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篇（1）

談及繼承權，我國學界比較流行繼承期待權和繼承既得權的二分法。然而，目前對于是否存在期待權意義上的繼承權，存在爭議。有學者認為，期待權和既得權是學理上的概念，在法律上并沒有明確的區分。期待權在學理上可被視為一種財產權利去實現，而從法律層面講，如果被繼承人還沒有死亡，繼承人對于財產的繼承也只是一種可能性，若將其視為期待權，未免有點牽強。另一方面，現今立法普遍認為，繼承于被繼承人死亡時開始，于死亡之外不承認有繼承開始之原因。在死亡之前，繼承只是一種可能性，而不存在所謂期待權，蓋因權利必有其主體及確定的客體內容，而被繼承人在死亡前，完全有可能因繼承人先于被繼承人死亡或者被繼承人通過新立遺囑使其先前遺囑無效的方式變更繼承人，換言之，在被繼承人死亡前，一切都處于不確定的狀態，即權利主體、客體及內容的不確定無法給繼承期待權提供生存的土壤。于此所述，應該只存在既得權意義上的繼承權，而不存在期待權意義上的繼承權。

繼承權究竟屬于身份權還是財產權？學者們看法并不統一。有學者認為，繼承權以繼承人的特定身份為前提，乃是專屬于該繼承人的權利，取得財產，乃取得繼承權之結果，故繼承權為身份權而非財產權。有學者認為，繼承權為財產權。財產權又分為物權說、債權說、特殊財產權說。還有學者認為，繼承權既是身份權又是財產權，或者說繼承權是親屬關系上之財產權。為了正確認識繼承權的性質，必須對繼承權中的身份、財產兩種屬性進行區分。首先，身份關系是繼承權的前提或原因，但該前提或原因往往并不為權利分類考慮，也就是說不能因為身份關系為繼承權前提，就斷定繼承權為身份權。正如親屬關系雖為撫養請求權的原因，但撫養請求權卻屬于債權，而不是身份權。其次，財產是繼承權的目的或結果，繼承法律關系的中心就是財產。權利客體往往對權利的性質起決定作用，如物權以有體物為客體、債權以特定給付為客體、人身權以人身利益為客體。既然現代繼承法上身份利益不能成為繼承客體，因此繼承權不能成為身份權。繼承權以遺產為客體，是財產權。但繼承權既不是繼承人直接支配遺產的權利，也不是請求特定義務專業提供專業寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net人給付的權利，更不是以知識產品為客體的知識產品權，因此，我們認為繼承權是一種特殊的財產權。其特殊性表現在繼承權是與身份關系聯系緊密的財產權，又不同于物權、債權以及知識產權等其他財產權的特點。

二、關于法定繼承

現代各國立法關于法定繼承人之規定，大都以血統關系和親屬關系為基點，但在立法模式上卻采取了不同的路徑：一是采取“親屬繼承無限制主義”。按照此種立法模式，法定繼承人不受親等限制，如《德國民法典》第1924-1931條規定，第一至第四順序法定繼承人分別為被繼承人的直系卑親屬、父母和父母的直系卑親屬、祖父母和祖父母的直系卑親屬、曾祖父母和曾祖父母的直系卑親屬；而第五順序和更遠親等順序法定繼承人為被繼承人的遠親等親屬和遠親等尊親屬的直系卑親屬。被繼承人的生存配偶作為法定繼承人，當其與不同順序繼承人共同繼承時，其繼承份額的比例有所不同。二是采取“親屬繼承限制主義”。依此種路徑，將法定繼承人的范圍進行一定的限定，比如親屬和配偶。對于親等的限制，各國有其自己的規定。例如，《法國民法典》以十二親等為限，意大利民法以六親等為限，我國澳門民法則以四等親為限。相比之下，我國繼承法對法定繼承人范圍的界定過于狹窄。因此，為了更好的保護私有財產，維護家庭穩定，我國立法者應當考慮適當擴大法定繼承人的范圍。

目前，按照我國現行繼承法之規定，法定繼承人范圍包括配偶、子女、父母、兄弟姊妹、祖父母、外祖父母及對公婆或岳父母盡了主要贍養義務的喪偶兒媳與喪偶女婿，其中配偶、父母、子女為第一順位繼承人；在特殊情況下，對公婆、岳父母盡了主要贍養義務的喪偶兒媳、女婿，作為第一順位繼承人。兄弟姊妹、祖父母、外祖父母為第二順位繼承人。繼承開始后，由第一順位繼承人繼承，第二順位繼承人不繼承。沒有第一順位繼承人的，由第二順位繼承人繼承。從以上規定可以看出，我國的繼承順序，主要是依據血緣關系的親疏遠近和婚姻關系來確定的。但是隨著經濟的發展，社會結構的變化，我國的家庭結構也發生了較為明顯的變化，從以前人類為了繁衍生息而建立的龐大的家族系統到今天受國家立法干預和鼓勵優生優育的比較單一的家庭結構，家庭財產狀況和人們的私有財產觀念也發生了深刻變化。直系親等以內的親屬成員漸次萎縮，而現行繼承法又未將侄子女、外甥子女、孫子女、外孫子女及叔伯等規定在繼承人范圍之內，結果，就是將有一大部分人的財產將面臨無人繼承的窘境，這與我國繼承法之立法目的背道而馳，并且無法應對現實社會中所面臨的問題。因此，為了達到制定法與社會現實之契合，建議將四等以內旁系血親規定為法定繼承人的范圍內。

另外，隨著經濟全球化和世界一體化趨勢的不斷推進，涉外的民商事法律活動日漸增多，經濟交易頻繁，各國的經濟法律文化逐漸溶化，尤其是我國的港澳臺地區，由于兩岸與大陸地區關系的緩和及局面日趨正常化，這就導致涉外婚姻繼承以及涉及港澳臺的繼承更加繁茂。然而各國及港澳臺地區在制定法層面的不同規定將導致繼承糾紛事務的不斷涌現。其結果，就是民事主體的財產繼承權與被繼承權無法得到合理的保護。雖然目前各國都承繼了羅馬法關于繼承人范圍的基本原則，以血親為基礎， 按序繼承。但是繼承范圍依各立法而廣狹不同，最廣者采取血親屬無限制主義，如德國。以直系卑親屬，祖父母及直系卑親屬、尊祖父母及直系卑親屬、遠祖父母及直系卑親屬均為法定繼承人。其次法國民法以直系卑親屬、親兄弟姊妹及其直系卑親屬、父系母系尊親屬及其他六等以內旁系親屬為法定繼承人。我國香港地區規定配偶、子女、父母、兄弟姊妹、侄子女、外甥子女、祖父母、外祖父母、伯、叔、姑、舅、姨均為法定繼承人，較之我國規定之范圍廣泛，基于上述，我國應擴大法定繼承人的范圍，從而與國際趨勢契合。

三、關于遺囑制度

遺囑繼承是按照遺囑人生前所立遺囑繼承遺產的方式。當法定繼承人按照被繼承人遺囑的指定繼承其遺產時專業提供專業寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net，稱為遺囑繼承。此時，繼承人、遺產的份額、分配方式都來自遺囑的指定，充分尊重了遺囑人自有處分自己財產的意志。遺囑繼承的效力高于法定繼承，是意思自治原則在繼承法中的體現。隨著我國市場經濟的不斷發展，人們的生活不斷富足，遺囑作為公民安排自己死后財產歸屬的手段，也越來越多的被適用，遺囑繼承正逐步成為繼承的一種主要工具。

目前，我國承認的遺囑形式主要有公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑和口頭遺囑。公證遺囑的效力大于其他遺囑，此點上我國學界認為各遺囑應當具有相同的效力。因為公證遺囑的優先效力有可能會導致遺囑人的最終意愿不能夠實現，使得遺囑人通過遺囑自由處分其遺產的能力得不到法律的保障，這不符合遺囑自由的立法原則，也有悖法律的效率價值。遺囑是遺囑人的內心真實意思表示在繼承法上的體現，它與人所追求的自由價值息息相關，立法者應當把此考慮進去，另外，在程序要件上，公證遺囑的訂立在形式上較之其他遺囑形式更為嚴格，再其撤銷時也應當遵循相應的嚴格要求，這就要花費遺囑人更多的時間、經歷與費用，在有些情況下，由于遺囑人可能病危或其他意外情況下根本來不及到公證機關去辦理公證遺囑的變更登記，而臨終前，體現在公證遺囑上的未必就是其真實意思表示，那么，遺囑人想重新立遺囑的話就會受到公證遺囑的限制，在這種情況下，一是不能表達遺囑人的真實意思表示；二是在法的效率價值上來講，反而效率還不及其他形式的遺囑。

在遺囑的形式上，隨著現代電子產品的普適化，越來越倡導無紙化辦公等，很多人已經習慣了電腦打字或通過其他類型的電子設備進行文字處理，所以由本人親筆的自書遺囑已經趕不上時代的需要，應該通過立法認可由遺囑人親筆簽名的電子打印遺囑。再者，錄音遺囑，這種方便快捷又能準確體現遺囑人意愿的遺囑形式，我國法律將其規定的極其簡單。現在科技愈加發達，像MP4、MP5、IPad、以及帶有錄像功能的電子產品已經大眾化了，最方便又簡單好用的就是我們手里拿的智能手機，隨手拿起就可以進行錄音錄像，通過錄像的方式記載遺囑人意愿的方式已經愈加普遍，而現行繼承法僅僅規定了錄音遺囑的方式，考慮到電子產品的普遍化，應當將原有的錄音遺囑進行合理的擴充，將錄音遺囑擴展為錄音錄像遺囑，即將任何可視聽的電子設備所制作的遺囑均可納入法律保護的范圍。并且音像遺囑還和我國民事訴訟法中的視聽資料證據相呼應。既能使遺囑人方便快捷的制作遺囑，又能適應現代社會影像普及的需求。

四、關于遺產制度

遺產作為繼承權之客體，也是我國繼承法中比較重要的問題。對于遺產范圍的規定各大陸法系國家和英美法系國家的差異較大。大陸法系國家大多采用羅馬法的總括繼承原則，將積極財產和消極財產都納入了遺產的范圍內。例如，法國采用的是法律地位說，既有積極財產又有消極財產。瑞士法律規定遺產包括積極的財產和債務。德國法律則規定遺產包括全部的權利。英美法系國家普遍實行遺產信托制度，其核心就是先將遺囑人的債務從其遺產中扣除，然后將剩余的遺產進行繼承分割。而在我國，遺產是遺囑人是財產權利和財產義務的統一體。根據我國法律權利義務相一致的原則，繼承人接受繼承，不但要承受被繼承人的財產專業提供專業寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net權利，還要承受財產義務，也就是說，繼承人繼承了被繼承人的遺產，就必須承擔遺產債務，不能只繼承遺產而不清償債務，由此可見，我國法律規定的遺產范圍是包括債務的。

就財產權利而言，各國法律規定大體相同，主要包括遺囑人所遺留的物權、債權、知識產權中的財產權益、有價證券上載有的權利、人生前的特種贈與等等，類別、范圍都比較廣泛。我國現行繼承法對遺產的規定具體列舉為個人合法收入、儲蓄及生活用品、房屋、林木和牲畜、文物、圖書資料、生產資料和著作權，專利權中的財產權利。除此之外，還有一些概括性的規定，即公民的其他合法財產。從立法方式上來看，這是采用了列舉式和概括式相結合的方式，除了列舉公民個人財產外，還規定了一些兜底性條款，是比較全面的立法模式。而從法理的角度來講，這一兜底條款防止了列舉的不周延性，考慮到了以后社會情勢的可變更性，為之后增補規定及解釋的出臺提供了空間。

隨著經濟的發展與社會的進步，人們的生活水平不斷提高，其所擁有的財產范圍不斷擴大，新的財產形態不斷涌現，而繼承法尚未對此作出規定。這些合法財產，特別是網路虛擬財產，已經逐漸成為人們生活中的有價物，發揮著與其他形態財產相同的作用。在自然人死亡以后，將其擁有的網絡虛擬財產納入遺產范圍具有合理性。同時，繼承法之修改應該對財產權利、虛擬財產等財產類別給予高度重視，將其納入列舉類別。另外，繼承法的修改還需與其他民事法律規定相銜接，在列舉時，將其他法律規定的可繼承財產類別進行融合分類，然后納入其中。例如，物權法新增的投資及其收益的繼承。投資的類型包括房地產、證券投資、黃金、外匯、郵票等。“投資及其收益”一詞就在此前公司法等法規的基礎上進行了范圍擴張，符合現代社會發展之需要，因此，需予以列舉實現繼承法與其他法規的銜接。

參考文獻：

〔1〕史尚寬.繼承法論[M].北京：中國政法大學出版社，2000.

〔2〕夏吟蘭.婚姻家庭繼承法[M].北京：中國政法大學出版社，2012.

篇（2）

前言

A. 相關概念簡述

繼承權之喪失，又稱繼承權的剝奪，是指對被繼承人或其他繼承人犯有某種罪行或者有其他違法行為的繼承人，依照法律取消其原來享有的繼承權。[1]

繼承權之喪失可分為絕對喪失與相對喪失。繼承權之絕對喪失，又稱繼承權的終局喪失，是指因發生某種法定事由，繼承人的繼承權終局的喪失，該繼承人絕對不得也不能享有繼承權。繼承權之相對喪失，是指因發生某種法定事由，繼承人的繼承權暫時喪失，若其有悔過表現，且得到被繼承人寬恕，其繼承權可恢復，若無，則喪失繼承權。[2]

遺囑是自然人生前按照法律的規定處分自己的財產及安排與此有關的事務并于死亡后發生法律效力的單方民事行為。[3]

B. 法之規定

繼承法總則及繼承法司法解釋于繼承權之喪失有如下規定：①繼承法總則第七條：“繼承人有下列行為之一的，喪失繼承權：（一） 故意殺害被繼承人的；（二） 為爭奪遺產而殺害其他繼承人的；（三） 遺棄被繼承人的，或者虐待被繼承人情節嚴重的；（四） 偽造、篡改或者銷毀遺囑，情節嚴重的。” ②最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國繼承法》若干問題意見：“關于總則部分第10條：虐待被繼承人情節嚴重的，不論是否追究刑事責任，均可確認其喪失繼承權。（第二款）。第11條：繼承人故意殺害被繼承人的，不論是既遂還是未遂，均應確認其喪失繼承權。第12條：繼承人有繼承法第七條第（一）項或第（二）項所列之行為，而被繼承人以遺囑將遺產指定由該繼承人繼承的，可確認遺囑無效，并按繼承法第七條的規定處理。第13條：繼承人虐待被繼承人情節嚴重的，或者遺棄被繼承人的，如以后確有悔過表現，而且被虐待人、被遺棄人生前又表示寬恕，可不確認其喪失繼承權。第14條：繼承人偽造、篡改或者銷毀遺囑，侵害了缺乏勞動能力又無生活來源的繼承人的利益，并造成其生活困難的，應認定其行為情節嚴重。第28條： 繼承人喪失繼承權的，其晚輩直系血親不得代位繼承。如該代位繼承人缺乏勞動能力又沒有生活來源，或對被繼承人盡贍養義務較多的，可適當分給遺產。”

基于以上規定，關于繼承權之喪失存有幾個問題：①繼承人為殺害及傷害致死行為究是否定使繼承權喪失，②繼承人以詐欺或脅迫行為使被繼承人為非真實之意思表示，其繼承權是否喪失，③繼承人偽造、篡改或者銷毀遺囑符合被繼承人的真意，其繼承權是否喪失，④繼承人為偽造、篡改或者銷毀遺囑之行為，但非對其有利，其繼承權是否喪失，⑤繼承權之喪失是否及于代位繼承人。筆者將以我國相關法律和司法解釋為主線，兼以他立法例為補充展開論述。茲分述之：

一、繼承人為殺害及傷害致死行為究是否定使繼承權喪失

A.繼承人殺害被繼承人但為預備犯

繼承法及最高院之意見規定“故意殺害被繼承人的，不論是既遂還是未遂，繼承人之繼承權都絕對喪失”。則既遂犯與未遂犯都絕對喪失其繼承權，然于預備犯是否適用上述規定？

構成故意殺害被繼承人的行為須具下述兩條件：其一，客觀上繼承人實施了殺害繼承人的行為；其二，繼承人于主觀上有殺害之故意。[4]以此為依據，觀預備犯之情況：主觀上行為人雖有殺害之故意，然客觀上行為人并未實施殺害繼承人之行為，似乎預備犯不符合上述條件，其繼承權不應喪失。但，“實施”究應作何解釋？實施即實行。[5]則實行之內容包含什么？含實行犯罪預備行為及著手實行犯罪實行行為。[6]預備犯雖未著手實行犯罪實行行為，但已實行犯罪預備行為。且構成預備犯系由于行為人意志外之事由而使犯罪停止于著手之前，繼承人于主觀已有殺害被繼承人之故意。于此，足見預備犯的主觀惡性大，社會影響惡劣，嚴重破壞中華民族之優良傳統及社會之善良風俗。度立法者于此所追求之目標，當為保護被繼承人之安全及維護社會之公序良俗。故，為彰顯立法之精神，筆者以為，預備犯應論為已實施殺害行為，即符合上述之絕對喪失其繼承權條件，應絕對剝奪其繼承權。

B.繼承人為傷害行為而致被繼承人死亡

繼承人傷害被繼承人且致其死亡，其結果與殺害被繼承人既遂之結果同，且殺害未遂犯亦絕對喪失繼承權，故向有不少人以為傷害致死行為也使繼承權絕對喪失。

繼承法總則規定故意殺害被繼承人的，絕對喪失其繼承權。則“殺害” 與“傷害致死”究有否區別？若有，則傷害被繼承人而致其死亡之繼承人不絕對喪失其繼承權；若無，則繼承人絕對喪失其繼承權。故，問題之關鍵在于“殺害”與“傷害”二者之關系。

殺害，殺死；傷害，使身體組織受到損害。[7]究二詞之字面意思，行為人于主觀并非一致：殺害有將受害人致之死地之故意；傷害則僅有傷之故意。致死非系行為人所追求之最終目的甚至為其所排斥，而結果之發生多為意外或過失。情況過失致死有相似之處，即主觀均無殺害之故意，客觀有死亡之后果。于過失致死是否喪失繼承權，理論與實務有一致之見解：不喪失。[8]雖傷害致死之主觀惡性略大，然仍不足以使行為人喪失其繼承權。另為彰顯私法自治之原則，筆者以為，公權力不應介入此中來，即法律不因行為人為傷害行為而剝奪其繼承權。持“不

喪失“觀點之學者有郭明瑞先生，彭萬林先生及蔣月先生。[9]

則繼承人為爭奪遺產而傷害其他繼承人并致其死亡的不喪失繼承權同理。且于此尚有被繼承人得以遺囑形式使行為人喪失繼承權，并非定要公權力介入。

C. 繼承人不知其為繼承人而為殺害被繼承人之行為

繼承人若不知其為繼承人而為殺害被繼承人之行為，其繼承權是否喪失？既遂與未遂是否有區別？

行為人之殺害行為完全符合法定故意殺人罪犯罪構成之客觀要件，于主觀有殺害被繼承人之故意。故殺害行為于刑法上之應追究性當無疑義。然于繼承法，法律應否予以否定？

蓋立法者于此所追求之價值當為家庭關系之和睦及善良風俗之彰顯，故創設絕對剝奪繼承權之四條款以否定于其所追求價值相嚴重沖突的行為。行為人于上述情形，其殺害被繼承人之行為未破壞家庭關系之和睦及繼承法所彰顯之善良風俗。

蓋行為人不知或不可得而知之其具有繼承人之身份，故于主觀并無殺害其事實上之被繼承人之真正故意，即從行為人之角度觀之，殺被繼承人與殺其他人并無區別，僅如同殺A或殺B等與之并無親屬關系之其他人。雖殺害行為之主觀惡性和人身危險性極大，社會影響極其惡劣，然其終究未破壞家庭關系之和睦及繼承法所彰顯之善良風俗，不應為繼承法所否定。

且繼承法意義上之殺害行為，當為明知殺害之對象為被繼承人或其他繼承人，即行為人明知其為繼承人。故規定繼承人殺害非被繼承人及繼承順序之外的其他人，既遂或未遂在所不論，皆不喪失繼承權。[10]反而推之，若繼承人不知或不可得而知之自己為繼承人，則不論既遂或未遂，繼承權皆未喪失。

故筆者以為，當行為人不知或不可得而知之其為繼承人而為殺害被繼承人之行為，其繼承權不喪失。

D. 繼承人殺害被繼承人之行為未被法院最終確定

繼承人殺害被繼承人之行為未被法院最終確定，其繼承權是否喪失？法院未最終確定有三種情形：a.一審判決書生效前；b.上訴期間；c.二審判決書生效前。依無罪推定原則，于判決書生效前被告人都應被看作是清白的。上述三種情形均為判決書未生效，故繼承人在法律上應被視為無罪之人。既然繼承人于此階段為清白的，其繼承權當無被剝奪之理。法律之程序公正性于此得以彰顯。

然向有不少人以為犯罪嫌疑人絕大多數都會被判有罪，則保護其繼承權純為浪費資源，徒增成本，因而主張只要行為人被檢查機關提起公訴，人民法院受理后即可認定已符合法定繼承權喪失要件，可請求人民法院確認行為人喪失繼承權。

法之公正價值的中流砥柱乃為程序之公正，上述之觀點過于強調法之效益而忽略了法之公正，將效率與公平置于對立。法之正義（公正）與效益是并存的而不是截然對立的。[11]“社會主義之效率觀，除了投入產出的比較分析外，還有更為深層的涵義，即根據預期目的對社會資源的配置和利用的最終結果作出社會評價”，“是倫理與功利的統一”。“效率是以自由而公平的競爭為前提的。”[12]即法之公正價值當為法之效益價值之前提，惟此方可維護真正之法之效益。故上述觀點誠不足取。

筆者以為，為表彰法律之程序公正性，姑勿論繼承人之實質是否有罪，只要法院未作最終之確定，其繼承權均不宜論為喪失。若以爭奪遺產為目的而為殺害其他繼承人之行為，未經法院最后之確定，亦不宜論為繼承權喪失。其理與前述同。

二、因可歸責于被繼承人之情事而致遺囑非系被繼承人之真實意思表示，則其繼承權是否喪失

A. 被繼承人所立之遺囑不合法，繼承人為篡改或者銷毀之行為

被繼承人所立之遺囑不合法，法律予以否定當無疑義，然若繼承人出于惡意或善意篡改或者銷毀該遺囑，情節嚴重，則繼承人之繼承權是否喪失？

依繼承法總則規定之字面意思，篡改或者銷毀遺囑情節嚴重者，勿論出于善意或惡意均喪失其繼承權，且為絕對喪失。然基于善意而為上述行為者，究能否構成法定之“情節嚴重”程度？蓋行為人善意之成立，當因行為人為保護其他合法擁有繼承權人之利益而為篡改或者銷毀遺囑行為，當無理由構成“情節嚴重”之法定要件。[13]故行為人之繼承權不應論為喪失。

若行為人系基于惡意而為篡改或者銷毀遺囑且情節嚴重，行為人繼承權之喪失當無疑義。但行為人若非至情節嚴重之程度，則其繼承權應否論為喪失？究應論為絕對喪失抑或相對喪失？蓋遺囑系被繼承人按照自己之意愿處置其財產之法律行為，設立遺囑當為被繼承人之權利，合法遺囑當受法律之保護。[14]篡改或者銷毀遺囑之行為，勢必危及被繼承人，其他合法繼承人和受遺贈人之合法權益。于此，行為人之行為未至于“情節嚴重”，論為絕對喪失缺乏法律依據。依現今之法律，行為人當不喪失其繼承權。然其行為足以破壞家庭關系之和睦，損害社會之善良風俗，且絕對保留其繼承權，實無益于彰顯繼承法所保護之社會關系，論為相對喪失實無不當之處。現今之法律無此規定實為遺憾。

總而言之，被繼承人所立之遺囑不合法，繼承人為篡改或者銷毀之行為，按主觀之不同可分為兩類：善意者當不失其繼承權；惡意且情節嚴重者當喪失其繼承權。惡意但情節非嚴重者，雖于理應論為相對喪失，然依現今之法律，不失其繼承權。

B. 以詐欺或脅迫使被繼承人為關于繼承之遺囑，或使其撤回或變更

以詐欺或脅迫手段使被繼承人為關于繼承之遺囑，或使其撤回或變更，則行為人之繼承權是否喪失？應論為絕對喪失抑或相對喪失？于此，繼承法及其司法解釋均無明文規定。我國臺灣地區“民法典親屬編”第1145條關于繼承權喪失之事由將上述行為明確納入相對喪失之范圍。[15]筆者甚以為是。

蓋以詐欺或脅迫手段使被繼承人為關于繼承之遺囑，或使其撤回或變更之行為，均系對被繼承人自由支配其財產的權利之干涉與侵犯，使遺囑非為被繼承人之真實意思表示。遺囑有效之實質五要件之第二項：遺囑須是遺囑人的真實意思表示。[16]于此，遺囑之無效可歸責于繼承人。則繼承人應承擔民事責任當無疑義。然遺囑是一種單方的民事行為，[17]故遺囑人如基于維持家庭關系及給予行為人改過之機會而原諒繼承人之不當行為實無可非議之處。法律應予以肯定。且給人以改過的機會一直是我中華民族的優秀傳統。若法律將繼承人之繼承權論為絕對喪失，則行為人知其永無改過之機會，其改過與否將于事無補，家庭關系有進一步破裂之危險，甚至于無可挽回。此實非我們所愿意看到之結果。當然也不排除仍有少數改過的。遺囑人于此情形下更容易表示寬恕。則法律仍剝奪其繼承權實有不公正之嫌。若論為相對喪失，則行為人大有改過從善之可能；縱使仍不思悔改，尚有遺囑人剝奪其繼承權。

是故，臺灣法律將有以詐欺或脅迫手段使被繼承人為關于繼承之遺囑，或使其撤回或變更之繼承人的繼承權論為相對喪失，即繼承人的繼承權喪失與否由遺囑人最終決定。此舉充分尊重了遺囑人之選擇自由，彰顯了私法自治原則。且真正表彰了繼承法所追求的價值取向，以法律手段維護了家庭關系之和睦及社會之善良風俗，大有可借鑒的地方。

C. 以詐欺或脅迫妨害被繼承人為關于繼承之遺囑后妨害其撤回或變更

以詐欺或脅迫妨害被繼承人為關于繼承之遺囑后妨害其撤回或變更的，繼承人之繼承權當論為相對喪失。我國臺灣地區“民法典親屬編”第1145條關于繼承權喪失之事由將上述行為明確納入相對喪失之范圍（見注14）。理由與前述同，故不再贅述。

D. 繼承人偽造、篡改或者銷毀遺囑符合被繼承人的真意

繼承人雖為偽造、篡改或者銷毀遺囑行為，然系遺囑人之真意，則其繼承權是否喪失？

考立法者之立法本意，當為保護遺囑人于遺囑上之意思表示自由。是故，立法者通過將偽造、篡改或者銷毀遺囑之繼承人的繼承權絕對剝奪來彰顯其價值追求。

若繼承人系基于遺囑人之明示或默示下而為偽造、篡改或者銷毀遺囑行為，即繼承人所為偽造、篡改或者銷毀遺囑行為全部得到遺囑人之認可（事前認可或事后追認）。在此情形中，行為人僅系遺囑人用以更改或銷毀遺囑之工具，根本無獨立之意思表示。如同遺囑人之人。值得注意的是遺囑不適用[18]，此情形僅與與相似之處而已。是故，行為人之偽造、篡改或者銷毀遺囑行為并未危及遺囑人于遺囑上之意思表示自由，相反，還有利于遺囑人之真實意思表示；與立法者所追求之價值不但不矛盾，而且利于其實現。故筆者以為，繼承人于此情形下，其繼承權不應喪失。

然于實務，蓋此繼承人于客觀確有偽造、篡改或者銷毀遺囑行為，多數情形下，其他合法繼承人及受遺贈人并不得知其中隱情，故得向法院提起訴訟，請求法院確認該繼承人喪失繼承權。該繼承人得以其偽造、篡改或者銷毀遺囑行為系遺囑人之真意為由抗辯，然應負擔舉證之責任。

E. 繼承人為偽造、篡改或者銷毀遺囑之行為，但非對其有利

繼承人雖為偽造、篡改或者銷毀遺囑之行為，然遺囑內容最終非利于該繼承人，則其繼承權是否喪失？

立法者之所以剝奪有偽造、篡改或者銷毀遺囑之行為的繼承人之繼承權，其目的在于保護遺囑人之真實意思表示。故只要為足以使遺囑人真實意思表示受妨礙或侵犯之行為的繼承人均論為喪失其繼承權，而不因其行為于最終遺囑內容上是否利于該繼承人而有所不同。

蓋法律之所以追究違法者之責任，當系違法者破壞了其所保護之社會關系，違背了立法者所追求之價值。而并不以違法行為之最終結果是否于其有利于違法者為轉移。在上述情形中，繼承人雖未曾從其不當行為中得益，然其行為之本身已足以使遺囑人表示真實意思之權利受到侵害或妨礙，已與立法者所追求之價值相沖突。故繼承人之行為應受到的否定（該遺囑法定無效），繼承人本身喪失繼承權。且該繼承人能否恢復繼承權之最后決定權應交給遺囑人，惟此方能真正彰顯繼承法所追求的價值取向，即以法律手段維護家庭關系之和睦及社會之善良風俗。是故，有上述行為的繼承人之繼承權應論為相對喪失，即如遺囑人于生前表示了寬恕，該繼承人可恢復繼承權。

三、繼承權之喪失是否及于代位繼承人

A.學界之爭

臺灣理論界于此問題向有兩派觀點。即固有權說與代位權說。臺灣身份法學大家林秀雄先生持固有權說。[19]通說亦采固有權說。當采固有權說，蓋代位繼承人之繼承權為其固有之權利，非系代位繼承人代表被代位人行使被代位人之繼承權，故被代位人繼承權之喪失并不及于代位繼承人。即代位繼承人本于其自己固有之權利而直接繼承被繼承人，僅在繼承順序上代襲被代位繼承人之地位而已。

于大陸地區亦存兩派，即固有權說與代表權說。通說為代表權說。亦有學者持固有權說，如郭明瑞先生與房紹坤先生。[20]當采代表權說，代位繼承人僅代表被代位人行使被代位人之繼承權，故被代位人一旦喪失繼承權必波及代位繼承人。即代位繼承人系承受被繼承人之繼承權，亦即代替被代位繼承人之地位而為繼承。

B. 不同國家地區間之立法例

我國大陸地區：依最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國繼承法》若干問題意見“第28條：繼承人喪失繼承權的，其晚輩直系血親不得代位繼承。如該代位繼承人缺乏勞動能力又沒有生活來源，或對被繼承人盡贍養義務較多的，可適當分給遺產。”可見我大陸地區于立法上系采代表權說。法國民法典也采代表權說。[21]

我國臺灣地區：目前實務及學說所采見解皆為一致，皆采固有權說。[22]

《日本民法典》采用的是固有權說，即代位繼承人系基于自己的固有權利繼承被繼承人，而不是基于被代位人的繼承地位繼承。故，被代位人喪失繼承權，放棄繼承權時，其直系卑親屬仍可基于自己的固有權利代其位而繼承。[23]意大利新民法、德國民法典、瑞士民法典亦同。[24]

C. 代表權說合理性之思考

當采代表權說，于理論與實務將面臨諸多問題。故，筆者以為，當以采固有權說為宜。茲分述之：

首先，當采代表權說將面臨法理上之矛盾。蓋自然人之民事權利能力始于出生，終于死亡，故繼承人之民事權利能力及主體資格當自其死亡之時起終止。是故，以主體資格為前提之繼承期待權亦應消滅，則繼承法律地位之不復存在當為不證自明之理。因此，姑勿論被代位人之繼承權是否喪失，代位繼承人均不可能去代替一實際上已不存在的法律地位而為繼承。當采固有權說時，則因代位繼承人系基于自身之固有權利而為繼承，當無矛盾之處。

其次，代表權說不能解釋代位繼承之實質。代表權說未能解釋以下問題：法律因何規定某些繼承人先于被繼承人死亡，其直系卑親屬可以代位繼承，而某些則不能。依照固有權說，代位繼承人自始至終未被排斥于繼承人之外，只因于被代位人在生之時，依“親等近者優先”之原則，被代位人優于代位人享有繼承權。當被代位人喪失繼承權，則代位繼承人得就自身之繼承地位直接繼承被繼承人之財產。

再次，代表權說與現代民法之立法價值取向相悖。當采代表權說，被代位人因不當行為而致喪失繼承權本無疑義，然代位人并無過錯亦承擔同樣之后果。于此，顯與民法之責任自負原則相矛盾。

復次，當采代表權說，于實務上亦遇諸多尷尬。分述如下：

父母已經死亡的（外）孫子女，對其（外）祖父母實施《繼承法》第六條之喪失繼承權的行為之后，因為其不是繼承人不會被剝奪繼承權，而因其父母沒有行使第七條之行為享有繼承權，故其（外）孫子女仍可以代位行使繼承權。此實難以表彰法律之公平原則！

（外）孫子女因為其父母實施了《繼承法》第七條第一款殺害其父母時，只喪失了其對父母的繼承權并不喪失其對（外）祖父母的繼承權。這樣必然不利于對家庭穩定和團結環境的創造，不利于整個社會的安定和發展！

如果繼承人是被繼承人的唯一繼承人而喪失繼承權后死亡，則被繼承人的遺產就要被收歸國家或集體所有，這必然會引起被繼承人的旁系血親的不滿，也有背于被繼承人的遺愿，從而在現實生活中很難操作實現，進而降低了法律的嚴肅性！

參考書目：

    1 林秀雄《家族法論文集（一）》 臺北三民書局有限公司。

 

2 林秀雄《家族法論文集（二）》 臺北三民書局有限公司。

3 林秀雄《家族法論文集（三）》 臺北三民書局有限公司。

4 戴東雄《親屬法論文集》 東大圖書公司。

5 林菊枝《親屬法專題研究》 臺灣五南圖書出版公司。

6 魏振瀛《民法》 高等教育出版社。北京大學出版社。

7 彭萬林《民法學》 中國政法大學出版社。

8 高銘暄《刑法學》 高等教育出版社。北京大學出版社。

9 張文顯《法理學》 法律出版社。

10 孫國華《法理學》中國人民大學出版社。

11 柳經緯 《婚姻家庭與繼承法》 廈門大學出版社。

12 郭明瑞、房紹坤 《繼承法》法律出版社。

13 巫昌禎《婚姻與繼承法學》 中國政法大學出版社。

14 《現代漢語詞典》 商務印書館。

注釋：

    [1] 見 彭萬林《民法學》P656 中國政法大學出版社。

[2] 見 魏振瀛《民法》P592 高等教育出版社。北京大學出版社。

[3] 同上書 P609。

篇（3）

我國現行《繼承法》于1985年通過并施行，至今尚未進行過任何修訂。繼承法中的許多規定現在很難適應新時代的要求，對其進行修改與完善已是時代所趨。文章就我國現行的繼承法，以臺灣地區法制為例，對修訂和完善我國繼承法律制度提出了建議和思考。

一、關于法定繼承人的范圍與順序問題

（一）擴大法定繼承人的范圍

所謂法定繼承人的范圍，是指在法定繼承中，有哪些人可以作為被繼承人遺產的繼承人。我國《繼承法》規定的法定繼承人范圍包括：配偶、子女及其晚輩直系血親、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母，還有對公婆或岳父母盡了主要贍養義務的喪偶兒媳或女婿。總體來說，法定繼承人僅包括近親屬，范圍比較狹窄，很有可能會導致被繼承人的財產最終無人繼承，這顯然不符合被繼承人的意愿。為了與立法的目的相適應，保障被繼承人財產的價值以及維護社會秩序，應當擴大法定繼承人的范圍。而且擴大法定繼承人的范圍也有利于在被繼承人沒有立遺囑的情況更好的根據推定的被繼承人的意思適用法定繼承。豍筆者建議應當將叔、伯、侄子女也納入法定繼承人的范圍之中，這樣使得可繼承財產的人增多，也符合世界各國立法中將財產盡量留給私人親屬的慣例。

（二）合理規定法定繼承人的順序

我國繼承法中規定第一順序繼承人為：配偶、子女、父母，第二順序繼承人為：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。首先，對于配偶的繼承順序規定不合理。將配偶作為第一順序的法定繼承人，與父母、子女等法定繼承人平均分配財產，不能很好地保護配偶權益，也與配偶在家庭關系中的重要地位不相稱。臺灣地區規定配偶與血親繼承人的四個順序中的任一順序繼承人共同繼承，更好地保護了死者血親屬的利益。其次，繼承法規定對公、婆盡了主要贍養義務的喪偶兒媳或喪偶女婿可以作為第一順序法定繼承人獲得遺產，這種做法值得商榷。有學者建議應依《繼承法》第14條關于“繼承人以外的對被繼承人扶養較多的人，可以分給他們適當的遺產”的規定，分給他們的遺產可以比照第一順序繼承人的應得份額。豎最后，應明確孫子女、外孫子女等的繼承地位，將孫子女、外孫子女作為代位繼承人通過代位繼承遺產，不能全面保護孫子女外孫子女的繼承權，而且按照我國的傳統，孫子女外孫子女在親屬中的地位也比較顯著，應將其納入法定繼承人順序中。

二、繼承權喪失制度的完善

繼承權喪失制度是指繼承人由于某種原因損害了被繼承人的利益而喪失繼承資格的制度。我國《繼承法》在修訂繼承權喪失的事由之時應適當擴大殺害、傷害的范圍，還應當適當擴大繼承權相對喪失事由的范圍，更全面地保障被繼承人的利益。在對被繼承人的意思尊重方面，我國繼承法采取的是絕對失權主義。臺灣法律規定，對于欺詐或者脅迫使被繼承人作遺囑以及偽造、變造、隱匿或毀滅遺囑等行為，法律規定其當然喪失繼承權的同時，也充分尊重被繼承人的意愿，允許被繼承人按照自己的意思作出繼承權是否喪失的決定。在繼承權喪失制度的規定上可以看出，與臺灣地區法律相較，我國繼承法采取的這種當然的絕對失權主義在對被繼承人意愿的尊重上是一個很大的欠缺。我國繼承法在修改時應充分考慮到這一情況，要加強對市民法思想的充分貫徹。

三、遺囑自由與特留份制度

（一）遺囑過度自由的弊端

我國現行繼承法對遺囑給予了充分的自由度，除第十九條規定“遺囑人應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額”之外，法律幾乎對遺囑是放任自流。遺囑自由雖然體現了對被繼承人意愿的尊重，但隨著社會的不斷發展，許多違背倫理道德的現象時有發生，遺囑自由過于絕對化的弊端也逐漸顯現。杭州葉瑞亭把巨額資財遺贈女保姆而不給自己女兒一星半點案即是其中的典型案例。現行繼承法遺囑自由度的過大不僅不符合中國的傳統倫理道德，也不符合現實國情和國家及社會對家庭的責任要求。對遺囑自由的適當限制已是眾望所歸，符合世界大多數國家的立法傾向。臺灣地區在此方面的規定比較先進，規定了特留份制度，保障家庭成員的利益，值得我們借鑒。

（二）特留份制度的建立

特留份制度是臺灣地區遺囑繼承中的一項重要制度，它起源于古羅馬法。在古羅馬時代，遺囑繼承制度逐漸普及，遺囑自由原則得以確立。此時的遺囑自由并非由于個人主義的觀點，而是由家長通過遺囑自由地指定繼承人，以防止家產的分散，維護家庭完整。在修訂繼承法時應明確以下內容：首先，對于特留份權利人的范圍，應當是與被繼承人有近親血緣關系的繼承人，即直系血親卑親屬、父母和配偶以及符合條件的代位繼承人。其次，對于特留份的份額問題，臺灣地區做出了具體規定：從遺產總額中分出一定比例的財產用作特留份，若直系親屬或者父母、配偶為繼承人，則特留份為被繼承人財產的1/2；若是其他情形，則特留份為1/3。這就是所謂的全體特留主義，其效果就在于：若有特留份權的繼承人中有一人喪失繼承權，那么其特留份就會歸其他特留份繼承人享有，不影響遺囑人自由處分的整體。臺灣地區在此方面的規定比較合理，可以有效防止被繼承人為了爭奪遺產而傷害被繼承人或其他繼承人的行為。

四、債權人與繼承人之間的利益協調

從表面上看，繼承只是牽涉到繼承人與被繼承人之間的利益關系，但一旦繼承完成后，牽涉到的利益關系就會很多，尤為突出的就是與被繼承人的債權人與繼承人之間的關系。由此，協調好被繼承人債權人與繼承人之間的關系至關重要。

（一）立法上加強對債權人利益的保護

篇（4）

    遺囑繼承是指繼承開始后,繼承人按照被繼承人生前所立的合法有效的遺囑繼承被繼承人遺產的繼承制度。遺囑繼承公證是公證機構根據遺囑繼承人的申請,依照法定程序對遺囑繼承人繼承行為的真實性、合法性予以證明的活動。

    一、遺囑生效的條件

    (一)遺囑生效的實質要件

    1.遺囑人在立遺囑時必須具有民事行為能力。立遺囑應當是遺囑人在具有正常的理智與思維能力的情況下所作的意思表示。公民在無行為能力或限制行為能力的情況下所立的遺囑,在法律上是無效的。然而,如果遺囑人立遺囑時有民事行為能力,事后卻因患精神疾病等原因喪失了民事行為能力,因其立遺囑時神志是清楚的,所以遺囑的效力不受影響。

    2.遺囑必須是遺囑人親自所立,他人代立的遺囑沒有法律效力。

    3.遺囑必須表明遺囑人的真實意思。公民在受脅迫、欺騙的情況下所立的遺囑,或者他人偽造的遺囑,均不是公民的真實意思表示,不能發生法律效力。

    4.遺囑的內容不得違反法律和社會公德。凡違反法律或社會公德的遺囑不發生法律效力,例如,按照法律規定,遺囑不得剝奪缺乏勞動能力又沒有生活來源的法定繼承人的繼承權,如果所立遺囑非法剝奪上述繼承人的繼承權,這樣的遺囑就不能發生法律效力。

    5.遺囑處分的對象是個人所有的合法財產。公民可以將自己所有的房屋和儲蓄、生活用品和法律允許為個人所有的生產資料等以遺囑的方式進行處分,但是非法占有物不能作為遺囑處分的對象,只享有使用權而沒有所有權的占有物,如公民租賃的房屋、農民使用的自留地和宅基地,都不能作為遺囑處分的對象。

    (二)遺囑生效的形式要件

    遺囑的成立和生效不僅要具備主體、內容及對象等實質性的要件,而且要具備形式上的要件。根據法律的規定,遺囑應當經過證明,表明其真實、合法,才能發生法律效力。遺囑公證是對遺囑最有力的一種證明方式。我國《繼承法》第17條規定,公證遺囑由遺囑人經公證機關辦理;自書遺囑由遺囑人親筆書寫,簽名,注明年、月、日;代書遺囑應當有兩個以上見證人在場見證,由其中一人代書,注明年、月、日,并由代書人、其他見證人和遺囑人簽名;以錄音形式立的遺囑,應當有兩個以上見證人在場見證;遺囑人在危急情況下,可以立口頭遺囑,口頭遺囑應當由兩個以上見證人在場見證,危急情況解除后,遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的,所立的口頭遺囑無效。根據《繼承法》第18條規定,下列人員不能作為遺囑見證人:無行為能力人、限制行為能力的人,繼承人、受遺贈人,與繼承人、受遺贈人有利害關系的人。

    二、設立遺囑生效確認程序的原因

    設立遺囑生效確認程序是非常有必要的,因為在許多人看來,遺囑繼承公證的辦理相對法定繼承公證處理更容易些,要不然,遺囑公證就沒有什么意義了。所以,在實際辦理遺囑繼承公證時,經常按照遺囑公證書直接出具遺囑繼承公證書,并不是去告訴其他法定繼承人對其能否真正生效進行進一步確認。但在實際生活中,因為法定繼承而出現的法律糾紛是少數的,相反遺囑繼承涉及的復查或訴訟特別多。有的案子好多年后又被人提起,形成了纏訴、老上訪戶等,他們針對的依據就是遺囑公證書。

    我國《繼承法》第二十條明確規定,公證遺囑效力最高。那么也許遺囑人生前曾擬定了很多份公證遺囑,怎樣判斷當事人所提交的公證遺囑就是“最后的公證遺囑呢”?因此公證遺囑只解決了遺囑設立時的形式合法問題,并未解決繼承開始后,遺囑生效的確認問題。

    申請遺囑公證人應當提交的文件包括:(1)立遺囑人的身份證明,如身份證、戶口簿等;(2)立遺囑人處分的財產所有權的證明;(3)遺囑的草稿等。如果是遺囑繼承,遺囑繼承人需持遺囑公證書、遺囑人死亡證明到公證處辦理繼承權公證手續,經公證部門對被繼承人所立遺囑的真實性與合法性進行審查,認定該其真實有效后,公證處出具繼承權公證書,公證機關必須對遺囑人的遺囑內容保密。繼承人攜帶遺囑公證書、繼承權公證書、房屋權屬證書及當事人身份證件辦理房屋產權登記手續。在此類繼承登記中,遺囑人指定的繼承人如屬法定繼承人之列的,只需繳納房產登記費用,無需繳納契稅;若屬法定繼承人之外,屬遺贈性質的,受贈人除繳納房產登記費用以外,需繳納受贈房屋市場價值4%的契稅。

    立遺囑人在遺囑中處分的財產在生前很有可能進行處置,遺囑中涉及的財產有的可能已經轉移到他人名下,比如已辦理了轉讓或贈與手續。所以,還是很有必要向繼承人核實確認遺囑處分的財產是否仍歸立遺囑人所有。有時候,也有人拿立遺囑人寫的借據或房產出資證明來對遺囑中的財產主張異議,這就要在《遺囑生效確認通知函》中告知受函人這類憑證只構成債權依據,不能作為撤銷遺囑的證明。

    三、告知當事人法律,法規、規范性文件對遺囑繼承的要求

    1.立遺囑人必須是具有完全行為能力人,依照《繼承法》的具體要求所立,否則無效,不能執行。其法律依據主要是《繼承法》第十七條“公證遺囑由遺囑人經公證機關辦理。”的規定和《繼承法》第二十二條“無行為能力人或者限制行為能力人所立的遺囑無效;遺囑必須表示遺囑人的真實意思,受脅迫、欺騙所立的遺囑無效;偽造的遺囑無效;遺囑被篡改的、篡改的內容無效”的規定。

    2.遺囑人在遺囑中應當為缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人,以及胎兒保留必要的份額。其法律依據主要是《繼承法》第十九條“遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額”的規定和《繼承法》第二十八條“遺產分割時,應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的,保留的份額按法定繼承辦理”的規定以及最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》第四十五條第一款“應當為胎兒保留的遺產份額沒有保留的應從繼承人所繼承的遺產中扣回”的規定。

篇（5）

伴隨著依法治國方略在我國的貫徹和實施，加強立法工作，完備法律體系成為全面落實依法治國基本戰略的首要環節。我國民法法典的編纂工作也已經全面啟動并取得了一些實質性的進展，有望彌補我國在《繼承法》中相關法律條款的不足，使轉繼承制度和財產分配方面的法律法規能夠更加完善，從而使我國相關轉繼承方面法律問題的解決能夠有法可依。

此外，在日常生活中，人們也常碰到轉繼承的相關問題，尤其是涉及到轉繼承的財產分配問題，而司法機關審理同類案件時的最終判決結果也各不相同，司法機關在審理時所參考的法律標準也不盡相同，這樣的現狀給我國司法機關的司法公正性帶來了巨大的挑戰。

一、我國關于轉繼承和財產繼承權的相關規定

所謂的轉繼承，指的是相關法律規定的合法繼承人因為某種不可抗力而死亡，進而無法對遺產進行實際繼承時，該繼承人在死亡前的合法遺產繼承權利由其繼承人代其執行。最終對遺產進行實際繼承的死亡繼承人的合法繼承人在法律上可以稱為“轉繼承人”。我國最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》第53條中對轉繼承人進行了相關規定。法律規定的轉繼承人在繼承開始后往往具有以下特征：

1.轉繼承的發生必須同時滿足以下條件，即被繼承者在死亡之后，其財產還未進行分割；其合法繼承人死亡；需要強調的一點是，繼承人的死亡發生須在上述時間之內，尚未獲得遺產，而且沒有放棄遺產繼承權。

2.被繼承人的遺產只能由繼承人的合法繼承人才能進行直接分割。

3.轉繼承人所能夠繼承的遺產份額是其被轉繼承人應得的部分。

4.被繼承人的直系親屬或者其他合法繼承人都可以成為轉繼承人。

相關的法律法規對我國的轉繼承制度和轉繼承人做了明確的規定，被繼承人死亡之后，且遺產分配前是轉繼承實施的必要條件。

對于轉繼承的財產分配我國民法法典在《繼承法》中沒有進行明確闡述，但人們必須對財產的繼承權有相關的了解，它對于理解轉繼承財產的分配起到參考作用。財產繼承是繼承者對死者的遺留財產的一種合法占有。死者在繼承關系中可以稱為“被繼承者”；而繼承人則是遺產接受者。所謂的遺產，指的是死者所遺留下的所有個人合法財產。財產繼承權指是繼承人依法取得繼承遺產的權利。

我國《憲法》明確規定保護公民的私有財產和繼承權。我國的財產繼承權具有以下鮮明的法律特征：

其一，繼承權與財產所有權關系密切。繼承權屬于財產權的范疇，財產所有權是繼承權的基礎和前提，而繼承權是財產所有權的延伸和繼續。

其二，繼承權與特定身份相聯系。繼承權以一定的人身關系為前提，轉繼承人也受限于這種人身關系之中。《婚姻法》對夫妻、父母以及子女的相關繼承權進行闡述，夫妻可以相互進行遺產繼承；父母與子女之間也可以相互進行遺產繼承。我國的《繼承法》第10條規定，死者的配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母都是死者的法定繼承人。

其三，繼承權的實現與一定的法律事實相聯系。繼承權的實現必須具有引起繼承法律關系產生的法律事實，依據《繼承法》規定，繼承權的實現是以被繼承人死亡和死者留有遺產的法律事實為前提的。

二、我國的夫妻財產制

在私有經濟等多種經濟形勢發展的今天，夫妻的財產和內容都發生了重大的變化，呈現出多樣化、復雜化的趨勢，如何對夫妻的財產進行定義、進行劃分，建立健全完善的法律制度來確保夫妻的財產不受侵害，夫妻的財產制度便自然而然地納入到法律規定的范圍內，成為法律保護的重點。夫妻財產制度是一種適用范圍極廣的與夫妻財產的歸屬、管理、使用等密切相關的財產制度，其主要涉及以下幾個方面的內容，夫妻債務的清償；家庭生活等費用的支出；婚姻關系終止時，具體的財產分割；對外財產責任等。

夫妻法定財產制度具體規定了夫妻財產關系的相關內容，由分別財產制度和夫妻共有財產制度構成。分別財產制度指夫妻雙方個人多得的財產有個人進行管理和支配的制度，其中不排除雙反對一部分財產進行共同管理的一種法律法規。夫妻共有財產制度是指夫妻雙方具有對財產進行合法占有、管理、支配的權利的一種法律制度。我國在夫妻財產制度方面的法律還是相對比較健全的，對夫妻財產制度的含義、對夫妻財產的劃分、對夫妻財產的合理分配方面都有明確的法律規定，尤其是《婚姻法》中對夫妻間的財產方面的權利和義務也做了具體的歸納和總結，包括如下幾項：

1.夫妻對共同所有財產有平等的所有權和平等的處理權。我國《婚姻法》第17條中對夫妻的共有財產進行了規定，主要包括夫妻雙方在婚姻關系存續期間所獲得的工資、獎金；生產、經營以及知識產權等的收益；通過繼承或者贈與的方式所獲得的財產，其中不包括在遺囑或贈與合同中明確規定只歸夫或妻一方所有的財產；其他應歸夫妻雙方共同所有的財產。

《婚姻法》第19條中對夫妻的財產歸屬約定進行了明確的規定。夫妻可以對在婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的所有權進行約定，上述財產的歸屬形式主要包括以下幾種：各自所有；共同所有；部分各自所有，部分共同所有。約定一般以書面形式出現，且約定中不包括或不明確的部分可依照我國相關法律法規執行。夫妻財產歸屬約定對夫妻雙方都具有法律效力。約定中規定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定時，以夫或妻一方所有的財產進行清償。

2.相互撫養也是夫妻之間的合法義務，因此一旦一方不履行該義務，那么需要被撫養的一方有權向對方索要撫養費。

3.夫妻有相互繼承遺產的權利。只有夫妻財產制度得到我國法律的有效保障，才能夠更好地確保夫妻共同財產的合法地位，確保夫妻能夠齊心協力，對其夫妻共有財產進行妥善保管、經營，來確保家庭的穩定和諧。

三、轉繼承人對財產的有效繼承

在日常生活中，對于轉繼承人而言，財產的繼承方式主要有兩種，即法定繼承和遺囑繼承。

所謂法定繼承，也可以稱為“無遺囑繼承”，指被繼承人在死亡之前并未以任何形式留下遺囑，因此其遺產的繼承只能按照相關法律法規中的具體規定進行。繼承人以法律中規定的范圍和順序對被繼承人的財產進行合法繼承。我國法律主要以關系的遠近，即婚姻關系、血緣關系等以及經濟生活中的相互依賴程度為依據對法定繼承人的范圍和順序進行明確規定。我國法律規定的法定繼承人的范圍為：配偶、子女、父母；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。其中配偶與被繼承人之間是婚姻關系，子女以及父母與被繼承人之間有血緣關系，因此他們為第一順序繼承人；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等與被繼承人的關系及相互依賴程度較之第一順序繼承人而言相對較遠，因此為第二順序繼承人。我國《繼承法》依照權利與義務相一致的原則，規定喪偶兒媳對公、婆，喪偶女婿對岳父、岳母，盡了主要贍養義務的，作為第一順序繼承人。

另外一種繼承方式是遺囑繼承，即公民用書面或口頭遺囑的形式將自己的遺產進行合理的劃分。遺囑繼承往往將自己的全部或者部分財產的規定份額分配給指定的法定繼承人。遺囑是實現遺囑繼承的重要內容，因此相關法律法規也對遺囑進行了嚴格的規定。具有法律效力的遺囑必須滿足以下條件：

1.遺囑人在遺囑確立時，具有行為能力。

2.遺囑的設立與內容均由遺囑人自愿訂立，而非某人或外界環境的脅迫下所立。遺囑中的內容完全真實，不存在仿制和偽造等行為。

3.遺囑的內容符合我國的法律法規，不違反相應的國家政策，對于法定繼承人當中的弱勢群體，即既無勞動能力，又無生活來源的人的合法繼承份額不可隨意減少或取消。

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[論文關鍵詞]遺囑信托 信托法 遺產

一、遺囑信托的涵義與特征

遺囑信托是指立遺囑人即委托人生前在法律允許的范圍內以在遺囑中設立信托條款的方式，將財產轉移給其指定的受托人，由受托人按照委托人設立的信托目的或者受益人的利益，以自己的名義管理、處分財產的行為。

作為一個獨立的法律概念，遺囑信托具有以下幾個特征：

（一） 遺囑信托財產所有權與收益權相分離

信托財產所有權與收益權相分離是信托更是遺囑信托最基本的特征，也是區別于其他財產管理制度的根本標準之一。在遺囑信托制度設計下，立遺囑人即委托人將信托財產轉移給受托人，委托人因此喪失對信托財產的所有權，而由受托人取得信托財產名義上的所有權，可以管理處分信托財產，進行交易。但是，受托人并不享有對信托財產實質上的所有權，他不能利用信托財產為自己謀取利益，不享有受益權，因信托財產所生的利益全部歸受益人所有，信托正是以實現受益人利益最大化為目的。

（二）遺囑信托財產具有獨立性

信托一經有效設立，信托財產首先獨立于委托人的固有財產。委托人將信托財產轉移給受托人，不再享有所有權。其次，信托財產獨立于受托人的自有財產。雖然受托人取得信托財產的所有權，但是這僅僅是名義上所有權，其并不享有信托財產所產生的信托利益。受托人因處理信托財產所產生的損益，原則上都歸屬于信托財產本身。最后，信托財產獨立于受益人的財產。雖然說信托設立的目的是為了實現受益人的最大利益，但是受益人本身并不享有信托財產的所有權，在信托關系存續期間他所享有的僅是對信托利益的一種請求權。基于信托財產的獨立性，遺囑信托關系的三方委托人、受托人、受益人均無權對信托財產獨立地主張權利。

（三）遺囑信托財產具有連續性

遺囑信托是一種具有長期性和穩定性的遺產管理制度，已經有效成立的信托不會因受托人的改變而終止。我國《信托法》對此也予以承認。我國《信托法》第52條規定：信托不因委托人或者受托人的死亡、喪失民事行為能力、依法解散、被依法撤銷或者被宣告破產而終止，也不因受托人的辭任而終止。《信托法》第13條也對遺囑信托的連續性做出了規定：設立遺囑信托，應當遵守繼承法關于遺囑的規定。遺囑指定的人拒絕或者無能力擔任受托人的，由受益人另行選任受托人；受益人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，依法由其監護人代行選任。遺囑對選任受托人另有規定的，從其規定。

二、遺囑信托的優越性

（一）彌補普通遺囑的不足

我國《繼承法》中規定的遺囑繼承方式相對簡單， 一般僅為指定遺產繼承人及附簡單的條件， 因此立遺囑人對自己去世后的財產安排缺乏靈活有效的法律手段。比如我國《繼承法》對遺贈制度的一項規定：受遺贈人必須在繼承開始后兩個月內做出接受遺贈的意思表示。如果受贈人因為通訊不暢、不可抗力等因素無法及時作出接受遺贈的意思表示，即視為放棄遺贈，無法獲得被繼承人的遺產，這顯然不符合被繼承人的本意。又如，被繼承人希望繼承開始后由某繼承人繼承，又在規定情況發生后，讓另一繼承人繼承。諸如此類的情況還有很多。被繼承人的這些愿望顯然無法通過純粹的遺囑繼承來得以實現，而通過遺囑信托卻可以滿足被繼承人這些相對復雜的本愿。

（二） 避免巨額的遺產稅

雖然我國還未征收遺產稅，但是隨著經濟的發展以及受社會公平的理念的影響，開征遺產稅將勢在必行。縱觀已經征收遺產稅的各國，其對財產的繼承無不課以高稅率的遺產稅，而且大多采用超額累進稅率，所得越高稅率越高，最高邊際稅率高達40-50%，由此可見，遺囑信托無疑具有無法比擬的經濟優勢。

（三）遺囑信托能夠提高遺產的經濟效益，實現遺產的收益最大化

由于遺囑信托的受托人一般是具備較為嚴格的資格限制的信托機構，其扮演著一個中立的、專業化水平較高的角色，具有較強的處理遺產信托的能力。因此，通過受托人對遺產投資、交易等管理方式，帶來遺產的收益，不僅能有效地克服繼承的諸多糾紛，更能為受益人實現利益最大化，對委托人的生后財產是一種最完善的配置。

三、我國遺囑信托的現狀及發展前景

（一）我國遺囑信托的現狀

盡管自2001年以來我國出臺了幾部關于信托的法律，如《信托法》、《信托投資公司管理辦法》等，結束了我國信托業務無章可循的境地。但對于遺囑信托，《繼承法》沒有涉及，而《信托法》僅有第8條和第13條對其有所規定。目前，我國的遺囑信托制度還處于萌芽階段且存在以下缺陷：

1.遺囑信托成立要件與現行民法及繼承法矛盾

根據我國民法與繼承法，遺囑是單方意思表示，其生效不需要對方當事人的同意，在合法的前提下遺囑人死亡是遺囑的生效要件。而我國《信托法》第8條規定：設立信托應當采取書面形式，書面形式包括信托合同、遺囑或者法律、行政法規規定的其他書面文件等。采取書面形式設立信托的，信托合同簽訂時，信托成立。采取其他書面形式設立信托的，受托人承諾信托時，信托成立。由此條款可見，遺囑信托需要受托人承諾才告成立，是一種雙方的法律行為。遺囑信托是屬于遺囑的一種形式，這樣的規定顯然互相矛盾。

2.遺囑信托對登記財產規定的不完善

我國《信托法》第10條規定：“設立信托，對于信托財產，有關法律、行政法規規定應當辦理登記手續的，應當依法辦理信托登記。未依照前款規定辦理信托登記的，應當補辦登記手續；不補辦的，該信托不產生效力。”依照該條款，對房屋等以登記為物權變動生效要件的不動產顯然無法設立遺囑信托。信托中委托人必須將財產所有權有效轉移給受托人，因此，如果委托人對房屋等不動產設立遺囑信托就必須進行信托財產登記。但是由于遺囑信托是在委托人死亡后才生效的，那么既然委托人已經死亡，又如何完成變更登記？如果委托人在生前進行信托財產登記，依據尚未生效的遺囑去設立遺囑信托當然就存在著邏輯上的矛盾。由此可見，房屋等不動產在我國設立遺囑信托是一個難題。

3. 《信托法》中信托存續時間無規定

在我國現行信托法中，并沒有規定信托的存續時間。受托人對信托財產擁有形式上的所有權，那么這種形式上的所有權所存續的期間怎樣規定才算合理？所有權期間屆滿后信托財產將歸誰所有？如何處分？這些都是迫切需要解決的實際問題。

（二）遺囑信托的發展前景

隨著我國社會經濟的迅猛發展，個人積累的財富亦不斷增加，隨之而來的財產繼承問題也越來越受到社會的關注，盡管我國繼承法對遺產的繼承作出了相關規定，但目前社會上大量存在的繼承糾紛說明現行繼承制度存在著一些缺陷。以遺囑方式設立信托，使自己的某些目的在其死后得到實現或更進一步的延續，正日益受到人們重視。雖然遺囑信托在中國還是一個全新的領域，但是基于遺囑信托自身的優越性，其滿足了對遺產管理及配置有專業要求、希望避免家族糾紛及保護受益人等多種人群的需求，我們有理由相信遺囑信托在我國將有巨大的發展空間，因此完善遺囑信托制度已成為一項刻不容緩的法律任務。

四、完善我國遺囑信托制度的幾條建議

為了滿足人們對日益增長財富之可持續配置的要求，充分發揮遺囑信托實現遺產增值保值作用，彌補我國遺囑信托的空白狀態，結合前文的分析，現提出以下幾條建議。

（一） 在《信托法》中明確遺囑生效是遺囑信托成立的條件

遺囑信托是遺囑與信托的結合，只有存在有效成立的遺囑，才有可能對遺囑設立信托。因此，遺囑是信托的前提，信托是遺囑的目的。據此，應將《信托法》第8條修改為：設立信托，應該采取書面形式。書面形式包括信托合同、遺囑或者法律、行政法規規定的其他書面文件。采取信托合同形式設立信托的，信托合同簽訂時，信托成立。采取遺囑形式設立信托的，遺囑生效，信托成立。采取其他書面形式設立信托的，受托人承諾信托時，信托成立。這樣既肯定了信托從受托人承諾時設立的原則，又結合遺囑的生效對遺囑信托的成立作出了特殊的規定。

（二）對遺囑信托中財產登記作特殊規定

如前所述，我國的信托財產登記制度對于遺囑信托而言存在缺陷。為了適當地克服這種缺陷，我們可以借鑒英美法系相關規定，明確只要有遺囑人的意思表示信托就可以成立。因此我們可以對《信托法》第10條作適當修改：設立信托，對于信托財產，有關法律、行政法規規定應當辦理登記手續的，應當依法辦理信托登記。未依照前款規定辦理信托登記的，應當補辦登記手續；不補辦的，該信托不產生效力。對于設立遺囑信托的信托財產，由受托人或受益人辦理信托登記，信托生效后的效力溯及信托成立之時，由于受托人或受益人的過錯，而不能依法進行信托登記，由此對于第三人造成的損失，由受托人或受益人承擔賠償責任。這樣就在確立信托財產登記生效原則的前提下，對于遺囑信托作特殊規定。

（三）對遺囑信托存續期間及到期后信托財產的安排作出規定

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繼承公證是隨著社會發展而產生的一種解決繼承問題的方式，為了更好探討繼承公證存在的風險以及采取何種措施避免這些風險，需要首先明白繼承公證的一些基本內容。

（一）繼承公證的概念

在我國民法中，繼承是指作為個體的公民死亡或者被法院宣告死亡后，依照相應的程序將死亡或者被宣告死亡的公民所遺留的財產轉移給繼承人所有的一種民事法律行為。按照法律規定，死亡或者被宣告死亡的公民在繼承關系中是被繼承人，而依照法律程序接受財產的公民則是繼承人。在民事法律關系中繼承制度是為了明確死者的財產應當如何處理的一種制度，而繼承公證是為了更好的保障繼承關系中的繼承行為所設立的一種公證制度，在實踐操作中，公證機構辦理繼承公證時需要根據相應的法律，比如《繼承法》、《婚姻法》等。

（二）繼承公證需要審查的基本內容

在繼承關系中，公證的做出需要有一定的依據，這就要求當事人提供相應的材料，由公證機構進行審查，提交的材料應當包括當事人的身份證明原件及復印件、被繼承人的基本財產情況的證明、產權證明等、是否有遺囑及復印件，同時還有提供一些當事人和被繼承人之間關系的證明。代位繼承人申辦公證的，還應提供繼承人先于被繼承人死亡的證明及申請人與繼承人關系的證明，以及公證處要求提供的其他材料。公證人員對當事人提供的材料情況進行審查，審查的基本內容包括：首先是有關被繼承人死亡的相關情況，比如死亡的時間、地點、原因，同時還要審查被繼承人的遺留財產請況進行詳細的審查，包括財產的數量、種類等，對被繼承人拖欠的稅款等款項，按照相應的法律法規辦理；其次是對是否有遺囑的情況作為重點進行審查，如果有遺囑的，就要按照遺囑進行辦理，不能違背被繼承人真實的意愿，如果沒有遺囑則要按照相關的法定程序做出公證。再次是審查當事人是否屬于法定繼承人范圍內的公民，繼承開始后，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承。沒有第一順序繼承人繼承的，由第二順序繼承人繼承。如果不是繼承人，則不予受理。最后是審查當事人是否屬于代位繼承或轉繼承人。前者指繼承人先于被繼承人死亡時，由繼承人的晚輩直系血親代位取得其應繼承份額；后者指繼承人在被繼承人死亡之后、尚未實際接受遺產前死亡，可由繼承人的法定繼承人繼承其應得遺產份額。公證人員應依具體情況辦理上述公證。

二、繼承公證中存在的風險

繼承公證看似是一個公權力保障私權利的行為，但是由于社會中繼承關系的復雜以及各種問題的逐漸凸顯，因此繼承公證也出現了一些問題，在本文中成為繼承公證的風險，以下就對一些主要的風險展開闡述。

（一）遺產分割協議的合法性風險

當事人要想通過公證機構解決被繼承人的遺產問題，首先就是要向公證機構提出申請，用來證明遺產分割協議的真實且合法，這是公證機構將遺產分割進行公證的前提和依據，為了更好的了解被繼承人情況和繼承人的情況，維護他們的基本權益，公證機構應當盡量到遺產所在地或者繼承人較多的地方進行相關事項的辦理和查證工作。當事人應當根據上述的申請要求提供相應的資料或者委托證件等。公證機構的工作人員在工作過程中應當根據相應的法律法規要求，進行相關事宜。但是，在審查和公證的工作中也應當注意一些問題，比如，遺產分割協議是否經過每個人的同意或者認可，對有遺囑的處理情況是否遵循了遺囑、有沒有照顧到胎兒的利益等，這都是需要解決的一些實踐存在的風險。

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    《中華人民共和國繼承法》第十條規定:“根據《中華人民共和國憲法》規定,為保護公民的私有財產的繼承權,制定本法。”繼承法在相當長一段時間內,適應了中國國情,起到了保護公民私有財產繼承權的作用。然而,隨著我國計劃生育政策的不斷推進,越來越多的家庭成為獨生子女家庭,法定繼承人的范圍大大縮小,被繼承人的遺產往往因為沒有法定繼承人而成為無人繼承的遺產,遺產無人繼承的情況大量涌現。這一情況的出現,使得繼承法原有的相關規定已不利于貫徹《憲法》第十三條關于保護公民私有財產和繼承權的精神。

    一、我國繼承法規定的法定繼承狀況

    《中華人民共和國繼承法》第十條規定:“遺產按照下列順序繼承。第一順序:配偶、子女、父母。第二順序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。繼承開始后,由第一順序繼承人繼承,第二順序繼承人不繼承。沒有第一順序繼承人繼承的,由第二順序繼承人繼承。”繼承法的這一規定,將法定繼承人的范圍嚴格限制在了配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母這一范圍以內,僅此范圍內之人,可作為被繼承人的法定繼承人,依法繼承被繼承人的財產。而《中華人民共和國繼承法》第十六條規定:“公民可以立遺囑將個人財產指定由法定繼承人的一人或者數人繼承。”這一規定又將遺囑繼承的繼承人范圍限定在法定繼承的范圍之內。由此兩條規定我們可以知道,以我國現行繼承法的規定,僅有配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母可作為被繼承人遺產的合法繼承人,而被繼承人的其他近親屬,如叔、伯、表兄妹、堂兄妹等均不能通過繼承這一方式取得對被繼承人遺產的財產權利。

    《中華人民共和國繼承法》第三十二條規定,無人繼承又無人受遺贈的遺產,歸國家所有;死者生前是集體所有制組織成員的,歸所在集體所有制組織所有。由此,一旦公民在生前沒有以遺囑的形式明示對其死后財產的如何處理,而其又無法定繼承人的話,其財產將被依法收歸國家或者其生前所在集體所有制組織所有。

    二、對于繼承法相關規定的幾點困惑

    筆者認為,繼承法對于法定繼承人范圍的嚴格限定,以及將無人繼承又無人受遺贈的遺產收歸國家或集體組織所有的規定是很值得商榷的。主要表現在以下幾個方面:

    (一)違反憲法十三條之精神

    《中華人民共和國憲法》第十三條規定,國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權。《憲法》這一規定昭示了公民合法私有財產的所有權受法律保護。

    由《民法通則》第七十一條之規定可知,所有權具有占有、使用、收益、處分以及排除他人干涉、妨害的權能。〔1〕所謂處分權能,是決定物的命運的權能。公民有權對自己的合法財產進行處分,有權決定自己財產的命運。而繼承法對于法定繼承人的嚴格限制,使得公民對其將來的財產由誰繼承(特別是在遺囑繼承中)這一對合法處分權的行使因此受到了極大的限制,這顯然不利于對公民合法財產所有權的保護,是與《憲法》十三條的精神相違背的。

    (二)對私權不適當的干涉

    眾所周知,民法自其問世以來便被歸為私法的范疇。私法是市民社會的法律,而非政治國家的法律。在私法領域,只要公民的行為不對社會構成危害,就應該充分尊重公民的私行為,政治國家不得橫加干預。但是,國家以立法的形式對公民遺產的合法繼承人范圍作出嚴格的限定,對私權的干涉,是公權力對私權行使的一種限制。而公民的合法財產在其死后應如何處分,顯然是公民的私權利,屬于意思自治的范疇,“私法的實現則依靠個人主張自己的權利”,〔2〕對這種不會對社會造成任何不利影響的私權行使以立法的形式予以干涉,顯然是不適當和不必要的。

    (三)不利于被繼承人得到近親屬的贍養

    養老育幼原則和權利義務一致原則是繼承法基本原則中非常重要的兩條原則。繼承遺產份額的多少,在一定程度上取決于繼承人對被繼承人所盡義務的多少,如喪偶兒媳對公婆遺產的繼承權往往就取決于其是否對公婆盡了贍養義務。但是,由于我國繼承法規定的法定繼承人范圍過窄,許多沒有直系親屬的老年人,雖然有其他的近親屬,但是由于這些近親屬不屬于法定繼承人的范疇(例如侄子等),這些近親屬對于被繼承人沒有法定的贍養義務,又不能依法繼承被繼承人的遺產,則有可能導致老無所養的情況。

    (四)可能造成“損私肥公”

    根據繼承法的規定,如果被繼承人死后其財產無人繼承而又無人接受遺贈的,其財產將被收歸國有。有人認為這部分遺產由國家繼承是因為對公益事業有利,〔3〕但是我們必須弄清楚,規定法定繼承的目的在于保護公民個人的私有財產權,過多地強調公共利益必將會損害公民的個人利益。國家在私法領域,以公共利益的名義,通過立法的形式將原本屬于私人所有的財產變為國家所有,無疑是一種“損私肥公”。另外,我們還想提請大家注意的是,在中國這樣一個公權占有絕對優勢、動輒談及保護國家利益和社會公共利益、司法不獨立的國家里,一旦國家可以通過這一方式獲得公民的財產,將可能造成司法上的混亂:在確認父母子女關系的案件中,確認某些公民是否享有繼承權的案件中,乃至在刑事訴訟的死刑案件中,可能將會有更多影響案件審理的因素。 

    三、現行繼承法的若干規定

    與社會生活的矛盾日益突現現行的《繼承法》頒布于1982年。當時我國正處在改革開放的初期,經濟體制還沒有擺脫計劃經濟的束縛,人民生活水平普遍較低,可作為遺產的財產相當有限,因此,對繼承人的范圍予以嚴格的限制是非常必要的,是符合當時社會生活實際情況的。然而,隨著改革開放的步伐,人民收入顯著提高,社會財富大大增加,公民私有財產日益增多,可作為遺產被用于繼承的公民財產大量增加,公民對自己的財產由誰繼承和如何繼承的關注度較過去大大加強。這導致了現行繼承法的若干規定與社會生活實際之間的矛盾日益尖銳。

    (一)造成大量無親屬繼承的財產出現

    計劃生育是我國的基本國策,其對我國的繼承制度產生了深遠影響。按照計劃生育政策的要求,一對夫婦只能生育一胎。因此,在未來的家庭中,很可能將是“四二一”制,即四個老人、一對中年夫婦、一個孩子。這一新情況的出現,勢必造成法定繼承人范圍的逐漸縮小。一旦這個孩子先于他的父母、祖父母死亡,而這對中年夫婦的第二順序繼承人(兄弟姐妹)先于這對中年夫婦死亡,以現行繼承法,這個家庭的財產將有可能面臨無人繼承的情況。這就將造成大量無人繼承的財產出現。這對于公民私有財產權的保護顯然是不利的。

    (二)有悖于中國傳統的家庭觀念

    繼承制度確立的依據主要是血緣關系和婚姻關系。中國是一個家庭觀念很重的國家,中國公民非常重視家庭成員之間的親情,重視血緣關系。從歷史傳統上看,四等親以內的親屬關系都是相當密切的(盡管我國婚姻家庭法中用的是“代”的概念,而非“親等”的概念),甚至在一些家庭中,撫養和贍養的義務主要是靠四等親以內的旁系親屬(叔、伯、姑、舅、姨、侄子女、外甥子女等)在履行。把四等親以內的非直系納入到法定繼承人的范圍,是同我國的歷史傳統和民族習慣相適應的。但是,以現行繼承法規定,四等親以內的旁系親屬絕大部分卻不享有法定的繼承權,不屬于法定繼承人的范圍之列,這顯然與我國的傳統觀念和當今的社會生活實際發生了錯位。

    值得說明的是,有學者認為,四等親以內的旁系親屬大多沒有盡贍養扶助之義務,僅因血緣關系就享有對被繼承人財產的繼承權,無異于天上掉餡餅,與權利義務相一致的精神不符。但是,我們認為,權利義務的一致性并非是絕對的,并非要求權利義務絕對地對等。只要被繼承人不因不當行為而被剝奪繼承權,就應享有法定繼承權。另外,權利義務一致性原則只是法定繼承的一項原則,法定繼承還應受婚姻、血緣、民族傳統等因素的制約。〔4〕在考慮法定繼承制度時需要綜合考慮各方面因素,不可因噎廢食,過分強調一方面而忽視其他方面。

    (三)不利于與國際接軌

    眾所周知,自羅馬法以來,從保護私人財產權的角度,法律對繼承人范圍的規定都是相當寬泛的。例如,在早期的是民法中,自家人、近宗親屬或同一親等的近親屬、族人等都屬于繼承人的范圍。〔5〕近代以來,資產階級為了維護其私人財產的神圣不可侵犯,使被繼承人的財產不致因死亡而分散、外流,確保私有財產的存續和發展,立法上將法定繼承人的范圍最大化,使繼承人范圍相當寬泛。例如,《德國民法典》規定的法定繼承人可以至被繼承人的遠親等親屬的直系血親卑親屬,使法定繼承人的范圍達到五種:直系卑血親、父母及其直系卑血親、祖父母及其直系卑血親、曾祖父母及其直系卑血親、被繼承人的遠親祖輩及其直系血親;《法國民法典》將法定繼承人的范圍擴延到12等以內血親;英美法系國家對法定繼承人的范圍規定也非常寬泛。如《美國同意繼承法典》規定的繼承人范圍包括五中:直系卑血親、父母、兄弟姐妹及其直系卑血親、祖父母及其直系卑血親、曾祖父母及其直系卑血親。〔6〕

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我國1985年頒布的《繼承法》和《繼承法意見》雖然對遺產債務清償這一項作出了規定，但規定得抽象、簡略，沒有具體的實施方案，也沒有建立起一個完整的制度。經過二十幾年社會的發展，《繼承法》上幾個簡單的條文和概括的原則已經不能解決實踐中層出不窮的問題，由于立法上的缺失，債權人的利益往往得不到有效保護，如今這一點已經引起人們越來越多的重視。如何完善遺產債務清償制度，建立起一套行之有效的方案，使債權人利益得到有效的保護，是當前我國亟待解決的問題。筆者就現行法律的缺失和完善途徑這兩方面展開論述。

一、我國現行繼承法對債權人保護的缺失

（一）缺少債權人申報債權的規定以及具體要求

這是我國立法的一大空白。公告遺產債權有利于促使債權人申報權利，避免繼承人分割財產后又遭債權人提出請求帶來的麻煩和糾紛，提高效率減輕成本；同時也能避免繼承人與部分債權人勾結損害其他債權人的利益。目前在實踐中，由于此項措施的缺失，債權人往往不能及時得到消息，從而不能及時申報債權，既不利于債權人利益的保護，也不利于繼承人（在分割遺產后）對債務的分擔，總而言之，沒有一個申報債權的制度，從一開始就會對遺產的清償造成許多不便。

（二）無條件的限定繼承不利于債權人利益的保護

繼承的類型分為限定繼承和無限繼承兩種。所謂限定繼承，指繼承人限定以因繼承所得之遺產，償還被繼承人債務之制度，或以如此保留而為繼承承認之意思表示。①也就是說，繼承人清償的責任僅僅限定于遺產，被繼承人債務超過遺產的部分，繼承人不予清償。所謂無限繼承，則是無限制無條件繼承被繼承人一切權利義務之繼承方法。②簡單地說，無限繼承就是繼承人繼承了遺產，也對被繼承人所負的債務承擔清償責任，不以遺產范圍為限，遺產不足以清償的，須以自己固有財產清償。

其中，限定繼承又分為有條件的限定繼承和無條件的限定繼承（大陸法系國家）。有條件的限定繼承需要履行一定的程序，如繼承人在繼承開始后為限定繼承的意思表示，制作遺產清冊，呈報法院等。我國現行《繼承法》采用的是無條件的限定繼承，難以防范遺產轉移、隱匿現象，明顯偏重于繼承人的利益，不利于債權人；另外，做法太過籠統，對債務的性質未作分類，一些因家庭利益而產生的債務未得到區別對待。

（三）放棄繼承的期限未作明確規定

《繼承法》規定，繼承人放棄繼承的，應當在遺產處理前，做出放棄繼承的表示。由此可以看出，放棄繼承的意思表示是在繼承開始后，遺產處理前。這樣的規定意在防止繼承人在分割遺產后才放棄，從而引起重新分配的麻煩和債權債務的糾紛。但“遺產處理前”是個不確定的期限，有些家庭可能遲遲不處理遺產甚至長期保持遺產共有的狀態，如此一來，便不能及時地解決被繼承人遺留下來的債務，對債權人實現債權非常不利。

（四）沒有相關約束，繼承人容易隱匿遺產

在遺產公示方面，我國沒有相應的遺產清冊制度，遺產管理制度和官方請求清算制度。在我國，不需要經過任何程序，繼承一發生就歸為限定繼承，遺產也通常由繼承人占有和管理，缺少一個完善的公示制度。債權人無從得知遺產的真實數目，繼承人也容易采取隱匿、轉移遺產，或低價轉讓遺產等諸手段損害債權人的利益。另外，對于繼承人隱匿財產的行為，沒有足夠的懲罰措施，僅僅是《繼承法意見》第59條提到，“人民法院對故意隱匿、侵吞或爭搶遺產的繼承人，可以酌情減少其應繼承的遺產。”沒有提到對損害債權人權益應負的責任，如對債權人的損害賠償責任。

（五）現行繼承法對遺產債務清償順序未作規定

當遺產不足以清償債務時，清償的順序便極為關鍵。依各國法例，遺產債務通常分為繼承費用、死者個人的債務、遺贈債務及酌給遺產之債。在這些債務中，誰先誰后，極大地關系到債權人的利益。且死者個人債務中還包括應交稅款和對他人的債務，稅款和他人債務相比，先后又是如何？這些在我國繼承法中均未作詳細規定。《繼承法意見》第61條規定，“繼承人中有缺乏勞動能力又沒有生活來源的人，即使遺產不足清償債務，也應為其保留適當遺產……”保留多少遺產？沒有一個標準。到底怎么樣才能稱之為“適當”？無論是有擔保的債權，還是普通債權，都不免遭受重大威脅。

法律是一門“公正與善良的藝術”，公平是法律所應當始終奉行的一種價值觀，而公平作用之發揮又常在于“矯正自法規普泛性所生之弊端”。③誠實信用代表了民法的價值追求及社會正義，法律應以誠實信用為最高原則，公平無差地保護每一位當事人，因此，債權人的合法權益理應得到充分有效的保護。完善遺產債務清償制度，有效地保護債權人的合法利益，是我國法制的迫切需求。

二、從債權人保護看完善遺產債務清償制度的途徑

（一）建立遺產債權公告制度

為債權得以順利實現和減少糾紛，我國應建立遺產債權公告制度，旨在促使債權人及時申報債權，使遺產處理程序公開化，防止繼承人自顧分割遺產而不管遺產上負的債務。在遺產分割前處理債務清償事務，也就不會出現分割后共同繼承人對債務責任分擔的問題，因此，在清償債務前，遺產應保持圓滿狀態，不得擅自處分。

關于公告期間，日本民法規定不得在兩個月以下，瑞士民法規定至少須為二個月，德國至少為六星期、至多為六個月。

對于公告期屆滿后，債權人尚未申報債權的，各國的做法不同，依瑞士法債權人完全喪失債權，依德國法債權人只能就剩余財產受償。從繼承法的初衷和法律的公正性來看，公告期滿未申報債權的債權人，不宜使之喪失債權。公示制度僅在于高效及時地處理債權債務關系，非實現債權之必經程序，逾期不申報債權者已經承擔了不能與其他債權人同時受償的不利后果，如增加成本、可能不能足額受償。那時共同繼承人對逾期不申報債權人負的責任，依照現行繼承法之規定。

（二）引進有條件限定繼承制度

我國目前采用的無條件繼承制度疏漏較多，對債權人不利，建議引進有條件的限定繼承制度。首先，繼承人應為限定繼承之意思表示，期間可與債權公告期相同，亦為三個月，如此既使繼承人得以深思熟慮，又不拖延債權的受償。意思表示可書面作出也可口頭作出，口頭作出則由法院記錄。意思表示之后，繼承人還應制作遺產清冊，向有關部門呈報，保持自己固有財產與遺產分離。

繼承人若不為限定繼承的意思表示，或表示后不履行相關程序，也未作出放棄繼承之意思，則應按無限繼承認定。對于無限繼承，無論遺產是否足以清償，繼承人都應承擔被繼承人的一切債務。有人認為，無限繼承的繼承人若有證據證明遺產不足以支付，則可以不以自己固有財產償付。但筆者認為。證明遺產不足支付，往往也要列出財產條目，與制作遺產清冊無異；同時，用不足償付的遺產來償債，還要讓債權人按先后、按比例受償，其過程與限定繼承別無二致，不必另外處理。無限繼承，就應讓繼承人負責償還被繼承人的所有債務。

此外，對于不同的債務也要進行分類。對于為家庭或家庭成員欠下的債務，即便是限定繼承，也不應以遺產為限，繼承人無論是繼承還是放棄繼承，都應償付。

（三）明確放棄繼承的期限

我國《繼承法》對于放棄繼承期限的規定十分模糊，造成一些遺產長期處于不確定狀態，遺產的放棄應當有一個明確的期限。德國、法國及日本規定的期限是“知悉其得繼承之時起二個月內”，筆者以為，我國應以三個月為宜。前兩個月可制作遺產清冊，整理遺產，第三個月可讓繼承人基于清算的結果自行考慮。這個期限與債權公告期、限定繼承選擇期相同，能讓債權人申報債權后，繼承人經過充分地考慮選擇是否繼承、以何種方式繼承，較為合理。

另外，放棄繼承是否能附條件、附期限？德國和瑞士民法皆否之。我國亦應從之，放棄繼承不得附條件或期限。

（四）對繼承人隱匿遺產的防范和懲罰

為免繼承人隱匿、轉移遺產給債權人造成損害，應從防范和懲罰兩方面入手。首先，繼承開始后，債務清償前，應保持遺產的圓滿狀態，使遺產和繼承人固有財產分離。英美法系國家的做法是采用遺產管理制度，繼承開始后，由特定的遺產管理人進行管理，將遺產與其他財產分離，此做法通常能嚴格公平地保證遺產的處理。而大陸法系國家則以繼承人為遺產管理人，繼承人若選擇限定繼承，則必須清算財產、制作遺產清冊等。根據我國現狀和人們接受的傳統，我國應采用大陸法系的做法，由繼承人管理遺產，盡善良管理人的義務，如實制作財產目錄，并經公證機關公證。在遺產債權公告期間，繼承人不得擅自處分遺產。

若繼承人出于逃避債務而隱匿、轉移、處分遺產，或與部分債權人勾結而損害其他債權人利益的，通說認為應取消繼承人限定繼承的資格，而強制轉為無限繼承，筆者亦認同。并且，此項與《繼承法》規定的“酌情減少其應繼承的遺產”不沖突。兩者針對的性質不同，一為對外，一為對內。

（五）確立遺產清償的順序

要確立債務清償的順序，首先應當確定遺產債務的范圍。遺產債務通常包括以下幾方面：（1）繼承產生的費用。如財產清算費用，訴訟費用，管理費用，遺產執行人的酬金等；（2）被繼承人所遺留的債務。如合同之債，侵權之債，無因管理之債和不當得利之債，以及生前所欠下的稅款、罰金等；（3）酌給遺產之債。許多國家規定了遺產酌給制度，立法指導思想多為“死后扶養說”。我國《繼承法》第十四條規定，“對繼承人以外的依靠被繼承人扶養的缺乏勞動能力又沒有生活來源的人，或者繼承人以外的對被繼承人扶養較多的人，可以分給他們適當的遺產。”（4）特留份之債。特留份是對當事人遺囑繼承的限制，旨在體現“近親之慈愛義務及確保其經濟的扶養”的思想。我國《繼承法》第十九條規定，“遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額”。（5）遺贈之債。遺贈指對于他人無償的與以財產的利益之行為。《繼承法》第三十四條規定，“執行遺囑不得妨礙清償遺贈人依法應當繳納的稅款和債務”。由此可見，應納稅款、罰金和被繼承人個人債務應排在遺贈之債前。

明確了遺產債務的范圍之后，接下來就是排序。繼承費用因繼承而產生，用途在于管理和處分遺產，是為了保護債權人實現債權必要的開支，從借鑒破產清算的處理辦法來看，理應放在第一位。

其次，債權又分為有擔保的債權和無擔保的債權，《破產法》中，有擔保的債權在企業破產時享有別除權，得以優先受償。同樣地，在《繼承法》里，在遺產上享有擔保物權的債權人也應享有別除權，就擔保財產優先受償。

關于特留份，我國規定即便遺產不足以清償債務，也應為無勞動能力且無生活來源者保留遺產。也就是說，特留份排在債權人實現債權之前。但筆者認為，這一條不合理。

如果說不存在對他人的債務，而預先保留遺產份額給無勞動能力無生活來源的弱者，那是體現了家庭功能；但是，如果他人對遺產享有債權，那么相應應當清償的遺產份額應當視為不存在。試想，在被繼承人生前，哪怕家里有無數個無勞動能力也無生活來源的成員，只要債權人要求清償債務，債務人是必須以全部個人財產償還的，法律不會規定債務人償債前為家里的成員保留份額。那么此時債務人一死，就是身后空空，一點遺產都沒有。那么為什么債權人在債務人死后來索債，情況就大不一樣了呢？難道問題就出在要債的時間上？法律這樣規定，實際上無端給債權人增加了風險，要求債權人時時關注債務人家里有沒有喪失勞動能力者、債務人何時會死……讓債權人情何以堪？

如果有人說這規定是社會善良道義的體現，那么事實證明這恰恰相反。保留遺產份額的目的是為了照顧弱者，然而無正當理由地犧牲他人利益照顧弱者，卻也是損害社會公正的表現。舉個例子，一個無生活來源的殘疾人，向人借了一筆錢，當債權已屆清償期時，哪怕他分文沒動，他也可以為自己留下一部分不還。因為他是無生活來源無勞動能力人，法律要發揚人道，要照顧他的生活。按立法者的意思，當然就會出現這樣的結果，但這結果顯然是很不合理的。繼承法上的情形無非是遺產是被繼承人留下的，好像是屬于家庭，然而溯本追源，其負債的部分其實是來源于債權人，此部分應剔除在繼承范圍之外。現行《繼承法》導致的結果實際上跟上述例子沒有本質差別。

非但如此，把特留份提到債務清償之前，除了讓債權人利益受損，也沒能解決根本問題。如果遺產都不足以清償債務，那么保留的份額也不會很多，這能起到什么作用呢？如果沒有遺產家庭成員就不能生活下去，那么在分到的那點特留份用完后，他們依然生活不下去。當然了，目前中國社會保障不完善，提倡發揮家庭功能，但這樣偷換概念地把賴占他人財產歸入“家庭功能”，把國家和社會的責任轉嫁到個人身上，筆者以為萬萬不可。

既然“家庭功能”有瑕疵，“社會道義”又說不通，還不能解決根本問題，建議把此條廢除。特留份排在普通債權之后。

篇（10）

    遺贈扶養協議制度是中國特色繼承立法的一個創造。這一制度的設立,既明確了當事人之間的權利義務,又對被扶養人的遺產問題做了約定處理和法律保護,為我國目前的養老問題提供了行之有效的法律解決途徑。

    1 遺贈扶養協議的內涵和特征

    所謂遺贈扶養協議(the legacy-support agreement),是指遺贈人(被扶養人)與扶養人之間簽訂的有關遺贈和扶養關系的協議,它是適應我國農村養老的現實需要,在“五保”制度(對缺乏勞動能力的老人、殘疾人或未成年的孤兒保吃、保穿、保住、保醫、保葬或孤兒保教)的基礎上形成和發展起來的一種遺產處理方法。現實生活中,簽訂遺贈扶養協議的多為需要供養和照顧的老人和殘疾人,他們雖有子女,但有相當部分子女不愿盡贍養義務,甚至還有遺棄或虐待的情節。固然此時被扶養人可訴諸法律解決問題,但可想而知,效果不會很理想,更何況許多老人出于厭訴的心理和考慮到子女臉面的問題不愿起訴,而簽訂遺贈扶養協議便能很好地解決這一問題。我國《繼承法》第31條規定:“公民可以與扶養人簽訂遺贈扶養協議。按照協議,扶養人承擔公民生養死葬的義務,享有受遺贈的權利。” “公民可以與集體組織簽訂生養死葬的協議,按照協議,集體所有制組織承擔該公民生養死葬的義務,享有受遺贈的權利。”

    1.1 遺贈扶養協議是雙方的法律行為

    遺贈扶養協議須有遺贈人與扶養人雙方意思表示一致方可成立。也就是說,雙方在平等自愿的基礎上,對遺贈的財產、扶養的條件及要求等內容充分協商,最后達成一致,協議才成立。它既然是雙方民事行為,其訂立就應依合同的訂立程序,并在不違反國家法律的強制性規定時,發生效力。此點與遺贈不同,遺贈是單方法律行為,僅依遺贈單方的意思表示就可成立。另外,遺贈扶養協議成立后,對雙方均具有約束力,任何一方未經他方同意不得擅自變更或解除協議,否則,應承擔相應的法律責任。而遺贈則不同,遺贈人在設立遺囑后,可根據自己的意愿隨時變更或撤銷遺囑。

    1.2 遺贈扶養協議是雙務、有償的法律行為

    在遺贈扶養法律關系中,當事人雙方都負有對待給付的義務。根據協議,被扶養人享有扶養人對其生養死葬的權利,同時須負有將自己的財產于死后遺贈給扶養人的義務;而扶養人在承擔對遺贈人生養死葬義務的同時,也取得了受遺贈財產的權利。這與遺贈和贈與不同。

    1.3 遺贈扶養協議是諾成性的法律行為

    遺贈扶養協議經雙方意思表示一致,就可成立并生效,雖然遺贈扶養協議于被扶養人死亡后才發生遺贈的效力,但這屬于遺贈扶養協議的履行,而并非遺贈扶養協議于被扶養人死亡時才成立生效。對于遺贈扶養協議中的扶養部分,即扶養人承擔對遺贈人生養死葬的部分內容,扶養人應在協議成立后履行。

    1.4 遺贈扶養協議是要式的法律行為

    遺贈扶養協議應采取何種形式,《繼承法》未作明確規定。筆者認為,遺贈扶養協議自設立時起到遺贈財產的履行,往往要經歷相當長的時間,為了使雙方的權利義務關系能予以明確的規定,不致日后產生糾紛,協議應采用書面形式,雙方應在協議上簽名或蓋章,并注明簽訂的年、月、日。而且,最好須經過公證,這樣更有利于避免因遺贈人死亡分割遺產而產生的不必要糾紛。

    2 遺贈扶養協議的效力

    遺贈扶養協議應依據合同訂立程序,經要約、承諾后才成立,一經簽訂即發生法律效力。其效力可分為對當事人雙方的內部效力和對其他人的外部效力。

    2.1 遺贈扶養協議的對內效力

    (1)被扶養人的義務。被扶養人生前對協議中規定的遺贈財產,可享有占有、使用、收益的權利,但不得未經扶養人同意擅自處分。如果因其處分而使扶養人可能喪失受遺贈權利的,扶養人有權解除遺贈扶養協議,并可要求被扶養人補償已支出的扶養費用。

    (2)扶養人的義務。扶

養人應當履行自己的扶養義務,即在被扶養人生前給予其生活上的照料和扶助,在其死后負責料理喪事。扶養人不盡扶養義務的,被扶養人可解除協議,并不負補償責任。被扶養人未解除協議的,經遺贈人的親屬或有關單位請求,人民法院可以剝奪扶養人的受遺贈權,如果扶養人不認真履行扶養義務,致使被扶養人經常處于生活缺乏照顧的境地,人民法院也可以酌情對遺贈財產的數額給予限制。

    有疑問的是,如果遺贈標的因不可抗力而滅失,此時應如何看待協議的效力?有人認為,應視為履行不能,扶養人可解除合同。筆者認為應區分對待,在扶養人為公民時,可解除合同;在扶養人為集體組織時,則不應解除協議,以保障被扶養人的利益。原因在于集體組織扶養缺乏勞動能力又無生活來源的老人、殘疾人,往往帶有社會福利性質,是國家社會保障事業的一部分,因此不同于一般的合同,所以此種情況下集體組織仍承擔義務是可取的,是符合我國國情的。

    2.2 遺贈扶養協議的對外效力

    遺贈扶養協議的對外效力表現為遺贈扶養協議是遺產處理的依據,其法律效力高于法定繼承和遺囑繼承。《繼承法》第5條規定:“繼承開始后,按照法定繼承辦理;有遺囑的,按照遺囑繼承或遺贈辦理;有遺贈扶養協議的,按照協議辦理。” “集體組織對‘五保戶’實行‘五保’時,雙方有扶養協議的,按協議處理;沒有扶養協議,死者有遺囑繼承人或法定繼承人要求繼承的,按遺囑繼承或法定繼承處理,但集體組織有權要求扣回‘五保’費用。”這表明,在財產繼承中如果各種繼承方式并存,應首先執行遺贈扶養協議,其次是遺囑和遺贈,最后才是法定繼承。這樣規定是有意義的,它既可防止被扶養人利用遺囑任意處分自己的財產,又可促使扶養人解除后顧之憂,全力認真地履行扶養義務。

    遺贈扶養協議簽訂后,被扶養人的子女的贍養扶助義務是否因此而免除?筆者認為應分情況而定。如果被扶養人已就全部財產約定于死后贈與扶養人,則其子女可不負此義務;反之,如除遺贈財產外,仍有部分財產,則其子女應履行適當的贍養扶助義務,否則,不應享有對這部分財產的繼承權。

    2.3 遺贈扶養協議中途翻悔的法律后果

    遺贈扶養協議的執行期限一般較長,在此期間如因一方翻悔而使協議解除時,便發生兩種法律后果:一是扶養人無正當理由不履行協議規定的義務,導致協議解除的,不能享受遺贈的權利。其已支付的扶養費用,一般也不予補償。二是被扶養人無正當理由不履行協議,致使協議解除的,則應適當償還扶養人已支付的扶養費用。

    3 遺贈扶養協議與外國繼承契約制度的比較

    3.1 外國繼承契約的法律規定

    繼承契約是指由被繼承人與對方簽訂的關于繼承或遺贈的協議。

    《匈牙利民法典》規定的繼承契約與我國的遺贈扶養協議頗為相似,該法第655條和657條的規定,根據繼承合同,被繼承人有義務指定訂約人為自己的繼承人,而后者必須對他進行扶養或支付定期金。德國、瑞士等國也都確認繼承契約制度,如《德國民法典》第1941條規定:“被繼承人得以契約指定繼承人,以及指示遺贈或遺囑負擔。”“訂約的他方當事人或第三人均得被指定為繼承人或受遺贈人。”《瑞土民法典》第494條規定:“被繼承人得以繼承契約,承擔使對方或第三人取得其遺產或遺贈的義務,被繼承人得自由處分其財產。遺贈或贈與,如與繼承契約中被繼承人所承擔義務不一致,得撤銷之。” 在德國,繼承契約多發生在未婚夫妻之間,當然,家庭中的任何成員都可設立繼承契約。但依據《德國民法典》第2287條和2289條的規定,如果被繼承人出于損害契約繼承人的目的而為贈與時,該契約繼承人在遺產歸屬于自己后三年內,得依關于不當得利的規定,請求受贈人返還贈與物;如果后來的遺囑處分損害了繼承契約人的權利,那么該項處分應歸于無效。 而法國、意大利等國對此則持否定立法,如《法國民法典》第1130條規定:“不得放棄尚未開始的繼承,或就未來開始的繼承設立契約,即使取得上述被繼承人的同意時,亦同。”

    3.2 我國的遺贈扶養協議與繼承契約制度的相似之處

    (1)二者都是遺產繼承中的一種雙方法律行為。

    (2)二者的受益人均為承受死者遺產的人,他們受領遺產的法律效力始自繼承開始之時。

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sp;  (3)二者的訂約人均需接受協議的約束,任何一方不得隨意變更。

    (4)二者的法律效力均高于遺囑繼承和遺贈。

    3.3 我國的遺贈扶養協議與繼承契約制度的區別之處

    我國的遺贈扶養協議與外國的繼承契約制度相比雖有其共同點,但其區別是主要的,表現為:

    (1)設立協議的主體不同。遺贈扶養協議中的遺贈人是被繼承人,而受遺贈人是扶養人。扶養人的范圍很廣泛,包括了法定繼承人以外的其他公民和集體組織,此點與外國的繼承契約制度根本不同;外國的繼承契約的主體主要是夫妻,而且往往是未婚夫妻,當然也可以在其他家庭成員之間設立此種繼承契約。

    (2)受益人不同。我國遺贈扶養協議中的受益人必須是扶養人,即對被繼承人負有“生養死葬”義務的人;而外國繼承契約制度中的受益人是契約所指定的繼承人、受遺贈人、第三人,這里的第三人既可以是夫妻以外的其他家庭成員,也可以是其他自然人。

    (3)權利義務關系不同。我國遺贈扶養協議中的遺贈人和扶養人雙方都享有權利,也都負有義務,遺贈人根據協議享有接受對方供養、照料的權利,負有在死亡時將遺產遺贈給扶養人的義務,而扶養人則對遺贈人負有“生養死葬”的義務,享有在遺贈人死亡時取得遺產的權利。這就是說,扶養人的扶養行為是有償的,當然這種有償不是對等的;而外國繼承契約則與此不同,繼承契約制度中的指定繼承人或受遺贈人接受死者遺產是無償的,繼承契約指定的繼承人、受遺贈人一般只享有接受死者遺產的權利,契約一般不給對方或第三人設定扶養義務,如瑞士、英國、美國等都是如此。

    (4)設立協議的程序和方式不同。我國《繼承法》對設立遺贈扶養協議的方式和程序未作明文規定,更未要求必須采取公證形式(雖近年實踐中多采取這一形式);而外國繼承契約的設立均必須遵照法律明文規定的程序和方式進行,如德國的繼承契約必須由公證人筆記,在當事人雙方在場時設立,并按通常的遺囑方式和公證遺囑的程序進行始生效力。

參考文獻

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限定繼承，謂繼承人限定以因繼承所得之遺產，償還被繼承人債務之制度，或以如此保留而為繼承承認之意思表示。 我國《繼承法》第三十三條規定：“繼承遺產應當清償被繼承人依法應當繳納的稅款和債務，繳納稅款和清償債務以他的遺產實際價值為限。超過遺產實際價值部分，繼承人自愿償還的不在此限。繼承人放棄繼承的，對被繼承人依法應當繳納的稅款和債務可以不負償還責任。”

一、限定繼承制度立法宗旨分析

從《繼承法》第三十三條規定，我們不難看出我國立法采取了限定繼承模式，繼承人只需以繼承財產范圍為限對遺產債權人承擔清償債務義務，其繼承行為并不當然導致已有財產的負擔或不利益，任何人也不得強加債務于繼承人繼承范圍以外的其他財產。繼承制度的發展總體經歷了從概括繼承到限定繼承的過程，近現代之前中國封建立法中一律采取了身份與財產混合繼承的原則，一方面，繼承財產的份額直接由繼承人繼承身份決定，如周朝確立的嫡長子繼承制；另一方面，產生了“父債子償”的現象。這種原則存在的基礎在于封建社會人格不獨立，過度強調“父權”、“家長制”必然忽略個人的人格獨立性，在以戶為單位的社會中，除家長以外的其他家庭組織成員擁有的財產均不為法律所承認，因此繼承人應當以其全部財產對被繼承人生前個人債務進行清償。限定繼承制度的確立是人格、財產獨立在繼承法范圍內的表現。

限定繼承制度的產生始終與債務息息相關，目的在于在遺產價值范圍內保障債權人債權實現的同時，最大限度肯定繼承人的合法權益，實現二者利益的平衡。限定繼承起源于古羅馬法，最早見于優士丁尼法典：“朕的仁慈使這一恩惠由所有受制于朕的諭令權的全體人所共有，起草了一個既很公平又很馳名的救令，如果人們遵守了其內容，允許他們接受遺產，而只在遺產的價值范圍內承擔責任。” 它的產生是法律對財產概念重新定義的結果，羅馬法認為財產應當同時包括積極財產和消極財產兩方面，應當對二者進行嚴格區分，為了進一步保護繼承人合法權益，頒布并實施了“遺產清單利益”：如果繼承人在知道自己的有關權利后30日內制作并在隨后的60日內完成了一份遺產清單，他將不再對超過財產數額以外的債務承擔責任。 限定繼承制度的產生是維護繼承人合法權益的結果。

二、比較法視野下的限定繼承制度

限定繼承制度是繼承法領域內人格獨立原則的集中體現，因此，現代各國均采取該基本規則，然而各國立法采用的方式和程度猶為不同，試舉以下國家立法例：

（一）德國的遺產管理制度

《德國民法典》第五編為繼承編，總計九章，為了限制繼承人的清償責任，《德國民法典》確立了遺產管理制度，第1981條規定，“繼承人在接受繼承后，可以根據遺產狀況申請遺產管理，法院遺產管理命令后，繼承人即喪失管理遺產和處分遺產的能力，以遺產為標的物的請求權，僅得向遺產管理人主張之。”只有在清償已知債務后，才得將遺產支付于繼承人。遺產不足以清償債務時，應開始遺產破產而終止遺產管理。 遺產管理與限定繼承緊密相關。首先，它避免了遺產與繼承人財產的混同，通過編制遺產清單的方法，區分被繼承人生前財產和繼承人財產。《德國民法典》還對編制遺產清單的程序作出了進一步規定，一種是公證程序，即編制遺產清冊并，并向公證機關公證，另一種是遺產管理人邀請村委會、居委會編制遺產清冊，該種方式適用于遺產價值較低時；其次，遺產管理制度也大大的方便了債權人行使債權，債權人可以直接以遺產管理人為被告提起訴訟。

遺產管理制度是德國調整限制繼承制度的重要制度之一，《德國民法典》規定，繼承人還可以采取其他措施保護自己的利益，比如，當繼承人知悉遺產歸屬以及指定繼承的事實時起六個星期內向遺產法院表示放棄繼承。 繼承人放棄繼承的，對被繼承人應當承擔的債務等負擔不負償還責任。為了實現限定繼承下債權人債權，《德國民法典》還對遺產處置順序進行規定，第2046條規定：“遺產債務應首先就遺產中清償，遺產債務為尚未到清償期或有爭議者，應就遺產中保留為清償所必需的財物。”第2047條進一步規定：“在清償遺產債務后的剩余遺產按各應繼分的比例歸屬于繼承人。”

（二）法國的有限責任繼承制度

法國民法典繼承了羅馬法中關于限定繼承的制度，盡管法國民法典沒有對繼承特設一編，但對于限定繼承制度，法國法專列了一章進行專門論述：首先，限定繼承中的限定并不是無條件的，也就是說繼承人需要向當地的大審法院之書記室提出自己限定繼承的申明，并在規定的期間內按照相關規程制作準確真實的遺產清冊，如果不提交遺產清冊，法律默示為概括繼承，依照概括繼承的方式進行。提出申請的期間為繼承生效之日的3個月內，同時，繼承人在考慮選擇接受抑或放棄繼承的時間為40日。其次，《法國民法典》賦予了繼承人在遺產價值不足以清償被繼承人生前債務時放棄繼承權的選擇權，以期保障繼承人的合法權益。 再次，《法國民法典》對限定繼承制度的程序進行了詳細規定。

（三）瑞士“公示財產清單”和“官方清單”

《瑞士民法典》第595條規定了繼承的具體程序：繼承人應對被繼承人的全部債務負責，但繼承人可以在繼承開始后三個月內表示拋棄繼承以保護自己的利益，繼承人也可以申請由主管官署制作公式財產清單。主管官署制作公式清單后，應向每一個繼承人催告是否愿意取得財產。繼承人在一個月期限內可以拋棄繼承，或同意財產清單而無條件繼承，也可以請求主管官署清算。

應當作出補充的是，傳統大陸法系將限定繼承進一步劃分為有條件的有限責任繼承和無條件的有限責任繼承。有條件的限定繼承是指必須遵守法定的條件和程序，只有在法定的期限內向法院作出表示，制作忠實準確的遺產清冊，無欺詐債權人的行為等，才能享受限定繼承人的繼承利益的繼承制度。無條件的有限責任繼承指法律沒有規定限制性條件，繼承人只要沒有放棄繼承，就按有限責任繼承的原則繼承制度。 《瑞士民法典》明顯采取了限定繼承制度，但在適用限定繼承制度時，其規定了一系列的適用程序條件，如公示催告程序、遺產清單程序，只有在滿足了程序要件的情況下，才能適用限定繼承制度。

（四）日本限定承認制度

《日本民法典》第922條規定：“繼承人，得保留只在因繼承而取得的財產限度內清償被繼承人的債務及遺贈，而為承認。”這與我國現行法律趨同。同時《日本民法典》第920條規定：“繼承人為單純承認時，無限承繼被繼承人之權利、義務。”可見日本采取了單純承認為原則，限定繼承為例外的繼承制度。這種立法模式的優點在于最大程度的平衡了債權人債權和繼承人的合法權益。一般情況下，債權人可以基于單純承認要求繼承人承擔被繼承人債務，同時，根據922條至937條規定，當繼承人在法定期間內制作、完成財產目錄并呈交至家庭法院并進行公示催告程序后，法律有條件的為繼承人保留了在繼承財產價值范圍內清償債務的權利。

繼承的承認是指繼承人于繼承開始后作出的承認繼承的意思表示，大部分立法例表明，法定繼承人當然享有繼承權，不以繼承承認為前提，但部分國家認為接受繼承是繼承發生效力的前提，如羅馬法規定，必自繼承人確知其可以繼承時，其接受之行為或意思表示始生效力。

德國、法國、瑞士、日本立法例肯定了限定繼承制度的法律效力，一方面保護了繼承人的合法權益，將繼承人合法財產和遺產合理區分開來，防止二者混同；另一方面，對限定繼承制度適用規定了一系列的前置程序，如遺產管理制度和公示催告程序，合理的保護了債權人的債權，避免債權人債權因為債務人的死亡而遭受不利益。

三、我國限定繼承制度利弊分析