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篇（1）

【關鍵詞】合同解釋法律沖突法律適用

嚴格履行合同既是當事人的義務，又是合同具有約束力的根本所在。但是，由于語言符號不是數學符號，它存在詞不達意、言不盡意的缺陷，合同條款即使規定得再明確，也或多或少存在意思表示不明甚至缺漏。在合同履行過程中，當事人不可避免地會發生對合同解釋的爭議；如果爭議申請仲裁或訴諸法院，仲裁機構或法院也不可避免地會發生對該爭議的處理問題。因此，合同解釋也就成為合同中一個相對獨立的法律問題。合同解釋有廣義、狹義之分。廣義的合同解釋包括確定合同成立與否、確認合同的性質、發掘合同默示條款或暗含條款的含義，而狹義的合同解釋只是明確合同條款的含義。[1]本文是從狹義上來論述的。

一、國際合同解釋及其法律沖突

合同解釋在國內合同與國際合同中的情形是不同的。對于國內合同而言，如果當事人之間對合同條款的含義發生爭議，則可協商確定；如果不能協商確定而申請仲裁或訴諸法院，仲裁機構或法院就按照該國內合同法的有關解釋規則確定。這里的爭議發生在一國當事人之間，沒有任何涉外因素，因而不存在合同解釋的法律沖突，也就不存在適用外國法的有關合同解釋規則的問題。

對于國際合同而言，這種合同法律關系在合同的主體、客體和法律事實三個因素中，至少有一個與外國發生聯系。[2]如果當事人之間對合同條款的含義發生爭議，爭議發生后也未能協商確定，而有關國家的法律對該問題做了不同的規定，而且都主張對該合同法律關系行使管轄權，要求適用自己的法律，在這種情況下，就會產生合同解釋的法律沖突和法律適用問題。因為不國家的合同法律可能包含不同的解釋規則，而適用甲國法還是乙國法來解釋合同，其結果可能是不同的。例如，一個美國人和一個日本人簽訂了一個借貸合同，其中有支付條款，單位用元。在合同履行過程中，借貸雙方對支付條款中“元”的含義發生爭議。依美國法，這個貨幣單位解釋為美元，而依日本法，這個貨幣單位解釋為日元。在這種情況下，就產生了法律沖突和法律適用問題，即究竟適用何國法來確定該合同支付條款中“元”的含義。如果該合同是在法國訂立的，則情況更為復雜。根據《法國民法典》第1195條規定，有歧義的文字依合同訂立地習慣解釋，那么，該“元”的含義依合同訂立地習慣，也可能會作出不同的解釋。

合同解釋的法律沖突表面上是各國有關合同解釋的規則不一致而發生的沖突，實質上是法律適用效力的沖突，即在承認外國法律的域外效力的條件下，內外國法律都竟相要求適用自己的合同解釋規則來支配涉外合同的解釋問題，因而產生的不同國家法律的域內效力與域外效力的沖突。同時也體現了當事人之間利益的沖突，因為對合同條款的不同解釋往往關系到當事人的利益大小。很顯然，用美元還是用日元或其他國家的貨幣來償還貸款或收回貸款，對借貸雙方來說，其利益大小是不同的。因此，解決合同解釋的法律沖突和法律適用問題便具有現實意義。

二、一般國際合同解釋的法律適用

合同解釋的法律適用，就是按照法律適用規范所指定的那個國家的實體法中有關合同解釋的規則來確定合同條款的準確含義。筆者認為，合同解釋作為合同中一個相對獨立的法律問題，其法律適用也應是相對獨立的。其獨立性是指合同解釋的法律適用有其自身的規則，其相對獨立性是指合同解釋作為合同的一個組成部分，在沒有自身規則可供調整的情況下，與合同問題的其它實質方面（如成立、效力、內容等）一樣，一般受合同準據法支配。因此，合同解釋首先適用當事人選擇的支配合同解釋的專門法律規則，其次適用合同準據法。

（一）合同解釋適用當事人選擇的支配合同解釋的專門法律規則

在合同法律適用理論上，一直存在“統一論”和“分割論”之分。[3]“統一論”主張合同所涉及的所有事項或爭議均應受同一法律支配，因而合同準據法是唯一的。“分割論”主張合同所涉及的有關事項或爭議應分別受不同法律支配，因而合同準據法是多個的。這兩種主張各有自己的理論基礎和立法、司法實踐的支持，很難說孰優孰劣。正如有學者認為：“統一論”所強調的是合同內在要素的統一性，“分割論”所強調的是合同內在要素的相對獨立性。[4]因此，在合同解釋的法律適用問題上，筆者認為可以存在支配合同解釋的專門法律規則，因而應首先適用這種專門法律規則，但這種專門法律規則仍應服從當事人意思自治原則，它是經當事人選擇而產生的。

解釋合同就是探求當事人意欲賦予有關術語的真正含義，因而適用當事人選擇的支配合同解釋的專門法律規則，是最恰當不過了。[5]如果當事人在合同中明確規定了應適用某特定國家的法律于合同的解釋，那當然應適用這一選擇的法律，而不管合同準據法作何規定。例如當事人在合同中明確使用了一個含有甲國法律確定含義的術語，而該含義在該合同準據法中是晦澀難懂的，那唯一合理的就是認為當事人是想用甲國法來解釋該術語的含義。又如在一個運輸合同中，雙方約定合同條款的解釋問題適用英國法，那么一旦在履行合同過程中發生對合同條款理解的爭議，法院就必須適用英國法作出解釋，即使該合同的準據法是美國法也應如此。法國學者巴迪福（H.Batiffol）在認為，合同的解釋應依自治的法律，因為這是當事人合意的主要結果，而且他還指出這是法國法院、英國判例、瑞士法院都采取的做法。[6]英國學者戚希爾（G.Cheshire）和諾斯（P.North）也認為，合同的解釋問題適用當事人明示或默示選擇的法律。[7]

美國1971年《第二次突法重述》承認了這種專門的法律選擇規則。根據該重述第204節和該節注釋B的規定，合同中使用的詞語的解釋如果無法通過合同中使用的詞語表達的意圖來滿意地確定時，則首先依當事人選擇的州的本地法解釋。而且這種選擇應給予特別尊重，即使在解決其他爭議時是無效的，在解決合同解釋的爭議時仍然是有效的。[8]另外，許多立法也肯定了作為合同一部分的合同解釋問題可以適用當事人選擇的專門法律規則。如1980年羅馬《關于合同義務的法律適用公約》第3條第1款規定：“合同依當事人選擇的法律。……雙方當事人可自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。”1985年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款規定：“買賣合同受當事人選擇的法律支配。……這種選擇可限于合同的一部分。”1986年《聯邦德國國際私法》第27條第1款也規定：“合同得受當事人選擇之法律的支配。……當事人可以選擇適用于整個合同的法律，或適用于合同任何部分的法律。”這種規定也為《中國國際私法示范法》第100條第3款所肯定，該款規定，“當事人可以決定將選擇的法律適用于合同的全部或者其中的一部分或者幾部分”，[9]這當然包括合同解釋。

因此，合同解釋可以適用當事人選擇的支配合同解釋的專門法律規則，但也有一些值得注意的問題。首先，選擇法律的方式應是明示的，而不能是默示的。強調這種選擇的明示性，是基于這種法律規則的性質考慮的。這種法律規則是專門支配合同解釋問題的，因而應是特定的、明確的。其次，選擇法律的時間不應受限制，可以是訂立合同時，也可以是訂立合同后，而且允許訂立合同后變更原先所選擇的法律，只要這種選擇和變更未損合同形式上的有效性，未對第三人的權利造成不利影響。再次，選擇的法律僅限于作為實體法的任意法，而不能排除有關強制性規則的適用。任意法可以是內國法、外國法，也可以是國際公約、國際慣例。最后，選擇的法律必須與合同有一定聯系，而不能是毫無聯系的。強調這種聯系性有利于當事人對自己利益的可預見性，沒有哪個當事人會選擇與合同毫無聯系的、自己并不熟悉的國家的法律來解釋爭議條款的含義。

（二）合同解釋適用合同準據法

在當事人未就合同解釋問題作出專門法律選擇或者所選擇的專門法律無法確定或不存在的情況下，合同的解釋一般適用合同準據法，這已是被普遍采納的合同法律適用原則。

在理論上，這已為許多學者及其著作所肯定。德國學者沃爾夫認為，契約解釋適用契約準據法來決定。[10]英國學者戴西（A.V.Dicey）和莫里斯（J.H.C.Morris）主張，合同的解釋由合同自體法決定。[11]在國內一些有影響的教材和著作中，也肯定了合同的解釋適用合同準據法，并有專門的論述。[12]

在立法上，這也為許多國內法和國際公約所規定。在國內法中規定的有，1979年《匈牙利人民共和國主席團關于國際私法的第13號法令》第30條第1款，1986年《聯邦德國民法施行法》第32條第1款，1992年羅馬尼亞《關于調整國際私法法律關系的第105號法》第80條、第91條，等等。在國際公約中規定的有，1980年羅馬《關于合同義務法律適用的公約》第10條第1款，1985年海牙《國際貨物銷售合同適用法律公約》第12條第1款，1994年《美洲國家間關于國際合同法律適用公約》第14條第1款，等等。

在實踐中，這也為仲裁機構或法院所采納。如在英國，合同的解釋依合同準據法是作為一項一般性原則，如果當事人選擇了支配合同的法律，法院就認為，當事人的意圖是依該法解釋合同，因此這種法律應當成為解釋合同的依據。[13]舉個例子，一個智利人與一個在智利從事商業活動的英國人在英國訂立了一個房屋租賃合同，雙方約定合同受智利法支配。在合同履行過程中，雙方對計算租金的條款發生爭議，英國法院判決，該條款的含義應依智利法解釋，因為智利法是該合同的準據法。

合同解釋適用合同準據法，那么如何確定合同準據法？通過各國有關合同法律適用的學說、立法實踐的長期探索，在這方面已經形成了一些為世界各國所普遍接受的原則和方法，主要有意思自治原則、客觀標志原則、最密切聯系原則、特征性履行方法及合同自體法等。[14]因此，一般是按照上述原則和方法來確定合同準據法的。

另外，合同解釋適用合同準據法，并不意味著合同中的一切法律術語都要用合同準據法中的相應術語的含義來解釋，而是說要運用合同準據法中的解釋規則（rulesofinterpretation）來解決解釋中遇到的問題。比如一家美國公司與一家英國公司簽訂了一項貨物裝運合同，雙方約定英格蘭法為合同準據法。“裝運”，一詞在英國是指“裝船”，而在美國還指“裝上火車”，在合同履行過程中，雙方對“裝運”一詞的含義發生爭議。雖然合同準據法為英格蘭法，但并不是說該詞就一定是英國的含義而不是美國的含義，而是說應該由英格蘭法的解釋規則來決定是指“裝船”還是指“裝上火車”。再如在涉及貨幣單位，計量單位等含義的爭議，是由合同準據法來解決，但具體含義則由合同準據法中的解釋規則來確定。

三、特殊合同解釋的法律適用問題

一般合同的解釋問題可以適用上述法律適用規則，但對于某些特殊合同的解釋而言，國家出于自身利益和社會利益的考慮，往往規定這些特殊合同的解釋要適用特殊的法律規則。

某些合同的解釋只能適用內國法，而排除外國法的適用。這是國家加強對社會經濟生活干預在合同法律適用領域中的一個突出表現。[15]這主要是一些自然資源的開發合同，由于涉及自然資源的國家問題，各國往往明文規定適用本國法。如英國1982年《石油生產條例》規定：“石油開發合同受英國法支配并依英國法解釋”。挪威、丹麥等國家的石油開發合同也有類似規定。在我國，在中國履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同和中外合作勘探開發自然資源合同，1999年《合同法》明確規定適用中國法，當然這三類合同的解釋問題也必須適用中國法。

某些合同的解釋通常適用有利于弱者利益保護的法律。這主要是指國際消費合同和國際勞務合同。在這兩類合同中，由于當事人所處地位不同，往往出現權利義務不對等從而損害作為弱者的消費者和雇員的合法利益的現象。各國出于政策定向的考慮，在立法中硬性規定這兩類合同的法律適用應有利于消費者和雇員的利益。[16]在這兩類合同的解釋問題上，也應貫徹這一原則，作有利于消費者和雇員的解釋。對以格式合同簽訂的這兩類合同來說，尤應如此。

另外，對轉讓不動產的合同的解釋問題，還應考慮物之所在地法的有關解釋規則。如1971年美國《第二次沖突法重述》第224節規定，對轉讓土地利益的文件的文字的解釋，應依文件為解釋目的而指定的州的解釋規則進行；如文件中未作這種指定，則適用物之所在地的法院應適用的解釋規則。[17]這一規則明顯是國家出于對方便和有利的考慮，而任何其他規則都將是無效的，因為最終土地只能以物之所在地法所允許的方式加以處置。

四、結論

合同解釋問題是一個非常復雜的問題，不僅其合同類型多樣化，而且各國的解釋規則也多樣化，因此就有必要解決在其發生法律沖突時的法律適用問題。本文得出的初步結論是，合同解釋首先應適用當事人選擇的支配合同解釋的專門法律規則，其次適用合同準據法，某些特殊合同的解釋則適用特殊的法律規則。當然，對于合同解釋問題的探討，除了法律沖突之外，還會涉及其他一些問題，比如合同解釋本身的性質是屬于事實抑或法律，合同解釋的主體是當事人抑或法院或仲裁機構，合同解釋的方法是實在的抑或推斷的，等等，但本文主要是從合同解釋發生法律沖突時如何解決其法律適用問題的角度加以考察的，只有首先解決了這個問題，將之納入到某一特定國家及其法律規則之后，才能對于合同解釋涉及的其他問題作進一步的解決，這些問題是一個國家的法院或仲裁機構以及當事人在本國法律觀念和法律規則支配下的活動，筆者將另文闡述。

【注釋】

[1]陳小君．合同法學［M］．北京：中國政法大學出版社，1999．265．

[2]韓德培．國際私法［M］．北京：高等教育出版社．北京大學出版社，2000．3；黃進．國際私法［M］．北京：法律出版社，1999．2．

[3]J.A.C.Thoms．PrivateInternationalLaw［M］．1955．77-86．

[4]張仲伯．國際私法學［M］．北京：中國政法大學出版社，2002．170．

[5][12]李雙元．國際私法<沖突法篇>［M］．武漢：武漢大學出版社，2002．559．

[6]巴迪福．國際私法各論［M］．臺灣：1975．337—338．

[7]CheshireandNorth．Privateinternationallaw［M］．13thed.，1999．239．

[8]TheAmericanLawInstitute．TheRestatement(second)oftheConflictofLaws［M］．1971．Sec.204B．

[9]中國國際私法學會．中國國際私法示范法［M］．北京：法律出版社，2000．22．

[10]馬丁·沃爾夫．國際私法［M］．北京：法律出版社，1988．635．

[11]DiceyandMorris．TheConflictofLaws［M］．13thed.，2000．1167．

[12]韓德培．國際私法［M］．武漢：武漢大學出版社，1989．161．

[13]王軍，陳洪武．國際商事合同的法律適用［M］．北京：中國對外經濟貿易出版社，1991．329．

[14]韓德培．國際私法［M］．北京：高等教育出版社，北京大學出版社，2000．196-202；黃進．國際私法［M］．北京：法律出版社，1999．401-417．

篇（2）

應該認為，任何制定公布出來的成文法律，比如制定法或者判例法，它們在法律的適用中均面臨著解釋問題。因此，美國學者TalcottParsons認為：“解釋功能可以說是法律制度的核心功能”。現代性法律知識預設的民主與法治、正當與合法之間的緊密關系出現了較難克服的內在危機。由此觀之，法律解釋的分析與期待，首先應置于其中的大眾話語與精英話語的把握和權衡。在當下中國的法律語境中，這種把握與權衡似乎尤為重要。

在本文中，“話語”主要意指一種“意識形態”。此種“意識形態”含有知識狀態和價值理路。筆者嘗試用三個法律實踐分析大眾話語與精英話語制約下的解釋方法在法律解釋中的肌理紋路。

1、房屋合建。房屋合建在我國已是較為普遍的民事行為。通常情況下，一方提供土地使用權，另一方提供資金，待房屋建成之后，雙方依約定化分房屋產權，這便是常說的房屋合建。由于土地、資金和房屋等資源的相對稀缺，這種行為得到人們較為廣泛的贊同或默認。一般而言，房屋所有權視土地使用權而定，沒有土地使用權便無法獲得房屋所有權。因此，雙方約定合建房屋的行為實質上包含有償轉讓土地使用權的行為。根據我國若干土地管理法律的規定，土地使用權不得非法轉讓，出讓或轉讓土地使用權的行為必須經由政府批準。現在的問題是：如何解釋法律本文以認定合建房屋的有效或無效。

2、企業間相互借貸。與房屋合建類似，我國企業（指無權經營金融業務的企業）間借貸也是頗為普遍的，在宏觀調控的經濟政策下，這種借貸尤其廣泛。一般來說，這些企業實施借貸行為超出了自己的經營范圍。有關金融管理的法律規定，經營借貸業務的機構只能是金融機構或國家批準的非金融機構。然而，人們總是認為，這類借貸行為是可理解的，當市場經濟體制要求充分尊重市場經濟主體在經濟活動中的意思表示，而意思表示又是真實自愿時，則更應當予以準許。目前的問題也是：如何解釋法律本文以認定這類借貸行為的有效或無效。

3、“安樂死”剝奪他人生命。“安樂死”是個有爭議的問題。我國已出現多起這樣的案件。在這類案件中，行為人一般使用無痛苦的方法使不治之癥患者停止生命，而且這種行為通常經過患者本人同意。雖然在某些國家法律已明文規定允許這類行為，但在我國法律尚未準許。根據我國的刑法規定，任何人不得非法剝奪他人生命。這樣，在大多數人對此行為持理解態度時，法律適用者必須解釋法律本文以決定該行為是否應予準許。

在法律實踐中，針對上述三個法律解釋問題，人們可以發現，某些法律解釋者的較為淺顯直接的主張一般是以如下方式展開的：以社會需要、經濟發展或民眾要求為根據，甚至以法律無明確的禁止性規定為依據，認為房屋合建、相互借貸和“安樂死”應當獲得法律上的認可。這種主張通常暗示了法律解釋中的大眾話語，其潛在敘事策略在于主張法律本身就是社會需要、經濟發展和民眾要求的集中體現，法律與公平正義應是同構的，法律的根本基礎在于民眾的愿望訴求。大眾話語并不完全無視法律的規定，而是不大在乎法律體系的內在秩序，僅強調當法律和外在的社會價值發生對立沖突時，應以后者作為規范要求的最終依據。由于這種法律解釋是以法律的外在社會價值為基點，其結論通常便指向了單直觀的大眾目標。不難覺察，大眾話語制約的法律解釋暗含了一種法律范圍內的“民主”與“正當”的元敘事。

但是，某些法律解釋者的較為職業化的主張一般是以另種方式展開的：首先思考法律的各種相關規定，并探求法律的目的、精神、原則，同時以法律理論作為推理依托，來確定針對具體事實的法律結論。他們首先會給予房屋合建、相互借貸和“安樂死”等行為以法律上的效力定位，然后再略微結合法律外在的各種價值，思考案件當事人的具體權利和義務。這種主張時常展現了法律解釋中的精英話語，其內在出發點是確信法律本身就具有極為重要的追求意義，而作為法律適用中的法律官員，其職責首先在于嚴格地服從法律。這本身是“法治”的前提要求，或曰作為科層的法律解釋者的“政治道德”的特殊要求。精英話語并不完全忽視法律的各種外在價值，只是尤為強調從法律內在價值反觀法律的外在價值。可以看到，法律職業人士的法律解釋大多是以法律規定及法律體系的內在秩序作為推理起點的。因此，其解釋結論總是以法律的明確規范或原則為根據，認定上述三類行為是無效的。換言之，以法律文本作為起點的這種法律解釋結論通常以法律的內在價值作為最終目標。與大眾話語相對，精英話語制約下的法律解釋暗含了“法治”與“合法”的元敘事。

由于不同的背景文化品格，大眾話語式的法律解釋顯露了情緒化、理想化和普遍化的傾向，而精英話語式的法律解釋則顯露了理性化、職業化和專業化的傾向。前者不僅以政治、經濟、道德或習慣等領域中的價值理念為基點，而且其語匯如“民意”、“需求”、“情理”等，也是普遍取自這些領域。在這些價值理念和語匯背后的知識狀態，表現為對法律觀念的一種寬松理解，即對已有的法律話語筑造的學科意念表達了重塑的企盼。后者雖然最終是以政治、經濟、道德或習慣等領域中的價值取向為圭臬，但其總要以“法治”、“依法裁決”、“法律的內在體系”、“法律的原則（精神或目的）”等語匯的使用為標志。其價值取向和語匯隱藏的知識狀態展示為對法律觀念的一種“保守”心態，即對現存的法律話語圈定的學科設想表達了維護的姿態。因此，大眾話語中的解釋機制一般是以“探究法律應當是什么”來表現的。精英話語中的解釋機制一般是以“探究法律實際是什么”來表現的。在后者中，即使解釋者以法律的外在價值為最終目標，其也仍然認為所作的法律結論是法律本身的內在要求。在法律制度文化的語境中，由于學科知識固有的意識形態作用，大眾話語的法律解釋時常處于邊緣化甚至被放逐的地位，而精英話語的法律解釋則基本占據了中心位置。

在法律解釋的過程中，兩種話語不僅在具體層面上確定了法律是什么，而且在抽象層面上確定了法律是什么。這是說，它們不僅確定了針對房屋合建、相互借貸和“安樂死”的具體法律內容是什么，而且確定了一般的法律概念是什么，從而將各自話語的知識內容在具體和抽象兩個層面上凸現出來。在大眾話語中，解釋者認為，法律的具體內容應當是：如果房屋合建的當事人的意思表示真實自愿，而且房屋合建的目的在于自用而非土地出租或倒賣，那么合建行為是有效的；如果出借資金方是以幫助借款方緩解資金困難為目的，而且借貸利息不高于銀行同期借貸利率，則借貸行為有效；如果在患者（有不治之癥且痛苦異常）本人的明示要求下并遵循一定程序安樂促其死亡，則不應認定為非法剝奪他人生命。解釋者會認為，在一般意義上，法律一方面是指國家機關制定或認可的具有明文規定的具體行為規則，另一方面是指在社會中應當存在的符合公眾多數愿望的行為規范。而在精英話語中，法律解釋者較多認為，法律的具體內容是：房屋合建屬變相轉讓土地使用權，除經有關部門補辦有關建房手續外，應認定為無效民事行為；無權經營金融業務的企業相互借貸，超越了工商登記核準的經營范圍，并且逃避了國家有關機構的金融管理，其行為無效：“安樂”促使他人死亡，對社會仍有一定的危害性，屬非法剝奪他人生命的行為。解釋者會認為，在一般意義上，法律不僅包括明文規定的具體行為規則，而且包括法律的目的、精神及原則，包括可以從這些目的、精神及原則推論出的“隱含的具體行為規則”。大眾話語和精英話語的各自知識內容，自然決定了法律學科知識的意識形態對前者的貶抑和對后者的青睞。當然，在學科話語的背景中談論大眾話語與精英話語“解釋”的分野，并不意味著后者只具有單一性和統一性。在追求法律內在價值的過程中，精英話語控制下的法律讀者仍會具有不同的具體解釋結論。正如在大眾階層內，主體會對“情理”、“需求”等觀念具有不同理解解釋一樣，在法律科層內，讀者對法律的“內在要求”、“內在一致性”也會具有不同的闡明或詮釋。

通過各自的解釋機制，兩種話語試圖解決法律解釋的兩個基本問題：解釋方法的選擇和這種選擇的實質理由的確證。前者涉及法律解釋的方法論，后者涉及法律解釋的本體論。前者要求法律解釋的表面技術學，后者要求法律解釋的深層政治學。可以看出，在解釋的實際過程中，兩種話語都想取得方法上以及理由上的“霸權”地位，當兩種話語導致的解釋發生沖突不可調和時，這種“霸權”爭奪尤為激烈。

參考文獻：

《解釋的難題》朱蘇力著

篇（3）

優先受讓權，又稱優先購買權，是指權利人以法律規定或以合同約定在出賣人出賣其某種標的物時，在同等條件下享有優先于第三人購買的權利。在我國現行法律制度規范下，優先受讓權的情形頗多，有限責任公司股東股權轉讓時的優先受讓權就是其中的一種。

不同于上市公司及規模較大的股份有限公司，有限責任公司規模較小，信息公開化程度不高，具有封閉性特點；同時，有限責任公司又具有人合性，股東人數較少，股東之間往往以相互之間的信任而成立有限責任公司。所以，有限責任公司股東轉讓其股份的一部或全部給公司股東以外的第三人時，會涉及到受讓第三人在受讓股份后取得其他股東的信任問題。股份優先受讓權就是在這種情形下應運而生的。但這種優先權的適用前提是什么，優先權的行使期限如何合理化確定及”同等條件”的界定問題，法律都沒有明確規定其標準，需要我們在理論上進一步的分析和探討。

一、股東優先受讓權的適用前提

轉讓部分或全部的股份是公司法賦予股東的一項權利，但又考慮到有限責任公司的穩定性和公司的人合性特點，法律又對股東對外轉讓股份在一定程度上予以限制。我國《公司法》第條前兩款規定：有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。”這說明，股份在內部股東之間可以自由轉讓，其對公司的穩定性不會產生影響(股東人數為兩人的除外)，故法律不對其進行強制性的規定，而把這項權利賦予股東，允許其在公司章程中自由約定。但對于股權的外部轉讓，其涉及內部股東、股權轉讓股東、受讓第三人三方當事人的利益，又關系到受讓第三人在公司中得到認可的問題。故股東對外轉讓股權，須征得其他股東的過半數同意并賦予其他股東在同等條件下享有優先購買權。公司法這樣規定的目的，主要是在于保持維持公司的信用和公司的經營；但同時我們會注意到，法律在賦予異議股東優先購買權的情況下又規定了其異議期限，法定期限內不行使權利，則應當視為同意其股權轉讓。由此我們可以得出，股東優先受讓權適用的前提應當是股東在向外部轉讓股權，股東會通過其他股東沒有異議的情況下，并且充分考慮了市場交易安全，善意第三人利益的保護、公平與效率相結合的模式下展開的。

二、權利行使期限的確定

公司法第條僅規定了”經公司股東同意轉讓的股權，其他股東在同等條件下享有優先受讓的權利。”但股東的優先受讓權是否受到期限限制?法律沒有明確規定，主要原因在于待轉讓股權的標的不能確定，且有標的額大小、標的物轉移期限的長短等因素影響；明確規定固定的期限在實際操作中缺乏可行性。但當股東長期怠于行使其權利，勢必會造成交易資源的浪費并危及到交易安全。當股東忽略其利益時，如果讓犧牲善意受讓人的利益和保護交易安全來，則對善意第三人來說是不公平的。對此，筆者認為，股權優先受讓權作為請求權的一種，應當給予其合理的期限限制。過期而怠于行使其優先權必然要導致權利的喪失；期限的限制是法律賦予權利人以請求權的本質要求。

在是否為股東優先受讓權設定期限時，存在一個保護內部股東利益與保護善意受讓人利益的價值博弈問題。此時法律應當考慮社會交易安全，對這種優先權進行適當限制，包括期限限制是很有必要的。在目前的司法實踐操作中，股東優先受讓權行使期限從轉讓股權的股東公開表達轉讓意圖并正式通知轉讓條件時起算，其他股東在得知轉讓條件后，超過合理期限不主張購買，應認定其放棄優先受讓權；任何權利在不加限制的情況下都有被濫用的可能。因此，為股東的優先受讓權設定合理的行使期限是符合公司法的基本精神和立法目的的。

三、對"同等條件”的界定

按照通常的理解，優先受讓權中的”同等條件”被認為在同等的價格水平下進行交易，即將其單一地視為轉讓價金的等同，并將其作為衡量股權轉讓時其他股東是否享有優先購買權的”同等條件”的唯一指標因素。對股權轉讓交易條件中應當包含的無法用貨幣度量或表達的股權轉讓對價因素卻視而不見。由于股東之間交易條件屬于私法自治的范疇，公司法對此沒有做硬性的規定。另外一種觀點是，”同等條件”即等同于轉讓方與受讓方最后確定的交易條件。但這樣的確定標準存在的弊端顯而易見，因為轉讓方與受讓方的交易條件只有在簽署協議以后才能最終確定，如果此時其他股東主張優先受讓權的話，將使轉讓方陷入雙重買賣的尷尬境地，給交易帶來極大的風險。另外，交易成本高地也是一個不能忽略的問題。在實踐中，一些拍賣公司為了避免在簽署協議后再有其他股東要求受讓的情況出現，在拍賣股權之前就要求其他老股東決定是否行使優先受讓權，放棄者簽署放棄優先受讓權的聲明，不放棄者便要求和其他股東一起參加股權拍賣程序進行競價。這樣必然會使交易成本增加，造成交易不便。筆者認為，在股東行使優先購買權時，應當充分考慮建議雙方當事人協商的價格及市場交易價格、雙方是否存在關聯關系或其他特殊關系、交易過程中是否另附條件等因素著手，在考慮交易安全個交易雙方當事人利益的同時，兼顧公司利益及股東的法定優先受讓權。

篇（4）

民事判決或者其他法律文書生效后，不論當事人是否滿意該法律文書所確定的權利義務，當事人都應當積極履行。但現實生活中，出于趨利避害的心理，敗訴或者承擔義務一方當事人拒不履行法律文書中確定的義務的現象時常可見，于是出現了“執行難”普遍存在的現象。作為民事執行的一種重要方式，民事執行和解制度，在解決執行難問題中起到了很大的作用，但由于制度的不完善，在實務過程中還存在諸多缺陷，有待進一步改進。

一、民事執行和解制度概述

1.概念

執行和解，是指在執行過程中，雙方當事人就執行標的進行協商，自愿達成協議，經人民法院審查批準以結束執行程序的一種行為［1］。執行和解具有以下幾個特征：首先，執行和解發生于執行過程中，在執行開始前及執行開始后均不存在執行和解；其次，執行和解是雙方當事人在協商一致的基礎上，自愿達成的協議，不需要第三方的介入，這是與調解的根本區別；第三，執行和解協議具有阻卻申請執行期限的功能，在執行和解協議未得到履行的情況下，對方當事人可以申請恢復執行原生效法律文書，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第二百六十七條的規定，申請執行期限因達成執行中的和解協議而中止，恢復執行后的期限自和解協議所定履行的最后日期連續計算；第四，執行和解是一種結案方式，在雙方當事人完全履行和解協議后，根據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》（以下簡稱《規定》）第八十七條：“當事人之間達成的和解協議合法有效并已履行完畢的，人民法院作執行結案處理”的規定及《意見》第二百六十六條：“和解協議已經履行完畢的，人民法院不予恢復執行”的規定，人民法院可以據此結案。

2.功能

執行和解作為一種重要的執行方式，除了具備強制執行所具有的保護債權人利益、維護法律尊嚴和人民法院的威信、維護正常的市場經濟秩序等基本功能外［2］，還具有自身獨特的功能和社會意義，主要表現在以下幾個方面：一是執行和解符合構建和諧社會的司法宗旨，執行和解協議是在雙方當事人完全自愿的基礎上達成的，它有利于增進當事人之間的溝通和理解，化解當事人之間的矛盾，促進社會的穩定；二是執行和解有利于債權人權利的實現，因為執行和解協議是由雙方當事人自愿達成的，債務人在思想上更容易接受，也愿意自行履行協議約定的義務,而不會產生強制執行般的抵觸心理；三是執行和解有利于節約司法資源，由于執行和解協議的達成，人民法院則不必進行強制執行，執行程序得以中止，減少了強制措施的使用，在雙方當事人履行協議后，執行案件得以終結，同時緩解了人民法院執行難的壓力。

3.法理基礎

關于民事執行和解制度的法理基礎，有學者認為執行和解是處分權主義在民事訴訟執行程序中的具體體現，是當事人行使處分訴訟權利的一種行為［3］。從表面上看，執行和解協議確實對生效法律文書中所確定的實體權力義務關系進行了變更，但筆者認為，這并不意味著當事人對生效文書內容享有處分權，也不能看成是當事人對生效法律文書的處分。首先，從法理上看，生效法律文書所確定的權利義務關系是國家機關代表國家，依據法律所作出的權威性判斷和認定，是對糾紛或是權利義務關系的終局裁決，就民事判決而言，任何人非經法定的程序不得變更判決的內容，必須予以執行，否則將動搖裁判的權威。從另一角度看，如果生效判決都可以任意由當事人協商變更的話，不僅法院的權威將蕩然無存，當事人之間的糾紛也將會沒完沒了，因為沒有一個終結時候。因此，當事人之間不得就已生效法律文書中的內容進行再處分，也就是說當事人無權對生效法律文書所明確的權利義務關系進行變更；其次，從和解制度產生的原因上看，筆者認為執行難是執行和解產生的直接原因，由于強制執行將面臨著各方面的阻力，而且結果未必能夠得以完全執行，所以法院也樂于當事人能夠達成執行和解協議，自行履行。而作為債權人的一方當事人也考慮到強制執行難以將生效法律文書中的所有權利執行到位，而往往對債務人作出相應的妥協，最終達成和解協議。很明顯，執行和解協議是在當前執行難的特殊背景下的特殊產物，并不是雙方當事人友好協商的結果，是債權人在不得已的情況下所做的讓步，是執行機構為了避免麻煩而對債務人的縱容的結果，所謂的尊重當事人處分權只是一個騙人的幌子罷了；第三、從執行和解的法律效力來看，執行和解本身并不具有強制執行力，不能成為執行依據。任何一方當事人均可任意撕毀該執行和解協議，而不承擔任何法律責任，對方當事人也不能要求人民法院按照協議內容進行強制執行，而只能按照原判決內容申請法院恢復執行。如果說當事人對生效法律文書的內容享有處分權，也就是說執行和解協議是當事人處分權的結果的話，那么該和解協議應當對雙方具有約束力，但事實上，如上所述，根據我國法律的現行規定該協議并不具有這種約束力。綜上，執行和解協議并不能完全看成是當事人處分權的結果。

二、我國民事執行和解制度在實踐中存在的缺陷

在我國《民事訴訟法》及相關解釋和規定中，關于民事執行和解部分的規定只有寥寥數語，可以說是相當的粗糙，還有許多問題沒有涉及，導致在實際操作過程中存在諸多問題，具體表現如下：

1.人民法院不能參與執行和解協商過程的規定與現實需求及具體實踐相悖

根據《民事訴訟法》第二百O七條的規定，法院在和解協商過程中的工作只是“將協議內容記入筆錄，有雙方當事人簽名或者蓋章”。根據該規定，法院是不參與具體的協商過程的。而實踐中，在進入強制執行程序后，當事人，特別是權利人主動向對方尋求和解的愿望并不高；或者在有些案件中，當事人之間存在和解的意愿，但是基于無法直接與對方進行溝通和協商，或者不信任對方，無法接受對方的和解方案。在這種情況下，如果沒有執行法院的介入，執行和解根本無法形成。而且事實上，多數執行和解的成功案例也是和執行人員的說服教育工作分不開的，甚至有人戲稱民事執行和解應當改稱民事執行調解。所以民訴法中不允許法官積極參與的規定與司法實踐不符，這阻礙了執行和解制度發揮更大的作用。

2.對執行和解協議的次數或期間無任何限制導致諸多弊端

和解協議達成后，一方當事人明確表示拒不履行該協議或者在和解協議約定的履行期限期滿后，一方當事人仍未履約的，在執行期滿前當事人是否可以再次達成執行和解協議？這個問題，現行相關法律并沒有任何規定，同時也沒有類似于執行擔保中暫緩執行期限不得超過1年的規定，根據民事行為法無禁止則可行的原則，從理論上，當事人可以不斷地達成和解協議，然后又不停地反悔，而法律對此是不能加以干預的，這必然造成如下幾個主要弊端：一是有些當事人往往假借和解，惡意拖訟，給對方當事人增加訟累，以達到其不法目的，因為根據《意見》第二百六十七條的規定，執行和解協議達成后，申請執行的期限得以中止，這樣就可以無限延長執行期限；二是加重了人民法院的工作負擔，如上所述，當事人不斷地達成和解協議又不停地違反，必然也就延長了案件的結案時間，導致案件的積累，由此造成司法資源的浪費；三是助長當事人對自己權利的懈怠態度，不利于當事人謹慎善意地行使權利，更不利于民事糾紛的及時平息。由于執行和解協議可以中止執行申請期限，債權人在達成和解協議后，則不必擔心超出執行申請期限，不利于督促當事人及時行使權利，與民事訴訟法規定的訴訟時效相悖，也違背了效率原則。

3.對和解協議未履行的救濟手段規定不合理

根據我國《民事訴訟法》第二百O七條：“……一方當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。”的規定，恢復對原生效法律文書的執行是和解協議未履行的唯一救濟手段。該規定具有以下三點不合理性：一是致使當事人雙方權利不平衡，因為根據該規定，申請恢復對原生效法律文書的執行的只有一方，那就是“對方當事人”，從字面上看，對方當事人可以是債權人也可以債務人，但是，一個稍有生活常識的人都知道，債務人是不可能申請法院對自己進行執行的。因此，申請恢復執行的人只能是債權人，違反和解協議的人也只能是債務人了，這無形中就否定了債權人拒絕和解協議的“權利”，而該“權利”只有債務人享有，明顯存在不平等；二是違反民事協議的誠實信用原則。根據民事行為的誠實信用原則，協議雙方應當善意履行協議約定，不履行的一方應當承擔相應的民事責任。而根據如上規定，不履行和解協議的后果僅僅是恢復原生效法律文書的執行，既不是責任更不是懲罰，這顯然是對誠實信用原則的一種踐踏；三是不利于保護債權人利益。由于不履行也不會產生超出已生效法律文書的責任范圍，當事人簽署執行和解協議后，可以在履行與不履行之間任意選擇，這就淡化了和解協議對當事人的約束力，使得有些當事人對執行和解的態度不嚴肅，不履行協議的現象時有發生，也就是和解協議失去了存在的必要，這顯然不是該制度創立的初衷。這種現象的存在致使債權人的利益無法得到法律的保障，強制執行保護債權人利益的首要功能也就喪失殆盡了。

4.某些執行和解制度的具體操作規則不明確

具體表現在如下兩個方面:一是對查封、扣押、凍結等已經采取強制措施的案件，是否因當事人達成和解協議而立即解除或停止，這個事關當事人切身利益的重大事務在立法上也未做規定;二是人民法院是否有權對和解協議進行審查，以及如何進行審查沒有明確規定。由于和解協議的實質是變更了原來生效法律文書的內容，是對國家意志的改變，作為國家代表的人民法院顯然不能置身事外，必然需要參與執行和解協議的審查。但《民事訴訟法》第二百O七條只規定了法院的工作只是記筆錄，根本就沒有涉及是否對和解協議享有審查權，更未涉及如何行使審查權的問題。

三、完善我國民事執行和解制度的幾點建議

如上所述，我國民事執行和解制度還存在不少弊端或缺陷，針對我國民事執行和解制度中存在各種弊端，筆者認為有必要在立法上在以下幾個方面進行完善：

1.關于人民法院是否應當參與民事執行和解過程中的問題，筆者認為，從當前實際出發，根據現實的需要，人民法院應當參與執行和解的協商過程，但是必須遵循當事人自愿原則，執行法官在不干涉當事人意思自治的前提下，可以配合或者促成當事人之間達成執行和解協議。有實務中的法律工作者建議，人民法院在這一過程中的工作應該加以嚴格的限制，避免對當事人意思自治的侵害，他提出人民法院參與執行和解工作的兩種情形：一是一方當事人提出和解方案，經執行法院交由另一方當事人接受。此時法院充當的只是和解方案的媒介，并沒有介入自己的意思；二是雙方當事人要求執行法院提出執行方案并自愿接受。此時，執行法院基于協調雙方利益的立場，代為擬定和解方案，起到促成和解的作用，因雙方當事人均自愿接受該方案，故也不違反當事人意思自治原則［4］。

2.針對因多次達成執行和解協議而導致執行期限的不當延長的情況，完全可以從現行立法中尋找答案。筆者認為就執行和解的期限問題完全可以參照執行擔保的有關規定。從某種角度看，執行和解與執行擔保具有一致的功能或者目的，即保障生效法律文書的順利履行。根據《意見》第二百六十八條：“人民法院依照民事訴訟法第二百一十二條（修改后的二百O八條）的規定決定暫緩執行的，如果擔保是有期限的，暫緩執行的期限應與擔保期限一致，但最長不得超過一年……”的規定，執行和解制度完全可以參照該規定，限定執行和解協議的時間或者協議履行期間，當然時間未必一定為一年，具體時間可以參考現實狀況而定。

3.關于如何防止當事人任意違反和解協議的問題，筆者認為可以采取以下兩種方式：一是通過立法明確規定違反執行和解協議的違約責任。《民事訴訟法》第二百二十九條已經明確規定了被執行人在未按期履行生效法律文書指定的義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息或者支付遲延履行金，并且在《意見》第二百九十三、二百九十四、二百九十五條規定了計算利息和遲延履行金的具體辦法。但是該遲延履行債務利息或遲延履行金是否適用于和解協議約定的履行期間，法律并沒有明確規定；二是通過協議約定違反和解協議的違約責任。但是這似乎與現行法律規定是相矛盾的，因為法律已經明確規定了一方在拒絕履行和解協議的情況下，對方當事人唯一的救濟手段就是申請法院恢復對原生效法律文書的執行，這就意味著該執行協議自然無效，既然如此，和解協議中關于違約責任的約定自然也就無效了。因此筆者認為有必要在立法中明確規定執行和解協議中關于違約責任的約定不因和解協議的無效而喪失。

4.在執行工作中，債務人往往在法院采取強制措施查封、扣押、凍結其財產之后才與債權人達成和解協議。那么在和解協議的履行期限內，法院是否應解除對債權人財產的強制措施呢？若不解除，似與執行和解的性質不符；若解除，而債務人借和解協議拖延時間、轉移財產，又如何能保證實現債權人的合法權益？筆者認為，財產保全的目的在于保障債務的履行，在債務未履行前，財產保全不應解除，直到和解協議履行完畢，或者原生效法律文書內容強制執行完畢，案件終結后才可解除；而且筆者認為不解除財產保全與執行和解并不沖突，因為二者的目的具有一致性，即保證案件的順利進行，因此不能認為財產保全是對執行和解的否定。

［參考文獻］

［1］江偉.民事訴訟法［M］.北京：中國人民大學出版社，2004:438.

篇（5）

本文作者：楊俊渠工作單位：貴州省天柱縣人民法院

農民法律觀念有待轉變,很多事實表明,法律在農村百姓中缺乏應有的影響力和權威法治社會要求法律的權威性是至上的,然而,在天柱縣農村地區,法律總沒能形成其權威性,農民對法律的認識不夠深,很難認識到位。當前,有一部分農民分不清政策和法律之間的區別,或者根本弄不清法律的具體含義。對公安、檢察、法院機關的職責劃分也含混不清,對政法工作不理解、不配合、有抵觸情緒。在農民的認識里,認為政府是管理一切糾紛的重要場所,在發生糾紛后,首先想到的是找政府,而非法院。農民不相信法律,有很大一部分農民缺乏法律訴求和法律意識,缺乏尋求法律保護的主動性和積極性。即使自己的合法權益受到了侵害,他們也會采用“和為貴,忍為上”的方式處理,寧可委曲求全,也不愿走向法庭,很少會主動、自覺地尋求法律的保護。

加強經濟發展力度,大力搞好農村經濟經濟基礎作為社會發展的重要杠桿,在社會發展和人民意識以及認識方面的作用顯而易見,為提高農民法律意識提供重要的認識作用。只有經濟發展了,農民生活水平提高了,各項文化教育設施和條件也隨之提高,才能為提高農民法律意識提供一定的經濟基礎。同時,隨著高速公路的興建,信息網絡的不斷健全,讓農民多聽、多看、多接觸新鮮事物,促使廣大農民對法律知識的需求不斷擴大,從而帶動廣大農民法律意識的全面提升。開展靈活多樣的普法宣傳,讓農民學法、懂法采取靈活多樣的法制宣傳展板巡回在各村和歌會等民間活動場所、群眾密集的地方進行宣傳。同時采取以案釋法宣傳,實施普法教育的真實性。針對農村普法教育面廣量大的特點,采取以圖釋法、以案釋法的例宣傳的形式,增強農民學法的趣味性、真實性。運用掛圖、漫畫在重要場所張貼、印制小冊子,發放到農村家庭進行宣傳。同時,針對所發生的案例,逐個進行案例分析,使農民通俗易懂,體現了形象直觀,讓人一目了然,一看就知。針對涉及面廣、運用性強的法律、通過區域性開庭,農民易接受,尤其是對蠻不講理,又不學法接受教育,由經常違法的個別人,現場開庭,當庭宣判,強制執行等方法進行普法宣傳。提高農民文化素質,增強農民法律知識接受水平文化素質低下是影響農民法律意識提高的重要因素。提高廣大農民的科學文化素質是增強農民法律意識的重要途徑。第一是加大對農村教育的投入,通過文化的改造作用,根本改變農民的思想觀念和知識結構。第二是加大社會誠信教育,大力弘揚社會中涌現的誠信標兵、道德模范,以好的典型教育一批人、帶動一批人。第三是給農民上法制課,為農民提供快捷高效的法律咨詢服務。加強農村的行政執法工作,樹立法律的權威性法律權威性的確立,著重在于法律能否在現實生活中得到很好的貫徹執行。

法的執行關鍵要體現公平公正性,對法運用的公平公正關系著法在百姓中的權威的確立。因此,要加強農村執法工作,要建設一支高素質的農村行政執法隊伍,提高法律運行的成效,重塑農民對法律的信仰,為農民法律意識的提高營造一個良好的外部環境。同時,加強農村執法監督機制。要依法建立農村基層法律監督機制和專門的法律監督機構。監督機構要對監督客體的法律實施范圍、內容、法定程序等方面進行嚴格監督。在農村,輿論監督的主體應當是全體村民,讓農民來審視和監督法律運行的基本情況。以便于激發農民對于法律知識系統學習和了解的熱情,從內心真正樹立起對法律的信仰。

篇（6）

法律解釋方法作為一種被廣泛應用于立法、司法實踐中的法律方法，有著相當重要的地位及其意義。但是，就目前而言，法律解釋方法仍然存在許多問題，使得其在適用中出現許多爭議。其問題主要體現在法律解釋方法中存在著許多矛盾，而我們又必須要從這些矛盾中作出相應的選擇。

對法律解釋方法這一問題的爭議在法律解釋的諸多問題中最為常見，也最為突出。常見的法律解釋方法包括文義解釋方法、當然解釋方法、體系解釋方法、歷史解釋方法和目的解釋方法。雖然這些方法在實踐中經常被加以適用，但是實際之間卻存在著一些矛盾和沖突。當然，其中最明顯的矛盾莫過于文義解釋和目的解釋之間的矛盾。法律作為一種工具必須具有明確的含義，而文義解釋因其解釋具有客觀性和穩定性，被作為我們在法律解釋時選擇的首要方法。但是僅使用文義解釋是不夠的，因為在法律條文中我們經常會碰到一詞多義的情況，如果單純從文義解釋入手很難準確的把握好法律的尺度，這時立法者制定法律的目的就顯得格外重要，也就是需要采取目的解釋的方法。法律條文的解釋方法一邊追求客觀公正性，一邊追求符合立法者的目的，這本身就是一個選擇的矛盾。如果我們一味地追求法律解釋的客觀性，積極采取文義解釋的方法進行解釋，就很可能導致解釋與立法者立法的目的背道而馳。因而在司法實踐中，我們在采取文義解釋的同時通常會兼顧立法者的目的，從而達到一個最佳效果。可問題在于，一個法律的目的可能是多種多樣的，而且從不同的角度來看這個目的也是千差萬別的，比如立法的目的可能在于強調法律的公正性和正義性，但對于司法而言，其目的可能是側重于法律的實施，對于法律監督者而言，側重的又是其他目的。而且整個法律體系的目的，某一部法律的目的和某個法條的目的的側重點也是不一樣的。這就造成了現實中由于過于追求各自的目的從而造成相互競爭、相互推諉的局面，使得法律的實施存在許多問題。文義解釋是法律解釋方法的基礎，有著法律固有的優點，但其若想讓穩定性較高的法律快速適應瞬息萬變的社會顯然是不夠的，這時目的解釋就顯示出了它的重要性，它能使得法律在固有的基礎上具有最大的靈活性。但是如果本末倒置，拋棄文義解釋而單純的追求目的解釋，必然會有損法律的權威性和穩定性。因此，如何在二者之間尋找一個平衡成為法律解釋方法在現階段需要解決的頭等問題。

我國江蘇省曾有過這樣一個案例，通過這個案例我們可以很好的看出文義解釋在適用范圍上的限定性，從而幫助我們平衡各種法律適用方法在實踐中的適用。2008年09月04日，南京市市民吳寶昌在駕駛其小型客車時將騎著自行車迎面而來的周松池撞倒在地，后經醫院搶救無效宣布死亡。事發后，南京市公安局認定二者在此次交通事故中各自承擔50%的責任。吳昌寶駕駛的客車由于已經在南京市保險公司投保了機動車交通事故責任險，且事故發生在其保險責任期間，因此該事故的賠償責任由保險公司承擔。事后吳寶昌一次性支付了周松池搶救時的醫療費，并給其家人30000元錢作為補償。但原告對此并不滿意，于是向法院提起了訴訟。后法院查明原告周松池生前有妻子湯文霞、兩個兒子周和宏、周和奇，以及與其共同生活多年的弟弟周榮池。而其弟周榮池從小就有智力缺陷，下， 生活不能夠自理， 經相關機構鑒定后認定為無勞動能力人，無法獨立生活。周榮池未婚， 其父母去世后， 一直與哥哥哥周松池一起生活， 并由周松池負責贍養。雙方爭議的焦點主要就是在周榮池的生活費的訴訟請求上。

法院在審理此案時就應用到了多種解釋方法。首先，按照相關司法解釋的規定，我國對人身損害賠償的主體范圍的進行了界定，人身損害賠償權利請求人為受害人、依據法律規定由受害人承擔撫養義務的被扶養人，以及死亡的受害人的近親屬。但是根據文義解釋將會發現本案中周松池的弟弟周榮池是否為其承擔扶養義務的被扶養人無法得到明確的答案。也就是說，在本案中，單靠文義解釋的方法法官無法對該案作出裁判。這就充分顯示出了文義解釋的狹隘性和模糊性，其在許多時候沒有辦法直接為案件的裁判提供依據。因此，這時我們就需要其他法律解釋方法的輔助。根據最高法對人身損害賠償的相關規定，被扶養人是指受害人依法應當承擔扶養義務的未成年人或者喪失勞動能力又無生活來源的成年近親屬。此時，根據體系解釋的方法，便可知對于父母已經死亡，沒有生活來源又缺乏勞動能力的弟、妹，是否屬于本案中爭議的賠償對象并未作出詳細的規定。這時，借助體系解釋也無法為法官的裁判提供充分的依據時，法官就需要采用目的解釋來對案件進行裁判。中華民族作為一個注重孝道的民族，自古以來就強調家庭和諧的重要性，更是將尊老愛幼、互幫互助作為傳統美德發揚光大。因此，可知立法者在立法時一定是以建立和諧的家庭關系以及強調家庭成員之間互幫互助為目的的。本案中周榮池已被相關機構認定為完全喪失勞動能力人，其性質與無父母扶養的未成年的弟、妹是一致的，都是單靠自己的能力無法在社會中生活，因此有負擔能力的兄、姐應當對其承擔扶養義務。故在上述案例中，根據文義解釋、體系解釋和目的解釋3種解釋方法的綜合應用可知，被告吳昌寶和保險公司應當負擔周松池的弟弟周榮池的生活費。

通過上述案例以及法院的裁判過程我們可以看出，若根據嚴格法治理論，法律解釋必須嚴格按照法律本身的含義進行，而其在該案件中并不能為法官的裁判提供充分的依據。實際上在很多案件中，作為法律解釋基礎方法的文義解釋并沒有辦法單獨應用，必須與其他的法律解釋方法相結合才能適用。特別是目的解釋，可以解決法律滯后于社會發展這一問題，為法律謀求更多元化、更靈活的適用。只有將各種法律解釋方法平衡適用，法律在司法實踐中才能得到更好的貫徹，在現實生活中才能得到更好的適用。

篇（7）

關鍵詞：樓花按揭 法律 抵押權

近年來，商品房按揭逐漸成為銀行信貸業務中一項非常重要的金融產品，特別是樓花按揭業務有逐年上升之勢，樓花按揭業務已成為房屋預售中一項重要的貸款業務，其所代表的銀行住房消費貸款業務，短短幾年突飛猛進，迅速發展，為保證該項業務的順利發展，防范風險，銀行應把握該項業務的基本法律特征，正確設定和實現抵押權，以有效保護金融債權。那么，銀行作為抵押權人如何把握該項業務的法律屬性，最大限度地實現抵押權，進而有效的防范金融風險，就顯的尤為必要，現對樓花按揭的法律特征、樓花按揭的條件及銀行抵押權的實現等方面進行分析，以期正確穩妥地發展該項業務，正確運用法律手段，確保資金安全。

一、樓花按揭的概念及法律特征

1． 樓花按揭的概念

樓花按揭是指購房人將尚未動工興建或正在建設尚未竣工的樓房的期待權抵押于銀行，銀行將一定數額的款項貸給購房人并以購房人的名義將款項交與房產商的法律行為。在我國大陸，樓花按揭一般均需銀行的介入，被認為是購房者、房產商與銀行共同參加房地產開發的一種活動。具體包括：⑴ 購房者與房產商簽定房屋預售合同。⑵ 購房者、房產商、銀行三方簽定樓花按揭合同，按照該合同，購房者支付部分購房款后，將其依合同取得的對于房屋的期待權抵押給銀行作為取得貸款的擔保。如果購房人未能依約履行還本付息義務，銀行可以此期待權及以后取得的房屋優先受償。

2． 樓花按揭的法律特征

⑴ 樓花按揭的標的是樓花，即尚未動工興建或正在建設尚未竣工的樓房。在樓花按揭期間，樓房實際上并不存在或沒有建成。因此樓花按揭抵押的是一種房屋的期待權。購房人對房屋的期待權在樓房建成后經過戶手續轉化為房屋所有權，期待權抵押轉化為房產抵押。這種期待權因其預登記制度，具有了物權的效力，屬于抵押權。⑵ 樓花按揭合同為三方合同，除借款人的義務外，擔保人也承擔一定義務，如回購義務。⑶樓花按揭對抵押權的實現方式具有獨特性。樓花按揭權的實現方式與一般抵押權的實現方式有所不同。一般的抵押權人在債權屆期未實現時，可以從抵押物交換價值中優先受償，即可以將抵押折價或變賣抵押物的價款優先受償；但樓花按揭則不同，按揭權人在按揭期間，可以代位按揭人享有房屋預售合同中買方的權利，如按揭人不履行房屋預售合同，按揭權人可以代為履行，費用則由按揭人承擔。⑷樓花按揭在抵押標的的風險承擔上具有獨特性。在我國現有法律中，抵押標的的風險責任原則上由抵押人承擔。但由于期房是一種特殊的期貨，在房屋交付使用前，所有權屬房產商，購房人只享有所有權之期待權，所以在房屋交付使用前遭毀損的，應由房產商承擔風險責任。

二、樓花成為抵押標的的條件

1、樓花預售的條件

不是所有的期房都可用于按揭的，期房要成為抵押標的，必須具備預售的法定條件。根據《城市房地產管理法》第44條的規定，商品房預售必須具備以下條件：⑴已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；⑵持有建設工程規劃許可證；⑶按提供預售的商品房，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25%以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期；⑷房屋預售實行許可證制度。開發商應在向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得《商品房預售許可證》后，方可進行房屋預售。

2、 樓花預售成交價格申報

國家實行房地產成交價格申報制度。房地產開發商預售房屋，應當將成交價格如實向有關主管部門申報。不如實申報成交價格的，有關主管部可以處以罰款。

3、 預售程序

房屋預售一般應經過以下步驟：

⑴預售人領取土地使用證、建設工程規劃許可證；

⑵預售人辦理預售登記，領取預售許可證；

⑶預售人同預購人簽訂商品房預售合同；

⑷預售合同登記備案；

⑸房屋交付后，辦理產權登記。

實踐中，有些開發商為達到圈錢目的，在房屋不具備預售條件的前提下，欺騙購房者和銀行，收取購房者的所謂定金、押金、或預售款，有些甚至通過銀行辦理了按揭，乃至事后發生糾紛，給購房者和銀行造成了不可挽回的損失，其根本原因是其不符合預售條件而致無法最終辦理房屋產權手續。

三、樓花按揭中銀行的抵押權

樓花按揭業務中，按揭銀行同時擁有三種身份：借款合同中的貸款人、抵押合同中的抵押權人及保證合同中的債權人。銀行參與到樓花按揭業務中的根本目的是為了收回本金、獲取利息，該目的在購房人違約情況下仍能獲得實現的主要辦法就是設定并實現抵押權。

1、 抵押權的設定與預登記

目前我國法律并沒有明確界定認可樓花可用于抵押，但樓花按揭業務已被實踐所認可，司法實踐中對樓花按揭合同也持認可態度。因此銀行在樓花按揭合同中應明確銀行的抵押權，并具體列明實現的方式。需要特別說明的是，抵押權的預登記，是設定抵押權的必要步驟之一。預登記具有如下效力：預登記效力屬于物權性質，即具有排他效力。經預登記保全的請求權，不但可以對抗不動產的所有權人和其他物權人，也可以對抗任意第三人。預登記具有三項作用：⑴保全作用。即在不動產的債權行為（如不動產買賣合同）成立之后和不動產物權的移轉之前，雖然不動產的所有人或者其他物權的持有人已經承擔了未來移轉其所有權或者物權的義務，但因為合同相對享有的債權無對抗第三人的效力，所以僅僅依靠債權的請求權，債權行為的目的并不一定能達到。而在將這種請求權依預登記的方式進行登記之后，不動產的違背預登記的變更就會無效，請求權就會得到保全。⑵順位保全作用。預登記在保全請求權這種實體權利的同時，因為納入登記，還保全了請求權的順位，即依靠登記而為請求權人取得了有利的順位，使得其請求權具有排斥后續登記權利的效力。⑶破產保護作用。預登記的請求權不但可以對抗不動產所有人和其他物權人的意思而保全請求權人取得不動產權利的目的，而且還可以在不動產物權人破產時對抗其他的債權人而保全請求權的目的實現。

2、 行抵押權的派生權利

⑴對樓花的監管權。未經銀行同意，購房人不得擅自變更或解除房屋預售合同，不得采取任何可能致使它無效的行為，不得讓與、拋棄以及采取其他方式處分其在房屋預售合同中的權利和義務，并保證銀行為第一受益人。⑵處分權。當購房人違約時，銀行有權處分被按揭的樓花，也就是處分房屋預售合同中買方權益。房產商為保證銀行這一權益的實現，應承認銀行代位購房人享有房屋預售合同中買方的權益，保證未經銀行同意不得擅自與購房人協議變更或解除房屋預售合同。⑶要求回購權。購房人違約后，按揭銀行有權依合同要求房產商回購房屋，價款用于優先償付銀行貸款本息。

3． 銀行抵押權的實現

按揭關系成立以后，購房人可能由于種種原因無法或不愿清償債務，此時銀行可以對房屋主張抵押權，以保證其債權能夠得到實現。關于抵押權的實現，樓花按揭中抵押權的實現較一般的抵押權不盡一致。一般的抵押權人在債權到期而未獲清償時，可以將抵押物變賣或者折價優先受償。而對于樓花按揭而言，按揭銀行在按揭期間可以享有房屋預售合同中買方的權利，如果購房人不履行房屋預售合同，按揭銀行有權代為履行。此外，按揭銀行為保證抵押權的實現，有權以買方的名義參與與房屋預售合同有關的訴訟。按揭銀行也可以要求房產商回購房屋并優先受償。根據我國《擔保法》第53條第1款規定：“債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣變賣該抵押物所得價款受償，協議不成的抵押權人可以向人民法院提起訴訟。”據此，在我國實現抵押權的主要有：折價及拍賣、變賣抵押物。在這三種方式下，以公開拍賣為實現抵押權的最佳方式。因為拍賣可以通過多人的競買使抵押物的價值得到充分的體現，而且拍賣大多是由拍賣機構進行，可以避免諸多產生。如采用變賣或者折價方式，可能會導致抵押物的實際價值與變賣價值或者協商價值不一致的現象出現，并容易導致糾紛。如果各方對拍賣協商不一致如何處理？根據上述規定，抵押權人即銀行可以向法院起訴，法院只能按照訴訟程序對抵押人的訴訟進行審理。如果抵押權人直接申請對房屋進行拍賣，法院可以駁回申請，并要求當事人按照訴訟程序辦理。法院判決采用拍賣方式時，由法院主持或者委托拍賣機構拍賣，所得價金在法院的主持下進行分配，抵押權人的合法權益一般會得到保障。

四、樓花按揭糾紛訴訟主體的確定

因樓花按揭法律關系中包含房屋買賣和借款兩個法律關系，并有三方當事人，在發生糾紛后準確確定訴訟當事人，對于正確保護各方特別是按揭銀行的權益，顯得尤為重要。根據樓花按揭的基本特點，結合糾紛的不同情況，作以下具體處理：

1、房屋（樓花）買賣合同產生糾紛時，如房產商未能依約履行義務導致購房者停止向銀行還款，并起訴房產商，這種情況下，應當將銀行列為第三人。因為案件的處理結果對于銀行的利益關系重大，銀行不能等案件處理完之后再主張權利。當然，如果購房者與房產商發生訴訟，但并未其按時按期支付銀行款項，自不必將銀行列為第三人。

2、合同發生糾紛時，能否將房產商列為第三人？如果銀行未能依約提供貸款，購房者即借款人提起訴訟，房地產商可以申請列為第三人，亦或以共同訴訟人的身份參加訴訟以維護其合法利益。如果購房者未能及時還款導致銀行起訴購房人即借款人的，能否將房產商列為第三人？此時應當區分對待，如果因為購房人自身的原因如負擔加重或收入銳減而導致不能支付款項，銀行起訴借款人的，因為此種情形與房產商無關聯，一般可以不將其列為第三人。但如果三方當事人在按揭合同中已經約定房產商在購房人不能按期支付房款時承擔房屋回購或保證義務的，可以追加房產商為第三人。如果導致訴訟原因與房產商有直接的聯系，如因為房產商嚴重違約行為及房屋存在嚴重質量問題，或者房產商無法按時交付樓房的，而導致借款人不能支付款項被銀行起訴的，此時應當將房產商列為第三人。

五、“轉按揭”對銀行業的影響

1、“轉按揭”的概念及現實情況

“轉按揭”是指在還款期內按揭主體的變更，包括債權人（銀行）的轉移和債務人（借款人）的變更。首先，“轉按揭”是債權人（銀行）的轉移，即借款人在貸款銀行A申請提前還款，將抵押房產賣給買家，由買家在銀行B申請辦理按揭貸款，其中部分按揭貸款再用于借款人提前還貸解除抵押，其次，“轉按揭”又是債務人的變更，即在個人住房貸款還款期內，因借款人轉讓已抵押給銀行A的抵押房產，銀行A或新的貸款銀行B向購買該抵押房產的買家發放貸款，同時，原借款人通過售房款歸還貸款。

在實際操作中，跨行“轉按揭”已基本停止，因而，現在所謂的“轉按揭”基本上僅涉及到借款人的變更，即房產買賣雙方在同一家貸款銀行進行“轉按揭”，房產交易中心允許交易雙方將賣出方還清貸款、辦理抵押注銷手續和買賣雙方共同申請轉移登記三步可以并辦，以前二手房買賣的“轉按揭”被限制在由同一家銀行辦理。

2、“轉按揭”給銀行帶來的風險及法律規定

對銀行而言，“轉按揭”業務所占房貸比重并不高，因此，目前對銀行的實際影響并不大，但限制“轉按揭”會加大投機炒房者的資金成本及投機風險，一旦這部分投機炒房者的資金鏈條發生斷裂，就有可能會把房貸風險轉嫁給銀行。目前，在防范房地產貸款的風險控制上，銀行業的行動仍嚴重滯后于市場及政策信號，因而，房貸風險日后會成為銀行業的一大金融風險。

目前，《城市房地產管理法》對此未作具體規定，但已作了授權，該法第45條提出：“商品房預售的，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題 ，由國務院規定。”從我國有關立法來看，對于適度的“炒賣樓花”是允許的，但對過度炒賣應當限制，銀行就資金風險防范問題上還有待于國家法律的出臺。

綜上所述，房地產開發因融資量大，投資多，故需通過一定的方式籌集資金，房屋預售就是房地產開發商常用的一種籌資方式，不僅對房地產開發商自身籌集資金、搞活經營、避免風險起重要作用，而且在客觀上活躍了銀行業的房地產貸款，從而促進房地產市場，促進居民住房條件的改善，因此，樓花按揭業務是一項重要的貸款業務，要確保該項業務的順利發展，還需要法律的進一步完善與保護。 ：

1、《城市房地產管理法》

2、《擔保法》

篇（8）

（一）民間借貸法律制度不完善

1. 缺乏民間借貸專項法律規范。由于我國金融市場不完善等原因，金融法律主要以正規金融機構為對象，沒有專門的民間借貸法律規范。民間借貸立法層次低，缺乏可操作性，不能對我國民間借貸作出全面規范引導，無法適應經濟發展和金融體制改革的需要。 民間借貸立法散見于《民法通則》、《合同法》、《非法金融機構和金融業務活動取締辦法》、《貸款通則》、《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力的批復》等法律規范中，沒有明確規定民間借貸的定義、主體、范圍和法律地位。

2. 民間借貸立法協調性差。由于“ 宜粗不宜細” 的立法指導思想、政出多門、立法技術欠缺等原因， 法律之間缺乏協調性、統一性和邏輯性。《中華人民共和國憲法（修正案）》（2004年）第13條 規定了國家對公民財產權的保護，公民有權自由處分自己的合法財產，包括借貸的自由貨幣資金及獲取的相應利益。但國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條②、人民銀行頒布的《貸款通則》第61條，對民間借貸的行為作出了禁止性的規定。由于法律制度之間存在一定的沖突，不同司法機關會對民間借貸的合法性產生相悖的結論，不利于我國民間借貸的規范發展。

3. 民間借貸立法長期滯后。我國民間借貸法律規范主要散見于民法領域，民間借貸立法長期落后于民間金融發展的需要。轟動全國的吳英案更是折射出我國民間借貸法規滯后的問題，并引發了如下疑問：民間借貸在我國目前的法律體系中是否受到了全面保護？民間借貸有無合法性邊界，其合法與非法的邊界究竟在哪里？盡管《國務院關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經濟發展的若干意見》（老36條）的推出，使非公有資本開始獲許進入金融服務業，民間借貸的重要作用被重新認可。《國務院關于鼓勵和引導民間借貸健康發展的若干意見》（新36條）實施后，國家對民間資本進入金融服務領域的鼓勵和引導力度進一步加大。但是由于立法思想、立法技術等因素，民間借貸法律規范呈現操作性不強、判斷標準模糊的特點，導致民間借貸主體的利益具有較強的不確定性。

（二）民間借貸與民間非法融資行為界限模糊

1. 關于我國民間融資的立法。雖然《刑法》第176條③規定了非法吸收公眾存款罪、第192條④規定了非法集資罪，但是并沒有對非法吸收公眾存款、非法集資進行明確的界定。2010年底最高人民法院分別對非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，擅自發行股票、公司、企業債權罪，非法經營罪以及虛假廣告罪等犯罪行為的認定作出了規定，回應了如何劃清非法集資與合法融資的界限、如何應對層出不窮的非法集資手法以及非法集資活動涉及的虛假廣告者到底要承擔什么責任等社會熱點難點問題。

2. 民間借貸與民間融資非法行為界限不明確。我國沒有明確規定民間借貸與非法經營、非法集資、非法吸收公眾存款之間的界限，對非法民間借貸的認定和利率也沒有明確的標準。對大規模生產性借貸的法律地位、不同借貸關系的法律責任是否區分、有償借貸和無償借貸的出借人是否應承擔同樣的義務、 民事借貸和商事借貸的區別、出借人的瑕疵擔保責任等問題，法律法規均未予以明確。由于民間借貸交易隱蔽、監管缺位等原因，非法集資、洗錢活動屢屢出現在民間借貸市場，尤其是高利貸對社會的影響與日劇增。

（三）民間借貸監管機制不健全

1. 民間借貸監管主體不明確。由于我國金融業采取“混業經營、分業監管”的體制，民間借貸沒有專門的監管部門。民間借貸監管主體到底是誰，目前很不明確，需要落實。中央政府已經做了一些政策性安排，銀監會也進行了風險提示，但誰來牽頭實施，誰來具體落實方案，尚沒有明確。《民間借貸管理辦法》（征求意見稿）將民間借貸監管主體明確到國務院有關部門和省級人民政府，但是沒有明確規定國務院具體部門進行監管。監管主體長期不明確， 導致公眾對社會集資風險無法準確判斷， 使得社會集資以非法形式廣泛存在。

2. 民間借貸監管對象不明確。我國對于高利貸、非法集資、地下錢莊、抬會等非法民間金融一直采取嚴加控制和打擊的態度。但是基于對民間借貸認識的偏差，長期以來缺乏對民間借貸適當的監管，缺乏對抬會、私人錢莊、企業之間借貸監管的規定，尤其是對民間借貸中介機構、小額貸款公司以外的職業放貸人、社會集資人等其他民間借貸主體缺乏監管。

3. 民間借貸利率規定不明確。利率變化反映了市場供求關系。民間借貸利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍 （包括利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。 民間借貸利率四倍上限的限定沒有理論和實踐的依據，沒有充分考慮不同地域的市場供求關系、經濟發展水平，難以合理引導社會資源的配置。

（四）缺乏民間融資市場退出機制

由于民間借貸市場不完善、法律規范不健全，我國沒有建立民間借貸援助、退出、清算等市場機制。當民間融資機構（包含個人）不能清償到期債務時，一方面放貸人債權得不到全面保障；另一方面當作為放貸人的個人資不抵債時，無法解決其市場退出問題產生金融風險，不利于金融市場的穩定。 民間借貸市場機制不健全，導致民間融資無序退出，存在潛在的區域性、系統性金融風險，嚴重影響著經濟金融的穩健發展。

二、規范民間借貸健康發展的建議

（一）完善民間借貸法律法規

1. 制定完善民間借貸法律法規。盡快制定《民間融資法》、《放貸條例》、《民間融資中介機構行業管理辦法》等法律規范，完善民間融資立法體系，提高相關法律規范的協調統一性。修訂《貸款通則》、《中國人民銀行法》、《商業銀行法》相關條款，明確民間借貸的借貸主體、業務范圍、資金來源、利率稅收、風險防范等，賦予民間借貸合法地位，引導鼓勵民間借貸規范健康發展。

2. 制定民間借貸配套實施細則。制定出臺《民間借貸實施細則》等配套制度，明確民間借貸主體在開立銀行結算賬戶、反洗錢、現金管理、反假幣、金融統計等方面的法律義務和責任。修訂《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，明確非法吸收公眾存款 、變相吸收公眾存款的構成要件，明晰與合法民間借貸行為的界限。

（二）明確民間借貸與非法集資界限

一是從借貸目的看，民間借貸是基于生活需求、生產經營急需，非法集資是以非法占有、牟取暴利為目的。二是從借貸對象看，民間借貸有親戚朋友、熟人之間等特定范圍，非法集資針對不特定社會公眾。三是從表現形式看，民間借貸主要以貨幣形式償還， 非法集資以實物或者權利證券等形式返還。四是從資金來源看，民間借貸資金主要來源于放貸人自有資金，非法集資主要來源于國外熱錢、非法吸收公眾存款等。五是從責任性質看，民間借貸利率在同期銀行利率四倍以內受到法律保護，而非法集資利率規定不受法律保護。

（三）完善民間借貸市場機制

1. 健全民間借貸監管體制。建立以人民銀行為主導，行業監管、民間借貸自律相結合的監管體制，完善我國民間借貸監管機制。人民銀行牽頭制定民間借貸監管指標等措施，明確民間借貸主體在開立銀行結算賬戶、反洗錢等方面的義務和責任。構建統計監測指標體系，重點監測民間借貸中介基本情況、資金投向、利率水平、借貸期限、借款形式、抵押或擔保形式、借款償還情況等。

2.完善民間借貸監管機制。健全民間融資監測、信息共享披露、監管協作機制，及時向社會公布民間借貸相關信息，合理引導民間借貸主體自主投資決策。加強事前監管機制建設，重點加強事前風險審慎防范，將風險消除在風險源頭。在民間貸款組織從業人員管理上，應重視資格審查，以確保民間貸款組織是由具備相當金融理論基礎和實踐經驗的職業經理人在經營管理。 加強宏觀管理，為金融機構設置安全穩健和預防風險的指標體系，使民間借貸主體準確把握風險狀況，不斷提高民間借貸主體抵抗風險的能力。

3. 加快推進利率市場化。積極推進民間借貸利率市場化，根據地域資金供求關系、經濟發展水平，優化民間閑置資金合理配置，推進民間融資健康發展。加快存貸利率市場化的同步推進，降低銀行存貸利差，使銀行開發更多非借貸中間業務，創造更多的金融服務產品。通過利率市場化，營造相對公平的金融市場環境，促進民間融資健康發展。

（四）建立民間借貸市場退出機制

1. 建立民間融資機構市場退出機制。修訂《破產法》，增加民間融資機構破產程序、清算程序等規定，建立健全包括民間融資機構援助、整改、破產、清算、退出等科學有效的市場退出機制。保證民間融資機構破產或有可能破產時，在政府監管下有序退出金融市場，有效維護民間融資主體合法權益，減少對金融市場穩定的影響。

2. 制定民間借貸保險機制。制定出臺《民間借貸保險條例》，明確民間借貸保險主體、保險比例、保險期限及賠付方式。建立大額民間借貸保險機制，規定專門保險機構民間借貸保險，由民間借貸主體借方繳納一定的保費。當借款方發生經營危機時，由保險機構向借款人按一定借貸數額比例支付部分或全部借貸數額，分散因資金鏈斷裂產生的風險。

注：

①《貸款通則》（征求意見稿）第3條。

篇（9）

[關鍵詞]標桿管理；發電企業；節能

標桿管理(benchmarking)又稱標桿瞄準、對標管理或基準管理，起源于上個世紀70年代末80年代初美國公司學習日本公司的運動中。作為企業經營管理的重要工具之一，標桿管理以其極強的操作性被中外企業廣泛采用，IBM公司、施樂公司(Xerox)和摩托羅拉(Motorola)等在其經營管理過程中運用標桿管理并獲得了成功。然而，將標桿管理運用于發電企業的節能項目還是比較新的嘗試。發電企業是能源消費大戶，也是國家和地區節能的重點企業。因此，探索發電企業的節能對標活動，對于創建資源節約型發電企業具有十分重要的意義。

一、標桿管理用于發電企業節能的可行性

標桿管理的鼻祖是美國的施樂公司，該公司將標桿管理定義為“一個將產品、服務和實踐與最強大的競爭對手或是行業領導者相比較的持續流程”。一般來說，標桿管理是以優秀企業的做法為標桿(benchmark)，加以創造性地改進，并依據優秀企業的業績指標相應地設置本企業的業績目標，以獲取企業績效的巨大提高。

施樂公司認為，標桿管理活動可以應用于組織的任何領域之中，組織中運行的一切事務都可以進行標桿管理。事實上，電力企業廣泛開展的“升級達標”、“創一流”和“同業對標”等活動就是標桿管理在實踐中的具體應用，只不過這些活動相對忽視了過程管理。對于發電企業而言，標桿管理可以用于運行管理、檢修管理、燃料管理、技術管理、設備管理和人力資源管理等方面。發電企業節能標桿管理就是發電企業將其發電煤耗、供電煤耗、廠用電率、發電燃油消耗、發電水耗等主要節能指標與標桿企業的節能數據進行比較，進而發現自身存在的差距和不足，并采取相應的節能措施，以提高發電企業節能效率的過程。

基于標桿管理的分類，節能標桿管理可以分為內部節能標桿管理、競爭性節能標桿管理(行業內)和外部節能標桿管理(跨行業)等。內部節能標桿管理是發電企業開展節能對標活動的起點，同時也是進行外部節能標桿管理的基礎。發電集團對集團內部處于不同地域發電企業開展的節能對標活動同樣屬于內部標桿管理的范疇。內部節能標桿管理不涉及保密問題，開展節能對標活動成本較低并且可以獲得非常詳細的資料。外部節能標桿管理(跨行業)是指通過借鑒不同行業的節能經驗，以提高節能效率。通過外部節能標桿管理(跨行業)，發電企業可以尋找到全新的節能方法與實踐。鋼鐵、電力、化工、石油石化等行業都屬于高能耗行業，這些行業內企業的節能措施均有許多值得借鑒的地方。

二、發電企業開展節能對標活動的必要性

首先，發電企業開展節能對標活動對于我國國民經濟的可持續發展具有極為重要的意義。節能降耗是我國經濟社會可持續發展戰略的重要任務之一，國家已把節能降耗工作放在“十一五”經濟工作中突出的位置上。高能耗企業能否在節能工作中有所突破，直接決定了“十一五”規劃中20%降耗目標的能否實現。電力行業是一次能源消費大戶，也是國家和地區節能減排的重點，其中發電企業有巨大的節能潛力，發電企業在降低供電煤耗和降低廠用電率等方面累計可以產生39%的貢獻，因此，采取各種有效措施，提高發電企業的節能水平，對完成國家的節能減排任務有著重要意義。

其次，節能發電調度也是發電企業開展節能對標活動的重要原因。節能發電調度是按照節能、環保、經濟的原則，以保障電力可靠供應為前提，優先調度風能、水能等清潔能源發電，對于火電機組，則按照煤耗水平調度發電。開展節能發電調度對發電企業，尤其是火力發電企業帶來了巨大的挑戰，甚至關系到發電企業的存亡。實行新的發電調度規則后，能耗低、已安裝脫硫裝置的燃煤機組將優先得到調度；能耗高、污染重的小型燃煤、燃油機組將難以上網發電。例如，廣東率先成為節能發電調度試點地區，從2008年1月1日起，節能的電廠將優先上網售電，能耗高的發電企業將賣不出電。同時，配合之前出臺的脫硫電價優惠政策，凡采取脫硫措施的企業，每度上網電價將給予0.015元的補貼。

最后，發電企業開展節能對標活動有助于提高企業的競爭力。一方面，發電企業能耗的高低，不僅影響到了企業運作成本的高低，也決定著企業競爭力的強弱。發電企業通過積極開展節能對標活動，可以降低成本，在激烈競爭中占據主動。另一方面，經濟行為對環境所造成的影響正受到社會公眾的廣泛關注，政府的環境政策更加側重于節能降耗，發電企業積極開展節能對標活動無疑是一種積極應對挑戰的明智之舉。

三、發電企業實施節能標桿管理的流程

施樂公司的羅伯特·C·開普(RobertC.Camp)是標桿管理的先驅和最著名的倡導者。他將標桿管理活動劃分為5個階段，每個階段有2到3個步驟。在此基礎上，本文將發電企業的節能標桿管理劃分為計劃階段、收集數據階段、分析階段和實施階段，每個階段又包含一系列的活動。發電企業節能標桿管理流程如下圖所示。

1.計劃階段。計劃階段的主要活動包括成立標桿管理項目小組，確定節能標桿企業，獲得高層管理者的支持等。標桿管理項目小組的成員通常是由5-10人構成，一般應包括發電企業分管節能工作的領導、節能管理專工和一線員工。分管節能工作的領導一般應是主管生產的副廠長(或總工程師)，其主要工作是協調與外部標桿企業之間的標桿管理活動，擔當與外部節能標桿企業開展標桿管理活動聯絡的主要負責人，同時負責指導企業的節能標桿管理活動。節能管理專工是節能標桿管理項目的直接推動者，在節能項目小組的功能發揮方面起著重要的作用，其主要工作是爭取高層管理者的支持，獲取節能標桿管理所需要的資源，同時協調廠部、部門和班組的節能活動。其他活動還包括安排項目小組的工作日程；明確小組成員的角色和作用；制定節能方案并負責組織實施。

節能標桿企業的選擇既要考慮節能指標的可比性，又要考慮獲取節能數據的可能性。為了使節能標桿管理項目合作更加富有成效，標桿管理小組需要首先羅列出那些潛在的、可能的合作伙伴，并從中選擇適合的合作伙伴。一般來說，與集團內部合作伙伴進行合作，可以方便、有效地避免信息的保密問題以及與之相關的法律問題。對于外部節能標桿管理，那些有相同的需求或希望通過開展此項活動從中獲益的標桿企業，包括潛在的、可能的，無疑是最好的選擇。此外，發電企業節能標桿管理能夠取得多大的成效，在很大的程度上取決于高層管理者的重視程度和參與程度。高層管理者不僅需要為節能對標活動提供各種資源，而且需要指導節能對標活動，及時解決節能對標過程中出現的問題。

2.收集數據階段。收集數據包括企業內部數據收集和外部數據收集，其中企業內部數據收集是節能標桿管理的基礎。對于內部標桿管理，只需要收集到發電企業(發電集團)內部歷史上的一些相關數據便可。對于其他類型的標桿管理，除了需要收集到內部的數據外，還需要收集企業外部的數據。發電企業的主要節能數據包括發電煤耗、供電煤耗、廠用電率、發電燃油消耗和發電水耗等，其中供電煤耗是發電企業的核心節能數據采集對象。發電煤耗是指統計期內每發一千瓦時電量所需耗用的標準煤量；供電煤耗是指統計期內每供一千瓦時電量所需耗用的標準煤量；發電廠用電率是指統計期內廠用電量與發電量的比值；發電燃油消耗主要用于機組啟動點火和日常助燃，它是指統計期內每供1千瓦時電量所消耗的燃油量；發電水耗率是指統計期內每發1千瓦時電量電能所消耗的生產用新鮮水量。

在收集數據階段，需要為節能標桿管理項目建立專門的中心數據庫。發電企業內部的節能數據收集相對而言比較容易，只需要將來自不同部門的節能數據輸入到中心數據庫便可。由于內部節能數據不僅是內部節能標桿管理必不可少的數據，而且是進行外部節能標桿管理的基礎，所以內部節能數據盡可能詳細、具體，內部節能數據不僅僅包括目前的節能數據，而且還應包括企業歷史上的節能數據。雖然涉及到信息保密，外部節能數據的收集相對比較困難，但仍然可以采取一定的措施獲取相關的節能數據，并及時輸入到中心數據庫中。這樣，一是可以從外部公開發表物中采集數據；二是可以與外部合作伙伴交換節能數據；三是從外部專家手中獲得相關數據。

3.分析階段。節能標桿管理中心數據庫建成后，節能標桿管理活動便進入了分析階段。分析階段的主要任務包括找出節能指標存在的差距及原因，設定既富有挑戰性又具有可行性的節能目標。利用數據庫中的數據進行分析，尋找企業在節能方面存在的差距，是有效實施節能標桿管理的重要一環，而找出存在節能差距的原因又是設定節能目標、制定節能方案的關鍵。現場考察與參觀有助于發現提高節能效率的機會和存在節能差距的根本原因。現場考察與參觀前需要進行精心策劃和準備，最好能制定一份計劃。由于現場考察與參觀需要得到節能標桿企業的密切配合，所以，現場考察與參觀一般只限于在合作伙伴之間進行。

由于發電企業火電機組蒸汽的壓力與溫度參數存在較大的差異，每個發電企業的節能目標也各不相同。一般來說，超臨界、超超臨界火電機組具有顯著的節能效果，超超臨界機組與超臨界機組相比，發電效率明顯提高。因此，在制定節能目標的時候，需要充分考慮企業自身的條件，制定切實可行的目標。2007年4月，國家發展改革委員會的《能源發展“十一五”規劃》中提出：到2010年，火電供電標準煤耗為每千瓦時355克，比2005年的370克標準煤/千瓦時下降15克；發電企業廠用電率為4.5%，比2005年下降1.4個百分點。這兩項指標是針對大多數的火力發電企業而言的，有不少的發電企業目前已經達到或超過了這個標準。以上海外高橋電廠為例。1998年建成投產的外高橋一期4臺30萬千瓦亞臨界機組，其機組參數、效率和環保指標均明顯低于二期和三期燃煤發電機組。被稱為“中華第一機組”的外高橋二期兩臺90萬千瓦超臨界燃煤發電機組，發電煤耗僅293克/千瓦時，已經步入世界最低之列。而外高橋三期兩臺100萬千瓦超超臨界燃煤發電機組建成后，其發電煤耗將比外高橋二期還要低12克。

4.實施階段。實施階段的主要任務包括制定節能方案及節能計劃、爭取高層管理者的批準以及評估節能效果。節能目標確定后，接下來的工作就是設計節能方案，并通過分析實現節能目標的成本和收益，選擇最適合的節能方案。節能方案的制定以節能標桿管理項目小組為主體，也可以邀請外部專家論證節能方案的可行性。節能計劃實際上是一份變革計劃，在具體實施的過程中難免遇到各種阻力。盡可能排除與變革相抵觸的力量，爭取企業成員的理解、接納與支持，關系到變革方案的成敗。化解變革阻力最有效的方法是需要爭取高層管理者的批準和支持。高層管理者的支持不僅體現在精神方面而且要體現在物質方面。實施階段的另一項主要活動就是對節能效果進行評估。對節能標桿管理帶來的節能效果做一個較準確的測定或估算，是實施節能標桿管理繞不開的話題。火電行業的節能率是我國多年來驗證節能效果時通常習慣使用的計算方法；火電行業能效指數(energyefficiencyindex，EEI)也可作為評價火電企業能效水平的一個指標。如果沒能達到預期的節能目標，節能標桿管理項目小組需要及時分析存在的問題。

需要指出的是，由于節能標桿企業也在不斷地提高其節能水平，因此，發電企業需要及時跟蹤節能標桿企業，及時更新節能標桿管理中心數據庫，在發電企業自身節能績效已達到節能標桿企業水平時，不斷尋求新的突破，持續地進行節能標桿管理，實現最佳節能績效。否則，即使通過實施節能標桿管理活動，也難以獲得預期的節能績效，更談不上獲得顯著的競爭優勢。

四、結束語

標桿管理以其超強的可操作性倍受推崇。但是，節能標桿管理在發電企業的具體應用還應注意以下幾個問題：第一個問題是尋找適合的節能標桿企業。如果沒有合作伙伴提供有意義的數據，標桿管理就無法有效地進行。盡管案頭研究(deskstudy)和問卷調查可以獲得一些節能數據，如果沒有現場參觀就無法獲得更全面的節能數據。第二個問題是節能數據的有效性。在不同時間和區域，測得的節能數據可能不盡相同。如果節能數據不具有一定的可比性，節能標桿管理就達不到目的。第三個問題是完成節能標桿管理所需要的時間。識別節能標桿管理的合作伙伴，獲得合作伙伴的同意，得到充分的節能數據并進行有意義的比較和評估，這些活動都需要花費大量的時間，尤其是在一些任務超出了應用標桿管理企業控制范圍之外的時候，更是如此。

參考文獻：

[1]CampRobertC.Benchmarking：theSearchforIndustryBestPracticesthatLeadtoSuperiorPerformance[M].ASQCQualityPress，Milwaukee，Wisc，1989.

[2]H·詹姆斯·哈里頓，詹姆斯·S·哈里頓，著.歐陽袖，張海蓉，譯.標桿管理：瞄準并超越一流企業[M].北京：中信出版社，2003.

篇（10）

自20世紀90年代基于計算機技術應用所出現的互聯網，是人類社會的一次信息革命。網絡技術把許許多多的信息源、用戶終端和計算機連接起來，通過網絡軟件實現相互之間的信息溝通和資源共享。[1]互聯網不僅僅是一種新發明，而且是一種產業的變革，互聯網的應用創造了新的市場和行業。根據1999年美國得克薩斯大學發表的一份研究報告進行的劃分，互聯網產業包括電子商務(網上商店、訂購服務、售票和專業服務等)、產業基礎設施(因特網接入公司、調制解調器制造商等)、軟件應用(網絡瀏覽器、搜索引擎等)及中介公司(經紀公司和其它各種服務公司)四個組成部分。自產生以來，互聯網產業一直迅猛發展。根據中國互聯網絡信息中心(CNNIC)統計，截至2011年底，中國網民數量達到5.13億，全年新增網民5580萬。據艾瑞咨詢統計顯示，2011年第三季度中國網絡經濟整體規模達到716.1億元，環比上漲17.1%，同比上漲72.%，預計第四季度將達到800億，全年約為2627億元。2011年受歐債危機的拖累，全球經濟整體乏力，互聯網產業卻依然呈現穩定增長的態勢。到2011年底，全球網民總數達到22.67億，互聯網普及率達到32.7%；手機用戶總量達到59億，移動寬帶用戶近12億；全球網站總量增至5.55億個，同比增長117.6%。[2]

隨著互聯網產業的發展，行業內的競爭也日趨激烈。20世紀末發生在美國的微軟反壟斷訴訟案，是全球范圍內影響最大的互聯網相關行業的反壟斷訴訟案件。此后，一些互聯網行業的巨頭企業，如谷歌、雅虎等在美國、歐洲也紛紛受到反壟斷調查，屢受反壟斷訟累。2008年8月1日《中華人民共和國反壟斷法》實施以后，互聯網產業由于獨特的技術、經濟特征形成高集中度市場，成為反壟斷工作重點關注的幾個行業之一。2008年河北唐山人人信息服務有限公司(以下簡稱人人公司)訴北京百度網訊科技有限公司(以下簡稱百度公司)案(以下簡稱百度案)，是中國互聯網領域反壟斷第一案。2011年4月，國家發展和改革委員會根據發改委價格監督檢查與反壟斷局接到的舉報，對中國電信和中國聯通兩公司互聯網專線接入價格情況進行了反壟斷調查。2012年4月，360訴騰訊壟斷并索賠1.5億元的案件在廣東高院開庭。國內外互聯網反壟斷案例的論爭焦點主要集中在相關市場界定的問題上，相關市場成為互聯網產業反壟斷案件不可逾越的第一道“坎”。

一、互聯網產業反壟斷中相關市場界定的司法困境

任何競爭行為(包括具有或可能具有排除、限制競爭效果的行為)均發生在一定的市場范圍內，科學合理地界定“經營者在一定時期內就特定商品或者服務(以下統稱商品)進行競爭的商品范圍和地域范圍”，[3]即界定相關市場(RelevantMarket)，是對競爭行為進行分析的邏輯起點，亦是重要的反壟斷司法程序，對判定企業經營活動的法律后果具有潛在的決定性作用。自1948年美國最高法院在美國訴哥倫比亞鋼鐵公司一案中首次使用“相關市場”一詞以來，相關市場是反壟斷的核心概念，也是壟斷行為認定和反壟斷執法活動的基石。因此，相關市場界定是“反壟斷司法過程中一項最基礎、最核心和最關鍵的工作”。[4]

美國反壟斷執法當局和學者們為更準確地界定相關市場，提出了眾多的相關市場界定方法，歸納起來主要有三大類：一是早期案例中提出的方法，包括需求交叉彈性法、“合理的互換性”測試、“獨特的特征和用途”測試和聚類市場法等；二是假定壟斷者測試及其執行方法，包括臨界損失分析、臨界彈性分析、轉移率分析、剩余需求分析和機會成本法；三是基于套利理論的方法，包括價格相關性檢驗和運輸流量測試。[5]由于上述方法多是建立在單邊市場邏輯的基礎上對相關市場進行界定的，在互聯網產業反壟斷案件適用時，往往會面臨較大的挑戰和質疑。

(一)困境之一：將平臺作為一個獨立產品進行相關市場界定

法院在審理互聯網產業反壟斷案件時，不考慮互聯網產品的雙邊市場特性，而是按傳統的單邊市場對待，將互聯網企業的平臺產品作為一個獨立的產品進行相關市場的界定。美國的微軟案就是此種方法適用的典型案例。

1998年5月，美國微軟公司因涉嫌違反《謝爾曼法》而遭到美國司法部與美國19個州和哥倫比亞特區的檢察長指控，進而衍生出全球矚目的美國微軟案。這場世紀審判中最具爭議的部分，乃是微軟公司在與英特爾兼容的個人計算機操作系統(Intel-compatible PC Operating Systems)軟件市場中，將其生產的網絡瀏覽器軟件(IE)與個人計算機操作系統軟件結合在一起出售，涉嫌違反美國反托拉斯法的搭售相關規定。[6]盡管在1997年，美國聯邦最高法院就指出：“如果要指控壟斷或者企圖壟斷行為，原告必須界定相關市場。”[7]雖然法庭最終認定微軟將其網絡瀏覽器與Windows操作系統捆綁在一起銷售是為了壟斷瀏覽器市場，但在微軟案件的所有材料中，包括1999年11月作出的事實裁定(Finding of Fact)和2000年4月作出的法律裁定(Conclusions of Law)中，本案的原告和法院都只是簡單陳述了微軟在與英特爾兼容的個人計算機操作系統市場中擁有獨占地位，而沒有對案件所涉相關市場的界定依據做出清晰闡述。[8]可以說，作為互聯網產業反壟斷訴訟的第一案，微軟案打開了互聯網產業相關市場界定之門，然而由于法官的刻意回避，微軟案卻沒有能夠關上對互聯網產業相關市場界定質疑之窗。微軟壟斷案存在兩個基本問題需要明確：一是對微軟個人計算機操作系統的相關市場的界定問題，原告從計算機個人用戶角度出發，認為被告擁有90%以上的市場份額，而被告則根據微軟個人計算機操作系統的兼容性特點，從軟件供應商的角度出發，相關市場應認定為計算機軟件市場，則微軟個人計算機操作系統的市場份額不足30%；二是微軟公司是如何將其擁有的在個人計算機操作系統的壟斷力量傳遞到網絡瀏覽器軟件市場，從而實現其對網絡瀏覽器軟件市場的壟斷，這種“捆綁”銷售的機理是什么？對于以上兩個問題，美國聯邦法院的法官雖然作出了事實認定，但是并沒有在判決中進行說明。由于互聯網產業相關市場界定方面的模糊性，互聯網產業反壟斷糾紛頻頻發生，互聯網巨頭無不為之困擾。

(二)困境之二：將平臺一邊的市場進行相關市場的界定

法院在審理互聯網產業反壟斷案件時，注意到互聯網產品的雙邊市場特性，但是在相關市場界定時，以市場份額較高的一邊市場確定相關市場，衡量涉案企業的市場控制力。此種方法的運用出現在中國的百度案中。

2008年的百度案是中國互聯網領域反壟斷第一案。原告人人公司因為不滿被告百度公司“競價排名”的做法，訴諸法院。[9]本案關于相關市場的界定成為左右案件走向的關鍵問題。原告認為，本案的相關市場是中國的搜索引擎服務市場，百度公司在該市場上具有支配地位，百度公司的“競價排名”行為已經構成《反壟斷法》規定的濫用市場支配地位的行為。被告認為，搜索引擎服務相對于廣大網絡用戶而言是免費的，免費服務并不是《反壟斷法》所約束的領域，因此并不存在《反壟斷法》意義上的相關市場。最終，在相關市場認定問題方面，北京市第一中級人民法院認為：(1)網絡用戶在使用搜索引擎時確實不需要向搜索引擎服務商支付相應的費用，但作為市場主體營銷策略的一種方式，部分產品或者服務的免費提供常常與其他產品或服務的收費緊密結合在一起，搜索引擎服務商向網絡用戶提供的免費搜索服務并不等同于公益性的免費服務，它仍然可以通過吸引網絡用戶并通過廣告等營銷方式來獲得現實或潛在的商業利益，因此，被告界定“相關市場”以是否付費為標準顯然不具備事實與法律依據。(2)本案的相關市場應界定為“搜索引擎服務市場”。雖然隨著互聯網技術的快速發展，網絡新聞服務、即時通訊服務、電子郵件服務、網絡金融服務等互聯網應用技術在廣大網絡用戶中也具有較高的使用率，但搜索引擎服務所具有的快速查找、定位并在短時間內使網絡用戶獲取海量信息的服務特點，這是其他類型的互聯網應用服務所無法取代的，即作為互聯網信息查詢服務的搜索引擎服務與網絡新聞服務、即時通訊服務等其他互聯網服務并不屬于構成相關市場的具有緊密替代關系的一組或一類服務，即‘搜索引擎服務’本身可以構成一個獨立的相關市場。法院雖然在相關市場認定方面認同了原告的主張，但是最終認為，根據現有證據，原告既未能舉證證明被告在“中國搜索引擎服務市場”中占據了支配地位，也未能證明被告存在濫用市場支配地位的行為。因而，一審法院駁回原告的起訴，二審法院維持原判。在百度案中，法院判決僅從與原告利益沒有直接關聯的單邊市場確定相關市場，則其判決難免存在一定的謬誤。

(三)困境之三：模糊相關市場的界定問題

法院在審理互聯網產業反壟斷案件時，采取相對保守的態度，不去主動界定相關市場。美國谷歌案[10]就是如此。

KinderStart是美國康涅狄格州一家專門提供兒童信息的網站(KinderStart.com)。2005年該公司在沒有收到任何警告信息的情況下，被清除出Google索引。在頂峰時期，KinderStart.com每月的訪問量超過1000萬人次，而被Google“封殺”之后，該公司網絡流量下滑了70%。2006年KinderStart向美國加利福尼亞州圣何塞地方法院提起訴訟，指控Google公司利用搜索引擎業務對該公司進行了不正當地“封殺”，損害了其互聯網業務，Google的這種行為違反了《謝爾曼法》和其它法律。KinderStart希望獲得經濟賠償，并請求法院強制Google改變現有的網站排名機制。原告的訴訟請求最終被法院駁回，主要原因在于，法官認為：(1)原告沒有能夠證明搜索引擎市場是一種“銷售分類”(Grouping of Sales)及這種銷售分類可以構成一個獨立的相關市場。原告沒有主張谷歌或者任何其他的搜索服務提供商出售的是搜索服務，而是主張“鑒于過去用戶的經驗和預期，及考慮到先前的關于因特網自由與因特網中立(Neutrality)的政府監管和技術政策，任何搜索引擎必須是對使用者免費”。這種判斷的根據是沒有拘束力的，以此為基礎來證明反壟斷法與免費服務存在某些關聯是站不住腳的。盡管KinderStart辯稱搜索所具有的功能性可以從其他途徑為谷歌帶來豐厚的報酬，但是它卻沒有指出是什么人因為搜索給谷歌付費。因此，從反壟斷法的立場上來說，搜索市場(SearchMarket)不是一個“市場”。(2)原告亦沒有能夠證明搜索廣告市場足以構成一個獨立的市場。盡管搜索廣告市場(Search Ad Market)與因特網上的任何其他形式的廣告有著本質區別，在界定相關市場的時候必須對此予以充分考慮，但這種區別還不足以使得搜索廣告市場與比之更大的因特網廣告市場(Market for Internet Advertising)區別開來。因為一個網站可能選擇通過以搜索為核心(Search-based)的方式廣告，也可能選擇別的與搜索無關的方式廣告。無論如何，以搜索為核心的廣告方式與其他任何因特網廣告具有合理的可替代性。谷歌案中，法官注意到了互聯網產品的雙邊市場特點，并對雙邊市場的特點進行了說明，但并沒有對雙邊市場的內部關系進行論證，存在說理不透的問題。

(四)小結

通過以上國內外案例的簡單分析，我們可以發現，法院對互聯網產業相關市場認定有如下特點：(1)關于相關市場界定的舉證責任由原告負擔，不能提供足夠的證據來確定相關市場是足以駁回原告訴訟請求的合理原因。[11](2)替代性尤其是以功能差異為基礎的需求替代性分析是界定相關產品市場的基本要素。誠如美國聯邦最高法院在1992年指出的：“反托拉斯訴訟中的相關市場是由消費者可獲取的選擇來決定。一般而言，相關產品市場包括許多存在合理的使用替代性(Inter-changeability ofUse)及需求交叉彈性(Cross-elasticity of Demand)的產品或者服務集合，但是，在某些情況下，一個品牌可以單獨構成一個相關市場。”[12](3)在傳統產業中，“免費”的行為不屬于反壟斷法規制之列，但在具有網絡外部性的互聯網產業中，“免費”不足以構成非濫用市場支配地位的抗辯。上述谷歌案件、百度案件突出地反映了雙邊市場特性對于互聯網產業相關市場界定的重要性，但由于案件本身所限，還不能完全反映雙邊市場對反壟斷法相關市場界定帶來的挑戰和沖擊。[13]互聯網產業相關市場的界定必須建立在對費用支付模式的進一步深入分析的基礎上。(4)在各國反壟斷司法實踐中，相關市場的界定總是與質疑、模糊性結伴而行。原被告總是站在各自的立場論證相關市場的界定，法院總是以缺乏足夠證據為支撐的替代性分析來解釋相關市場的界定。即便在對相關市場界定有著深遠影響的判例——杜邦案與布朗鞋案中，法官對相關市場的界定都沒有取得一致意見，更不用說原被告對法院的判決心甘臣服。[14]這個問題在互聯網產業表現尤為突出，也給互聯網產業的反壟斷司法工作帶來了困擾。

二、互聯網產業相關市場界定的特殊性

互聯網產業是指以互聯網技術為支撐，將互聯網技術加以產品化(或商品化)并形成一定規模的產業。21世紀以來，世界經濟最富有活力的增長點莫過于互聯網產業。隨著互聯網產業的發展，社會財富也在不斷增長。互聯網產業是以互聯網為支撐的，它擁有最大的信息平臺、交易平臺、資源配置平臺和專業社區平臺。然而，互聯網產業所形成市場不同于傳統的單邊市場，[15]而具有雙邊市場特性。

(一)雙邊市場的特質

雙邊市場理論是在21世紀初產生的一種經濟理論。[16]雖然此前已經存在一些典型的雙邊市場產業，如媒體、中介業和支付卡系統，但真正受到學者關注和重視的是在上世紀末和本世紀初，隨著信息和通信技術的迅速發展，互聯網產業的出現，形成了大量的雙邊市場，如操作系統、搜索引擎、B2B電子市場、門戶網站等。以互聯網產業為代表的新經濟的發展，使雙邊市場成為社會經濟的重要組成部分，對其進行理論研究具有重要的經濟和法律意義。雙邊市場理論研究，主要側重于對雙邊市場與傳統的單邊市場的區別，以及由此帶來的新經濟產業在產業組織、企業行為、反壟斷政策等方面的影響與變革。

從外觀上來描述，雙邊市場(Two-sided Markets)也被稱為雙邊網絡(Two-sided Networks)，是指有兩個互相提供網絡收益的獨立用戶群體的經濟網絡。從經濟學意義上來說，雙邊市場是指有兩組參與者需要通過平臺(Platform)來進行交易，而且一組參與者加入平臺的收益取決于加入該平臺另一組參與者的數量的市場。[17]平臺實際上是一種交易空間或場所。較之于單邊市場，雙邊市場具有如下特征：(1)雙邊市場具有“交叉網絡外部性(Cross-group Network Externality)”。這是指兩個不同用戶群之間的外部性，即平臺廠商一邊用戶數量的增加會帶來另一邊用戶效用的提高。[18]從該定義可以看出，雙邊市場的網絡外部性不僅取決于交易平臺同一類型用戶的數量，而且更取決于交易平臺的另一類型用戶數量，這是一種具有“交叉”性質的網絡外部性。(2)雙邊市場定價的平衡法則。在單邊市場中，產品或服務面對的是同一類用戶群體在不同產品之間產生的外部性會被用戶內部化；而在雙邊市場中，由于交易平臺提供的產品或服務面對的是不同的用戶群體，市場兩邊的交叉網絡外部性并不會被用戶內部化。因此，為平衡兩類用戶的需求，交易平臺往往會對需求價格彈性較小一邊的價格加成(Mark up)比較高，而對彈性較大的一邊則價格加成比較低，甚至低于邊際成本定價，或者免費乃至補貼，以吸引其參與平臺并進行交易。[19]

在上述三個案件中，Windows操作系統平臺、谷歌的搜索引擎平臺及百度的搜索引擎平臺都屬于雙邊市場而非傳統的單邊市場。在Windows操作系統平臺中，微軟向軟件開發商免費提供Windows操作系統接口，而向電腦用戶收取操作系統的費用以使兩類用戶群體都能加入到Windows操作系統平臺上來。在谷歌與百度的搜索引擎平臺中，盡管兩者盈利模式存在差別，但是這兩個平臺運行的模式都是一邊向利用搜索引擎進行信息搜索的廣大網民提供免費服務，一邊對利用搜索引擎廣告的企業收取相應費用；其盈利能力的大小往往取決于平臺所能夠吸引到的網民的數量多少。

由于雙邊市場和單邊市場機制的不同，單邊市場下建立起來的傳統競爭行為判斷邏輯在雙邊市場下很難具有適應性，雙邊市場的反壟斷規制由此變得復雜，涉及雙邊市場案件的走向亦由此變得撲朔迷離。耶魯大學的埃文斯教授認為，雙邊市場的規制必須從一個全新的視角去看待，簡單地、割裂地考慮平臺一個邊的市場行為將會得到片面的或者錯誤的結論，并導致錯誤的規制政策。選擇雙邊市場反壟斷規制的政策應該綜合考慮市場勢力、進入壁壘、掠奪性定價、市場圈定、市場效率的評估等因素。[20]賴特教授經過對澳大利亞和英國信用卡市場規制政策的長期實證研究，系統總結了這些適用于單邊市場的政策運用于雙邊市場存在的8個誤區，并認為這些認知上的誤區可以通過對于雙邊市場的正確分析而加以糾正。這8個誤區是：應該設定有效的價格結構來反映相關的成本；價格-成本之間比較高的加成意味著較大的市場勢力；低于邊際成本的定價意味著掠奪性定價；競爭的加劇必然導致更加有效的價格結構；競爭的加劇必然導致更加平衡的價格結構；在成熟的市場中，價格結構沒有反映成本是不合理的價格；當市場的一邊定價低于邊際成本時，其必然受到市場另外一邊的交叉補貼；平臺所制定的規制性價格是中性。[21]

(二)傳統界定相關市場方法的局限性

盡管國際上尚未真正形成統一的相關市場界定的標準與方法，但不可否認的是，相關市場的大小主要取決于商品(地域)的可替代程度，因此，界定相關市場的基本依據是替代性分析。我國《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定指南》規定，界定相關產品市場應主要從需求角度來考察產品的需求替代性，必要時考察供給替代性。從具體的界定方法來說，各國反壟斷立法中關于相關市場界定方法的演變，大致可以劃分為兩個階段：

第一個階段以哈佛學派的結構主義為基礎建立的一系列界定方法，包括：合理可替代、供給替代、交叉價格彈性、子市場、集群市場、產品流等。在這一個階段，界定相關市場都側重于對產品特征和功能的定性分析，具有較強的主觀性。如在百度案中，百度提供的搜索引擎為雙邊平臺性產品，平臺的兩邊連接的分別是企業與用戶。對于普通的非付費網民來說，搜索引擎平臺向他們提供的是一種信息搜尋服務，因而，相關市場應當是搜索引擎服務市場；而對于另一邊在搜索引擎平臺上商業廣告的企業來說，搜索引擎平臺為它們提供的是一種商業廣告服務，因而，相關市場應被界定為互聯網絡廣告市場。由于對兩邊市場產品功能認知的分歧，在反壟斷法的實施過程中會產生一定的矛盾和沖突。在百度案中，我國法院最終將該案的相關市場界定為“搜索引擎服務市場”，主要是從普通的非付費網民與百度公司交易的市場出發進行認定的。而同樣的搜索引擎平臺產品，在2007年的Google-Double Click合并案件中，美國聯邦貿易委員會經過認證，將相關市場認定為“搜索廣告市場”(Search AdvertisingMarket)。[22]兩國反壟斷機構對搜索引擎平臺產品相關市場認定的分歧，體現了產品功能界定法在雙邊市場中運用的局限性。盡管后來的交叉價格彈性加大了定量分析的成分，但是其假設前提是除壟斷者外其他供給者的價格不變，或者消費者對其他供給者的需求不變，而在現實中，要得到如此苛刻條件下的數據幾乎不可能，因此，這種方法的實用價值不大。

第二個階段以強調效率的芝加哥學派和以強調效率公平并重的后芝加哥學派的經濟學思想為基礎，建立的以假定壟斷者測試法(簡稱SSNIP法)為主的界定方法。[23]建立在定量分析基礎之上的SSNIP法，克服了上述方法的不足，自1982年在美國《兼并指南》中首次被提出后，1997年為《歐盟委員會關于相關市場界定的通告》采用。迄今為止，SSNIP法是許多國家反壟斷司法實踐中界定相關市場的主要方法。盡管如此，SSNIP法在雙邊市場中也同樣存在缺陷。首先，SSNIP法也是建立在單邊市場分析的基礎之上，它對產品功能界定法的改進在于采用了更為嚴謹的量化分析，即以持久地(一般為1年)小幅(一般為5%-10%)提高目標商品的價格來考察商品的替代程度，以此來確定相關商品市場的范圍。[24]但是，由于雙邊市場所具有的交叉網絡效應，平臺企業的收益不僅取決于交易平臺的同一類型用戶的數量，而且更取決于交易平臺的另一類型用戶數量，因此，這種小幅度的漲價對于一邊市場影響是不顯著的。其次，由于平臺企業對雙邊市場的用戶在定價方面一般采取的是傾斜定價策略，即對一邊市場采取“低價”甚至是“免費”策略，通過免費提供服務來培育一定的用戶群，在免費用戶達到一定規模后，又以免費用戶為資源與另一邊的用戶進行交易，實現收費目的。這種存在交叉補貼的市場，互聯網產業的網絡效應加大了界定相關市場的難度，一方面降低了合理可替代性程度，[25]另一方面弱化了需求交叉彈性。所以，互聯網平臺企業的首要競爭策略是產品差異化，而非價格策略。正如有學者所指出的，在新經濟行業中，由于產品品質的競爭或技術的競爭已經遠大于價格的競爭，以價格理論為基礎的SSNIP測度標準根本不能有效界定相關市場。[26]

從免費用戶角度來考察需求替代性，則顯得更難。首先，需要考察的是產品的價格，對于消費者而言其使用平臺企業提供的服務是免費的，無所謂價格問題；其次是產品的特性，由于交叉網絡效應的影響使得該平臺對廣大消費者產生了“鎖定”效應，此時消費者的轉移成本較高，限制了其選擇可以替代的其他平臺；再次考察的是產品的用途，互聯網產業在位平臺企業總是不斷開發新產品，大多數在位平臺企業產品的用途基本能涵蓋其他產品的用途；最后是消費者的偏好，互聯網上的消費者對其所使用的產品往往具有依賴性，且使用又是免費，所以這一替代性也很弱。因此，在雙邊市場中運用需求替代性來界定相關產品市場有著天然的硬傷。[27]

面對傳統的相關市場界定方法在反壟斷法實施時所面臨的窘境，美國反托拉斯機構中的經濟學家很早就提出過，對競爭影響的分析并不一定需要進行正式完整的市場界定。[28]美國第二巡回上訴法院指出：“如果原告可以證明被告的行為對競爭產生了直接的不利影響……這可以說是比復雜市場份額計算來證明市場力量的更為直接的證據。”[29]國內有學者以此為據，提出對互聯網產業反壟斷案件的處理應當淡化其相關市場界定的問題。[30]對此，筆者并不茍同。因為相關市場界定是處理反壟斷案件中的邏輯起點，一旦離開這一起點去實施反壟斷法律，勢必會導致反壟斷法實施的擴大化，產生大量的反壟斷“偽案”，[31]浪費國家的執法、司法資源，更多的企業將會由此拖入訴累，影響企業的創新。

反對相關市場界定的學者認為，界定相關市場是反壟斷訴訟創建的一個人造物，通過其邊界將市場內外的企業區分開來沒有任何意義。[32]筆者認為，互聯網產業反壟斷案件中的相關市場界定是必要的。由于存在客觀上的困難，我們可以采取相應的應對策略，一是進行相關市場界定方法的創新，使互聯網產業的相關市場界定更為簡單、明確；二是降低原告的舉證責任要求。其中相關市場界定方法的創新是至關重要的。

(三)小結

在雙邊市場上，平臺企業通常向兩組截然不同的消費群體提供多種差異化產品，這使得雙邊市場的相關市場界定變得復雜化：(1)雙邊市場具有復雜的外部性，如何考慮外部性對替代性的影響？(2)隨著消費群體的增加，平臺企業有了更多選擇，比如單邊漲價還是雙邊漲價，這必然增加求解最優化問題的難度；(3)當市場上有多個平臺時，如何判斷它們之間的替代順序？(4)不同類型的雙邊市場具有不同的經濟特征，所以在雙邊市場背景下推導各種方法的計算公式時，需要針對不同類型的雙邊市場，建立相應的數理經濟模型。

綜上所述，雙邊市場理論的提出，為反壟斷法理論研究開辟了一個全新的領域，也為反壟斷執法、司法，尤其是相關市場界定的操作帶來了全新的分析視角。然而，從諸多的雙邊市場和單邊市場的差異化行為來看，經濟學界和司法界對于雙邊市場的策略行為多持支持或者不確定的態度，且無論是在理論界還是在實務界都缺乏一個判斷雙邊市場定價規制的標竿體系。[33]雙邊市場理論的發展對互聯網產業相關市場界定工作帶來了挑戰，也為破解互聯網產業相關市場界定的困境指明了出路。

內容提要:微軟案、谷歌案與百度案皆反映出在反壟斷司法實踐中，相關市場的界定總是與不確定性結伴而行。對傳統產業相關產品市場界定的需求替代法與供給替代法，由于無法充分反映互聯網企業產品或服務所具有的雙邊市場的特點，因而將其適用于互聯網產業反壟斷案件時存在問題。要解決這個問題并突破反壟斷法實施過程中認定互聯網產業壟斷行為的瓶頸，不能沿襲傳統方法，也不能完全束縛于反壟斷法規定，而應該從互聯網產業雙邊市場的特性出發，客觀對待互聯網企業所提品(服務)功能的差異，基于利潤來源確定相關市場的范圍，并考慮雙邊市場的交叉網絡外部性對壟斷力量的傳遞效果。

三、互聯網產業相關市場界定的創新思路

Baker認為，“縱觀美國的反壟斷訴訟歷史，多數案例的解決最終要尋求于市場界定而不是其他重要的反壟斷問題。市場界定在評估市場勢力和判斷企業的市場行為是否具有反競爭效果方面，經常是極為關鍵的一步。”[1]要修復替代性分析的硬傷、突破認定互聯網產業壟斷行為的瓶頸，就不能照搬傳統方法，也不能完全束縛于《國務院反壟斷委員會相關市場界定指南》中規定的現成方法。事實上，該指南對相關市場界定方法方面所持的是一種比較開放的態度，容許根據社會經濟的發展進行不斷創新。指南第7條規定：“界定相關市場的方法不是唯一的。在反壟斷執法實踐中，根據實際情況，可能使用不同的方法。”鑒于傳統的相關市場界定方法對雙邊市場產業適用的局限性，從互聯網產業的雙邊市場特性出發，客觀對待互聯網企業所提品(服務)功能差異，并綜合考慮交叉網絡外部性、利潤來源等因素，對互聯網產業反壟斷案件中的相關市場界定進行方法的革新，愈顯其重要性和緊迫性。

(一)確定平臺產品的盈利模式

市場競爭本是一種利益追逐的過程，企業經營的目的是為了贏利，為了追逐利潤的最大化。企業獲取利潤的方式最主要的是爭奪市場中的資源，這種資源可以是具有物質形態的，也可以是不具有物質形態的。[2]不論是傳統的單邊市場，還是雙邊市場，都存在這些資源，因為資源是市場的基礎。如果一個市場中并沒有資源，那么這個“市場”就不能稱之為真正的市場。可以說，資源是市場賴以生存的基礎。在雙邊市場中，尤其是互聯網產業中，平臺企業對資源的爭奪更為激烈。平臺企業往往制定傾斜定價的營銷模式，低價甚至免費向一邊用戶提供服務而向另一邊收取服務費用。這種傾斜定價策略容易使人們關注其“免費”的部分，卻忽略了“收費”部分。百度案鮮明地體現了這一點，這就要求我們應當根據雙邊市場的特殊情況來研究適用互聯網產業中相關市場界定的方法。

在谷歌案件中，法官強調原告必須證明谷歌搜索的盈利模式，只有在“免費的谷歌搜索”其實不是免費的情況下，反壟斷法才會對其進行規制。[3]可見，雙邊市場平臺企業的“盈利性”是反壟斷法適用的前提條件。在雙邊市場條件下，的確有免費使用產品的現象存在，但是這種“免費”是建立在平臺企業運用平衡法則定價的基礎上。通過對不同類型平臺參與方費用支付情況及平臺企業盈利模式進行解析，有助于了解包括互聯網企業在內的平臺企業“免費”業務的實質。不同類型平臺參與方費用支付情況及平臺企業盈利模式詳見表1。

表1雙邊市場分類與盈利模式[4](缺圖)

從表1可知，雙邊市場內的互聯網企業所提供的免費或者低收費產品與傳統公益性質的機構提供的免費物品有著本質的不同。平臺一邊用戶免費產品的獲取建立在平臺另一方支付相應的交易費、嵌入費、廣告費等費用的基礎上。平臺企業不是公益機構，事實上，自20世紀90年代以來，伴隨互聯網產業的驚人增長速度，蘋果、微軟等互聯網產業內的企業已經成為世界經濟舞臺中的核心角色，步入世界上最盈利的企業之列。

(二)以利潤來源邊市場為界定相關市場的主要依據

縀度案中，法院一方面從網絡用戶進行信息搜索的需求替代角度來判斷搜索引擎服務的替代性，認為搜索引擎服務市場可以構成《反壟斷法》上獨立的相關商品市場；另一方面又從廣告商的角度，認為百度公司向廣大用戶免費提供搜索引擎服務而又向廣告商收取廣告費用是一種營銷策略，從而否定了被告以“免費服務”并不是《反壟斷法》上的相關市場的抗辯理由。因為依據傳統的相關商品市場界定方法，僅從網絡用戶或僅從廣告服務角度會得出不同的結論：如果法院僅從廣大網絡用戶角度來界定本案的相關商品市場，考慮到網絡用戶進行信息搜索的需求替代性，搜索引擎服務市場可以構成獨立的相關市場，從而將相關商品市場界定為搜索引擎服務市場具有可接受性；但是如果法院僅從廣告服務角度來界定相關商品市場，則可得出本案的相關商品市場是廣告市場的結論。可見，法院在認定本案的相關商品市場時其實存在一個矛盾：將本案的相關商品市場界定為“搜索引擎服務市場”是從網絡用戶的角度出發；而在否定被告的抗辯理由時卻是從廣告服務角度出發的。或許法院沒有意識到或刻意忽略了界定相關市場中的這一內在沖突，[5]產生這種沖突的原因是什么呢？筆者認為，問題出現在“免費”與“付費”上，法院能夠看到百度公司的營運不是完全“免費”，其營業利潤的來源并不是廣大用戶而是廣告商，正是因為法院認識到這一點才會不自覺地從廣告服務角度來否定被告的抗辯。我國《反壟斷法》在相關市場界定方面并沒有規定“營業利潤的來源”這一因素，因此導致了法院在審理本案過程中出現這一矛盾，這充分表明現有《反壟斷法》存在著不足，在界定互聯網產業相關市場時出現了困境，而困境的根本原因在于互聯網產業的雙邊市場特性。

雙邊市場可以理解為一種交易平臺，這個平臺的交易量取決于兩邊的聯合需求。如果有一邊對平臺的服務或產品沒有需求，那么這個平臺將“不復存在”。只有當兩邊同時對平臺的服務或產品產生需求時，平臺才能真正具有價值，發揮其作用。要使平臺兩邊均對其服務或產品產生需求，平臺可以通過定價策略吸引兩邊用戶在平臺上進行交易。但是，平臺兩邊市場的需求者由于對平臺利用的不同，因而導致市場交易的產品(或)服務不同。如微軟公司的Windows平臺，對于個人用戶來說，與微軟交易的是個人電腦操作系統軟件，對于另一邊的軟件開發商來說，微軟提供的則是一個開放、兼容的應用軟件。如果依個人用戶邊市場，將Windows平臺界定為個人電腦操作系統軟件，微軟公司在該市場占有90%以上的市場份額，具有絕對的市場支配地位；如果依軟件開發商邊市場，將Windows平臺界定為應用軟件，則微軟公司在應用軟件市場中的市場份額只占5%左右，從而不具市場支配地位。百度搜索平臺也是如此，對于一般搜索用戶來說，百度公司提供的是免費搜索引擎服務；對于互聯網廣告商來說，百度公司提供的是收費的互聯網廣告服務。因此，以企業利潤來源界定雙邊市場中的相關市場，就可以簡單而準確地得到確定的結論，即微軟公司在個人電腦操作系統市場擁有市場支配地位，而百度公司在互聯網廣告市場不具市場支配地位。

(三)互聯網產業主要相關市場的確定

企業提供具體的產品(服務)功用的不同，我們可以將其分為信息獲取類、交流溝通類、網絡娛樂類和商務交易類等四類。筆者擬依照此種分類對各類互聯網企業的利潤來源進行分析，并確定互聯網產業的相關市場。

1.信息獲取類。信息獲取類主要包括搜索引擎和門戶網站等。界定搜索引擎或門戶網站的相關市場，需要考察其利潤來源。筆者首先以“百度案”為例，探討搜索引擎的相關市場界定。

根據百度2010年第一季度財報，其第一季度營業收入12.94億元，運營利潤5.3億元。通過上表，不難發現在線廣告業務是百度的支柱性營收來源(占總收入的比重達99.9%)。財報數據顯示，2010年第一季度廣告營收達12.93億元，在總營收中的比重貼近100%。因此，百度的利潤來源是廣告業務收入。

在百度案中，法院雖然考慮了百度并不是完全“免費”，會通過其他手段來贏利的因素，但是在作出相關市場界定時卻沒有進一步考察百度的利潤來源，將相關市場界定為“中國搜索引擎服務市場”存在不合理之處。筆者認為，百度的利潤來源主要是廣告業務收入，因此將相關市場界定為“中國網絡廣告市場”[7]為宜。因為百度的絕大部分利潤來源于廣告業務，其與直接競爭者爭奪的必然是廣告業務資源，如果采取壟斷行為極有可能是因為對廣告業務資源的爭奪，最能表現百度與其他競爭者之間的競爭關系，這樣有利于判斷該行為對其他競爭者產生何種影響以識別是否需要適用《反壟斷法》予以規制。

門戶網站和搜索引擎服務的利潤來源是否存在差異呢？此處以網易為例。

從表3看出，在網易總的營業收入中，2005年至2010年網絡游戲收入均占到80%以上的比例，可見其利潤的主要來源是網絡游戲收入。因此，如果網易涉嫌濫用市場支配地位行為，界定相關市場就應當著重考慮其在網絡游戲市場中的競爭力。我國的主要門戶網站還有新浪網、搜狐網、騰訊網等等。根據艾瑞咨詢，新浪網的主要利潤來源是廣告收入。[9]可見，門戶網站之間的利潤來源是存在差異的，不同的門戶網站，利潤來源也有可能不同。因此，界定相關市場時必須根據實際情況并結合相關數據進行分析。

2.交流溝通類。這種互聯網產業主要包括即時通訊、電子郵件和論壇等。針對此種類別，筆者擬在下文以“3Q之爭”為例進行探討。“3Q之爭”涉及到奇虎360與騰訊QQ兩個平臺企業，因此首先有必要了解這兩個平臺企業的營業收入分布狀況。

根據艾瑞咨詢報告顯示，2010年，奇虎公司的互聯網收入為5379萬美元，占全年收入的93.3%。其中包括網絡廣告收入3882.6萬美元、互聯網增值服務收入1477.4萬美元和其他服務收入19萬美元，占全年收入的比重分別是67.3%，25.7%，0.3%。結合表4，我們知道，奇虎360營業利潤的主要來源是在線廣告業務收入。反觀騰訊QQ，其營業收入構成與奇虎360有所差異。表5顯示2010年經審計后的數據，騰訊的互聯網增值服務收入占總收入的比例超過78%，移動及電信增值服務收入占總收入的比重接近14%，網絡廣告業務收入占總收入的比例接近7%，其他服務收入所占比例不到1%。因此，騰訊營業利潤的主要來源是互聯網增值服務收入。

3.網絡娛樂類。網絡娛樂類主要包括在線視頻、音樂和游戲等。筆者以網絡視頻為例。首先，分析一下在線視頻的利潤來源。

上圖反映出在線視頻行業主要利潤來源是視頻網站的廣告收入，2010年占到了68.5%。在線視頻行業相關市場的界定應當著重考察其在視頻網站的廣告市場競爭狀況，從而判斷其是否存在壟斷行為。

4.商務交易類。此種分類主要包括電子商務平臺和第三方支付工具等。在我國，電子商務平臺主要指網絡購物，它主要包括企業對企業的電子商務模式(B2B)、企業對個人的電子商務模式(B2C)和個人對個人的電子商務模式(C2C)。[13]艾瑞咨詢認為目前B2C企業盈利模式劃分為兩種：一種是以傭金服務費收入為主的“平臺式B2C”，另一種是以進銷差價收入為主的“自主銷售式B2C”。在B2B和C2C平臺中，其盈利模式有所差異，在此不重點分析。筆者認為，界定B2C電子商務平臺的相關市場需要區分“平臺式B2C”和“自主銷售式B2C”，因為他們的利潤來源并不相同。目前，我國第三方支付按照行業的不同，又分為兩種：一種是以支付寶、財付通、盛付通為首的互聯網型支付企業，其服務對象是個人；另一種是以銀聯電子支付、快錢、匯付天下為首的金融型支付企業，其服務對象是企業。此處以支付寶為例。根據艾瑞咨詢，支付寶現有的盈利模式是以交易手續費為主。[14]因此，在判斷相關市場時，我們需要從其交易總量出發，分析其面臨的競爭約束，根據競爭程度的強弱來界定相關市場。

(四)平臺產品兩邊市場的關系及其考量

在雙邊市場條件下，是否存在平臺企業利用在其中一邊市場的壟斷地位，對另一邊市場進行有效控制，影響市場進入或改變競爭格局，這也是一個互聯網產業反壟斷法律實施必須考慮的問題。

交叉網絡外部性是雙邊市場形成的一個前提條件，也是判斷該市場是否為雙邊市場的一個重要指標。[15]一般而言，平臺廠商一邊用戶數量的增加會帶來另一邊用戶效用的提高，平臺具有正的交叉網絡外部性。但是，受到雙邊市場的平臺企業提供的產品或服務差異化的影響，有時候平臺廠商一邊用戶數量的增加會減少另一邊用戶的效用，平臺具有負的交叉網絡外部性。[16]所以根據兩邊市場用戶的相互影響不同，可以將雙邊市場平臺分為正網絡外部性平臺和負網絡外部性平臺。互聯網產業中的市場創造型平臺(Market-maker，平臺企業為買賣雙邊提供交易的便利，借助平臺企業的交易平臺，交易雙邊可以提高搜尋交易機會的效率或者交易成功的概率)和需求協調型平臺(Demand-coordinator，平臺企業將具有相互需求傾向的買賣雙邊凝聚到一個共同的平臺，促使他們之間的相互需求得到實現)一般都屬于正網絡外部性平臺；受眾制造型平臺(Audience-maker，雙邊市場的主要功能是聚集足夠多的受眾如讀者、觀眾和網民等，從而滿足與受眾相對的另一邊用戶的某種需求)屬于負網絡外部性平臺。

在正網絡外部性平臺的雙邊市場中，一邊市場的參與交易人數、交易量與另一邊市場的參與交易人數、交易量存在正相關關系。如屬于需求協調型的Windows平臺，購買和使用微軟公司個人電腦操作系統的用戶越多，則會吸引越多的軟件開發商為其提供應用軟件；而更多的應用軟件的支持，又會導致更多的用戶選擇購買和使用微軟公司的個人電腦操作系統。

從壟斷力量的傳遞方面考量，在雙邊市場具有正的交叉網絡外部性的條件下，市場支配力量存在傳遞效應，即平臺一邊的市場支配力量可以通過平臺向平臺另外一邊傳遞；而在存在負的交叉網絡外部性的雙邊市場中，市場支配力量沒有從平臺一邊向平臺另外一邊傳遞的問題。

在美國的微軟案中，微軟公司利用其在個人電腦操作系統市場的壟斷地位，將其生產的網絡瀏覽器軟件與個人計算機操作系統軟件結合一起出售，是為了壟斷瀏覽器市場而進行的捆綁銷售行為，即微軟公司將其在個人電腦操作系統市場所擁有的壟斷力量引入到了瀏覽器市場，致使原有市場競爭的格局受到破壞，微軟公司實現對瀏覽器市場壟斷的同時，也進一步強化了其在個人電腦操作系統市場的壟斷地位。[17]2004年歐盟委員會認定微軟將多媒體播放器與Windows捆綁，違反了《歐洲共同體條約》第82條禁止濫用支配地位的規定，通過多媒體播放器與Windows的捆綁，微軟成功地將Windows作為分銷渠道來確保其在多媒體播放器市場的重要競爭優勢，這具有反競爭的性質。因為捆綁有利于樹立一個保護微軟多媒體播放器的市場進入障礙。這種障礙使得競爭者的產品難以進入市場，挫傷了多媒體播放器廠商人力和資金投資的積極性，減少了來自這些廠商的有效競爭，最終擾亂了正常的競爭程序。[18]雖然很多經濟學者的研究結論證明，無論是壟斷情形還是競爭情形，雙邊平臺企業采取搭售策略均可提高買方總效用、賣方總效用以及社會總福利，[19]但是，他們忽視了壟斷企業的搭售對競爭市場競爭結構的破壞效果，由此造成對用戶選擇權的損害以及對產品創新的影響。實踐證明，正是由于對微軟搭售的反壟斷限制措施的實施，才有Google、蘋果的創新和脫穎而出，才有互聯網市場的五彩繽紛。

受眾制造型的雙邊市場常常需要以負價格向受眾提供服務以吸引足夠多的受眾到平臺上來，由此帶有一定的負網絡外部性。例如，如果門戶網站的廣告鏈接過多，那么網民退出的意愿會增強。艾瑞市場咨詢2006年的《個人門戶發展趨勢研究報告》中顯示，網民對從門戶網站獲取信息不滿意的主要因素為廣告過多、內容繁雜、真實性較低、推薦的頭條很少有自己感興趣的等等，數據詳見圖1。

在百度案中，百度公司的搜索引擎平臺是負網絡外部性平臺，眾多的搜索服務用戶的使用，為網絡廣告商創造了商機，吸引他們在搜索界面和搜索結果中加入廣告元素。但過量的、不合理的廣告，如百度公司的“競價排名”等，會影響搜索服務的質量，導致搜索服務用戶的退出，而搜索服務用戶的減少，則會降低搜索引擎平臺對網絡廣告商的吸引力，影響平臺企業的盈利。因此，過量的、不合理的廣告對于百度公司來說，與其說是創利行為，不如說是自損行為。因此，百度公司不可能將其在免費的“搜索引擎服務市場”的壟斷力量傳遞到另一邊的互聯網商業廣告市場，影響互聯網商業廣告市場的競爭。進而言之，即便是百度公司在平臺的一邊“搜索引擎服務市場”具有市場支配地位，作為平臺另一邊的互聯網商業廣告市場用戶的唐山市人人信息服務有限公司也不能以此為由起訴百度公司濫用市場支配地位。因此，從這個角度來說，中國的百度案也是一個反壟斷“偽案”。

證據表明，帶有一定負交叉網絡外部性的受眾制造型平臺一般以“先吸引消費性質的用戶，然后才吸引廣告客戶”進行促銷，如即時通訊平臺騰訊QQ；而具有正網絡外部性的雙邊市場則一般先吸引銷售商，如B2B電子商務平臺。[21]也就是說，無論平臺盈利模式為何，平臺企業如果能夠采取合適的定價策略、市場策略，就可以通過改變對平臺一邊的控制能力來改變對平臺另一邊的控制能力，但是這種控制能力的改變不是市場支配力量的自然傳遞，而是平臺基于自身利益最大化對平臺兩邊用戶規模做出的進入戰略選擇。對于相關市場界定而言，借助平臺交叉網絡外部性正負性的確定，可以得出市場支配力量能否被有效傳遞、平臺企業是否具有市場控制能力的相關結論。畢竟相關市場的概念本身也是一個用來最終說明企業的市場控制能力的替代性解決方案。

結

語

盡管雙邊市場理論的提出已經有10余年，涉及雙邊市場的互聯網反壟斷案件頻頻發生，但是，迄今為止還沒有哪一種理論系統闡述了雙邊市場條件下相關市場界定的一般規則——以成為指導反壟斷案件執法、司法的標桿；也沒有哪一個國家的法院主動對案件所涉相關市場的界定過程做出清晰的解釋，為法院日后的案件審理工作提供具有先例價值的司法判斷邏輯。從理論上講，雙邊市場價格結構的分析并不困難，但是要將這種規范性的結論用經濟證據來檢驗的話，還是異常困難的。因為定量分析對數據的要求會很高，而現有的模型并不完善，使得出現差錯的幾率非常高。[22]

勻然，通過對上述三個互聯網企業的反壟斷案件的分析，我們仍可以發掘到關于相關市場界定的法律信息：對平臺企業相關市場的界定，必須關注平臺的雙邊，通過對平臺交叉網絡外部性正負考察，可以確定平臺一邊的市場支配力是否能夠被傳遞。如果平臺的交叉網絡外部性為正，這種市場支配力能夠通過平臺傳遞到平臺的另一邊，那么平臺企業才有可能在相關市場內擁有市場支配地位及從事濫用市場支配地位的行為。這時就有必要借助對平臺盈利模式的確定及平臺利潤來源的剖析來劃定相關市場的邊界。如果平臺的交叉網絡外部性為負，那么對平臺企業的反壟斷指控就是缺乏實質意義的“偽案”，可以立即停止，以節約原本就稀缺的反壟斷司法資源。當然，這種通過考察平臺企業的交叉網絡效應、盈利模式及利潤來源來界定互聯網產業相關市場及判斷互聯網產業是否存在濫用市場支配地位進行初步判斷的方法，僅僅是對傳統反壟斷分析方式的補充。即便是給反壟斷法帶來了全新的觀察視角和巨大的理論挑戰的雙邊市場理論，也不足以顛覆傳統反壟斷法理論。[23]在互聯網產業相關市場界定中，“相關市場”概念本身所體現的基本內涵仍然是適用的，需要改變的是具體的界定方法和思維慣性。[24]對此，反壟斷法理論與實務界應當有足夠的認知。

注釋：

[1]參見邢志強、韓淑芳：《信息競爭論》，人民出版社2004年版，第9頁。

[2]參見中國互聯網協會、中國互聯網絡信息中心：《中國互聯網發展報告2012》，電子工業出版社2012年版，第3-17頁。

[3]《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》第3條。

[4]劉偉：《序》，載李虹：《相關市場理論與實踐——反壟斷中相關市場界定的經濟學分析》，商務印書館2011年版。

[5]參見黃坤：《經濟學視角下的相關市場界定：一個綜述》，載《經濟研究》工作論文，2011年，wp133，載http：//erj.cn/cn/gzlw. aspx？m=20100921113738390893.

[6]參見張維中：《美國微軟案操作系統軟件搭售問題之研究》，載《公平交易季刊》2006年第2期。

[7]Forsyth v.Humana，Inc.，114 F.3d 1467，1476(9th Cir.1997).

[8]See United States v. Microsoft Corp.，84 F.Supp.2d 9(D.D.C.1999)(“Findings of Fact”)，and see United States v.Microsoft Corp.，87 F.Supp.2d 30(D.D.C.2000)(“Conclusions of Law”).

[9]關于“百度案”的基本案情，參見佟姝：《百度被訴壟斷案背后的思考——唐山人人信息服務有限公司訴北京百度網訊科技有限公司壟斷糾紛一案評析》，載《中國專利與商標》2010年第1期。

[10]See Kinderstart.com LLC.v.Google Tech.，Inc.，No.C 06-2057 JF RS，(N.D.Cal.)，March 16，2007.

[11] See Tanaka v. University of Southern California，252 F.3d 1059，1063(9th Cir.2001).

[12] Eastman Kodak Co.v.Image Technical Services，Inc.，504 U.S.451，481-82，112 S.Ct.2072，119 L.Ed.2d 265(1992).

[13]參見李劍：《雙邊市場下的反壟斷法相關市場界定——“百度案”中的法與經濟學》，載《法商研究》2010年第5期。

[14] See United States v.Du Pont&Co.，351 U.S.377(1956)，and see Brown Shoe Co.，Inc.v.United States，370 U.S.294(1962).

[15]早在1938年，馬歇爾就對市場進行了界定，他認為市場是買主和賣主可以自由進入并在同一時間對同種商品形成相同價格的所有交易關系的總稱。這就是傳統意義上的單邊市場。參見[英]馬歇爾：《經濟學原理》(下)，朱志泰譯，商務印書館1964年版，第18頁。

[16]一般認為，2004在法國圖盧茲召開的雙邊市場經濟學學術研討會，標志著雙邊市場理論的形成。參見朱振中、呂廷杰：《雙邊市場經濟學研究的進展》，載《經濟問題探索》2005年第7期。

[17]See Mark Armstrong，Competition in Two-Sided Markets，Mimeo，University College London，2004，p.57.And see Mark Armstrong，Competition in Two-Sided Markets，RAND Journal of Economics，Vol.37(no.3)，2006.

[18]See M.L.Katz and C.Shapiro，Systems Competition and Network Effects，Journal of Economics Perspectives，Vol.8，No.2，Spring 1994.

[19]參見紀漢霖：《雙邊市場定價策略研究》，復旦大學2006年博士論文，第44頁，參見中國知網博士學位論文全文數據庫http：//cnki.net/KCMS/detail/detail.aspx？dbcode=CDFD&QueryID=4&CurRec=1&dbname=CDFD9908&filename=2007069074.nh&urlid=&yx=&uid=WEEvREcwSlJHSldTTGJhYlQ4NUpQbXRBaXh-Dc1R0TmQ3R3lwNmZpUmhwaGNpWll6THVteXk3-OTFvNkdOY1EwaQ==.

[20] See David S.Evans，The Antitrust Economics Of Multi-Sided Platform Markets，Yale Journal on Regulation，Vol.20，2003.

[21] See J.Wright，One-Sided Logic in Two-Sided Markets，Review of Network Economics，Vol.3(no.1)，2004.

[22]參見王先林主編：《中國反壟斷法實施熱點問題研究》，法律出版社2011年版，第324-325頁；FTC，Statement of FEDERALTRADE COMMISSION Concerning Google/Double Click，FTC File No.071-0170.

[23]參見李虹：《相關市場理論與實踐——反壟斷中相關市場界定的經濟學分析》，商務印書館2011年版，第85-87頁。

[24]參見《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定指南》。

[25]在互聯網產業中，由于交叉網絡效應的作用，引起了正反饋、冒尖、鎖定和轉移成本等一系列現象。特別是當出現“鎖定”現象后，不論新興的網絡產品是否具有新的特性、是否具有更好的用途、是否具有更優惠的價格，網絡用戶都不會轉向它，因為網絡用戶會認為現在其所使用的就是最好的。

[26]參見余東華：《反壟斷法實施中相關市場界定的SSNIP方法研究——局限性其及改進》，載《經濟評論》2010年第2期。

[27]《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定指南》還規定了必要時考察供給替代性，也存在上述問題，在此不贅述。

[28] See Jonathan B.Baker，Contemporary Empirical Merger Analysis，George Mason Law Review，Vol.5，No.3，1997.

[29]Todd v.Exxon Corp.，275 F.3d 191，206(2d Cir.2001).

[30]同注[22]，王先林書，第332-334頁。

[31]關于反壟斷“偽案”的提法，可以參見鄭文通：《我國反壟斷訴訟對“濫用市場支配地位”規定的誤讀》，載《法學》2010年第5期。

[32] See Fisher，F.M.，“Horizontal Mergers：Triage and Treatment”，Journal of Economic Perspectives，1987，1(2).

[33]參見注[19]，第60頁。

[1]Baker，J.B.，“Market Definition：An Analytical Overview”，Antitrust Law Journal，2007，74.

[2]例如，房地產企業為了獲得高額的利潤往往去爭奪黃金地段的土地資源，通過開發后高價賣出，這種資源就是具有物質形態的資源；在互聯網領域，大部分產品都是信息產品，平臺企業爭奪的資源大多不具有物質形態，譬如某個視頻的版權、軟件使用權等等。

[3] See Kinderstart.com LLC.v.Google Tech.，Inc.，No.C 06-2057 JF RS，（N.D.Cal.），March 16，2007.

[4]本表根據黃民禮一文資料整理而來。參見黃民禮：《雙邊市場與市場形態的演進》，載《首都經濟貿易大學學報》2007年第3期。

[5] 參見李劍：《雙邊市場下的反壟斷法相關市場界定——“百度案”中的法與經濟學》，載《法商研究》2010年第5期。

[6]根據百度2009Q2-2010Q1財報數據整理。

[7]因為在互聯網上投放的廣告當然是網絡廣告，網絡廣告與傳統廣告并不屬于同一相關產品市場。

[8]根據艾瑞咨詢報告整理。

[9]例如，艾瑞咨詢報告顯示，2010年新浪網廣告收入占其總營業收入的平均比例超過70%。

[10]參見http：//imeigu.com/，2011年10月10日訪問。

[11]根據騰訊2010年第四季度財報而整理。

[12]根據艾瑞咨詢整理。此收入構成剔除了互聯星空和IPTV收入，2010年中國在線視頻行業市場規模為31.4億元。

[13]在國外，還存在個人對企業的電子商務模式（C2B），這種模式最先由美國流行起來，但目前在我國比較少見。

[14]參見艾瑞咨詢：《艾瑞咨詢支付周評：支付行業發展開啟“智慧金融”時代》，http：//ec.iresearch.cn/54/20110720/145019.shtml，2011年10月10日訪問。

[15]參見熊艷：《產業組織的雙邊市場理論——一個文獻綜述》，載《中南財經政法大學學報》2010年第4期。

[16]參見注[4]。

[17]參見蔣巖波：《網絡產業的反壟斷政策研究》，中國社會科學出版社2008年版，第1-9頁。

[18] See Microsoft，Microsoft Statement on European Commission Decision，http：//microsoft.com/ presspass/press/2009/dec09/12-16statement.mspx，2011年10月10日訪問。

[19]參見張凱、李向陽：《雙邊市場中平臺企業搭售行為分析》，載《中國管理科學》2010年第3期。

[20]參見艾瑞市場咨詢2006年《個人門戶發展趨勢研究報告》。

[21]參見注[4]。

[22] See Dennis W.Carlton，Market Definition：Use and Abuse，Economic Analysis Group Discussion Paper，April 2007.

[23]參見注[5]。

[24] See J.Wright，One-Sided Logic in Two-Sided Markets，Review of Network Economics，Vol.3 （no.1），2004.

【主要參考文獻】

1.張維中：《美國微軟案操作系統軟件搭售問題之研究》，載《公平交易季刊》2006年第2期。

2.黃民禮：《雙邊市場與市場形態的演進》，載《首都經濟貿易大學學報》2007年第3期。

3.李劍：《雙邊市場下的反壟斷法相關市場界定——“百度案”中的法與經濟學》，載《法商研究》2010年第5期。

4.鄭文通：《我國反壟斷訴訟對“濫用市場支配地位”規定的誤讀》，載《法學》2010年第5期。

5.Franklin M.Fisher，Horizontal Mergers：Triage and Treatment，Journal of Economic Perspectives，Vol.1 （no.2），1987.

6.David S.Evans，The Antitrust Economics Of Multi-Sided Platform Markets，Yale Journal on Regulation，Vol.20，2003.

7.J.Wright，One-Sided Logic in Two-Sided Markets，Review of Network Economics，Vol.3 （no.1），2004.

8.Mark Armstrong，Competition in Two-Sided Markets，RAND Journal of Economics，Vol.37 （no.3），2006.

篇（11）

一、前言

二十一世紀是在文化沖擊下的一個世紀。當前，我們已經認識到人類社會正處在經濟型與文化型的過渡階段。文化是一個民族屹立于世界當中并取得發展的基礎與支撐力量，是一個民族賴以生存的靈魂。社會當中一個職業群體的發展也同樣離不開文化的力量，文化是一個職業群體的精神支柱與生命。在我國，律師這一職業群體是一支重要的社會力量，但就目前的實際情況而言，律師文化建設與先進國家相比，還處于一個相對落后的階段。隨著全球化的程度在不斷加深及我國對外開放的領域在不斷拓展，對我國依法治國的實現進程提出了同步推進的要求。由以上分析可以看出，只有加強律師文化的建設，才能使律師的業務素質與精神風貌得到有效提高，才能讓律師這一職業群體以新的精神風貌應對時代的挑戰。本文對律師文化的含義進行了闡述，分析了當前律師文化建設的現狀及存在的問題，針對問題的解決提出了針對性的建議。

二、律師文化的含義

文化指的是人民群眾于社會歷史的實踐當中創造的精神及物質財富的總和。文化是一種社會意識形態，與其所在的社會制度相適應。律師文化為一種從屬于社會制度文化的社會的意識形態。律師文化是律師這一職業群體在長期的發展與實踐當中所形成的一種行業文化。我國的律師文化是律師群體于社會主義政治經濟制度下，在長期的法律實踐服務當中所形成的，并被廣大律師共同認可及遵循的價值觀與職業規范等一類社會意識的總稱。總的來說，律師文化的組成部分有律師的群體文化、集體文化及個體文化。律師的群體文化是指作為一名法律的工作者的律師群體共同認可及遵循的的道德行為規范與價值理念。律師的群體文化組成了律師文化核心的部分，集中反映了律師文化的本質，對律師文化形成與發展起著影響與主導的作用，是律師文化主流意識的代表。律師的集體文化是指事務所中的所有律師共同認可及遵循的道德行為規范及價值理念。律師的集體文化構成了律師文化主體的部分，綜合反映了律師文化的本質，事務所的生存與發展受到律師的集體文化的影響。律師的個體文化是指執業個體的律師所持的道德行為規范與價值理念。律師的個體文化構成微觀部分的律師文化，為律師文化中的最小組成要素。

三、律師文化建設的現狀及存在的問題

隨著政治文明建設不斷完善，依法治國的進程也在不斷向前推進，我國的律師文化建設也取得了明顯的進展。從總體上來看，我國的律師隊伍在發展壯大，行業從業人員的素質也有了明顯的提升，已經成為了維護公平與正義的中堅力量。但是，由于受到各種主客觀因素的制約，目前我國的律師文化建設出現了推進滯緩與支撐乏力等問題，這些問題對律師文化建設的完善造成了不良影響，使目前的律師的法律服務不能很好地滿足我國社會經濟發展的需要。我國的律師文化建設存在的問題主要表現在以下幾個方面。

（一）認識律師文化建設不到位

對于律師文化建設不能很好地深入認識，是致使我國律師文化建設滯后的重要因素。目前大部分的律師事務所只對拓展業務領域的范圍較重視，對經濟效益也比較關注，但是卻忽視了事務所的文化建設。他們沒有認識到律師文化建設能夠帶來社會效益，對文化建設不能認識到位。事務所里的律師大多是忙于尋找案源及接業務，對律師文化建設方面的工作缺乏研究與探索。

（二）律師的業務素質得不到很好的提升

文化建設是提升律師素質的支撐力量，但是在我國由于受到長期缺乏這種支撐力量的影響，致使律師的業務素質不能得到很好的提升，與社會的發展要求難以適應。目前律師隊伍的素質問題主要表現在輕素質、重業務。某些律師缺失必要的內在道德素養，服務意識與誠信觀念較為淡漠，作為律師從業人員的基本道德與素質缺失。

（三）不能將律師文化建設的管理工作做到位

律師群體所組織的行業協會在管理文化建設方面發揮不了應有的指導作用。律師行業的相關管理規程不能得到應有的落實，只是一紙空文、形同虛設。行業的主管部門只注重于管理律師的具體業務，卻忽視了對律師的業務素質方面的培訓，在律師文化建設的具體規劃方面的管理較為缺乏。

（四）律師隊伍內部的團隊合作意識較差，對于塑造整體形象方面的重要性觀念認識不足

就目前的具體實際情況而言，律師在處理業務時，帶著嚴重的個人主義傾向，有些律師更習慣于孤軍奮戰，對團隊合作的認識較為缺乏。在具體事務時，律師都是自己接按，然后單獨處理接到手上的案子。討論案件的制度缺乏實現的條件，形同虛實。以上情況對律師的服務質量造成了嚴重影響。

（五）律師現有法律方面的素養不能與職業要求相協調，律師在法律思維及法律習慣方面的能力較為缺乏

法律工作者所應有的基本素質為法律素養。存在于律師的法律素養的一些問題，可以通過國家統一司法考試加以解決。但是，目前律師隊伍的情況是：律師的法律素養遠遠不能滿足社會對律師從業人員的職業期望。由于一些客觀或主觀因素的影響，律師群體中的一些人沒有受到過專業的法律教育，這一部分人很容易缺乏相應的法律思維。當他們在案件時，常常會先考慮到關系或者是人情，而不是首要考慮法律中規定的具體內容，這樣的情況對法律本身的規范性與嚴肅性造成了嚴重影響與破壞。

四、解決律師文化建設存在的問題的方法

加強律師文化建設在有利于推動律師職業健康發展的同時，也關系到一個國家的法制建設的進程能否順利向前推進。前面分析到的律師文化建設存在的問題可以采取以下措施加以解決。通過加強律師文化建設，達到標本兼治的目的，以促進律師隊伍的健康發展與壯大。

（一）加強律師的價值導向建設，提高律師群體的道德素質

律師行業與其他行業相比，在職業道德的素質方面的要求會更高。律師的職業道德包括公平正義與誠實守信兩個方面的核心內容，這兩方面是相互依存及相輔相成的，缺一不可。律師群體社會的標識象征為誠實守信，誠實守信是律師行業維護社會公眾形象的必要基礎，律師行業發展的前景與風氣也是取決于誠實守信。如律師群體喪失掉了誠實守信的基本道德準則，那么此行業的整體發展必將受其影響，同時對社會的司法公正也造成了直接的損害，進一步影響到整個國家的法治進程建設。因為我們正處于依法治國環境下，所以廣大律師必須自覺堅守我國的優秀文化傳統道德，自覺提高自身職業道德的素質修養，把誠實守信當作精神支柱，用誠信高尚的操守來使現代法治精神得以弘揚。律師的行業管理部門行業協會要把職業道德方面的教育擺在重要的突出位置，實現資源的進一步分層與整合，律師群體的職業道德的支撐體系要不斷進行完善，對于職業道德的建設方法與內容要適時更新，提供良好的環境氛圍與保障體系會對律師群體的職業道德建設產生積極地影響。

（二）自律管理結合監督管理，加強律師文化建設

律師行業為一種要求具有較強自律性的行業，律師文化建設工作的實行當中，要充分發揮律師的自律組織的作用，律師協會是律師的主要自律組織，在律師協會當中，要加強律師在執業方面的教育；讓廣大律師能夠牢固地樹立起正確理想信念與依法執業的觀念，并加強對律師的大局意識與責任意識的培養與灌輸。使廣大律師具有職業的認同感、榮譽感及責任感，在律師及法官之間建立起相互獨立、相互支持、相互尊重及相互監督等相對正常的合法關系，并建立起良好行風。與此同時，對律師從業準入制度方面的建設也應該要進行相對應的完善，并對監督律師執業方面的體系補充完善，以便使其能對律師的執業行為產生真正的規范作用。律師群體的自律管理結合行會的監督管理將會給律師群體樹立起一個發奮進取的良好的公眾職業形象。

（三）注重對律師隊伍團隊精神的培養，在律師之間樹立起合作理念

要使律師行業取得長足發展，就必須改變目前事務所存在的松散聯合體狀況，在各個律師之間樹立起相互協作與集體作戰的團隊合作觀念。在通常情況下，如果在事務所內，各個律師具備良好的團隊合作精神與集體意識，那么律師之間就會存在一種親和力及凝聚力，這樣的事務所通常會具有高漲士氣，這對于激發律師的團隊工作精神是極為有利的。如果一個律師隊伍能夠受到共同的價值觀、集體意識、品德高尚、團結友愛及高漲士氣等優良團隊精神的氛圍影響，那么團隊中的每一位律師才會把自己的智慧自愿地貢獻給事務所，在為事務所做貢獻的同時，自身也得到了全面發展。團隊精神對于律師群體的業務優勢及專長的發揮所產生的影響是極為有利的，不僅能夠使事務所的工作效率有所提高，而且能為客戶提供更為全面，更為系統的業務服務。

（四）創造條件，使律師的教育機制作用得以充分發揮