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因此，有一更充分的理由，我們可以說，如法學家所假定之抽象的法律，從未在時、空任何一點上存在過。抽象的法律，系屬于本質的范圍，并非存在于真實的世界。在真實的世界，除了有此和彼特殊個別的法律外，別無他法。

每一個別特殊的法律，均具有三度：

（一）時間度：所有法律均存續于一定時間中，都具有時間的屬性。柏格森學派的用語，謂時間“吞食”一切存在的事物。因此具體存在的法律，亦不能免為時間所吞食。

（二）空間度：所有的法律，均在一定的領域，或對一定的人民（如游牧民族），發生效力，沒有一種法律，其效力范圍是普天下的；它的管轄權是毫無限制的。

（三）事實度：所有法律均與事實有關，在邏輯上，有什么是關于這件事的法律？詢及“什么是法律”？這一問題是毫無意義的。律師亦將為此類問題所困擾。每一法律均統制一定的事件，或一類的情事。不論它是真實的，或是擬制假定的事實，均構成法律的一面。

可見，每一法律均有三度，無時間，無效力范圍，和無事實爭點的法律是不存在的。問題常是“什么是此時此地或彼時彼地，關于此一案情或彼一案情的法律”？

二、法律三度論的一些成果

（一）法律三度論一被接受，則法律學便進入一嶄新的領域，它不再是一種形式學科，而變為一種歸納的學科。當律師詢及“什么是統制此時此地，某一類特殊案情的法律”？這一問題時，他便不再依賴純粹的演繹方法。即把制定法當為大前提，事實當為小前提，而以所得結論當為法律。然而此事并非如是簡單。因為如果此一制定法是十年前通過的。在案情發生時，已獲致新意義；或者由于廢止；或者由于其他外在環境的變遷，它甚至可能已經失其功效。換言之，時間可能吞食此一制定法，而且吸盡它的所有精神，這制定法已不再是法律了！我了解：一制定法是否可因失其功效即被廢止的問題，常遭爭議；并且亦因不同的法律制度，而有不同的答案。例如，西班牙民法典有一規定：“法律僅能經由后法和無效加以廢止后，與其相反的習慣和實例，才能有效的援用”。然而，我們必不為文字所騙；因為權威法學家蘇卡摸拉（Scaevola），曾就此一規定批評說：“是否此一原則在實務上完全適用？我人不無懷疑。當一法律條文失其功效，而有一習慣形成，并與之相對抗時，由于此一法律條文不能應乎時代的需求；或者生活于此一時代中人們的理念，所以縱使立法者仍執拗的欲強加保留，也是毫無用處的。我們可在同法第五條第七項第六款中得到明確的證明。它規定：‘凡為變戲法或以斗牛為業的子孫，均喪失其繼承權’。此一法條，雖未為其他后法所廢止；但是并沒有人遵從其規定”。事實上是時間吞食所有制定法，自亦包括防止時間吞食的法律在內。

如果上述的情形，在那些以制定法明白規定，制定法不能因其失去效用，即逕認其被廢止的國家是確實的話，那么，在沒有此類規定的國家，則更是真確。葉爾斯生（Erskine）在其名著《蘇格蘭的法律原理》（PrinciplesoftheLawofScotland）一書中曾謂：“習慣當其與制定法同等建立于立法者的意志之上時，即具有同等效力。因此，當一制定法得為另一制定法所廢止或解釋，則一制定法亦得由社會共同的習慣所解釋，甚且得因后來與之相反習慣的對抗，而喪失其效用。”納年（Nathan[校者按：此人名待查]）在其《南非的普通法》（TheCommonLawoftheSouthAfrica）一書中，亦持相同的看法。他說：“不僅后法可廢止前法，而且前法亦得為習慣所廢止。蓋以人民表現其意志，初不因運用的方法不同而有別，所以法律不僅因立法者的意志而更改，而且可因制定法的失去效用，并為社會大眾的默示同意所變更”。

時間乃一不速之客，不論愿意與否，它都會溜人法律的宅第。前門拒之，它便會由后門悄悄地溜進。

（二）法律三度論的邏輯另一成果，便系所有的法律均與事實相關。法律與事實共存亡，法律并非產生于事實發生之前。談法律而不言事實，誠屬荒唐！

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(一)程序安定理論

所謂程序安定,是指民事訴訟應嚴格依照法律的規定進行并作出終局決定,進而保持有條不紊的訴訟狀態。民事訴訟法上的訟爭一成不變原則、管轄恒定原則和應訴管轄制度、限制撤訴原則、禁止任意訴訟原則和放棄責問權制度等,這些都是以或主要是以程序安定為價值理想而設計的。①縱觀整個民事訴訟過程,庭審是中心環節,而庭審必須依賴于證據,當事人的訴求必須圍繞證據而展開,法官的裁判也須依證據作出。舉證時限制度的目的在于通過限定舉證的有效期間,盡量避免因證據的提出不受時間限制而產生的程序動蕩,減少或杜絕重新啟動程序,從而保證程序的安寧和穩定,削弱任意性,以實現裁判的終局性和確定性,更加有效地解決糾紛,保障司法權威。

(二)誠實信用原則

此次民事訴訟法修改中的一個引人矚目之處,是將誠實信用原則明文化、法定化。誠實信用原則在民事訴訟領域的適用范圍非常廣泛,其中,當事人的促進訴訟義務以及禁止濫用訴訟權能就很好地體現出舉證時限的要求。當事人在合理期限內不舉證或者逾期提出了證據,可能出于正當理由,也可能出于惡意,故意拖延訴訟。法律不能約束純粹的道德,但可以通過約束其意圖取得的法律上的利益而加以規制。無論何種原因,基于保護對方當事人對預期行為的信賴,法律設置舉證時限制度的目的就是為了防止權能的濫用,推動訴訟程序的繼續進行。

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關鍵詞：法律本位；義務本位；權利本位；分配

一、法律本位概述

關于法律本位，學者們沒有給出明確的概念，較有代表性的觀點認為，法律本位問題反映了法的基本價值取向，是法的性質的集中體現，法律作為上層建筑的核心部分，既處于經濟基礎的直接作用下，又在政治、哲學等各種要素相互影響之下發生變化。因此法律本位也就必然打上社會生產、生活的烙印。由于不同社會歷史時期的社會發展狀況不同，立法者為了適應社會的具體情況，必然擁有不同的法律本位觀。法律本位的變化既是不同歷史時期社會、經濟狀況在法律制度上的折射，也體現了立法者對法的價值追求的變遷。

自由、平等、正義和秩序是法律所追求的永恒價值，如何將這些價值定位于某種社會關系領域，這就依賴于法律在各個歷史階段的本位區別了。縱觀人類社會法律發展史，法律本位觀經歷了從義務本位到個人權利本位，再到社會權利本位三個階段。具體到我國，這一演變過程有其特殊性：義務本位的傳統根深蒂固，缺少獨立的個人權利本位發展階段，有關社會權利本位的法律并不完善。

二、我國目前環境法本位研究狀況

1.社會本位論

社會本位論應是目前環境法學界的優勢學說。其認為，環境與生態是人類經濟和社會發展的基礎，與社會經濟發展的秩序密切相關，是社會利益的重要組成部分。從本質上看，任何法律都有調節個人利益和社會利益的功能，但不同的法律是建立在對二者相互關系的不同認識之上。環境問題的產生反映了二者的失衡，它要求自然資源的利用和生態平衡、環境污染的預防和治理成為一種獨立的利益形態，需要運用特殊的法律手段加以保護。在此基礎上形成的環境法，應當對個人利益予以合理限制，而以社會利益為本位予以建構。

2.義務本位論

義務本位論者認為，環境問題全球化決定了人類在環境面前必須自我限制，這是環境極限所決定的。國際環境法事實上的義務本位不是人為選擇的結果，而是由不同主體間在環境問題上的“諾亞方舟”式的關系所決定的；而局部環境中也存在的極限以及資源的分配決定了國內環境法也必須以義務為本位。在其看來，傳統上法律的進路是設定權利――權利主體主張權利――國家機關或其他組織救濟權利，而這種進路由于環境問題的長期性、受害者的廣泛性和侵害者的復合性等特點，不足以解決環境問題。只能是設定義務，即用“法律設定環境義務――政府執行法律――義務主體履行環境義務”的進路，依靠眾多的義務主體的集體行動達成環境保護。

3.權利本位論

“權利本位”問題即是要求為權利的實現而履行義務。從法律關系的內容上講，權利和義務總是在總量上相等的，在理論上強調權利或義務似乎都是一樣的！都能達到二者實現的目的。然而，強調權利和強調義務的實際后果是不同的。權利對于大多數人來說，具有比義務更大的號召力。因此，從保障權利出發帶動義務的履行，比從義務出發更加有效。權利本位的意義遠非僅限于此，它還有利于社會權利的擴大和良性發展。

三、義務本位―――我國環境法本位的最終選擇

環境法以何為本位的問題，一直是環境法學界研究的熱點以及爭論的焦點問題之一。然而，許多學者對環境法以何為本位的問題的看法也不盡一致，有學者認為應當以權利為本位，有學者認為應當以義務為本位。如徐祥民認為，由于環境問題的全球化向人們提供的全球視野帶來了關于環境問題的極限思考。這種思考所得出的對待環境危機的基本結論是：人類在環境面前必須自我限制。國際環境法事實上的義務本位不是人為選擇的結果，而是由不同主體間在環境問題上的“諾亞方舟”式的關系所決定的。局部環境問題中也存在極限，面臨局部環境問題的主體之間存在類似“諾亞方舟”關系的分舵的關系，這種關系要求國內環境法也要以義務為本位。

分配常常與權利相聯系。這種分配（可稱資源分配）與股東分配、勞動所得分配等（姑且稱之為收益分配）具有明顯的差別。第一，收益分配存在于人與人之間的社會關系中，與自然無直接關系；資源分配雖然也是處理人與人之間的社會關系，但這種關系的成立是由自然因素決定的。第二，收益分配的著眼點是為取得分配成果而采取的行動，而資源分配更關注的是分配總量。第三，在收益分配中，分配是結果，是過程的結束，而在環境分配中，分配是起點，是過程的開始。第四，收益分配指向的是一種可能性，而這種可能性正是人們所希望的，環境分配指向的一種界限，而這種界限對追求最大利益的人們來說是一種障礙。

這些對比說明，收益分配所體現的基本精神是權利，而資源分配所體現的基本精神是義務，它給人們的行動設置限制，它要求人們服從總體的安排，約束自己的行為，它用限制性的措施防范人們放縱自己的牟利欲望。如果說分配的方法是解決環境問題的有效方法，那么，人們對這種方法的普遍采用將導致環境法本位的改變，即從過去法律的以權利為本位變為以義務為本位。按照上述對兩種分配的分析，收益分配的法是以權利為本位的法，這種法律的基本特點是承認人或其他主體謀取收益的權利，為這些主體實現自己的利益期望提供保障，一切義務性的規定都是為實現權利服務的。它的立足點是具有謀利欲望的個人，其基本的價值追求是個人的最大利益。資源分配的法是以義務為本位的法，這種法律的基本特點是按照人類或一定人群的整體利益需要，為社會主體的行為劃定邊界，要求每一個社會主體限制自己的謀利行為。這種法律中的權利性條款都是為了督促義務的旅行。它的立足點是全社會乃至全人類，其基本價值追求是人類整體利益或其它由自然條件所決定的某個人群的整體利益。

環境不容擴張的特性決定了，要徹底保護環境，必須先把環境責任分配給社會主體，讓他們在不危害環境的前提下尋求自身利益。歷史告訴我們，收益分配的方法向人們宣示的“可能性”曾經帶來了經濟的巨大增長和財富的迅速積累，然而，也正是這種“可能性”所激發起來的人們的無限的物質欲望推動了對自然的開發，導致了自然的窮竭，造成了環境災害和日益嚴重的環境危機。非常明顯，用這種分配方法，只能造成自然窮竭的加劇，無法醫治由人類的摧殘給自然造成的創傷，無法緩解人類給自然帶來的壓力。要想徹底解決環境問題，消除人類給環境帶來的壓力，避免人類活動對環境造成新的破壞，必須給追逐物質利益的人們規定行為界限，向他們施加其所不樂于接受的限制，讓所有的人、所有的組織、所有的國家和民族承擔義務，把人、組織、國家和民族利用自然、開發自然的活動限制在自然所能容許的范圍之內。（作者單位：武昌工學院）

參考文獻：

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服務貿易的發展對工業化進程具有巨大的反作用。服務貿易依托服務業而發展，是服務業的國際化。服務業的發展建立在工業化基礎之上，工業化發展程度、類型和側重點的不同，決定了服務業和服務貿易的發展程度、類型和側重點。如美國在電信、英國和澳大利亞在金融業、印度和愛爾蘭在IT服務外包、法國和中國在旅游服務貿易等方面，根據本國工業化或依托別國和地區的工業化狀況，形成了具有各自優勢的服務貿易類型。一國服務貿易的發展類型不僅直接影響著該國服務業的發展方向，而且對工業化進程具有巨大的反作用，引導工業化發展方向，加速產業結構調整和工業化進程。

貨物貿易結構調整能夠增大服務貿易數量、質量并引導工業結構調整。一國貨物貿易結構體現了該國工業化水平和類型，貨物貿易的技術含量影響服務貿易的規模和質量。機電高新技術產品是貨物貿易中產生最大服務貿易規模和最高技術含量的類別。我國貨物貿易中三資企業占半壁江山，且主要是機電高新技術產品，但所產生的服務貿易我們卻難以獲得。加大我國自主知識產權機電高新產品出口，不僅有利于改變貨物貿易結構，加大我國服務貿易出口的數量、質量，而且將在引導國內產業結構調整中發揮重要作用。

生產貿易可以加快工業化發展進程。生產貿易在服務貿易中占主導地位，直接為工業化服務，能夠集中反映一個國家的現代化水平。生產貿易也制約著消費貿易的發展：一方面，發展生產貿易可以帶動消費貿易的發展，推進消費貿易的結構調整和內容更新；反之消費貿易的發展，又會引導生產貿易的發展方向和提高其水平。另一方面，發展生產貿易可以提高工業化發展速率，促進實現規模化生產和社會生產組織方式的變革，使市場配置資源的基礎性作用得到有效發揮，加快工業化和市場化進程。

商業存在能夠提升工業化水平。商業存在是目前服務貿易的主要貿易模式，占全球服務貿易總量的56%。商業存在的發展是以工業化為依托的，工業現代化程度決定了商業存在的類別、數量、規模和布局。商業存在對于彌補國內產業、資源和市場不足，擴大產業規模，增加利潤，促進企業技術和設備更新，加大科研投入，尤其是提升工業化水平都有巨大的拉動作用，并可帶動其他服務貿易模式的出口。我國企業“走出去”已進入了新的發展階段，但我國對外直接投資與美國相比仍有20倍左右的巨大差距。我國企業“走出去”對于我國服務貿易發展具有舉足輕重的作用。

可見，服務業、貨物貿易、生產貿易和商業存在是支撐服務貿易發展的基本因素，在服務貿易的發展中起了關鍵作用，但這些基本因素又都是建立在工業化基礎之上，工業化規定了服務貿易的發展水平、類型和發展方向，其他因素是在工業化基礎上發揮各自的作用，同時服務貿易的發展對工業化的進程具有巨大的反作用，大力發展服務貿易可以引導工業化發展方向，加快其進程。

二、流通規律是服務貿易整體發展的根本動力

按照WTO的劃分，服務貿易有12個大類、160多個小類，在眾多類別中如何下手?萬事從源頭抓起，關鍵是找出服務貿易發展的規律，抓住對服務貿易的發展具有戰略基礎、支撐作用的一類或幾類作為突破口和主攻方向，帶動整個服務業和服務貿易的發展，這是對我國發展服務貿易具有戰略決定意義的一步。

我們在分析服務業和服務貿易發展的成因中闡述過，服務業和服務貿易的發展是建立在大工業基礎之上，工業化促進服務發展成為產業，工業化也促進了服務業和服務貿易的現代化，社會化大分工和大規模生產在現代服務業和服務貿易的形成和發展過程中起了關鍵作用，而社會化大分工和大規模生產是通過大流通引發的。現代化服務業和服務貿易快速形成和發展的推動力是現代化大流通，現代化金融和電子信息網絡技術提供了根本保障，研發成為了先導力量，從而構成了現代化服務業和服務貿易發展的基本支撐。可見，在市場經濟中，流通規律在社會生產組織方式上發揮了基礎性作用。

所謂的流通規律：即體現為以流通能力為基礎的社會生產組織能力。流通能力的強弱決定了社會生產組織的規模和現代化程度，決定了社會生產的組織方式。

美國經濟的強大并充滿活力主要是來自于流通先導型經濟，強大的流通能力不僅帶動了美國現代服務業和服務貿易的快速發展，還使美國經濟在全球配置中獲得巨大利潤，并掌握了對國際市場的控制力，美國GDP占全球的3%－4%，美元在全球的外匯交易中的比重為62%，占全球外匯儲備的64%，占全球貿易結算中的貨幣分布達66%。一個國家競爭力強弱，不僅在于生產多少產品，更為重要的是在國際市場得到多少份額。全球前500位的跨國公司中，美國占2／3，美國企業的規模和實力幾乎在各個行業都排在前列，在世界知名品牌中美國占2／3。

俄羅斯服務業占GDP的60%，其占比較高的主要原因是擁有較雄厚的工業基礎，以及冷戰時期建立的發達交通網絡、較完善的物資儲存和分撥系統所形成的大流通體系，為服務業的發展提供了基礎性支撐。

2005年，我國市場的交易和流通總量已達80多萬億元，是GDP的4.4倍，“十五”期間年增長12.3%。2005年，社會消費品零售總額為6.7萬億元，年增長14.6%。生產資料交易總額達14.2萬億元，年增長15.5%。在我國快速發展的巨大市場規模中，物流成本占GDP的比重為21%，而美國國內物流成本為5%－6%，國際物流成本為l0%－25%，國內外綜合成本為9%左右，我國是美國國內物流成本的4倍左右，國內外物流綜合成本的2.3倍。此外，第三方物流已被發達國家普遍采用，而我國第三方物流僅占物流市場營業額的5%，大部分企業還處于大而全、小而全的運作模式。我國流通業與發達國家相比存在著成本高且效率低、庫存量大、資本周轉慢等問題。流通不僅是制約我國服務業和服務貿易發展的瓶頸，也已成為嚴重制約我國經濟發展的瓶頸、影響到我國經濟發展全局的重大問題。

大流通不僅是生產型企業集團發展的原動力，而且是服務型企業集團發展的原動力。現代化大流通產生的流通速率的提高，使企業到企業和企業內部的物流成本都大大降低，生產組織的社會化成為效率最高、成本最低的生產組織方式，企業為追求利潤的最大化，自發向生產大規模和專業化方向發展。企業規模化和專業化的發展，對服務的數量、質量和種類的高要求日益增強，極大地促進了服務業和服務貿易企業向規模化和專業化方向迅猛發展。2005年，麥德龍和宜家集團的銷售總額超過了我國100強零售企業的銷售總額。麥德龍集團在28個國家擁有544家商場，在國內沒有倉庫，完全靠第三方物流；宜家集團在34個國家開設了商場，在54個國家定牌采購，在9個國家擁有36家工廠，在16個國家設立了28個物流中心，海外業務占集團利潤的92%；沃爾瑪公司在美國國內就有108個配送中心和3000個分店。

大流通孕育大的企業集團，大企業集團又加快了大流通的現代化進程。沒有現代化的大流通，生產社會化分工就缺乏動力，研發缺乏環境，金融和電子信息網絡技術的發展受限，社會化大生產難以真正形成，服務業和服務貿易的整體發展也難有大的突破。而沒有金融和電子信息網絡的保障以及研發的引領，流通現代化就難以為繼。優先發展現代化流通，可以引發金融和電子信息產業以及整個服務業向現代化、規模化和集團化方向發展，提高金融和電子信息產品的質量和效率，并使研發充滿活力。加快發展現代化大流通是從根本上解決大規模和集團化生產的關節點，也是整個服務業和服務貿易向現代化、規模化和集團化發展的動力。

流通業的現代化的作用不僅僅表現在流通業的效率提高和成本降低引發了社會生產組織方式的巨大變革和企業的分工向社會化和規模化發展，還為重要的一點是，在大企業集團的主導下，中小企業為了生存和發展也要向分工更精細的專業化發展，以適應現代化大生產的需要。反之，這種分工和組織形式的進步，又進一步促進了流通現代化水平的提高，促進了服務業和服務貿易的發展，促進了市場競爭和經濟進步，從而使經濟發展進入了良性循環。

經濟結構的調整，在于產業和企業結構的調整。產業和企業結構的調整在于社會生產組織方式的調整，影響社會生產組織方式、服務業和服務貿易發展的基本因素是流通，流通也是解決市場速率的關鍵因素。

因此，認識流通規律，遵循流通規律，利用流通規律，發揮流通規律的作用，對于我們理解市場經濟、理解服務貿易、解決我國經濟發展的系列問題極其重要。

在經濟全球化的形勢下，經濟的競爭說到底就是服務業和服務貿易的競爭，就是流通能力的競爭。應把發展服務業和服務貿易上升為國家戰略的高度去規劃，上升到政策的層面去推進，作為商務領域的中心工作去抓，形成以服務貿易帶動服務業的發展，以服務貿易和服務業引領的現代化引領工農業現代化發展的格局。

三、促進生產組織方式變革是服務業和服務貿易發展的核心

服務貿易的發展不同于貨物貿易的發展，主要是循著兩條不同的發展路徑：促進國際貨物貿易發展主要是以物化的產品為核心而展開，而促進服務貿易的發展則主要是以無形的社會生產分工和消費供給方式為核心而展開。促進國際貨物貿易發展的法規和政策等是圍繞著產品的質量、價格等而制定，而促進服務貿易發展的法規和政策等則應圍繞著以社會化大分工為前提，以發展大規模和專業化生產為目標，以促進生產和消費的現代化組織供給方式為核心等而制定。促進國際貨物貿易和服務貿易發展的不同在于，貨物貿易針對的是有形的物，服務貿易針對的是無形的社會生產組織方式和消費供給方式。

我們在促進以產品為中心的貨物貿易時也強調抓大企業，而實際上關注點、政策著力點主要還是在大企業生產的產品上，對于企業生產組織方式很少涉及，對于社會生產組織方式也很少考慮。國家通過行政力量促生了一些生產型大企業，進一步夯實了工業基礎，在一定程度和范圍上使生產組織方式向規模化和專業化邁進了一步，但就整個市場來說這種做法對改變社會生產組織方式的作用是局部的、有限的，在這種情況下市場配置資源的基礎性作用受到了極大限制。因為，改變生產組織方式的根本動力在市場，市場是動態的，市場運行的速率決定了生產組織方式，在速率低的市場運行系統中，大企業和企業集團的優勢難以全面發揮，因而促成大企業和企業集團產生的動力不足，這是影響我國經濟結構調整及和諧發展的基礎性因素。

把促進社會生產組織方式的轉變作為商務工作的重點，將促進國際貿易發展的中心由抓產品轉向抓社會生產組織方式，著力點放在抓流通渠道和流通企業上，放在促生產性和消費性流通并進上，將真正進入商務工作抓企業的實質階段，并使發揮市場配置資源的基礎作用成為看得見、摸得著、可操作的實際工作。

社會生產組織方式在美國經濟發展過程中發揮了決定性作用，但美國由制造經濟向服務經濟轉變是漸進式的，社會生產組織方式的轉變也是漸進式的。社會生產組織方式在二次世界大戰后的德國和日本等國的經濟發展中發揮的作用更為突出，大流通提高了這些國家的經濟效益，服務業快速發展，服務貿易增速加快，企業和產品大量涌向世界，經濟迅速崛起。

我國經濟實行跨越發展，不同于美國漸進式的經濟發展模式。我們要借鑒經濟發達國家通過社會生產組織方式上的變革加快經濟轉型的成功經驗，充分發揮服務業和服務貿易對工業化發展進程具有的巨大反作用力，把經濟發展的重心由制造商品向促進社會生產組織方式的轉變上轉移，從根本上引發產業結構的變化，實現以服務貿易開放促進服務業的發展，以服務業整體發展全面協調帶動工業化的發展，從而形成服務業和服務貿易、工業、農業發展同時并舉，站在世界經濟發展的制高點上，高位推進整個經濟的發展，加快實現由制造經濟向服務經濟的轉型，走出一條中國式經濟快速發展的道路。

四、我國服務貿易發展的戰略抉擇

戰略是關于全局的籌劃和指導。加快發展我國服務貿易，應實施大流通帶動服務貿易發展戰略（以下簡稱大流通帶動戰略），這是根據戰略的規定性、服務貿易在我國經濟發展中的地位和作用、服務貿易的發展規律、構成戰略基本要素的要求等綜合考慮的抉擇。加深對大流通帶動戰略基本構成的認識，有助于從深層次上把握這種戰略抉擇的科學性，把大流通帶動戰略落在實處。（一）戰略定位

戰略定位是就一事物在全局事物的發展中所起的作用來確定其在全局中的位置。經濟發展階段的不同、全局戰略的不同、一事物發展程度的不同等決定了一事物在全局中的戰略定位。我國經濟發展以科學發展觀為指導，建立和諧和節約型社會，調整經濟和貿易結構，利用“兩個市場”、“兩種資源”等為經濟發展戰略目標；我國所處工業化中后期的發展階段；我國服務業和服務貿易發展相對滯后而又存有巨大發展潛力。這些因素決定了服務貿易在我國經濟發展中將發揮越來越重要的帶動作用，在經濟發展戰略中處于促進經濟貿易結構調整、加快制造經濟向服務經濟轉型的戰略定位。

（二）戰略選擇

戰略選擇是戰略成敗的關鍵。戰略選擇應以戰略定位為前提，建立在事物發展的基本規律之上，從而能夠順應規律，利用規律，駕馭規律，推動事物科學發展。大流通是服務貿易發展的根本推動力，選擇大流通帶動服務貿易發展戰略，可以從總體上解決服務貿易的發展問題。

大流通帶動戰略是超越戰略。一個戰略能否稱其為超越戰略，關鍵是看該戰略的動力性質，大流通帶動戰略就是從本質上解決了服務貿易發展的根本動力，可以為服務貿易的超越發展提供源源不斷的足夠推動力，使戰略超越成為可能。

大流通帶動戰略是導向戰略。我國存在著內需不旺、產業和貿易結構不合理等問題，在很大程度上是源于服務業和服務貿易發展滯后。大流通帶動戰略解決了服務業和服務貿易發展的根本動力，為在深層次和大范圍上啟動國內市場，擴大內需，在更深層次和更大范圍充分利用和有效協調“兩個市場”、“兩種資源”創造條件，引導企業向規模化和專業化方向發展，引導貿易和產業結構調整，引導服務業和服務貿易快速發展，引導制造經濟向服務經濟加快轉變。

大流通帶動戰略是均衡戰略。我國經濟貿易發展存在的系列問題，實質上是發展的不均衡。大流通帶動戰略不僅作用在服務貿易均衡發展的關節點上，而且也作用于服務經濟與制造經濟均衡發展的關節點上；不僅考慮到服務貿易的國外發展，而且也考慮到服務貿易發展的國內基本建設支撐；不僅要解決服務貿易發展的根本動力，而且要解決服務貿易各類別協調和共同發展的問題。

（三）戰略方向和目標

戰略方向和目標就是戰略集中指向的方向和目標。在戰略籌劃和實施中戰略的指向不是散射和無規律的，而具有方向性和目標性。大流通帶動戰略的方向就是通過把發展服務貿易、拉動服務業、促進貿易和產業結構調整、加快工業化進程和經濟轉型等具有邏輯遞進關系的幾方面統一起來，進而形成戰略方向，戰略總目標即加快由制造經濟向服務經濟的轉型。

（四）戰略布局

戰略布局是在戰略整個空間進行的力量分配，以及力量分配后形成的戰略態勢。大流通帶動戰略的戰略布局以全球作為其戰略空間，戰略力量從某種意義上說，在任何情況下都是有限的。因此，戰略布局中戰略力量的使用、分配一定要在空間上形成具有支撐作用的重心、重點。大流通帶動戰略的布局是以我國東部地區和大城市為重心，以建立國內外大流通渠道為重點，向我國中西部和全球有重點地擴延，通過基礎性、推進性、助推性、保障性4類工程的部署，實現國內外整體布局。

（五）戰略工程

戰略目標的實現是通過若干個戰役逐步完成，確定具有戰役性質的4類服務貿易工程，是實現大流通帶動戰略的主要舉措。基礎性工程是大流通帶動戰略的根基，是服務貿易發展的基本力量；推進性工程是在大流通帶動戰略的主要方向選擇的工程，在服務貿易發展中起關鍵作用；助推性工程是對推進工程的不可缺少的重要輔助力量；保障性工程是大流通帶動戰略有效實施的源泉。本文作者曾提出的15個戰略工程，僅是大流通帶動戰略的部分任務，大流通帶動戰略4個工程形成的是開放體系，應根據服務貿易的發展對工程進行適時調整。

（六）戰略階段

戰略的籌劃和實施通常要劃分階段，以利于戰略在實施過程中根據變化的情況進行各方面必要的調整和補充。一個戰略階段通常為3－5年。戰略劃分成階段，但各戰略階段的方向是一致的，在戰略實施中戰略方向和目標通常是不能改變的。大流通帶動戰略階段的確定主要考慮：與我國經濟和貿易發展五年規劃相同步，與服務貿易發展周期相一致，與服務貿易促進政策制定和調整期相銜接。為此，確定5年為服務貿易發展一個戰略階段比較適宜。

（七）戰略規劃

規劃是指比較全面的長遠發展計劃。規劃較之計劃，具備了許多戰略的特性。服務貿易發展戰略的實現，首要的是以服務貿易發展規劃的方式對服務貿易工作進行全面而有重點的籌劃，服務貿易發展規劃是服務貿易工作的基本依據，也是服務貿易發展戰略的具體體現和能否得以貫徹落實的關鍵。

一個好的規劃會以其科學的前瞻性、整體全面的籌劃性、內外部的協調性起到對商務工作很強的指導和推動作用，并使之有條不紊地進行。但一個好的戰略，不等于就能有一個好的規劃，如果沒有一個與戰略相配套的好的規劃，再好的戰略仍可能成為一個空泛的口號。關鍵是對制定規劃的基本內容、程序、方法的掌握和運用問題，以及對服務貿易戰略和規劃之間的辨證統一關系的認識和處理問題。

篇（5）

2、自考本科畢業論文答辯報名材料全部采用原件，無需復印件。單科合格證必須是原件或者是直接從網上打印(無需蓋章);報名時，只需要提供論文題目(不提供選題，題目自擬，任何方向都可以，但必須是與法律有關系)，不用提供論文大綱或者正文;報名后，若要變更題目，必須在確定論文指導老師后，與指導老師溝通后直接變更。

3、現場繳納報名費780元(現金，不找零、不刷卡)，不收取其他任何費用。

4、自考本科畢業論文答辯報名單一采用現場報名的方式，不存在網上報名或者郵寄報名方式，原則上要求本人報名，若確實需要委托報名，則必須出具委托書及說明原因。報名前，不接收任何材料，待現場報名時，統一審核、確認。

篇（6）

不確定性是人類認識能力的有限性與認識對象的無限性之間對立的產物，是認識對象在人的視野里不能充分反映所致。有限與無限之間的緊張注定了人類自擇穴而居時就開始面對各種各樣不能完全認識、控制、駕馭和難以預測的風險。雖然經驗和知識的累積不斷增強著人的能力與信心，但是，綿延不絕又總是不期而至的新問題卻依舊抖摟出人類智慧在無限面前的局促和無奈。不確定的境況深深影響著人類的生活，由于不確定性，“人們無法對生活整體中的許許多多的未知事物進行控制，這些東西永遠導致了一種精神上的嚴重不安”，[1]（P12）這就是恐懼。從“原始住民對生存斗爭中的不確定性懷有深深的恐懼”開始到現在，人們仍然“無時不在恐懼之中，無處不在恐懼之中”。①P51）然而，不愿束手待斃似乎是上帝為人所作的命運安排，試圖通過各種延展性能的工具和手段駕馭不確定性，從而擺脫縈繞我們心靈的恐懼的追求與實踐始終主導著人類文明發展的歷史。法律，作為這個歷史畫面中的重要部分，自然承擔著克服不確定性，保證人類社會生活的連續性、一致性和穩定性的歷史重任。

不確定性也是人們在法律生活中必然面對的問題。在法學中，不確定性對司法的影響一直受到廣泛的關注，以至于在論及不確定性時，一般都從司法的角度認為“不確定性是指對法律規則的含義和它們應該如何于適用特定案件中缺乏確定的認識”。[2]（P382）司法是法律生活的重要領域，司法的不確定性的確是我們應該認識和分析的。然而，不確定性對人類法律生活的影響不僅僅是司法，它是全方位的，涉及到了法律的觀念、制度、行為等各個層面。就基本方面而言，它不僅左右了人們的思想進路，而且操控著法律發展的必然性脈絡，使法律發展在各個階段都打上了與不確定性作斗爭的深深烙印。特別是，當我們在飽經現代社會不斷涌現的錯綜復雜問題的折磨和面對后現代思潮的激烈抨擊、淋漓解構和徹底顛覆之后，已無法否認并更清醒認識到，17世紀以來的現代化努力在使基礎性、普適性、同一性、一元性、合理性、確定性等現代性因素成為現代社會理性的價值追求時，其話語也不自覺地帶有一種絕對或真理意義時，今天通過追溯歷史，分析不確定性在法的產生、發展過程中對法律理念和制度建設發生的深刻影響，探究人類生活的不確定性境況對法律的基本建設作用，這對修正具有霸權性的法的確定性話語，重構我們對錯綜復雜的法律現實的理解和認識，并在反思性認識基礎上堅持一種融會了經驗和理性的法治之路具有非常重要的意義。

一、不確定性對法律生成的本源意義

法律的產生和形成是一個漫長的過程，對其必然性的揭示和特點的分析有很多視角，如理性、正義的價值分析和階級、國家的實證分析等。恩格斯從階級分析的視角認為：“在社會發展的某個很早的階段，產生了這樣一種需要，即把每天重復著的生產、分配和交換商品的行為用一個共同的規則概括起來，設法使每個人服從生產和交換的一般條件，這個規則首先表現為習慣，后來便成了法律。”[3]（P538—539）恩格斯的分析是以法律的物質制約性為前提，即法律受到生產力、生產關系等社會物質生活條件的制約。物質制約性當然是重要的，但從整個人類生活的場景來看，它對法律產生的意義仍不具有根本性，因為它畢竟只是人類生活境況的不確定之表現而已。不確定性，作為人類社會生活的基調，對法律的產生和形成才具有本源意義。在這個意義上，我們可以說，法律的產生和存在是人類克服不確定性的需要，法律是人們揀選出來的用來應對不確定性的手段。當然，在這個過程中，人的經驗積累和認識深化非常重要，只有這種積累和深化到一定程度，如能將對象的范圍和性質在一定條件下予以明確，并以規則的形式確定下來，作為進行可控性生產和生活的一般或基本條件，法律才可能出現。當一般意義上的規則被賦予了一種更有效的權威性，即成為法律后，社會關系的連續性、穩定性和有序性進一步增強。與此相應，人們的焦慮感不斷減少，安全感增加，生活的信心和勇氣得以煥發。

在法律的幼年期，義務要求，尤其是禁止性的義務要求在法律中不僅普遍，而且發達。對此，人們的一般解釋是，禁忌是法律的源頭或前身。的確，法律是從原始人的禁忌，尤其是早期的宗教和習慣禁忌中走出來的，[4]（P316）禁忌成為早期，乃至以后法律的主要內容不足為奇，何況法律存在本身就是禁忌的一種標志。但這些都只是現象并不是原因，其原因是不確定的生存境況使然。

早期人類對不確定性的最深刻感受莫過于環境的不確定性，鑒于當時的生產力和人的智識水平都很低下，人類在自然力面前軟弱無力。在這種情況下，作為一個被動的承受者，避免身體和心靈受到傷害和擺脫不確定性帶來的恐懼和害怕的最簡單也是最有效的方法是躲避自己所不了解的事物，所謂三十六計，走為上計。具體作法就是劃，即把無法把握和控制的領域確定為行為的，屬人所不能為或不應為的領域，在此領域之外，人們的行為是自由的。除了消極地躲避外，出于對無限性的敬畏，人們后來又發展出積極的膜拜，即尋求一種能幫助自己免受不確定性傷害的力量，在崇拜和敬畏之中得到安慰。從歷史上看，消極躲避結合積極膜拜作為一種以有限應對無限的智慧是人類在不確定性的背景中行為或活動，包括進行法律實踐的基本方式。與此時人類的發展水平相適應，法律設定的行為也相當廣泛，能夠享受的自由少而又少，義務性的要求，尤其不能為的義務是法律的主要內容。如不管是古巴比倫的漢穆拉比法典、古印度的摩奴法典，還是古代中國法、古代阿拉伯法，其基本特點都是充斥著大量的義務性要求，刑法的規定比較發達①。由此，我們不難理解為什么梅因解釋類比在法律學的初生時代是最危險的陷阱時，詳細闡述的是禁令和命令的類比。[5]（P11）

人類文明的發展在不斷增強認識能力和提高認識水平的同時，也改進和完善著認識的手段和方法。與此相應，人類對確定性的把握越來越充滿信心，權利的觀念也隨之發展起來，權利規定出現并愈加完善。現代社會以權利本位為價值取向，認為義務的存在是為權利的實現而服務的，權利是主要的，義務是次要的。這很容易給人一種錯覺，似乎權利的產生先于義務。但事實上，由于不確定性的制約，法律義務的觀念和制度建構在歷史上是先于權利的存在，這正如龐德所說，“為了理解形式在嚴格法中的作用，我們必須牢記這樣一個要點，即有關保障實質利益的觀念以及有關這些利益據以保障的法律權利的觀念乃是在此后的法律發展中出現的。盡管邏輯序列是利益、法律權利、義務和救濟，但是歷史序列卻正與此相反，亦即救濟、義務、法律權利和利益。”[6]（P402）

義務先于權利表明了義務規定對權利實現的意義。事實上，從功能的角度分析，不論古代社會，還是現代社會，要想有效地調控人的行為，法律都應當首先明確義務，當且僅當法律上的義務被明確時，權利在法律上才是確定并能真正得到保障。特別是當我們所認定的自由是法律之下的自由時，法律義務的進一步明確就也意味著人的自由度的增強。正因為如此，在法律規定中，與義務的要求必須以明確的形式表述不同，權利并不總是需要明確表述的，它可以從義務規定中推定出來。英國法學家哈特從規則角度對法律的分析表明了人們對這個問題的清醒認識。哈特認為法律是基本的或第一性規則和第二性規則的結合，前者要求去做或不做某種行為，而不管他們愿意與否；后者依附于前者，它規定人們可以通過做某種事情或表達某種意思，引入新的第一性規則，廢除或修改舊規則，或者以各種方式決定它們的作用范圍或控制它們的運作。[7]（P83）按照哈特的說法，第一性規則設定義務，第二性規則授予權力（公權力和私權力），后者是為了克服前者的不確定性而產生的，顯然，這是從功能的角度對法律規則所做的分類。哈特的規則分析模式首先選擇的是義務的角度以及他對這兩種規則之間關系的分析實際都暗含著權利的存在有賴于義務的規定，只有在義務規定的模式中，法律權（力）利才能被賦予和被明確。在這個意義上，追求權利本位的現代法更應該重視法律中的義務規定，尤其是不能為的義務，而不是一種不明確的或具有象征意義的權利宣告，只有如此，才能有效和充分地實現權利。

總之，不論科學技術如何發展，知識如何積累，人畢竟成不了上帝，其以有限對無限的境況永遠不會改變。至今為止，人類仍是蒼茫宇宙中的孤兒，不知自己從何而來，更不知自己向何處去。所以，把義務要求，尤其是不能為的義務作為行為不能跨越的邊界來面對和把握不確定性應該說是人基于自身的境況無奈而又聰明的做法，它一直影響著我們的法律理論和實踐。除了上述法律權利和義務關系以外，在對待公權力和私權利的關系上，為了避免國家權力對公民權利的侵害，人們一直堅持在法律上首先明確規定國家權力的行使界限，然后從這種限制中引出個人所擁有的權利和自由的范圍是這種思路的體現；此外，法治過程中所形成的一系列基本原則，如法不禁止的即自由，法無明文規定不為罪，法不溯及既往，罪責法定等也貫串著同樣的邏輯理路。

二、不確定性與法律的發展及價值追求

在不確定這樣一種恒久狀態之中，過一種安全、穩定和有秩序生活的渴求始終引導著人類的行為和活動，并因此塑造了人們不斷追求確定性生活的心態和習性。在這個過程中，法律，作為一種通過自覺束縛來有效地減少和控制不確定性因素的社會調整手段逐漸被有意識地奉為權威。因此，尋求確定性，追求人的解放和自由是法律世界的主旋律。法的世界是人的生活世界，它直接面對的是人的行為。因此，法律力圖克服的是人行為的不確定性或隨意性，如使行為保持一種必要的一致性、連貫性、順序性、穩定性和條理性，從而使人們能夠確切地可靠地預知自己行為的后果、他人對自己行為的反應以及自己將從他人那里獲得怎樣的合作，有計劃有目的地安排自己的活動，并將自己的行為與他人乃至整個社會協調統一起來。惟有如此，秩序才能夠形成，生活也才是確定的。

就每個人作為一個相對獨立的存在來說，導致其行為不確定的因素來自兩個方面，即外部世界和人自身。相應地，法律一般從客觀和主觀兩個方面來確定所調整的行為，具體做法是根據行為的外部條件、行為人主觀方面、行為的特征等對行為進行歸類，確定和賦予其一定的法律性質和地位，如權利還是義務、責任還是懲罰、違法還是犯罪等，從而有效地指引人的行為，規范社會活動。在這個過程中，法律能夠滿足確定性要求的最重要的特征，也稱法律的形式理性，是法律的一般性或概括性。由于這種特質，“法律可以規定有各種特權，但是它絕不能指名把特權賦予某一個人；法律可以把公民劃分為若干等級，甚至于規定取得各該等級的權利的種種資格，但是它卻不能指名把某某人列入某個等級之中；它可以確立一種王朝政府和一種世襲的繼承制，但是它卻不能選定一個國王，也不能指定一家王室……”[8]（P50）法律的一般性或概括性可以滿足人們尋求確定結果的愿望。確定的結果是人們訴求法律解決的根本所在，它要求案件的解決要有一個正確答案，即結果的唯一性。這里的“唯一”不僅是量的考量，更重要的是其洽切性，即正確。所謂正確在人的生活世界實際上是指公平對待。而“公平對待”就個案來說，是指符合本案情況的特殊解決；但就所有的糾紛處理來說，是指相同情況下的相同對待。從社會生活的連續性、一致性和穩定性角度來看，后者顯然比前者的意義更大，因為只有后者才能保證一種社會公平。在這個意義上，法律上的所有特殊解決都不過是相同情況下相同對待原則具體演繹而已。

具有一般性或概括性的法律是人們遴選出來以應對不確定性的手段。但在不同的歷史階段，人們認識和把握不確定性的能力不同，法律的一般性或概括性的程度是不同的，它能夠提供的確定性的范圍也有很大的差異。早期社會，法的確定性程度很低，主要表現為習慣法是法律的主要形式。習慣法含混、模糊，其普遍性程度較差，所以在適用上充滿了任意性，從而為弄權者維護他們的特殊地位進行恣意解釋提供了方便。成文法的出現在相當程度上克服習慣法的缺陷，使法的確定性程度有了很大的提高。但是，成文法產生初期，其歸納性和概括性仍比較差，明確程度也很低。加之，在相當長的時期，社會組織和管理的權力由少數特權者掌握，特權和不平等是社會的主基調，它高度滲透在法律適用之中。于是，在前現代社會，下列現象比較普遍：一是，盡管法律不能把權利指名賦予給某一個人，但按身份的標準把更多的權利只賦予給某一類人的情況是常事。法律的穩定性極差，法律被視為特權者統治的工具，根據他們的需要隨意取舍和頻繁變化；二是，制定法中充滿了含混模糊和模棱兩可的、便于弄權者任意解釋的伸縮性極大的名詞術語，甚至在西歐中世紀一度出現了以含混的地方習慣法作為法律的主要形式這一“從文明的門坎上倒退出去”（韋伯語）的現象；三是，法律的適用自由裁量空間很大，沒有嚴格的程序性限制。總之，在這個時期，法律形式理性和實質理性的欠缺使得立法的不平等和司法權的濫用現象非常普遍，人類除了繼續經歷自然世界的偶然性折磨外，還不得不承受生活世界的任意性捉弄。

近現代社會以來，人們開始摒棄這種建立在特殊主義基礎上的法律秩序，追求一種廣泛范圍內的普遍主義確定性。它立足于人的權利和自由，主張法律面前人人平等。隨著法律的普遍主義特質被放大和提升，不論任何人或組織都必須服從法律的治理就成為法治社會的基本追求，以此來保證社會生活的一致性、連續性和穩定性。為此，法律的規定必須明確、具體，如果法律中的每個主張和概念都會引起爭論，法律將是難以忍受的麻煩。因為它不但不能糾正反而會加劇行為的混亂性，同時又會為弄權者在法律下的肆意妄為創造便利的條件。其次，法律必須保持一種穩定性，穩定性才能保證法的可預見性，這對法的確定性非常重要。對此，哈耶克說“就西方的繁榮而言，可能沒有任何一個因素比西方普行的法律的相對穩定性做出的貢獻更大”。[9]（P264）此外，法律不能溯及既往。美國學者埃爾斯特就把法不溯及既往作為現代憲法中的權利保護的核心因素“合法原則”中的重要內容，甚至認為它與穩定性和可預見性相比，是排除恣意的懲罰、保證人們安全感的更為基本的條件。[10]（P3）

可見，不確定性催生了人們對確定性的價值訴求，這種訴求不僅使法律得以產生，而且推動著它的發展。在這一歷史過程中，法的確定性逐漸成為一種權威性的話語，它涵蓋了形式理性和實質理性兩個方面。

三、不確定性與法的確定性問題

法律在提供一種確定的生活方面的作用很早就為人們所認識，如中國戰國時期就有思想家認為法律可“明分使群”，[11]“化性起偽”，[12]并有利于防止徇私，即“君法明，論有常，表儀既設民知方，進退有律，莫得貴賤孰私王”。[13]古希臘學者亞里士多德在論述為什么要用法律統治時也說，“常人既不能完全消除，雖最好的人們（賢良）也未免有熱忱，這就往往在執政的時候引起偏向。法律恰恰正是免除一切影響的神祇和理智的體現。”[14]（P169）但作為一種主流的價值觀念或意識形態，法的確定性觀念是在啟蒙時期以后的資產階級的法治實踐中逐步成熟和制度化的。

在法的確定性的思想和實踐的近現展歷程中，分析法學家的貢獻功不可沒。以往的法學家講到法的確定性時，基本上是一種形而上和宏觀層面的辯護，鮮有形而下的具體分析，理論上不免空泛，制度層面上也缺乏可操作性。分析法學派運用分析的方法首先從外延上試圖明確法律的界限，如通過在法和道德之間劃界線的方式厘清法律是什么的問題。外延確定后，法律內涵如何確定的問題自然就容易解決。分析法學派的這些努力使明確性、肯定性、穩定性、可預見性等一系列所謂形式法治原則迅即產生，并因此滿足了資本主義制度建設的迫切需要。因為在這個時期，“資產階級各階層一般最關心的是理性的法律實踐，因此也是對一種系統化了的、一清二楚的、目的合乎理性制定出來的、形式的法最感興趣，這種法又在同樣程度上排除傳統的約束和任意專斷，即讓主觀的權利只能產生于客觀的準則。”[15]（P144）自此以后，在法的確定性的實踐中，成文法的制定被逐步強調，典型的如19世紀后的廣泛的立法運動；遵循先例的原則一直被奉為判例法國家的圭臬，盡管有時候它具有的只是一種象征意義；為保證推理過程的確定性，法官中立、司法獨立、律師辯護和正當法律程序等原則被確立。

15世紀以來，對確定性的追求賦予了法律至上的權威性、嚴格的形式理性以及價值的普適性。法律能夠以明確、穩定、普遍的形式為人們提供可預見的且客觀的行為指導和規制，便利人們的生活，保證社會組織的秩序，滿足人們規避風險和尋求安定感的愿望似乎已經無可非議。然而，在此過程中，源于西方人文學科的懷疑主義傳統對法的確定性的質疑之聲卻始終沒有停止。在法的確定性高舉法治的大旗一路高歌猛進的時候，這種質疑卻從中汲取著養料，從一個嗷嗷待哺的嬰兒成長為一種與法的確定性對抗的力量，對法的確定性構成了具有威脅力的挑戰，并使法的確定性最終走下了神壇。

當法的確定性的制度化實踐在歐洲大陸掀起成文法制定的熱潮時，耶林針對概念法學對法的確定性的迷信率先發難，他認為，規范制定和規范適用并非僅僅是理性認識的過程，嚴格的概念劃分是必要的，但對規范制定和規范適用而言是不夠的。目的才是整個法的創造者，而目的是由歷史、社會和政治決定的，是不斷變化的。[16]（P210）

耶林之后，對法的確定性批判不絕如縷，現實主義法學使對法的不確定性的批判呈現出。現實主義法學從對法的適用過程的分析入手，認為法是不確定的，主要表現為“規則的不確定”和“適用的不確定”兩個方面。前者表現為，規則是模糊的，加之，任何案件中都有很多規則可供選擇時，其中都有導致相反結果的沖突規則，所以案件結果有很多潛在的不確定性點；后者則指，由于法官解讀先例的方式不同，他把一組不能協調的規則中的哪一個適用于案件是不確定的。[17]（P209）

與現實主義法學家從前例中所獲得的法律不確定性的認識相比，20世紀六、七十年代在后現代思潮中崛起的批判法學從意識形態的斗爭和內在對立態度中所獲得的法律不確定性，形式上更為普遍，觀點也更為深刻。批判主義法學家提出百衲被理論、基本矛盾理論、特殊的矛盾結構以及法律推理過程中的不確定性等極大地動搖了人們對法的確定性信念。[18]（P283）這以后，后現代法學通過消解自治的、有自覺意志的理性主體對法的確定性話語又進行了徹底和完全的解構和顛覆。后現代法學除了否認批判法學批判的唯一、正確的法律答案外，還否認與此相關的法的普遍性、同一性、基礎性、客觀性等一切法的確定性因素，而代之以非基礎和非本質的、多元性的、地方性和局部性等不確定性。

利益法學、現實主義法學、批判法學乃至后現代法學對法的確定性能夠從批判到解構，以至最后顛覆，這足以表明啟蒙時期以來人們對法的確定性的追求的確出了問題。其實，對法的確定性所存在的問題，前現代社會的人們已有認識，如中國戰國時期就有“治國無法則亂，守法而弗變則悖”的論述；[19]古希臘學者柏拉圖出于對法的一般性的不信任把法治國作為屈于人治之下的第二等選擇，亞里士多德雖然推崇法治、信任法律的一般性，但也承認在運用法律治理城邦時，存在著為法律所不能包括而失其權威或法律雖有涉及而并不周詳的問題。在這些問題上，允許個人運用其理智。[14]（P163）所以，法的確定性問題不僅僅是一個現代問題，但現代社會對法的確定性前所未有的期待和強烈的訴求以及把它提升到一個無可辯駁的高度的做法，在先前法的確定性問題并沒有得到適當地解決，現代社會又遭遇新的問題的情況下，使得法的確定性問題進一步凸現和放大，成了一個有別于前現代的現代問題。這為逐步深入的批判提供了契機，也為后現代通過對這些問題的過度詮釋進而否定法的確定性制造了口實。

現代社會法的確定性所遭遇的問題以及對這些問題的種種批判應歸結于近代以來科學技術的發展。近代科學技術是人類嘗試運用其理性的思維和活動來理解和支配生活于其中的世界以來取得的一次重大的飛躍，它使人們把擺脫不確定性所帶來的恐懼感和焦慮感的希望不再寄托于天國，而是轉向人間。由此帶來的巨大成果使人們開始持有并堅定憑借自身努力改變和完善塵世的信念，對人的理性能力的確信從此變成了一種強勢話語，人們比以前的任何時候都更堅定地認為人類社會發展和宇宙間萬物有規律可循，通過了解和掌握這些規律可以過一種確定生活。然而，這種以牛頓力學為代表的主張有一種對稱格局存乎于現代、過去和未來之間的經典科學觀，在20世紀30年代開始受到科學進一步發展所帶來的挑戰：首先，愛因斯坦的“狹義相對論”挑戰了關于事物確實可知的定論。1927年海森堡的不確定性原理又使客觀性概念和因果概念受到沖擊。接著是玻爾的互補性原則進一步動搖了傳統的決定論世界觀。1931年數學家哥德爾提出的“不完全性定理原則”則推進了這一認識。從現在的科學發展來看，人們強調非直線性更甚于強調直線性，強調復雜性更甚于強調簡單化。對于某些數學家來說，他們甚至還強調定性解釋方法比單純數量上的精確更加優越。因為后者在準確性方面反倒更受限制。其次，在人的世界，科學技術的迅猛發展使社會變化目不暇接，分工和專業化又使任何人都不可能成為全才，必須依賴他人的知識，人們之間的相互溝通和聯系越來越重要。與此同時，社會發展中難以把握的眾多非理性因素也越來越多地浮出海面。在這種高度專業化和視角迅速變換的社會里，人們力不從心的感覺愈加深刻。這并不僅僅是因為人類社會發生了很多持續的、深刻的變遷過程以及進入科學技術高速發展的信息社會或者后工業社會以來的知識大爆炸，還因為這種變遷并不總是依從人類的期望或人類的控制。人們開始意識到“人的生活，無論是為了個人，還是對于一般的共同體來說，都不可能是歷史的命運，只可能是技術成就、經濟事業和政治社會難以預測的過程”，[20]（P63）而對確定性的過分迷信在現代社會里只能使人被自己抽象出的概念所奴役。當上述種種為人們過去所無視或忽視的不確定性、復雜性和多樣性令人震驚地挖掘出來時，法的確定性理想從自信到懷疑，乃至最后批判的命運也就不可避免了。

四、不確定性與重建法律確定性的努力

作為對包括確定性問題在內的現代性問題的檢討，一種生成觀的人本主義思維開始出現。這種思維重過程而非實體，重存在而非本質，主張生成是常新的、創造的和非預定的。于是，現代化被理解為一種過程，如貝克認為，現代指社會轉變過程本身，而不是這種社會轉變所要達到的目標，現代化不是指社會向某個特定的現代之境邁進的轉變，而是指社會轉變始終開放著的過程本身，現代化顯得是在不斷革除社會痂皮，又不斷地在制造社會痂皮。[21]（P46）這種重建現代化的努力和嘗試以人的理性的有限性認識為前提，對現代化持一種開放的、動態的、發展的理解。如此一來，現代不再是我們所致力的完美之境，它雖仍具有權威性，但并不具有現代人在賦予它的那種可能導致意義的喪失、道德視野的退色、工具主義理性猖獗和自由的喪失等絕對或終極的話語意義，[22]（P12）而是呈現出在一定條件和范圍內的相對性。

法的確定性在一定條件和范圍內的相對性意味著不確定性的絕對性；也意味著我們所獲得的所謂法的確定性并不圓滿，它具有階段性和局限性，只能在有限的范圍內實現和保證人們的確定生活；還意味著人類生活注定與不確定性共存，并永遠與之博弈。正視和承認這個現實，我們才能對隨時可能出現的不確定因素始終有清醒、充分地思想準備，保有在一定范圍內和條件下認識和克服它的信心。由于持有人類能夠過一種大體上能夠確定的生活的信心，我們才能對法律調整做出相對客觀地評價，并在克服不確定性的過程中不斷地完善和發展法律。在這個意義上，過度強調法的確定性，盲目自信或過于夸大法的不確定性，否定任何確定的可能性都不利于人類生活的繼續發展。總之，在這個問題上持有一種相對的態度和立場并不會因此“減損法律確定性對西方繁榮所具有的重要意義”（哈耶克語），[9]（P264）更不會削減它對整個人類文明的意義。相反，它將有利于我們在重建法的現代化的努力中深入對法的確定性的理論探討和切實的制度建設，重塑法的確定性的權威。

其實，直面種種挑戰，以一種開放的態度和立場重建法的確定性的努力一直為實證主義或自然法的學者所嘗試。如哈特在批判現實主義的極端性時，從語言分析的角度入手。他認為表述法律規則的語言的兩個特征分析，即意思中心（coreofmeaning）和開放結構（opentexture）。在哈特看來，“在所有的經驗領域，不只是規則領域，都存在著一般語言所能提供的指引上的限度”。[7]（P126）在這個限度內，語言所涵蓋的意思范圍是明確的，無須爭論和質疑。但是，人類語言具有一般性的特征，法律語言尤其強調一般性。因此，無論我們如何謀求法律語言的明確，由于法律表述使用的是一般詞語，它就得付出邊界不明確的代價，即在它的外緣地帶，它的意思是不明確的。因此，哈特雖然承認法律有相當數量的不確定性，但認為法律的不確定性是規則體系的一種邊緣現象，它大體上能為案件提供明確的結果。通過這種方式，哈特試圖馴化現實主義的不確定性命題。

德沃金則通過在司法理由和法律原則之間打楔子的方式來抵消關于不確定性的百衲被理論的力量。[18]（P305）德沃金認為哈特規則分析模式是有局限性的，因為法官通常并不僅僅就應當如何解釋規則或原則爭論不休，他們還爭論某一法官所引證的規則或原則本身究竟是不是規則或原則。[23]（P150）所以，法律實踐中的爭論不僅僅是語詞上的爭論更重要的是法律實際是什么的爭論。為了解決這個問題，德沃金把道德原則作為法的一部分，盡管它們在一些權威的法律文件中沒有明確地表達或沒有被那些無爭議的、明確的規則在適用過程中明確確認。[16]（P212—213）雖然有學者批評說，法律原則本身就是不確定的，它們有時是要通過人們的理解或討論才能確定，而且不排除人們有不同甚至相互矛盾的理解，如果這樣，推論結果的正確性和法律的確定性及可預測性就無法保證。對此，德沃金辯稱，如果認為法律的確定性就是法律一望可知，那么現代社會不存在這種法律。但這并不意味著我們不能獲得唯一正確答案，因為無論是明確法律還是隱含法律，其根據如原則、政策、道德、普遍接受的信仰、學說及觀念都基于相同的文化背景，人們完全可以知道或大致了解這些背景根據，并從中推論出具體的法律權利和義務。[24]（P143—144）也就是說，德沃金想通過原則等維持法律在總體上的一致性，并在法院的判決結論中找到法律的“一個唯一正確的答案”。這既修正了對法的確定性的過于理想的確信，如法律的規定應該總是明確和能夠被具體適用的以及法官的判決應與法律的規定或先前判例保持一致；也表明他雖然提出法官的“創造性闡釋”的概念，但他與現實主義法學的法律懷疑論是有區別的，最終是意圖捍衛法的確定性。

總之，法的不確定性是現代法治必須面對的基本問題之一，對它的認識和解決關乎法治走向及其未來。在法的確定性神話被消解的今天，當法治大廈的基礎被試圖撼動之時，如何在對非確定性充分理解和認識的基礎上，正視人理性的有限性，擺正法的確定性的位置，恢復人們對法的確定性的信心，繼而重建法治的威信，仍然是我們所面臨的艱巨任務。

[注釋]①如古印度的《摩奴法典》第一卷第102條規定“為將婆羅門的義務與其他種姓的義務以適當順序加以區分，生于自存神的摩奴特編纂了本法典。”而在早期基督教法《摩西十誡》中，禁止性內容就占了80％。關于古代阿拉伯法對義務規定的重視可參見王云霞、何戊中著：《東方法概述》，法律出版社，1993年第1版，第106頁。至于古代中國法，以刑為主的特征已經是共識。

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篇（7）

主修專業年級

副 修 專 業

學 生 姓 名 學號

指 導 教 師 職稱

日 期

學生畢業論文題目(采用小2號宋體加粗,居中)

一, (宋體小3號加粗)

1, (宋體4號加粗)

2,(宋體4號加粗)

二,(宋體小3號加粗,居中)

擬參考文獻(宋體4號加粗,居中)

篇（8）

一、公司資本訴訟成因

（一）法定資本制的缺陷

“公司注冊資本制度是公司制度的基石，它不但是公司存在的前提，也是保護公司債權人利益的基礎。公司注冊資本制度的設計、選擇和創新，都是圍繞著制度安排的公正、公平、安全和效率等價值目標而展開的。”我國資本制度是典型的法定資本制，雖然《公司法》已對注冊資本進行修改，規定最低注冊資本限額并采用分期繳納的方式，使股東認購資本公司即可成立，不需要一次性繳清，避免了“皮包公司”的產生，但是對比歐美一些發達國家公司法的規定，我國限額還是過高，容易造成公司虛假出資、抽逃出資、虛報注冊資本等一系列問題。為了適應市場經濟的發展要求，順利設立公司并有效進行運作，我們應進一步降低注冊資本的最低限額，將資本為中心的公司信用制度變為以資產為中心的公司信用制度。

（二）股東出資規定存在不足

我國《公司法》中規定的股東以貨幣出資的履行方式較為簡單，只需將貨幣存入設立中的公司在銀行開設的賬戶即可。然而，公司在設立中的開戶人只是經登記機關事先核準的名稱，并非真正存在的法律主體，公司發起人、股東向臨時賬戶繳納貨幣出資時，是將出資貨幣存入臨時賬戶，并不等于向適格主體繳納出資。股東以非貨幣形式出資時，有時只辦理了權屬變更而未實際交付等情形時，極易導致出資糾紛。

（三）股東退股制度規定不完善

股東退股，是股東為維護自己合法權益的一種積極主動的行為，其主動方為股東，被動方為公司。《公司法》確立了有限責任公司股東退股制度，在立法上肯定了封閉公司股東的退出途徑。但是，有限公司股東退股的規定來看，適用范圍過窄，規定較為謹慎并且配套規定缺乏可操作性和程序保障。當公司經營不善、出現公司僵局等情況時，股東順利退股往往比較困難，以退股為目的而發生的資本訴訟越來越多。

（四）誠信缺失、違法成本低

誠信問題不僅停留在個人的道德層面，而且直接關系到市場經濟的健康發展。公司股東、投資人的誠信直接關系到企業本身的生存與發展。由于違法成本較低，實踐中一部分股東及投資人誠信缺失，投資主體自律意識淡薄，在利益的驅動下，他們通過非法途徑對非貨幣財產進行低值高估或者拖延出資、拒絕出資等方式，違反資本制度所規定的義務，損害公司、股東及債權人利益。為此，應加快建設全社會個人誠信制度，提高股東、投資人的違法成本，培養良好的誠信意識，使其不愿、不敢違反法定義務，使這些違法現象從源頭上得以制約。

二、虛假出資之訴

（一）虛假出資

虛假出資是指公司股東并未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產，而與代收股款的銀行串通，由銀行出具收款證明，或者與資產評估機構、驗資機構串通由資產評估機構、驗資機構出具虛假出資證明，騙取公司登記的行為。

（二）股東虛假出資行為方式及認定

《公司法》第25條第1款規定:“股東應當足額繳納公司章程中規定的各自認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣足額存入準備設立的有限公司在銀行開設的臨時帳戶；以實物、工業產權、非專利技術或者土地使用權出資的，應當依法辦理財產權的轉移手續。”此外根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（三）第九條之規定，以貪污、受賄、侵占、挪用等違法犯罪所得及其收益出資的，出資人對于出資不享有權益。

1.貨幣虛假出資認定。貨幣出資是股份認購人最主要的一種出資方式，任何公司類型都離不開貨幣出資。貨幣出資確保公司資本的真實性，如果以貨幣以外的財產出資，無論是現物出資還是勞務出資、信用出資，都有縱、高估的可能，而貨幣出資的價值是客觀明確的。我國《公司法》明確規定了公司注冊資本中貨幣出資的最低比例。但總體上還是有些過高，在經濟利益與投資愿望的驅動下，有些投資者為了規避此種較高的進入壁壘,往往與代收股款的銀行串通，采用欺詐性的手段進行公司設立，導致對債權人利益的嚴重損害。

2.實物虛假出資認定。實物出資是一種與貨幣出資、知識產權出資并列的獨立出資形態。實物主要包括建筑物、廠房、機器設備等。根據《公司法》的規定，用于出資的實物可以通過估價對其價值進行評估和計算，可以依法轉讓，該實物對被投資公司應具有有益性以及實物上未設擔保實物。實物虛假出資包括：以不符合《公司法》規定的實物進行出資；未到有關部門辦理轉移財產的法定手續；高估或者低估作價；沒有向公司登記辦理實物出資的轉移手續，并由有關驗資機構驗證。實踐中，對實物的虛假出資，大多虛假在評估步驟上。

3.無形財產虛假出資認定。我國2001年9月1日施行的《資產評估準則——無形資產》：“是指特定主體所控制的，不具有實物形態，對生產經營長期發揮作用且能帶來經濟利益的資源，無形資產分為可辨認無形資產和不可辨認無形資產。可辨認無形資產包括專利權、專有技術、商標權、著作權、土地使用權、特許權等；不可辨認無形資產是指商譽。”無形財產出資包括知識產權、土地使用權等出資方式。由于無形資產出資作價困難給股東虛假出資留下了空間，虛假出資的股東往往聯合資產評估機構出具與實際價值相比過高的評估報告，采用虛有的產權入股或者并未實際辦理產權轉移手續，或與驗資機構合謀騙取注冊。

（三）虛假出資責任

1.虛假出資人對公司的填補責任。我國《公司法》第31條和第94條規定：“有限責任公司成立后，發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額，公司設立時的其他股東承擔連帶責任；股份有限公司成立后，發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的發起人補足其差額其他發起人承擔連帶責任。”最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（三）也有類似規定：發起人未履行或者未適當履行交付貨幣或者非貨幣財產的出資義務，公司或者股東請求其向公司交付貨幣或者非貨幣財產，公司的其他發起人承擔連帶責任的，人民法院應予支持。

2．虛假出資人對其他已出資股東的違約責任和被追償責任。公司成立過程中，發起人協議自然對所有發起人具有合同約束力，違反該協議而未繳納或未足額繳納出資的，即構成違約。公司成立后，公司章程具有契約性質對所有股東和公司都有約束力，若股東虛假出資則構成違反股東義務，公司設立中己履行出資義務的出資人有權要求因其過錯導致公司設立失敗的出資人承擔違約責任和已經發生的公司設立費用，發起人依法承擔連帶責任后，可以向違反出資義務的發起人追償。

3．虛假出資人對債權人的清償責任。虛假出資股東對公司債權人的民事清償責任分為兩種情形：一是虛假出資導致股東們實際繳納的注冊資本之和雖未達到公司章程規定的數額，但已達到法定最低限額，此時公司具備獨立法人人格，虛假出資的股東應在實繳資本與應繳資本的差額范圍內向債權人承擔清償責任，已經履行出資義務的股東在未履行出資義務的股東不能履行的范圍內向債權人承擔連帶清償責任。二是虛假出資導致注冊資本未達法定最低限額的，根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（三）第七條之規定，因公司設立無效不能履行，給合同相對人造成損失的，應由公司發起人承擔連帶賠償責任。

4．虛假出資人、驗資機構對公司以及其它合法出資股東的責任。依據我國《注冊會計師法》第42條規定：“會計師事務所違反本法規定，給委托人、其他利害關系人造成損失的，應當依法承擔賠償責任。”驗資機構和違反出資義務的股東的主觀上有共同過錯，客觀上共同實施了侵權行為，驗資機構應當和違反出資義務股東一起負侵權責任。

三、抽逃出資之訴

（一）抽逃出資

抽逃出資是股東違反出資義務的形式之一，是指股東在公司成立后將已繳納的出資通過某種形式轉歸其個人所有或長期使用的行為。抽逃出資的財產既包括股東原始出資時提供的特定財產(如用于出資的設備)，也包括公司成立后取得的其他財產(如貨幣)，抽逃出資本質上屬于股東直接支配和處置公司的財產。抽逃出資損害了公司、股東、債權人等主體的合法權益，危害了社會信用，從根本上破壞了公司資本維持原則。

（二）股東抽逃出資行為方式及認定

實踐中抽逃出資往往與虛假出資、虛報注冊資本相混淆，由于其是一種帶有很強隱蔽性和欺詐性的違法活動。最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（三）第十六條規定：公司設立時，股東將出資款項轉入公司賬戶驗資后又轉出；股東出資后，通過虛構債權債務關系，將其出資轉出償還債務；制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配；股東向公司出讓股份，公司未按法律規定進行減資或者處置股份；利用關聯交易轉移公司財產：其他未經法定程序將出資抽回的等行為均是抽逃出資行為。

（三）抽逃出資責任

我國對抽逃出資法律責任的規定散見于不同的規范性法律文件中。本文依據《公司法》以及《公司法若干問題的規定》（三）的規定，對其民事責任進行分析。

1.股東抽逃出資對其他股東的違約責任。公司成立后，股東抽逃出資的行為違法了公司章程，實質上是對已經按時足額繳納出資的股東合法權益的侵犯，應當承擔違約責任。公司或者其他股東請求其向公司返還出資，協助股東抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔補充賠償責任，協助股東抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人承擔補充賠償責任后，可以向抽逃出資的股東追償。公司債權人請求抽逃出資的股東在抽逃出資本息范圍內對公司債務承擔連帶賠償責任的。

2.股東抽逃出資對公司的資本填補責任和損害賠償責任。公司成立后擁有自己的財產，具有獨立的法人資格，股東抽逃出資的行為，實際上是侵犯了公司的財產所有權，公司有權行使返還請求權，如果股東抽逃出資的行為給公司帶來損失，那么行為人還應當承擔損害賠償責任。若存在股東和董事、高管合謀抽逃出資的情況，資本填補責任和賠償損失的責任應當由其承擔連帶責任。

3.股東抽逃出資對公司債權人的清償責任。公司資產是公司償還債務的重要保證，對于債權人而言，公司資產的減少無疑增加了自身獲償的風險，股東抽逃出資的行為惡意減少了公司資產，實質上就是侵犯了債權人獲償的權利。若債權人因股東的欺詐行為而遭受損失，那么理應獲得賠償。在公司不能清償債務時，股東應在所抽逃資本范圍內承擔清償責任。若股東與公司董事、高管合謀抽逃出資，則應在所抽逃資本范圍內承擔連帶清償責任，其他未抽逃出資的股東無需承擔責任，除非其他股東同意或者協助該股東抽逃出資,則應當在抽逃出資的范圍內和抽逃出資的股東一起對公司的債務承擔連帶清償責任。

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篇（9）

[DOI]1013939/jcnkizgsc201552103

1中小企業準入法律制度在中小企業法律體系中的地位

由于促進中小企業發展涉及許多領域，中小企業法的內容十分廣泛。在一般意義上，凡是涉及中小企業的立法，都可以稱之為中小企業法。我國有學者認為，關于中小企業的立法有兩類性質的法律。一是關于中小企業組織與活動法，主要涉及中小企業的組織體系，中小企業的設立、中小企業的組織形式、中小企業的管理與運營等方面。二是主要規定國家對中小企業扶持政策的法律。后一類立法是專門為中小企業而制定，主要體現在國家的經濟政策和產業政策。也有學者認為，中小企業法不調整企業組織形態，具有明顯的政策傾向，帶有促進法的性質。中小企業法在狹義上是指國家扶持與引導中小企業的法律，但在廣義上還包括反壟斷法的一些內容。我國中小企業法也是一個非常廣闊的領域，不但包括規范中小企業準入、運行、退出法律，而且包括專門促進中小企業發展的法律。兩方面的中小企業制度盡管表現方式各異，但卻是任何一個國家中小企業發展不可或缺的。

中小企業準入法律作為中小企業法的重要組成部分，在我國完善中小企業準入立法是由我國中小企業的發展狀況、我國中小企業立法的缺陷等原因決定的。所以中小企業準入立法作為規定中小企業的法律形態、資本制度、登記規制程序等問題的法律規范，和企業法的關系十分密切。中小企業準入立法是在我國企業立法落后、各種法律形態的中小企業發展不均衡的情況下針對中小企業更好的進入市場的一種制度安排。

雖然中小企業促進法是各國扶持、保護中小企業發展的重要法律，其內容不涉及中小企業的設立、組織形式等具體問題。但從扶持或促進中小企業的發展看，也不能不從中小企業的設立開始，也必須涉及中小企業的運行、退出等問題。而中小企業促進法涉及的中小企業設立等內容，與企業組織法的內容不同，中小企業的設立仍然要按企業法規定的條件和程序進行，這就是中小企業準入法律制度要解決的問題。只有建立合理、完善的中小企業市場準入制度，才能為中小企業進入市場提供更多的機會。因此，中小企業準入法律制度為中小企業立法奠定了堅實的法律基礎，也是中小企業法律制度中的前提和基礎。

2中小企業準入法律制度的性質及內容

關于中小企業法的性質，并沒有在世界范圍內取得一致意見，不同的國家基于其經濟政策和法律傳統的考慮，對中小企業法性質的認識也不相同。在美國，由于自由經濟的觀念根深蒂固，美國的法律側重于通過中小企業法防止壟斷和消除經濟的不平等。美國的政府、立法機關和司法機構認為必須從維護自由競爭的經濟制度高度去認識和解決中小企業的問題。美國《小企業法》第二章規定了“扶持和保護小企業”的目的在于“保護自由競爭”。由此可見，美國的中小企業法的目的在于維護市場競爭秩序，有“市場管理法”的含義，在大的視角下屬于經濟法的范疇。日本的主流觀點認為中小企業法就是產業政策法的重要組成部分，是與反壟斷法、產業法、產業振興法等并列的日本經濟法的重要內容。

在中國目前有兩種代表性觀點，一是史際春教授認為“中小企業法是國家旨在保護、扶持和引導、限制中小企業的法。從表面上看，中小企業法似乎屬于經濟組織法、市場主體法意義上的企業法范疇，但實質上中小企業法徒有企業法之名而無企業法之實。中小企業法不調整企業組織形態，一般不涉及企業的設立、組織機構、運作機制、解散和清算等，具有明顯的政策傾向性，帶有促進法的性質。”二是還有一些學者認為，中小企業法具有綜合性，即從法律層面上看首先是憲法，它是中小企業立法的基石，是第一層次；其次，是我國的《公司法》、《合伙企業法》、《獨資企業法》等規定中小企業法律形態，這是民商法層次上的中小企業法，是第二層次；最后是為促進中小企業發展專門針對中小企業的立法，如《中小企業促進法》這是經濟法層次上的中小企業法，是第三層次。我認為根據我國中小企業發展的現狀和中小企業立法的情況，國家為了保護和促進中小企業發展，綜合運用各種法律政策手段，提供法律制度的支持，使中小企業法的保護范圍日益擴大，所以應從廣義上理解中小企業法，中小企業法不僅屬于民商法，還屬于經濟法的范疇。而中小企業準入法律制度更側重于民商法的范疇，是我國民商法的重要內容。

3中小企業準入法律制度的內容

中小企業市場準入法律制度，是有關國家和政府準許中小企業進入市場，從事商品生產經營活動條件和程序規則的各種制度和規范的總稱。它是商品經濟發展到一定歷史階段，隨著市場對人類生活的影響范圍和程度日益拓展和深化，為了保護社會公共利益的需要而逐步建立和完善的。目前各國中小企業準入制度一般規定在民商法的有關規范中，雖然各國規定有所差別，但總體而言，主要包括以下內容。

（1）中小企業的法律形態。作為市場主體重要組成部分的中小企業，進入市場必然要選擇法律設定的形態。所謂中小企業法律形態是指法律規定的按企業責任形式或按企業所有制形式劃分的基本形態。中小企業準入的基本形態，主要是按照企業的責任形式來確立的，具體表現為有限責任形態、有限和無限混合的責任形態、無限責任形態，相應的由《公司法》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》等法律進行規制。中小企業法定設立成本和運行成本，決定了現實法律形態中，個人獨資企業數量最多，有限責任公司存續最長，合伙企業數量少且存在時間最短。我國除了存在以上法律形態外，還存在以所有制為標準劃分的企業形態，即國有企業、集體企業、私營企業、三資企業、聯營企業等形態。中小企業準入法律制度有利于以國家法律的形式將市場主體的行為方式予以確定，規范了中小企業的基本法律形態問題，使中小企業進入市場有明確的法律依據，從而先確定適合自己發展的法律形態。

（2）注冊資本的規章制度。中小企業的資本制度是中小企業進入市場的最基本條件之一，中小企業資本不僅涉及股東債權人的利益，而且關系到交易秩序和交易安全，決定企業設立成本高低，直接影響投資者的信心和投資決策，是衡量一個國家經濟環境良好的指標之一。注冊資本制度中，核心內容就是法定最低注冊資本額的規定，尤其是公司法對注冊資本有明確的規定。

（3）中小企業登記規制程序。一個中小企業如果只具有法律規定的形態及條件，還不能進入市場，需要經過法律規定的登記程序才能成為市場主體，所以企業登記制度也是中小企業準入法律規范的不可缺少的組成部分。

（4）中小企業的組織形式。它是指中小企業各種法律形態中所包含的具體形式，在公司制法律形態中有無限公司、有限責任公司、股份有限公司、兩合公司等形式，在合伙制法律形態有無限合伙、有限合伙等形式。這些眾多的企業組織形式為中小企業進入市場提供了更多的選擇，有利于中小企業采用最有效的形式進行發展。

篇（10）

戰國以后，政治統一成為時代主題能否促成富強和統一，成為決定各家學派思想能否為采納的標準。在此背景下，各家學派也相應地做出調整，重“道”的同時，開始關注“術”的問題，以此來回應現實。馮友蘭先生認為，在戰國末期到秦漢之際，中國思想界有一種“道術統一”的學說，在思想家和政治家之間流行著。有這種運動，有這種學說，思想界即生出一種新的派別，就是《漢書·藝文志》所謂的雜家。馮先生認為“道術統一”的思想運動興起的原由主要在于：第一，統治者對思想統一的需要，這緣于在決定政策時對一貫的理論根據的要求，同時，政策施行時需要減少龐雜不一致的批評。第二，各家學說主張雖殊，但都認同真理，并且認為真理原本只有一個，這在一定程度上拉近了各家進行對話的距離。第三，從思想史發展本身來看，經過“百家爭鳴”的時代，隨后應當有一個綜合整理的時期。[1]

一、《呂氏春秋》道法思想之解讀

(一)道：宇宙本體與終極規律的統一

“道”是《呂氏春秋》的核心概念和邏輯起點。呂書認為，“道”對“法”發揮著根本性的決定作用，“法”則需時時處處體現“道”的精神和要求。《仲夏紀·大樂》中對“道”的本體地位作了明確的闡述：“太一出兩儀，兩儀出陰陽。陰陽變化，一上一下，合而成章。渾渾沌沌，離則復合，合則復離，是謂天常。天地車輪，終則復始，極則復反，莫不咸當。日月星辰，或疾或徐，日月不同，以盡其行。四時代興，或暑或寒，或短或長，或柔或剛。萬物所出，造於太一，化於陰陽。”人作為萬物之一，同樣產生于陰陽相互作用，本于太一(道)。所謂“凡人、物者，陰陽之化也”。[2]對于人類社會任何問題的思索便也被限定在這樣一個體系化的框架之內了，天人一體的文化特征大概也肇端于此。道除了具有本體論的意義外，還代表著包括人類社會在內的宇宙間萬物運行的規律。所謂“無變天之道，無絕地之理，無亂人之紀。”[3]天道、地理和人倫都是從規律層次上講的，無變、無絕和無亂則強調了規律的不可違抗性。

(二)“法天地”：法與道的統一

“法天地”亦是《呂氏春秋》道法思想的集中宣示。

首先，“法天地”體現了法律要反映“道”的要求，接受“道”的指引，從而實現道法和諧統一的要求。在《》、《圜道》等篇中集中論述了這一思想，如“古人得道者，生以壽長，聲色滋味，能久樂之，奚故？論早定也。論早定則知早嗇，知早嗇則精不竭。秋早寒則冬必暖矣，春多雨則夏必旱矣。天地不能兩，而況於人類乎？人之與天地也同。萬物之形雖異，其情一體也。故古之治身與天下者，必法天地也。”[4]“天地不能兩”旨在闡明道的根本決定性，天地必一于道，而人作為天地系統內的一分子，自然應當“與天地也同”。

根據季節時令的變化而采取相應的法令措施，也是“法天地”的重要體現，《十二紀》中有許多典型記載。古代先民總結出“春生、夏長、秋收、冬藏”的規律，并將視為天道的表現，強調人類社會的活動應當去順應這一規律的要求。法律方面，在萬物復蘇萌生的春季，君主要“德和令”、“行慶施惠”，而且要主動抑制刑罰的適用，做到“省囹圄”、“止獄訟”；而在秋冬季節，萬物蕭瑟，懲罰犯罪、施用刑罰就認為是符合“天道”的。這種觀念后來在傳統法律中亦得到了傳承和發展。

其次，“公”乃“道”的體現，法當貴公。中國傳統法律具有強烈的倫理道德色彩，已是學界通識。這種傳統重視對法本身進行道德性的審視，與西方自然法思想有相通之處。《呂氏春秋》中“法貴公”的思想便體現了這一點。“昔先圣王之治天下也，必先公，公則天下平矣。平得於公。嘗試觀於上志，有得天下者眾矣，其得之以公，其失之必以偏。凡主之立也，生於公。故《鴻范》曰：‘無偏無黨，王道蕩蕩；無偏無頗，遵王之義；無或作好，遵王之道；無或作惡，遵王之路。’……天下非一人之天下也，天下之天下也。陰陽之和，不長一類；甘露時雨，不私一物；萬民之主，不阿一人。……此三皇五帝之德也。”[5]在此，“公”成為治理天下的首要標準：第一，天道為公，對萬物一視同仁，不私一物；第二，以三皇五帝為代表的先圣賢王秉承天道，在上古時代實現了公平的社會治理；第三，“天下非一人之天下”，天下既然非一家一姓之私產，便不存在差別對待的理由。正如徐復觀先生所評價的：“呂氏門客，把儒、墨、道三家所蘊含的天下為公的思想，作了強烈的表現。”[6]

第三，道恒為一，法亦貴一。在戰國末期、秦國即將完成大一統前夕，“一”的含義更擴展為能夠服務于君主專制的“同一、統一”，這在《呂氏春秋》中得到了明確的表達：“王者執一，而為萬物正。……天下必有天子，所以一之也；天子必執一，所以摶之也。一則治，兩則亂。”[7]“故一也者制令，兩也者從聽。先圣擇兩法一，是以知萬物之情。故能以一聽政者，樂君臣，和遠近，說黔首，合宗親。能以一治其身者，免於災，終其壽，全其天。能以一治其國者，奸邪去，賢者至，成大化。能以一治天下者，寒暑適，風雨時，為圣人。”[8]正是基于此，作為國家治理重要手段的“法令”，其堅持“一”的標準，便符合道對于法的統領要求。

二、《淮南子》道法思想之解讀

(一)道：治術層面的深化

《淮南子》中的“道”仍然是宇宙萬物生發的本源，既是終極的本體論概念，又具有實在的物質內涵。在《原道訓》、《俶真訓》、《天文訓》等篇目都有系統的闡述。譬如：“道始生虛廓，虛廓生宇宙，宇宙生氣。氣有涯垠，清陽者薄靡而為天，重濁者凝滯而為地。清妙之合專易，重濁之凝竭難，故天先成而地后定。天地之襲精為陰陽，陰陽之專精為四時，四時之散精為萬物。”[9]這里，“道虛廓宇宙氣萬物”的宇宙生成圖譜與《老子》、《呂氏春秋》中的描述如出一轍。然而，《淮南子》所探討的核心問題是人事，其著述的目的就在于“綱紀道德，經緯人事”，對哲學命題的探討只是一個必要的鋪墊，“道”的重心仍將落在社會治理方面，體現為治術層面的深化。

首先，“道”是先賢圣王開創偉業的根本途徑，是社會治理的根本。在道與數(術)之間，賢王都是奉道而行，亂主則往往依任小數(術)。

其次，《淮南子》中“‘道’的功能有一個由隱至顯、由古而今、有‘形而上’到‘形而下’的展現與落實的過程。”[10]當“道”與具體的“人”、“事”相結合的時候，“道”的功能就得到了發揮。也就是說，真正體察“道”的人就會順應自然，能夠立于不敗之地，收到“逸而不窮”的效果，正如《俶真訓》所強調的“唯體道能不敗”。

最后，《淮南子》強調“治在道，不在圣”。正是因為遵循“道”才得以成圣，道是根本。《淮南子》所認為的“圣”就在與得“道”，如儒家的圣相比，倫理色彩淡了，卻增添了智慧的要求。

(二)“明于天道，察于地理，通于人情”的法律觀

首先，道乃法之根本，道基于本體地位具有對法的統攝地位。《淮南子》認為，只有圣賢方能把握“道”的真諦，因而其治世的視野是極其宏大的。相比之下，究于法術之類的末節是不足為論的。《精神訓》指出圣人當“法天順情，不拘于俗，不誘于人，以天為父，以地為母，陰陽為綱，四時為紀”，這正是道的要求。

其次，法與天地自然相適。無論是“天”、還是“道”，中國傳統文化認同在最高層次上有一個本體，而且，自然世界和人類社會都受到一個最終規律的制約，此終極規律與最高的本體恰是合一的。這種觀念對法律思想的影響便是，法要順應天地自然所固有的規律，否則，人類社會將會遭到自然的懲罰。

《天文訓》闡述了許多人類活動與自然相關聯的觀點，對法律思想也有重要的影響。譬如，君主對國家的治理狀況，都能在自然界有所反映，形成了一種來自自然的約束力量，所以要“受制于天”。刑殺不當或苛政肆虐都容易引發強烈的自然反映，而遵道而治行寬仁之政才能夠得到佑護。這種自然的警示作用一方面增強了君權的神秘色彩，同時也能對君主產生一定的制約作用。

其他各篇則側重從圣賢個人修養的角度闡述“法天地”之主張。譬如：“是故圣人法天順情，不拘于俗，不誘于人，以天為父，以地為母，陰陽為綱，四時為紀。天靜以清，地定以寧，萬物失之者死，法之者生。”[11]“法陰陽者，德與天地參，明與日月并，精與鬼神總，戴圓履方，抱表懷繩，內能治身，外能得人，發號施令，天下莫不從風。”[12]先圣賢王作為法律的制定者，能夠將個人觀念行為中的“法天地”化為“因天地而立法籍”，并對后世統治者產生示范作用。

第三，法與人情禮俗相一致。就法而言，在遵循自然天道的同時也應當與人情禮俗保持一致，惟有如此，法的正當性才能得到根本的貫徹。《淮南子》中認為，人性中有“善”端，但需要圣人法度的引導，所謂“人之性有仁義之資，非圣人為之法度而教導之，則不可使向方。故先王之教也，因其所喜以勸善，因其所惡以禁奸。故刑罰不用而威行如流，政令約省而化耀如神。故因其性，則天下聽從，拂其性，則法縣(懸)而不用。”[13]

總而言之，“明于天道，察于地理，通于人情”是《淮南子》道法思想集中體現。有認識論層面上“道”的統領，有古代天文地理等早期科學觀念的支持，更有人類天性和社會禮俗制度的支撐。法被置于一個龐大的體系中去，從來都是作為整體的部分來存在的。在先人的觀念當中，法要服務于社會治理的目標，要順應天道與人情，但卻總是以法律獨立性的缺失為提前的。

三、秦漢雜家道法思想的特征及其歷史影響

秦漢雜家思想的特征就在于融通各家的整全性，這在《呂氏春秋》和《淮南子》的道法思想中體現得尤為突出。為有機整合儒道法三家的思想元素，秦漢雜家道法思想具有一種分層的特征：第一，“道”構成法律的形而上的和倫理的根據。主張道對法的統攝作用，法律要體現道的作用。第二，總體傾向是德主法輔，即認為德、仁義、禮在國家治理的體系中具有主導，刑賞法度是抑惡的必要補充。并將德主法輔與“道”相關聯，有機地融合了儒道兩家的思想。第三，在具體的“法術”的層面，除反對嚴刑峻罰外，較多吸收了法家的思想。

秦漢雜家道法思想體系當中，“道”和“因”是兩個重要的概念。正是基于對“道”的詮釋和“因”的引入，整個道法思想才成為內在協調的體系。“道”在《呂氏春秋》和《淮南子》中的內涵是基本一致的，分為兩個層次：一是作為宇宙萬物的本原，是萬物所產生最終依據，具有玄冥色彩；二是作為天人合一系統的最終決定性規律。道法關系是中國傳統法哲學的核心問題。對此，《呂氏春秋》和《淮南子》都強調道對法的支配地位，法只有與道相適應才能夠發揮作用，即道本法末。在兩部著作中，道進而轉化為了“天地”，而“法天地”也成為道法思想的自然延伸。“因”對于道法思想的形成發揮了橋梁的作用。“因”的基本內涵是因循不悖，強調積極地謀求與一種基本準則之間的協調統一。正是有了“因”，使得在形而上的層面堅持道家原則的同時，又能夠將儒家、法家等其他學派在形而下層面的思想元素吸納進來，成為“無為”與“有為”之間的結點。第一，通過“因”使無為有了新的含義，即“無為”成為不妄為與順道有為的結合。[14]第二，《呂氏春秋》和《淮南子》汲取了先秦各家人性理論的元素，以一種超越價值評判的相對客觀的態度去看待人之性情的問題，并通過“因”消解了天道和人性之間的緊張。[15]第三，法(特別是賞罰)應當因人情而制，無疑是對傳統專制社會下法律僵硬苛酷的一種軟化，同時也是道法思想的重要體現。

思想演進無疑是一個歷史傳承的悠長過程。呂不韋和劉安雖未能實現其政治抱負，但人亡書廢并不能阻礙思想元素以潛隱的形式繼續存在。在董仲舒的《春秋繁露》當中，依然能夠感受對構建貫通天地人為一體的理論學說的孜孜不倦，邏輯起點從“道”變為“天”，陰陽之間從并陳變為尊卑有別，對道和人情的因循則轉化為“天人感應”。可見，以“貫通各家”為主要特征的秦漢雜家，在戰國末期至漢初的“道術統一”的思想融合過程中，以其獨特的包容性，具有其不可替代的歷史地位。在當前，面對轉型期多樣思想潮流的碰撞和交鋒，秦漢雜家在思想融合中所表現出的寬廣視野、平等對待各家思想的寬容態度，以及根據自身對時代主題的把握對所融合的思想進行理論構建的自覺，對我們并非全無價值。

注釋:

[1]馮友蘭：《三松堂全集》(第十一卷)，河南人民出版社2000年12月第1版，第413-448頁。

[2]《呂氏春秋侍君覽知分》。

[3]《呂氏春秋孟春紀孟春》。

[4]《呂氏春秋仲春紀》。

[5]《呂氏春秋孟春紀貴公》。

[6]徐復觀：《兩漢思想史》(第二卷)，華東師范大學出版社2001年11月版，第34頁。

[7]《呂氏春秋審分覽執一》。

[8]《呂氏春秋仲夏紀大樂》。

[9]《淮南子天文訓》。

[10]戴黍：《淮南子治道思想研究》，中山大學出版社2005年9月第1版，第27頁。

[11]《淮南子精神訓》。

[12]《淮南子本經訓》。

篇（11）

關鍵詞：《老古玩店》；副文本；神話傳說；文化傳播

一、引言

“副文本”是指與正文內容緊密相連，但又獨立其外的各種因素，包括標題、署名、前言、后記、注釋等。注釋是副文本的一種典型形式，本論文對副文本的研究主要以1955年版《老古玩店》中譯本的譯者注釋為主。譯者在翻譯《老古玩店》時添加了大量的注釋，內容涉及西方地理、歷史知識、西方文學作品及作家常識、希臘神話人物、西方節日、宗教習俗、貨幣單位及貨幣換算等。篇幅所限，本文擬從譯者對古希臘傳說和神話人物典故等方面所添加的注釋出發，來解讀注釋在中國讀者閱讀該小說時所實現的效果功能，也即積極意義。

二、《老古玩店》中譯本副文本研究

釋義西方傳說、神話來源

在中西文化交流并不暢通的年代，如果對西方文學作品中的傳說、神話不通過注釋等方法給予解讀，中國讀者無疑會根據自己民族的傳說、神話文化來對其進行理解。《老古玩店》譯者通過加注的翻譯策略不僅向讀者傳達了異域傳說、神話文化，也對引導讀者正確理解文本故事情節大有裨益。這也是譯者對原文中每一個傳說、神話注釋的原因所在。

例1

Original: And now Mr Thomas Codlin, the misanthrope, after blowing away at the Pan's pipes until he was intensely wretched...

The Old Curiosity Shop (Charles Dickens, 2003:102 )

Version：現在那位厭世主義者湯麥斯?柯德林先生拿起牧羊神的笛子 大吹一陣，直吹到力竭氣敗??????

Note：牧羊神（Pan），傳說中他常常遨游山林，引導女神跳舞。他愛好音樂，創造了一種神笛。

《老古玩店》(許君遠譯, 1980:156）

例2

Original: '...Is it Justice with bandage off her eyes, and without the sword and scales ? Is it the Strong Arm of the Law...'

The Old Curiosity Shop (Charles Dickens, 2003:202 )

Version：“??????公道之神 的眼睛不是沒有繃著布帶嗎，還需要再用刀向天平盤上施壓力嗎？那就是法律的長臂吧??????"

Note：公道之神（Goddess of Justice）名狄米斯（Themis），她的形象是高舉著兩個天平盤子，衡量是非曲折。法律的長臂（the Strong Arm of the Law），系根據 Justice has long arms 一語而來，意味“天網恢恢，疏而不漏”。這一句是奎爾普胡扯。

通過注釋，讀者明白例1中，原作作者采用反語的諷刺手法描寫湯麥斯?柯德林先生，來說明他不合時宜吹起笛子，是一種噪音。例2中，用公道之神（Goddess of Justice）名狄米斯正義形象來說明奎爾普說話的企圖。增加注釋不僅保留了神話傳說的固有信息，也向讀者傳遞了神話傳說的固有文化，讀者對西方文化有了了解。

文化多樣性的存在，中國也有自己特有的神話傳說。比如：沉香救母，月下老人的傳說，杜鵑啼血，吳剛伐桂，神話傳說數目之多，舉不勝舉。這些神話傳說有的蘊含了中國千年的孝道文化，有的表達了勞動人民的善良和勤勞，是中國文化的折射。在翻譯中國文學時，可以通過添加注釋的翻譯策略傳播中國文化。

學者包惠南寫道：“ 翻譯是跨文化的橋梁。國家和地區的文化交流取決于翻譯 " (包惠南 2003:149)。文化和翻譯有著不可分割的關系。不難看出，翻譯不是一種語言向另一種語言的簡單轉化，更涉及到文本字面和內涵意義的傳達。

三、結語

通過以上譯例分析，我們發現，“副文本”除了起調節文本與讀者之間關系之外，還具有傳播異域文化的功能，這也是譯者在《老古玩店》中譯本中大量添加副文本的主要原因。詳細的譯注能讓目的語讀者對原語文化習慣、思維方式、表達方式有更深刻的了解，從而激發譯文讀者對他們的更大的尊重。因此，本研究的發現，對于中國文化走向世界極具啟示意義――在翻譯中國小說時，譯者可以通過添加副文本的翻譯策略來更好地傳播中國文化。

參考文獻：

[1]Charles Dickens. The Old Curiosity Shop Dover Publications, Inc. Mineola, New York [M].

[2]Genette, Gerard. Paratexts: Thresholds of Interpretation [M]. Cambridge University Press, 1977.