程全過程審計質(zhì)量評價指標體系時注意以下兩點：一是指標體系盡量做到條目簡明，建立指標體系時要對影響工程審計質(zhì)量的因素進行認真分析研究，找出評價的主要因素，并給予清楚明確的表述。二是指標要可測量，即與項目指標有關(guān)數(shù)據(jù)收集的可行性，可以通過一定的測量手段獲得信息，得到結(jié)論。

3.6 定量與定性相結(jié)合原則

建設(shè)工程全過程審計質(zhì)量是一個比較抽象的概念，評價對象復雜，有些問題難以量化，有些問題如果不進行量化又難以說明問題。因此，在評價建設(shè)工程全過程審計質(zhì)量時應綜合考慮定量指標和定性指標，遵循定量分析和定性分析相結(jié)合的原則，盡量以定量分析為主。對定性指標要明確其含義，并按照某種標準賦值，使其能夠恰如其分地反映指標的性質(zhì)[9]。

4 構(gòu)建建設(shè)工程全過程審計質(zhì)量評價指標體系的方法和內(nèi)容

課題組根據(jù)構(gòu)建建設(shè)工程全過程審計質(zhì)量評價指標體系的原則和評價指標的特點，采用模糊綜合評價法[10]，構(gòu)建了一個由三個一級評價指標、十個二級評價指標和八十個三級評價指標組成的多層次評價指標體系。其中一級評價指標是根據(jù)審計項目開展的時間先后階段劃分為審計準備階段、審計實施階段和審計終結(jié)三個階段；二級評價指標是根據(jù)三個階段的工作內(nèi)容劃分為審計立項、委托審計機構(gòu)的選聘、審計合同、審計資料、實施方案、業(yè)務(wù)操作、審計工作底稿的復核、審計成果文件、審計檔案、回訪與總結(jié)十個指標；三級評價指標是對二級評價指標的具體細化，有八十個評價指標，是整個評價指標體系的基礎(chǔ)[11] [12]。

建設(shè)工程全過程審計質(zhì)量評價指標初步確定后，我們還采用德爾菲法，廣泛征求湖南恒信工程造價咨詢公司、北京金馬威工程造價咨詢公司、華寅工程造價咨詢公司、天職國際工程項目管理有限公司等多家工程造價咨詢單位和多家建設(shè)單位專家的意見，最后通過湖南省審計廳內(nèi)審協(xié)會、湖南省建設(shè)廳造價協(xié)會等管理機構(gòu)的專家論證[13] [14] [15]，對建設(shè)工程全過程審計質(zhì)量評價指標體系進行了調(diào)整和確認，對每個指標的分值的權(quán)重進行了修正和確認，其中審計準備階段的權(quán)重占15%，審計實施階段的權(quán)重占70%分，審計終結(jié)階段的權(quán)重占15%，各評價指標及分值如下表：

5 結(jié)論

建設(shè)工程全過程審計質(zhì)量評價體系是評估全過程審計質(zhì)量的依據(jù)，選擇和確定建設(shè)工程全過程審計質(zhì)量評價指標體系要力求做到系統(tǒng)、科學、相關(guān)、客觀，構(gòu)建建設(shè)工程全過程審計質(zhì)量評價指標體系時應當遵循相關(guān)性、全面性、科學性、重要性、可操作性、和定量與定性相結(jié)合的原則，既要考慮理論的必要性，又要考慮實際的可行性。本課題的研究通過采用傳統(tǒng)的模糊綜合評價法和德爾菲專家論證法確定評價指標、權(quán)重及分值，使評價指標涵蓋了全過程審計的各階段、各方面和各層次，權(quán)重及分值的取值比較科學、客觀、合理，建立的建設(shè)工程全過程審計質(zhì)量評價指標體系是由三個一級評價指標、十個二級評價指標和八十個三級評價指標組成的多層次評價指標體系，是一套既科學又具有可操作性的建設(shè)工程全過程審計質(zhì)量評價體系。

采用上述評價指標體系來評價工程項目的全過程審計質(zhì)量，能把有關(guān)審計工作質(zhì)量的問題用數(shù)據(jù)來表達，并采用定量與定性相結(jié)合的方法來進行分析，用數(shù)字形式來表示和反映建設(shè)工程全過程審計工作質(zhì)量，能準確地評價審計項目和審計機構(gòu)工作質(zhì)量的優(yōu)劣，使監(jiān)管部門和行業(yè)協(xié)會能更直接地發(fā)現(xiàn)工程審計單位所存在的工作質(zhì)量問題，區(qū)分不同審計機構(gòu)的工作質(zhì)量，以加強對審計機構(gòu)的監(jiān)管和促進審計機構(gòu)的自律，并有利于樹立審計機構(gòu)的品牌和聲譽，使建設(shè)工程全過程審計工作進一步走向科學化、規(guī)范化。

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篇（10）

一、問題緣起：司法實踐中建筑企業(yè)無法承受之痛

房地產(chǎn)行業(yè)的持續(xù)走熱，導致建筑企業(yè)盲目追求快速發(fā)展，由于建筑企業(yè)自身條件局限，直屬項目部過于匱乏，工程項目大多采用外部掛靠，所以在建筑企業(yè)經(jīng)營活動中，就會產(chǎn)生大量所謂內(nèi)部承包經(jīng)營合同的存在。

由于建筑企業(yè)缺乏有效管理，對一些名為承包，實為轉(zhuǎn)包、分包、掛靠的項目基本只收取管理費用，從不過問工程的施工管理，項目工程所需的人、財、物均由轉(zhuǎn)包人、分包人、掛靠人負責，如果工程進展順利，建設(shè)單位支付工程款到位，項目尚且可以維持，但是一旦項目資金鏈條斷裂，這些責任人往往逃之夭夭，建設(shè)工程承包合同涉及的主體較為復雜，內(nèi)容也涉及工程施工管理的方方面1面，這些工程一旦發(fā)生糾紛，由于責任人大多已不知所蹤，導致糾紛事實無法厘清，給建筑企業(yè)帶來沉重的負擔，甚至造成建筑企業(yè)破產(chǎn)倒閉。

建設(shè)工程合同糾紛涉及的法律關(guān)系盤根錯節(jié)，錯綜復雜，而作為權(quán)利受到侵害的當事人往往會將建筑企業(yè)訴諸法庭，要求企業(yè)法人承擔民事責任，在處理這類案件時即應依這種轉(zhuǎn)承責任的原理來確定適格被告。建筑企業(yè)作為被告的訴訟案件糾紛中，起因幾乎無一例外是涉及拖欠工程款、材料款，由于建筑企業(yè)缺少日常管理，對于下屬工程項目缺乏有效監(jiān)督制約，在訴訟活動中，往往因為缺少第一手證據(jù)材料而敗訴，給建筑企業(yè)帶來巨大的經(jīng)濟損失。

二、現(xiàn)狀梳理：建筑企業(yè)如何立于風口浪尖

雖然建筑企業(yè)經(jīng)濟總量巨大，但是大部分建筑企業(yè)都是家族性產(chǎn)業(yè)，經(jīng)營管理中家長作風、家族管理、同宗同鄉(xiāng)關(guān)系普遍存在，企業(yè)內(nèi)部缺少高素質(zhì)的職業(yè)經(jīng)理人和高級管理人員，薪酬待遇相對不高，工程管理從業(yè)人員流動過快。建筑企業(yè)如何在風口浪尖中立足，打鐵還需自身硬。究其根本，還是要靠堵住自身種種管理漏洞。建立人才培養(yǎng)制度。企業(yè)發(fā)展以人為本，建筑企業(yè)需要引進和培養(yǎng)工程施工管理人員，加大職業(yè)技能培訓，建立自有的項目管理人員班子，塑造企業(yè)文化，增強員工的歸屬感，建立良性的職務(wù)晉升通道，完善匹配的物質(zhì)待遇階梯。建立監(jiān)督制約制度。內(nèi)部承包經(jīng)營無須談虎色變，要懂得揚長避短，充分調(diào)動合同承包人的積極性，以企業(yè)制度制約和進行管理，加大對工程項目的監(jiān)管，從項目引進、合同簽署、開工建設(shè)、材料購買、施工質(zhì)量和安全等環(huán)節(jié)介入，做到有章可循、權(quán)責分明。

建立法務(wù)跟蹤制度。大多建筑企業(yè)只重經(jīng)營，不重法律。通過分析建筑企業(yè)涉案的特點，敗訴的原因往往是企業(yè)缺少高素質(zhì)的法律人才，無法在有效時間收集證據(jù)材料，雖然施工資質(zhì)一級或特級的建筑企業(yè)往往設(shè)有法律事務(wù)部門，但主要還只是起到事后彌補作用，充當消防員和救火員的角色，并未將法律管理納入企業(yè)管理體系，所以亟需一批有經(jīng)驗的法律人融入企業(yè)日常管理當中。

三、理解與反思：辨識建筑企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營合同

建設(shè)工程合同，是指施工人依約定完成建設(shè)工程，由建設(shè)人按約定驗收工程并支付酬金的合同。建筑企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營合同，是指建筑企業(yè)與其下屬分支機構(gòu)或內(nèi)部職工之間簽訂的，將其承建的全部或部分工程承包給其下屬分支機構(gòu)或職工施工，建筑企業(yè)許可下屬分支機構(gòu)或內(nèi)部職工在企業(yè)資質(zhì)范圍內(nèi)組織施工人員、施工物資及資金等眾多施工因素，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持，完成一定的項目施工，施工項目實行獨立核算，自負盈虧，由承包人向建筑企業(yè)繳納管理費的合同。而轉(zhuǎn)包、分包、掛靠則不在此類范疇。

（一）轉(zhuǎn)包、分包、掛靠的性質(zhì)界定

轉(zhuǎn)包、分包、掛靠本質(zhì)上都是建筑企業(yè)不履行《建設(shè)工程施工合同》的主要義務(wù)，而將其轉(zhuǎn)讓給第三人，由第三人承擔主要合同權(quán)利和義務(wù)，由于第三人往往沒有施工資質(zhì)，所以這幾類行為嚴重違背發(fā)包人的意志，損害發(fā)包人的權(quán)益，而經(jīng)過層層轉(zhuǎn)包或者違法分包，工程質(zhì)量難以確保，存在嚴重的質(zhì)量隱患，所以，根據(jù)《合同法》第52條第（5）項的規(guī)定，轉(zhuǎn)包、分包、掛靠三類行為由于違反法律強制性規(guī)定，應認定無效。

《合同法》第272條第2款規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。”《建筑法》第28條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”。《建筑法》第26條第2款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。

（二）“內(nèi)部承包經(jīng)營合同”的法律性質(zhì)分析

“內(nèi)部承包經(jīng)營合同”的效力究竟如何認定，是否等同于轉(zhuǎn)包合同或掛靠經(jīng)營，是否屬于當然禁止的范圍，對外效力如何，一旦發(fā)生爭議究竟應適用何種法律，理論界及實務(wù)界一直存在爭議。

1.內(nèi)部承包經(jīng)營合同的效力。建設(shè)工程內(nèi)部承包經(jīng)營合同是建筑企業(yè)與其下屬分支機構(gòu)或在冊職工簽訂的，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構(gòu)或職工施工，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的合同，并未違反法律法規(guī)強制性規(guī)定，應認定有效。

2.內(nèi)部承包經(jīng)營合同應受何種法律法規(guī)調(diào)整。主要分歧表現(xiàn)為是受勞動法范疇調(diào)整還是合同法范疇調(diào)整，有學者認為內(nèi)部承包經(jīng)營合同是作為用人單位的企業(yè)和與之具有勞動關(guān)系的勞動者在勞動關(guān)系存續(xù)期間為完成一定生產(chǎn)任務(wù)而訂立的協(xié)議，與合同法意義上的合同有著本質(zhì)的區(qū)別，而與勞動合同的性質(zhì)最為接近。所以，內(nèi)部承包經(jīng)營合同理應受勞動法調(diào)整。

主要依據(jù)如下：首先，建筑企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營合同的主體是作為用人單位的建筑企業(yè)和與之具有勞動關(guān)系的勞動者，二者之間具有管理與被管理、支配與被支配的關(guān)系，屬于不平等主體；其次，合同主體之間相互有隸屬關(guān)系，勞動者除受外在合同的約束外，還要受企業(yè)意志的約束。最后，違約責任的承擔方式不同。違反合同的，應承擔違約責任，而違反內(nèi)部承包經(jīng)營合同的，內(nèi)部承包人還得接受用人單位的行政管理處分。

而其他學者認為，內(nèi)部承包經(jīng)營合同應受合同法調(diào)整，基于如下理由：雖然內(nèi)部承包經(jīng)營合同之合同主體具有特殊性，即主體間具有隸屬關(guān)系，但是，此種隸屬關(guān)系并不能左右整個合同的內(nèi)容，該合同充分顯示了合同法意義上所具有的平等、自愿、等價有償?shù)仍瓌t。另外，內(nèi)部承包經(jīng)營合同體現(xiàn)了對價原則。

筆者同意第二種觀點。理由是，即使合同承包人是建筑企業(yè)的內(nèi)部員工，有人身的隸屬關(guān)系，但從根本上來說，作為簽署內(nèi)部承包經(jīng)營合同的雙方當事人是相對平等的民事主體，合同的主要權(quán)利義務(wù)表現(xiàn)為調(diào)整經(jīng)營性利益的分配，雙方的權(quán)利和義務(wù)是對等的，大部分應適用合同法的調(diào)整，而且建筑企業(yè)采用內(nèi)部承包經(jīng)營合同，可以有效的利用企業(yè)內(nèi)部資源，更大限度的激勵承包人管理項目，節(jié)約資本，提高效率，創(chuàng)造更大的經(jīng)濟效益。

（三）如何判定是否屬于內(nèi)部承包經(jīng)營合同

1.承包人是否為建筑企業(yè)的內(nèi)部成員。內(nèi)部承包經(jīng)營合同的承包人必須是建筑企業(yè)的下屬職能部門或分支機構(gòu)或者職工個人，而轉(zhuǎn)包、分包、掛靠中的合同承包人則與建筑企業(yè)沒有人事關(guān)系。對于內(nèi)部成員身份的判定，可以依據(jù)是否簽訂勞動合同、有無繳納社會保險等予以認定。

2.建筑企業(yè)對項目工程技術(shù)、資金、質(zhì)量、安全等方面是否加以實質(zhì)性的管理和監(jiān)督。建筑企業(yè)內(nèi)部承包條件下，建筑企業(yè)對工程項目能加以實質(zhì)性的管理和監(jiān)督，保證工程的安全、質(zhì)量等符合國家規(guī)定。而轉(zhuǎn)包、分包、掛靠中，建筑企業(yè)沒有參與工程施工的管理與監(jiān)督，工程質(zhì)量得不到保障，施工安全存在極大風險。

3.能否體現(xiàn)建筑企業(yè)的資質(zhì)要素。國家設(shè)立建筑企業(yè)資質(zhì)的本意在于保證建筑工程的質(zhì)量、安全，建筑企業(yè)具有國家規(guī)定的資質(zhì)，能為承包人提供足夠的資金和技術(shù)支持。而轉(zhuǎn)包、分包、掛靠等行為顯然無從體現(xiàn)建筑企業(yè)的資質(zhì)要素。

篇（11）

    一、房屋租賃合同的概述

    《合同法》第二百一十二條規(guī)定:“租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。”其中交付租賃物供對方使用、收益的一方稱為出租人,使用租賃物并支付租金的一方稱為承租人。豍而房屋租賃合同屬于租賃合同的一種,是以房屋為標的物的租賃合同,具體是指出租人將房屋交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。

    房屋租賃合同的標的物為房屋。根據(jù)《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同案件糾紛司法解釋》,把房屋分為城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的房屋,鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)的房屋,以及當事人依照國家福利政策租賃的公有住房、廉租住房、經(jīng)濟適用房。根據(jù)本司法解釋的精神及實踐操作,對城鎮(zhèn)和鄉(xiāng)村房屋租賃基本做同樣處理,在本文中討論的一般問題中也對此不做區(qū)分。而一個例外是依照國家福利政策租賃公有住房,廉租住房,經(jīng)濟適用房租賃不按照城鎮(zhèn)房屋租賃合同來處理,有學者認為限價房也應當在此限制之列。這些房屋都是政府給城鎮(zhèn)住房極端困難戶的優(yōu)惠,價格低,政策性針對性強,行政干預明顯,有其特殊規(guī)定,因此不在本文所探討的房屋范圍內(nèi)。

    二、房屋租賃合同的效力概述

    房屋租賃合同是合同的一種,其效力問題的處理基本參照《合同法》第三章中關(guān)于合同效力的一般規(guī)定,但作為不動產(chǎn)租賃合同的典型代表,其標的物具有特殊性,在實踐操作中情況復雜,因此關(guān)于其效力認定也存在需要探討的特殊問題。

    房屋租賃合同的成立、生效、效力待定和可撤銷的情況認定與普通合同基本一致,但是在其無效問題上,則存在特殊的認定情況與處理規(guī)則,相關(guān)法律法規(guī)中也對房屋租賃合同無效認定及其法律后果做了特殊的規(guī)定。此外,關(guān)于房屋租賃的登記備案對房屋租賃合同效力的影響問題也受到廣泛關(guān)注。從立法趨勢上看,登記備案對不動產(chǎn)占有和使用權(quán)轉(zhuǎn)移的公示公信作用得到進一步重視。

    下面,我將對房屋租賃合同效力的特殊問題進行探討,而對于其與一般合同的相通適用之處不作贅述。

    三、無效房屋租賃合同的認定及其法律后果

    (一)無效房屋租賃合同的認定

    《合同法》中對合同的無效情形作了概括性的規(guī)定。《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件司法解釋》、《商品房屋租賃管理辦法》等法律法規(guī)中又進一步規(guī)定了關(guān)于房屋租賃合同無效的特殊特殊情況。據(jù)此,可將在實踐中被認定為房屋租賃合同無效的情形總結(jié)為以下幾種:

    1.以違法建筑物為標的的房屋租賃合同無效

    根據(jù)《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件司法解釋》、《商品房屋租賃管理辦法》、《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《中華人民共和國土地管理法》的規(guī)定,建筑物在建造之前,建設(shè)單位和個人必須取得土地使用權(quán)、建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證,否則為違法建筑物,法律規(guī)定以違法建筑物為標的的屋租賃合同無效。

    2.以未竣工驗收的房屋為標的的房屋租賃合同無效

    《中華人民共和國建筑法》第六十一條規(guī)定:交付竣工驗收的建筑工程,必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標準,有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟資料和經(jīng)簽署的工程保修書,并具備國家規(guī)定的其他竣工條件。建筑工程竣工經(jīng)驗收合格后,方可交付使用;未經(jīng)驗收或者驗收不合格的,不得交付使用。房屋需要經(jīng)過竣工驗收后方可使用,否則將無法排除潛在的安全隱患,可能對承租人造成人身或財產(chǎn)的損失。

    3.以未經(jīng)消防驗收或驗收不合格的建筑物為標的的房屋租賃合同無效

    根據(jù)《中華人民共和國消防法》和《建設(shè)工程消防管理規(guī)定》,未經(jīng)消防驗收或者驗收不合格的建筑禁止投入使用。這是出于對當事人人身和財產(chǎn)安全的考慮,尤其是對于一些大型的用于商業(yè)經(jīng)營的大廈,消防安全尤為重要。因此法律規(guī)定以未經(jīng)消防驗收或驗收不合格的建筑物為標的的房屋租賃合同無效。

    (二)房屋租賃合同被認定無效的法律后果

    1.可以要求支付房屋使用費

    根據(jù)《合同法》一般規(guī)定,合同無效后應返還財產(chǎn)。所謂返還財產(chǎn),是指一方當事人在合同被確認無效或者被撤銷以后,對其已交付給對方的財產(chǎn)享有返還請求權(quán),而已經(jīng)接受對方交付財產(chǎn)的,則負有返還對方的義務(wù)。據(jù)此,在認定房屋租賃合同無效后,承租人對已交付的租金享有返還請求權(quán)。但《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件司法解釋》第五條規(guī)定:房屋租賃合同無效,當事人請求參照合同約定的租金支付標準支付房屋占有使用費的,人民法院一般應予支持。

    無效后法律希望的是恢復為訂立合同之前的法律狀態(tài),因此規(guī)定了雙反財產(chǎn)。但是承租人使用房屋之后要求出租人返還已交付的租金不能視為恢復到之前的法律狀態(tài)。出于對出租人權(quán)益的保護和公平原則的踐行,法律規(guī)定出租人可以收取房屋占有使用費,這也可以看作是折價補償?shù)囊环N形式。

    對于房屋使用費的收取標準,法律規(guī)定參照合同約定的租金支付標準,有學者認為此規(guī)定不妥。楊立新教授認為:完全按照租金的標準計算房屋使用費有一定的問題,因為畢竟是一個無效合同,房屋使用費可以適當?shù)陀谧饨饦藴?最高也不應超過約定的租金。這就體現(xiàn)了合同是無效的,無效的房屋租賃合同和生效的房屋租賃合同后果應當有所區(qū)別。我對楊教授的觀點表示認同。

    2.賠償損失

    《合同法》第五十六條規(guī)定:合同無效或者被撤銷后……有過錯的一方應當賠償對方因此受到的損失,雙反都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。據(jù)此,確定了按過錯承擔的原則,同樣適用房屋租賃合同無效的處理。另外《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件司法解釋》中規(guī)定了房屋租賃合同無效后,房屋裝飾裝修及擴建部分的處理,按照該司法解釋的規(guī)定賠償損失的同時也應當遵守過錯承擔原則,由過錯方承擔責任,雙方都有過錯則雙方均應承擔責任,誰的過錯大,責任承擔就多,過錯小,責任承擔就小。

    四、登記備案對房屋租賃合同效力的影響