緒論：寫作既是個(gè)人情感的抒發(fā)，也是對學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇法律常識(shí)論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

二、當(dāng)前鄉(xiāng)村旅游市場開發(fā)中的問題

雖然鄉(xiāng)村旅游市場開發(fā)對于社會(huì)主義新農(nóng)村建設(shè)有著極為重要的現(xiàn)實(shí)意義，但鄉(xiāng)村旅游在我國只有三十多年的發(fā)展時(shí)間，不光基礎(chǔ)較為薄弱，經(jīng)驗(yàn)也是不足，同時(shí)也沒有積極吸取發(fā)達(dá)國家鄉(xiāng)村旅游市場開發(fā)的成熟經(jīng)驗(yàn)，再加上我國鄉(xiāng)村旅游早期處于基本無規(guī)劃的自發(fā)狀態(tài)，從而導(dǎo)致鄉(xiāng)村旅游市場開發(fā)存在以下問題：第一，開發(fā)缺乏統(tǒng)籌規(guī)劃，重復(fù)建設(shè)嚴(yán)重。在我國當(dāng)前體制下，鄉(xiāng)村旅游開發(fā)沒有一個(gè)明確的管理主體，與旅游、土地規(guī)劃、農(nóng)業(yè)等部門似乎都有聯(lián)系，但進(jìn)行市場開發(fā)時(shí)這些部門很少針對整體規(guī)劃進(jìn)行良好的橫向溝通，即使單個(gè)部門也鮮有科學(xué)合理的規(guī)劃，比如對潛在市場、交通設(shè)施、接待能力等進(jìn)行調(diào)研，因此很多項(xiàng)目都是散戶農(nóng)民的自主開發(fā)，大多都是對時(shí)下最賺錢的項(xiàng)目扎堆開發(fā)。這樣就經(jīng)常出現(xiàn)項(xiàng)目開發(fā)之后，地方交通設(shè)施不健全、接待能力不足等問題，從而導(dǎo)致項(xiàng)目“無人問津”的尷尬局面，這樣不注重統(tǒng)籌規(guī)劃的重復(fù)開發(fā)不僅形不成集群效應(yīng)，而且也容易造成資源的極大浪費(fèi)，非常不利于鄉(xiāng)村旅游的長遠(yuǎn)發(fā)展。第二，經(jīng)營管理管理落后，營銷與服務(wù)創(chuàng)新意識(shí)不強(qiáng)。首先，鄉(xiāng)村旅游經(jīng)營管理者大都沒有經(jīng)過專業(yè)的培訓(xùn)，其管理意識(shí)和能力相對較低，影響了項(xiàng)目的整體質(zhì)量；其次，鄉(xiāng)村旅游從業(yè)者多為開發(fā)者或經(jīng)營者當(dāng)?shù)氐挠H戚朋友，自身專業(yè)素質(zhì)相對較低，特別是服務(wù)意識(shí)亟需提高，這就影響了項(xiàng)目的發(fā)展；另外，由于經(jīng)營者多為散戶經(jīng)營，其資金相對較少，再加上營銷意識(shí)的欠缺，他們很難對項(xiàng)目進(jìn)行有效的市場宣傳，這就讓一些優(yōu)質(zhì)的旅游資源湮沒在人跡罕至的“深巷”，造成資源的閑置浪費(fèi)。第三，開發(fā)項(xiàng)目特色不夠鮮明，文化主題意味不足。在鄉(xiāng)村旅游市場開發(fā)中，很多項(xiàng)目停留在毫無創(chuàng)意的“吃農(nóng)家飯，干農(nóng)家活，睡農(nóng)家屋”階段，在全國范圍一年四季基本都是這種模式，對各地自身獨(dú)有的文化資源沒有進(jìn)行深度主題開發(fā)，特別是對項(xiàng)目的文化體驗(yàn)性開發(fā)不足，導(dǎo)致諸多項(xiàng)目特色不足，缺乏后勁。另外一個(gè)不良現(xiàn)象是，開發(fā)者以城市文化模式打造項(xiàng)目，比如本應(yīng)富有鄉(xiāng)野特色的“農(nóng)家樂”項(xiàng)目過度重視外在包裝，一方面大量使用高檔地板瓷磚、配置高檔席夢思床、沙發(fā)、電視等，另一方面則把農(nóng)家菜肴換成精致高檔的城市菜肴，儼然把自己裝扮成了鄉(xiāng)村高檔酒店，從而偏離了鄉(xiāng)村旅游的本質(zhì)。第四，生態(tài)破壞現(xiàn)象嚴(yán)重，不利于可持續(xù)發(fā)展。首先，由于缺乏規(guī)劃以及法律法規(guī)的有效監(jiān)管，開發(fā)者為了眼前利益過度開發(fā)，致使鄉(xiāng)村的生態(tài)環(huán)境遭到嚴(yán)重破壞，其中很多自然人文景觀再也無法修復(fù)。另外，由于環(huán)保意識(shí)和能力的欠缺，當(dāng)?shù)鼐用耠S意地丟棄生活廢棄物、排放污水等，同時(shí)游客也不注意對景區(qū)的保護(hù)，導(dǎo)致景區(qū)的生態(tài)不再平衡，使諸多景區(qū)留下了“臟、亂、差”的名聲，極大阻礙了鄉(xiāng)村旅游的長效發(fā)展。

三、新農(nóng)村建設(shè)形勢下鄉(xiāng)村旅游市場開發(fā)的對策思考

通過以上分析可以看出，我國鄉(xiāng)村旅游市場開發(fā)遇到了不少嚴(yán)峻問題，特別是由于對短期經(jīng)濟(jì)利益的過分看重使開發(fā)陷入盲目建設(shè)的怪圈，造成資源的大肆浪費(fèi)，同時(shí)由于對人才素質(zhì)培養(yǎng)的不重視以及缺乏有效監(jiān)管，使得開發(fā)對鄉(xiāng)村賴以生存的生態(tài)環(huán)境遭到空前破壞，這都對社會(huì)主義新農(nóng)村建設(shè)的深入開展帶來了不利影響。為了改變這一狀況，從根本上說一定要走可持續(xù)發(fā)展的開發(fā)之路，既要理性開發(fā)，又要加強(qiáng)傳承保護(hù)，具體來說，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下幾點(diǎn)做起：第一，科學(xué)規(guī)劃布局，以打造精品鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)品為原則，避免鄉(xiāng)村旅游市場的無序競爭，實(shí)現(xiàn)鄉(xiāng)村旅游市場開發(fā)的和諧化發(fā)展。各級(jí)政府管理機(jī)構(gòu)要協(xié)同土地、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、漁業(yè)等部門對本地的鄉(xiāng)村旅游資源進(jìn)行周密勘察，制定出布局合理、特色鮮明、前景廣闊的市場開發(fā)計(jì)劃。開發(fā)過程中，要發(fā)揮政管理機(jī)構(gòu)的主導(dǎo)作用，各部門通力合作，突出鄉(xiāng)村旅游市場開發(fā)的最大合力，避免項(xiàng)目建設(shè)開發(fā)的雷同與重復(fù)。同時(shí)，政府在鄉(xiāng)村旅游市場開發(fā)方面給予政策支持，包括保護(hù)政策、投資開發(fā)政策、信貸政策、經(jīng)濟(jì)扶持政策、稅收政策、鼓勵(lì)外商投資開發(fā)政策等，從而通過和諧的政策環(huán)境吸引更多的民營資本和外來資本投入鄉(xiāng)村旅游的建設(shè)和發(fā)展，發(fā)揮資本集中的優(yōu)勢，有效避免散戶小規(guī)模開發(fā)帶來的資源配置失衡問題。第二，注入文化元素，突出鄉(xiāng)村旅游的主題特色，強(qiáng)化市場宣傳。豐富多彩的鄉(xiāng)村文化是開發(fā)的根基所在，只有讓游客在體驗(yàn)鄉(xiāng)村原生態(tài)自然景觀和別致人文景觀的基礎(chǔ)上，使其對當(dāng)?shù)鼐用竦纳a(chǎn)生活方式有了深刻的體驗(yàn)，這個(gè)項(xiàng)目開發(fā)才算是成功的，因此在鄉(xiāng)村旅游市場開發(fā)中要在鄉(xiāng)村民俗、鄉(xiāng)土文化上做好文章，使鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)品具有較高的文化品位和較濃的藝術(shù)格調(diào)，要注意保持鄉(xiāng)土本色，突出田園特色，避免城市化傾向。鄉(xiāng)村旅游的文化羽翼一旦絢麗開屏，與之相應(yīng)的衍生產(chǎn)品便會(huì)大放異彩。在有了廣博深厚文化浸潤的基礎(chǔ)上，要對特色鮮明的鄉(xiāng)村旅游資源進(jìn)行最大程度的市場營銷，鄉(xiāng)村旅游要在當(dāng)?shù)卣囊龑?dǎo)下實(shí)現(xiàn)聯(lián)合經(jīng)營，改變“小、弱、散、差”的局面，各鄉(xiāng)村旅游景點(diǎn)可以統(tǒng)一整合產(chǎn)品、統(tǒng)一編排線路、統(tǒng)一包裝形象、統(tǒng)一拓展市場，減少重復(fù)建設(shè)，形成旅游網(wǎng)絡(luò)，實(shí)現(xiàn)市場共享、品牌共享、信息共享、利益共享。第三，加強(qiáng)立法建設(shè)，強(qiáng)化執(zhí)法力度，提升民眾的生態(tài)意識(shí)。健全法制體系是鄉(xiāng)村旅游市場開發(fā)健康的保障，因此立法部門要從各個(gè)層面通過立法建設(shè)規(guī)范鄉(xiāng)村旅游市場開發(fā)，特別是在環(huán)境保護(hù)方面加大力度，同時(shí)執(zhí)法部門一定要對違規(guī)違法現(xiàn)象進(jìn)行嚴(yán)肅處置，通過違法成本的提高起到警示與震懾作用。另外，要在全社會(huì)掀起生態(tài)保護(hù)運(yùn)動(dòng)的，通過各種各樣的宣傳提高民眾的生態(tài)意識(shí)，從根源上杜絕破壞生態(tài)行為的出現(xiàn)。

篇（2）

綠色食品是遵循可持續(xù)發(fā)展原則,按照特定生產(chǎn)方式,經(jīng)專門機(jī)構(gòu)認(rèn)定,許可使用綠色食品商標(biāo)的無污染的安全優(yōu)質(zhì)營養(yǎng)類食品。發(fā)展綠色食品,對于保護(hù)農(nóng)業(yè)生態(tài)環(huán)境、提高農(nóng)產(chǎn)品和食品質(zhì)量,增強(qiáng)人民身體健康,增加農(nóng)民收入、促進(jìn)農(nóng)業(yè)和農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展具有非常重要的意義。

1、我國綠色食品市場發(fā)展的現(xiàn)狀

我國綠色食品產(chǎn)業(yè)經(jīng)過十幾年發(fā)展,已奠定了良好的發(fā)展基礎(chǔ),目前已進(jìn)入快速發(fā)展的新階段,面臨著難得的發(fā)展機(jī)遇。近年來,在市場需求的拉動(dòng)下,我國綠色食品產(chǎn)品開發(fā)以年均37%的速度遞增,1999年產(chǎn)品總數(shù)1360個(gè),2000年產(chǎn)品總數(shù)為1831個(gè),2007年達(dá)到15238個(gè),截止去年底,全國共有5740家農(nóng)業(yè)和食品加工企業(yè)的15238個(gè)產(chǎn)品有效使用綠色食品標(biāo)志商標(biāo),綠色食品生產(chǎn)總量達(dá)到8300萬噸,出口創(chuàng)匯21.4億美元。現(xiàn)已開發(fā)的綠色食品產(chǎn)品涵蓋了中國農(nóng)產(chǎn)品分類標(biāo)準(zhǔn)中的7大類、29個(gè)分類,包括糧油、果品、蔬菜、畜禽蛋奶、水海產(chǎn)品、酒類、飲料類等,其中初級(jí)產(chǎn)品占37.24%,許多企業(yè)是大型知名企業(yè),如運(yùn)城市的胃樂食品有限責(zé)任公司、維之王食品有限公司、珊瑚紅果業(yè)有限公司等,都是中國名牌產(chǎn)品。目前北京、上海、天津、哈爾濱、南京、西安、深圳等國內(nèi)大中城市相繼組建了綠色食品專業(yè)營銷網(wǎng)點(diǎn)和流通渠道,綠色食品以其鮮明的形象、過硬的質(zhì)量、合理的價(jià)位贏得了廣大消費(fèi)者的好評,相當(dāng)一部分已成功進(jìn)入了日本、美國、歐洲、中東等國家和地區(qū),展示了綠色食品的廣闊前景。

2、我國綠色食品市場發(fā)展中存在的問題

2.1產(chǎn)品結(jié)構(gòu)不合理,消費(fèi)者對綠色食品缺乏完整認(rèn)識(shí),制約了綠色食品的發(fā)展

市場的拓展,需要一定規(guī)模的產(chǎn)品。資料表明:綠色食品主要大類產(chǎn)品數(shù)量比重分別為:農(nóng)林產(chǎn)品及其加工品類占59.4%、畜禽肉類占11.4%、水產(chǎn)類6.2%,飲品類占15.3%,其他產(chǎn)品占7.7%,而消費(fèi)者最為關(guān)心和市場需求較大的畜禽肉類產(chǎn)品、水海產(chǎn)品所占比例極小。因此綠色食品生產(chǎn)規(guī)模太小,綠色食品在結(jié)構(gòu)不盡合理,無法形成獨(dú)特的綠色食品市場。

由于綠色食品宣傳力度不夠,消費(fèi)者對綠色食品感知尚淺,因而未形成穩(wěn)定的消費(fèi)人群,造成有效需求不足。2006年某市統(tǒng)計(jì)局對綠色食品的認(rèn)識(shí)做了一項(xiàng)調(diào)查:結(jié)果是78.5%的人聽說過“綠色食品”這個(gè)名稱,其中有24.1%的人未聽說過“綠色食品”有識(shí)別標(biāo)志,而具有識(shí)別標(biāo)志能力的人只有21.9%。在買過綠色食品的人群中,也只有48.8%的人意識(shí)到“無污染安全”是綠色食品的主要特征。而62.4%的人由于對綠色食品缺乏正確的認(rèn)識(shí),以為綠顏色的食品就是綠色食品。

2.2綠色食品生產(chǎn)經(jīng)營分散,缺乏統(tǒng)一的協(xié)調(diào)和組織,產(chǎn)銷脫節(jié)問題嚴(yán)重

綠色食品區(qū)域化生產(chǎn)雖初見雛形,但總體上分布仍很分散。目前我國綠色食品原料主要分布在生態(tài)資源未破壞的農(nóng)村和邊遠(yuǎn)地區(qū)。據(jù)統(tǒng)計(jì),1999年綠色食品生產(chǎn)企業(yè)近70%分布農(nóng)村,有的甚至是邊遠(yuǎn)地區(qū)、交通閉塞的山區(qū),而綠色食品的消費(fèi)群體主要集中在大中城市和經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的沿海開放區(qū),生產(chǎn)者與消費(fèi)者的距離拉大,造成綠色食品供貨困難,產(chǎn)供銷脫節(jié),導(dǎo)致綠色食品消費(fèi)市場發(fā)展緩慢。

綠色食品生產(chǎn)企業(yè)的市場的發(fā)育缺乏統(tǒng)一的協(xié)調(diào)組織,缺乏較強(qiáng)的經(jīng)紀(jì)人隊(duì)伍,并受流通領(lǐng)域條塊分割、行業(yè)封閉體制的慣性影響,產(chǎn)品跨地區(qū)經(jīng)營比較困難,產(chǎn)品供給沒有規(guī)模,市場的覆蓋面和影響力有限,同樣,綠色食品經(jīng)營企業(yè)也相對分散,難以形成合力,影響了市場體系的建設(shè)和發(fā)展。此外部分企業(yè)還存在“重申報(bào),輕市場”的觀念,過分依賴政府,這些都影響了綠色食品的市場發(fā)展。

2.3綠色食品市場建設(shè)滯緩,市場機(jī)制不規(guī)范,影響了人們購買的信心

綠色食品市場體系建設(shè)滯緩,主要表現(xiàn)在:綠色食品生產(chǎn)資料市場建設(shè)和綠色食品專業(yè)流通渠道建設(shè)滯后;目前我國大中城市80%的消費(fèi)者對綠色食品有所了解,其中大部分消費(fèi)者表示,愿意消費(fèi)綠色食品,但購買時(shí)必須非常方便,價(jià)格合理。當(dāng)前綠色食品商業(yè)流通的專業(yè)化水平還很低,全國僅北京、上海、天津、哈爾濱等少數(shù)大城市建有綠色食品專門零售商店,其他的地區(qū)綠色食品與普通食品混售,不便于消費(fèi)者選購。

綠色食品商標(biāo)必須經(jīng)過注冊,才得以保護(hù)。但是部分企業(yè)法律意識(shí)淡薄,綠色食品侵權(quán)行為和假冒綠色食品的事件時(shí)有發(fā)生。有的企業(yè)擅自擴(kuò)大綠色食品標(biāo)志使用范圍。有的超期使用綠色食品標(biāo)志;更有一些不法分子,假冒綠色食品標(biāo)志,欺騙消費(fèi)者,嚴(yán)重?fù)p害了綠色食品的市場整體形象。

3、加快綠色食品市場發(fā)展的的方式和途徑

3.1嚴(yán)把產(chǎn)品質(zhì)量關(guān),組建綠色食品龍頭企業(yè)

選擇有市場競爭力的“拳頭”產(chǎn)品,擴(kuò)大專業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)基地,建立龍頭企業(yè)是綠色食品生產(chǎn)銷售的關(guān)鍵。龍頭企業(yè)可以是加工企業(yè),也可以是流通企業(yè)。它們有共同的優(yōu)勢:一是具有自己的拳頭產(chǎn)品,產(chǎn)品的生產(chǎn)基地、質(zhì)量、市場占有率有保證;二是不斷發(fā)展擴(kuò)大,不斷開拓國內(nèi)外市場,向規(guī)模化經(jīng)營邁進(jìn)。隨著我國人均收人水平提高,人們對肉、蛋、水海產(chǎn)品的需求越來越大。國內(nèi)居民的肉蛋水海產(chǎn)品消費(fèi)量比90年代分別提高了19.4%,76.8%,和55.1%。但在畜、禽、水產(chǎn)品養(yǎng)殖過程中,一些生產(chǎn)者為了增加產(chǎn)量,獲取暴利,大量使用激素、抗生素、興奮劑等,綠色食品質(zhì)量令人擔(dān)憂。因此國家應(yīng)鼓勵(lì)和支持建設(shè)一批大規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)化的產(chǎn)品和原料生產(chǎn)基地,培育一批從事生產(chǎn)、加工、貿(mào)易、科研、開發(fā)的產(chǎn)業(yè)化龍頭企業(yè),嚴(yán)格檢疫程序,建立市場營銷網(wǎng)絡(luò),規(guī)范綠色食品的市場秩序。

3.2有組織地建立綠色食品專營市場,形成全國統(tǒng)一的綠色食品營銷網(wǎng)絡(luò)

為發(fā)揮綠色食品的規(guī)模效益,應(yīng)有計(jì)劃、有組織,分區(qū)域建立專業(yè)化的綠色食品批發(fā)市場。通過專業(yè)批發(fā)市場,聚集綠色食品,建立集散地;建立綠色食品專業(yè)銷售網(wǎng)點(diǎn);一定規(guī)模綠色食品的連鎖店;具有不受時(shí)空限制、準(zhǔn)確度高、更新速度快、成本低、促進(jìn)銷售等特點(diǎn)。綠色食品管理部門應(yīng)對連鎖店和專業(yè)批發(fā)市場進(jìn)行統(tǒng)一設(shè)計(jì),結(jié)合綠色食品標(biāo)志顏色,綜合設(shè)計(jì)綠色食品統(tǒng)一的銷售圖案。建立連鎖店和專業(yè)批發(fā)市場,配套好市場的各種硬件與軟件。建立綠色食品交易平臺(tái),開展電子商務(wù)。網(wǎng)絡(luò)營銷實(shí)現(xiàn)了綠色食品加工企業(yè)和綠色食品原料企業(yè)之間,綠色食品生產(chǎn)企業(yè)和綠色食品營銷企業(yè)間的網(wǎng)上訂購;并依靠綠色食品連鎖店和配送隊(duì)伍,實(shí)現(xiàn)“網(wǎng)上購物”。

3.3加強(qiáng)宣傳,加強(qiáng)管理,營造良好的綠色食品市場環(huán)境

開展多層次綠色食品宣傳教育,啟動(dòng)綠色食品消費(fèi)者市場,形成綠色食品消費(fèi)潮流。不僅要對政府和企業(yè)宣傳,還要向科研院校、社會(huì)團(tuán)體和普通消費(fèi)者宣傳;宣傳消費(fèi)綠色食品,對保護(hù)農(nóng)業(yè)生態(tài)環(huán)境、保障人類健康、促進(jìn)農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要意義,轉(zhuǎn)變?nèi)罕姷南M(fèi)觀念,使綠色食品消費(fèi)意識(shí)深入人心。

綠色食品市場的完整發(fā)展,有利于樹立綠色食品產(chǎn)業(yè)形象,實(shí)現(xiàn)開發(fā)綠色食品的價(jià)值;有利于引導(dǎo)綠色食品生產(chǎn)企業(yè)開發(fā)利用適銷對路的產(chǎn)品,不斷提高科技水平;有利于疏通綠色食品專業(yè)流通渠道,實(shí)現(xiàn)綠色食品的附加值,滿足廣大消費(fèi)者的需要。因此,政府要組織協(xié)調(diào)技術(shù)、監(jiān)督、工商等部門,建立完善市場監(jiān)督體系,加大綠色食品商標(biāo)標(biāo)志的保護(hù)力度,確保綠色食品產(chǎn)品質(zhì)量。建立認(rèn)證制度、質(zhì)量控制、環(huán)境監(jiān)測、產(chǎn)品監(jiān)測等,加強(qiáng)政府宏觀調(diào)控,營造良好的綠色食品市場環(huán)境。

參考文獻(xiàn)

篇（3）

“依法治國”是我國現(xiàn)代化社會(huì)事業(yè)發(fā)展的重要方針，主席曾提出：“只有在法律背景下，我國現(xiàn)代化各項(xiàng)事業(yè)才能取得理想的全新的成果。”在經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展大背景，市場經(jīng)濟(jì)體制改革小背景下，不斷調(diào)整完善法律體系是一個(gè)重要的研究課題。

一、市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展存在的問題

我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制改革中對早期的經(jīng)濟(jì)政策作出了進(jìn)一步優(yōu)化調(diào)整。但由于國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)體制之間的差異，與發(fā)達(dá)國家相比，中國的經(jīng)濟(jì)還是顯現(xiàn)出了諸多問題，在經(jīng)濟(jì)全球化深入發(fā)展背景下，這些問題更加突出，成為了阻礙我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要因素：

1．法律殘缺。經(jīng)濟(jì)利潤是經(jīng)濟(jì)機(jī)構(gòu)追尋的主要目標(biāo)，很多領(lǐng)導(dǎo)者將大部分精力放在了經(jīng)濟(jì)利益上，而很少能夠顧及到管理體制的制定問題。法律制度上的缺失必將造成資金非法運(yùn)作，出現(xiàn)資金浪費(fèi)、不明流失等等，這些對于我國可持續(xù)發(fā)展是一種巨大的阻礙。

2．利益失衡。企業(yè)內(nèi)部的利益分配問題也是法律管理失效的重要表現(xiàn)。而在企業(yè)進(jìn)行利益劃分的過程中，其存在著各種形式的不公平現(xiàn)象，個(gè)人主義、極端主義、拜金主義等現(xiàn)象導(dǎo)致的利益劃分嚴(yán)重失衡，這對于我國市場經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展很不利。

3．資金失調(diào)。建筑、貿(mào)易等是當(dāng)前經(jīng)濟(jì)事業(yè)的重點(diǎn)項(xiàng)目，在實(shí)際運(yùn)行過程中，各項(xiàng)事業(yè)的資金調(diào)控并沒有完全結(jié)合，綜合經(jīng)營模式還沒有達(dá)到理想狀況。若市場經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)異常變動(dòng)，則會(huì)導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)一時(shí)無法正常協(xié)調(diào)運(yùn)行。

4．觀念落后。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷進(jìn)步與發(fā)展，很多企業(yè)都根據(jù)自己的實(shí)際情況制定了相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展策略。但仍然存在相當(dāng)部分企業(yè)不能跟著現(xiàn)代市場走，依舊保留著傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)觀念，對于企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)濟(jì)價(jià)值、成本預(yù)算等實(shí)用的理念尚未形成深刻的認(rèn)識(shí)。

二、經(jīng)濟(jì)法促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效益增收

經(jīng)濟(jì)發(fā)展影響著我國國民經(jīng)濟(jì)收入中的重要來源，其發(fā)展趨勢對于我國未來社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)有著很大的影響。結(jié)合市場經(jīng)濟(jì)體制制定科學(xué)的法律體系，創(chuàng)造良好的社會(huì)發(fā)展環(huán)境有助于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，“經(jīng)濟(jì)法”對整個(gè)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)有著很大的促進(jìn)作用，具體表現(xiàn)在：

1．經(jīng)濟(jì)效益增收。經(jīng)濟(jì)法律是現(xiàn)代社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)增長的重要保證，其發(fā)展?fàn)顩r受到了國家、各地政府的高度重視。由于經(jīng)濟(jì)法律涉及到了各種經(jīng)濟(jì)行業(yè)的規(guī)章準(zhǔn)則，管轄范圍十分廣泛。經(jīng)濟(jì)法律體系為社會(huì)經(jīng)濟(jì)增長創(chuàng)造了穩(wěn)定的發(fā)展環(huán)境，促進(jìn)了國民經(jīng)濟(jì)增長。

2．優(yōu)化體制改革。經(jīng)濟(jì)是一個(gè)國家長久生存的物質(zhì)保證，而法律則是整個(gè)經(jīng)濟(jì)行業(yè)改革的重要準(zhǔn)則。隨著經(jīng)濟(jì)全球化深入發(fā)展，只有在經(jīng)濟(jì)法律的指引下才能對內(nèi)部經(jīng)濟(jì)實(shí)施改革調(diào)整，確保了我國三大產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的有效調(diào)整，有助于實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)優(yōu)化升級(jí)。

3．提高國際地位。除了國內(nèi)積極重視經(jīng)濟(jì)法律體系完善外，國外很多發(fā)達(dá)國家也將經(jīng)濟(jì)法律建設(shè)作為日常事務(wù)的重要內(nèi)容。經(jīng)濟(jì)全球化必然會(huì)帶動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)律的全球化，對于中國社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)而言，完善法律體系是一次重要的發(fā)展機(jī)遇，為中國經(jīng)濟(jì)在世界市場競爭中創(chuàng)造了有利條件。

4．維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序。社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)工程的深入開展，為我國構(gòu)建繁榮昌盛的社會(huì)主義藍(lán)圖提供了幫助。但在現(xiàn)代化工程中，必須要國家根據(jù)市場情況及時(shí)調(diào)整法律政策，這樣就能為現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)提供律法保證，讓市場經(jīng)濟(jì)能在法律準(zhǔn)則下健康發(fā)展。

三、完善經(jīng)濟(jì)法律體系的策略

經(jīng)濟(jì)立法工作是市場經(jīng)濟(jì)的核心部分，國家及政府必須深刻認(rèn)識(shí)到經(jīng)濟(jì)立法工作的重要性，積極利用現(xiàn)有的管理資源，充分發(fā)揮出經(jīng)濟(jì)立法對于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要作用，為實(shí)現(xiàn)我國經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展提供有利的條件。完善市場法律體系是保證經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。

1．加強(qiáng)日常監(jiān)督。在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)立法工作的同時(shí)必須要制定相應(yīng)的監(jiān)督計(jì)劃，促使經(jīng)濟(jì)立法走向“規(guī)范化、合理化、實(shí)際化”道路，以保證法律發(fā)揮作用積極提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率。立法機(jī)關(guān)在制定新的法律政策時(shí)，應(yīng)該做好企業(yè)調(diào)查情況，在弄清實(shí)際情況下編制法律條例。

2．運(yùn)用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)。計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的革新使其運(yùn)用功能得到了顯著的擴(kuò)大，其運(yùn)用領(lǐng)域也逐漸深入到了我國的立法工作中。在經(jīng)濟(jì)立法過程中合理運(yùn)用信息技術(shù)能夠積極法律編制的工作效率，避免了人為因素造成立法工作失誤，確保法律體系的科學(xué)性。

3．轉(zhuǎn)變管理策略。管理只是一種方式，而制定管理法律策略才是保證市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的根本途徑。立法機(jī)關(guān)應(yīng)該根據(jù)當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)營情況來及時(shí)更新經(jīng)濟(jì)立法策略，對于內(nèi)部資金的收支實(shí)行嚴(yán)格的控制，為市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展創(chuàng)造出更多有利條件。

4．制定法律目標(biāo)。經(jīng)濟(jì)立法是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然選擇，在我國完善調(diào)整法律體系過程中，我們必須要制定一個(gè)科學(xué)的法律目標(biāo)，這樣才能實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法律的價(jià)值，提高法律的管理效果，真正構(gòu)建出完整的經(jīng)濟(jì)法律體系，讓社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)朝著理想的模式發(fā)展。

經(jīng)濟(jì)法是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的保證，我們在制定市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展策略時(shí)必須要把完善法律體系作為一項(xiàng)重點(diǎn)工作進(jìn)行。相信，只有在法律的保證下，我國經(jīng)濟(jì)才會(huì)經(jīng)久不衰。

參考文獻(xiàn)：

[1]翁佳霞．論經(jīng)濟(jì)全球化趨勢下的中國經(jīng)濟(jì)法律問題．經(jīng)濟(jì)問題．2009．20（10）．

篇（4）

精神損害賠償制度是權(quán)利主體因其合法權(quán)益受到不法侵害，遭受精神痛苦或精神利益受到損害而要求侵權(quán)人通過財(cái)產(chǎn)賠償?shù)刃问竭M(jìn)行救濟(jì)的一種民事法律制度。我國民法通則第一百二十條規(guī)定公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的,有權(quán)要求停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉,并可以要求賠償損失。2001年3月8日最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》也對精神損害賠償作出了明確規(guī)定。由此可見，我國民事法律早已承認(rèn)并肯定了精神損害賠償?shù)暮戏ㄐ?而且司法解釋也進(jìn)一步擴(kuò)大了民事訴訟精神損害賠償?shù)姆秶５缎淌略V訟法》第七十七條只規(guī)定被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的,在刑事訴訟中有權(quán)提起附帶民事訴訟，并未規(guī)定刑事領(lǐng)域的精神損害賠償問題。同時(shí)2002年7月11日《最高人民法院關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》(以下簡稱《批復(fù)》)，卻明確指出對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟,或者在該刑事案件審結(jié)以后,被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的,人民法院不予受理。由此可見,刑事法律規(guī)定對于精神損害是不能提出賠償請求的,只有因被告人的犯罪行為而造成的物質(zhì)損失才能提起附帶民事訴訟。這一規(guī)定的局限性導(dǎo)致了我國刑事立法和民事立法關(guān)于賠償范圍的矛盾和沖突,這不僅造成了審判實(shí)踐的不配套和不協(xié)調(diào),而且對于公民合法權(quán)益的保護(hù)也產(chǎn)生了消極的影響，不利于保護(hù)刑事受害人合法權(quán)益［1］。因此,筆者認(rèn)為,應(yīng)建立刑事精神損害賠償制度，即權(quán)利主體因其人身權(quán)利受到犯罪行為的侵害使其遭受精神痛苦或精神利益受到損害而要求侵害行為人通過財(cái)產(chǎn)賠償?shù)刃问竭M(jìn)行救濟(jì)的一種刑事法律制度。

一、刑事精神損害賠償制度的必要性

1.人權(quán)保護(hù)的需要

刑事侵害行為人對其實(shí)施的侵害自然人人身權(quán)的犯罪行為造成精神損害的,侵害行為人對受害人或受害人的近親屬給予精神損害賠償是充分保護(hù)人權(quán)的需要。人權(quán)包括人應(yīng)該享有的經(jīng)濟(jì)權(quán)、政治權(quán)、人身權(quán)等內(nèi)容。人身權(quán)是實(shí)現(xiàn)其他人權(quán)的基礎(chǔ)。人權(quán)觀認(rèn)為人權(quán)是不斷發(fā)展的。人權(quán)保護(hù)事業(yè)也要隨著社會(huì)的發(fā)展、文明的進(jìn)步而發(fā)展。從充分保護(hù)人身權(quán)的角度來看,不僅要對民事侵權(quán)中的受害人予以保護(hù),也要對刑事侵害中受害人給以保護(hù)。只有如此,才符合邏輯。一般來說,在民事侵權(quán)中,受害人的人身權(quán)所受侵害程度較輕,而在刑事侵害中,受害人的人身權(quán)所受侵害程度較重。我國現(xiàn)行法律對民事侵權(quán)中精神損害賠償權(quán)予以保護(hù),而對在刑事侵害中受到比民事侵權(quán)更嚴(yán)重侵害的受害人的精神損害賠償權(quán)卻不予保護(hù),這顯然不利于周全保護(hù)人權(quán)。

2．法律位價(jià)協(xié)調(diào)的需要

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題解釋》第一百條規(guī)定:“人民法院受理附帶民事訴訟案件,除適用刑法、刑事訴訟法外,還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定”。最高人民法院（以下簡稱“最高院”）頒布的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》(法釋［2001］7號(hào)),屬于民事法律規(guī)范,理應(yīng)適用于附帶民事訴訟,但《批復(fù)》規(guī)定又予排除,造成了立法上的矛盾,引起了訴訟觀念的抵觸。因此,最高院對于“受害人要求精神賠償一律不予受理”是不符合我國刑事附帶民事訴訟的法律適用原則的。民事訴訟的精神賠償已被立法所確定,更被司法解釋所明確,因而完全有理由而且應(yīng)該將民事訴訟中能夠得到處理的精神損害賠償納入附帶民事訴訟一并審理。從法理方面來講,最高人民法院制定的司法解釋的法律位階、法律效力在《民法通則》之下。也就是說,最高院的司法解釋不能違背《民法通則》的規(guī)定,不能與《民法通則》規(guī)定的內(nèi)容相抵觸。而最高院的法釋［2000］47號(hào)以及法釋［2002］17號(hào)規(guī)定的內(nèi)容很顯然是與《民法通則》第一百一十條的規(guī)定相抵觸的,這就不可避免地使人對其效力產(chǎn)生質(zhì)疑。

3．維護(hù)私權(quán)的需要

對犯罪分子處以刑罰,體現(xiàn)的是公法上的價(jià)值追求，目的在于維護(hù)社會(huì)秩序,犯罪分子承擔(dān)的是公法上的責(zé)任,其法律本位是以國家為本位。而對犯罪分子追究其精神損害賠償責(zé)任體現(xiàn)的是私法上的價(jià)值追求,目的在于保護(hù)人身權(quán)的需要，犯罪分子承擔(dān)的是私法上的責(zé)任,其法律本位是以個(gè)人為本位的［2］215。能因?qū)Ψ缸锓肿犹幰孕塘P就免除或減輕其民事責(zé)任,也不能因犯罪分子多賠一些錢就可以免除或減輕其刑事責(zé)任。如果以刑罰代替犯罪分子對受害人的精神損害賠償責(zé)任,就勢必?fù)p害了受害人的權(quán)利。這是公權(quán)對私權(quán)的侵犯。假設(shè)這一論斷不成立,那么,以刑罰而代替犯罪分子對受害人的精神損害賠償責(zé)任,就應(yīng)經(jīng)受害人的明示同意或默許。然而,在行刑過程中,司法機(jī)關(guān)若要對某個(gè)侵犯人身權(quán)而犯罪的犯罪分子減刑,就應(yīng)該得到受害人的同意,因?yàn)榻o犯罪分子減刑就意味著減少了對被害人的精神損害賠償。很顯然,這是與我國的司法實(shí)踐相悖的。

4．公平正義的需求

侵權(quán)行為人侵犯被害人人格權(quán)、健康權(quán)等權(quán)利的同時(shí),大多數(shù)給被害人精神造成了損害。這種精神上的損害,有時(shí)要比物質(zhì)損害嚴(yán)重得多,如果僅僅對物質(zhì)損害予以賠償顯然是不公正的。對于侵犯人格權(quán)的犯罪行為（如殺人、傷害、）本身也是一種更為嚴(yán)重的民事侵權(quán)行為,其社會(huì)危害性更大,給受害者造成的精神損害也更嚴(yán)重。若將其排除在精神損害賠償范圍之外顯然是一種荒謬和不合邏輯的現(xiàn)象。“法律的終極價(jià)值追求是公平和正義”［2］215，但由于立法原因而使遭受同一種痛苦——精神痛苦卻得不到同樣的賠償,顯然是違背公平原則的。按照現(xiàn)行法律規(guī)定,因民事侵權(quán)行為造成精神損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任;而因犯罪行為造成精神損害的,卻不承擔(dān)民事責(zé)任。這種情況,一方面導(dǎo)致受到相同損害的人得不到同樣的賠償,對受(被)害人來說極不公正;另一方面,對于行為人而言,給社會(huì)造成較輕的損害卻要承擔(dān)相對較大的責(zé)任也是不公平的。

二、刑事侵權(quán)的精神損害賠償?shù)姆秶?/p>

同樣，如同民事精神損害賠償范圍有所限制一樣，在刑事?lián)p害賠償中并非一切損害都將可以提出精神損害賠償。對于刑事侵權(quán)的精神損害賠償?shù)姆秶?應(yīng)限于故意殺人罪、故意傷害罪、綁架罪、搶劫罪、罪、非法拘禁罪、侮辱罪、誹謗罪、重婚罪、虐待罪、遺棄罪等侵犯人身權(quán)的刑事案件,主要是由于這些犯罪行為的社會(huì)危害性大,尤其是對被害人造成的精神創(chuàng)傷都難以平復(fù),主要體現(xiàn)在：行為人的主觀惡性更大,主觀上具有嚴(yán)重的過錯(cuò)；犯罪行為情節(jié)更惡劣,社會(huì)危害性更大；從犯罪主體來看,行為人都是年滿14周歲的限制民事行為能力人和完全民事行為能力人。對于過失殺人罪、過失傷害罪中的犯罪分子,也應(yīng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任,但由于其主觀惡性較小,所以應(yīng)在一定程度上減輕賠償責(zé)任。因此,具體地說,在刑事案件中侵犯自然人生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)、婚姻自由權(quán)及其他人格權(quán)的犯罪分子,侵犯自然人的配偶權(quán)(如重婚罪)、受撫養(yǎng)權(quán)(如虐待罪、遺棄罪)、監(jiān)護(hù)權(quán)(如拐賣婦女兒童罪、拐騙兒童罪)、親權(quán)及其他身份權(quán)的犯罪分子都應(yīng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。譬如,根據(jù)《中華人民共和國婚姻法(修正)》第四十六條的規(guī)定,有下列情形之一導(dǎo)致離婚的,無過錯(cuò)方有權(quán)請求損害賠償:(l)重婚的;(2)有配偶者與他人同居的;(3)實(shí)施家庭暴力的;(4)虐待、遺棄家庭成員的。無過錯(cuò)方因受到上述行為的侵害而有權(quán)提出的損害賠償,包括財(cái)產(chǎn)損害賠償也包括精神損害賠償。對于(3)、(4)這兩種情形,不管侵害人的行為是否構(gòu)成犯罪,侵害人都應(yīng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。

此外,一種比較特殊的情形是對于侵犯死者遺體遺骨的盜尸罪的犯罪分子是否承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任?筆者認(rèn)為,由于盜尸必然給死者的親屬造成精神痛苦,犯罪分子也應(yīng)該向死者的親屬承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。犯盜尸罪的犯罪分子的犯罪動(dòng)機(jī)多種多樣。有的是盜竊尸體出售獲利,譬如民間招陰親者有時(shí)需要購買尸體;有的是為報(bào)復(fù)他人;有的是為了奸尸等等。不管動(dòng)機(jī)如何,都不影響犯罪分子應(yīng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。

三、確定刑事精神損害賠償?shù)脑瓌t

1．以補(bǔ)償為主、懲罰和撫慰為輔的原則

精神損害賠償?shù)哪康木驮谟谔钛a(bǔ)被害人因侵權(quán)行為而遭受的精神損害而懲罰侵害人和撫慰被害人,只不過是補(bǔ)償精神損害所派生出來的。這一原則在附帶民事訴訟中也適用。由于犯罪行為對被害人造成的精神損害比一般的侵權(quán)行為要多得多,因此,如果只限于強(qiáng)調(diào)精神損害賠償?shù)膿嵛啃院蛻土P性,而不補(bǔ)償被害人所遭受的精神損害,那么就不足以保障被害人的合法權(quán)益。

2．公平原則

公平原則就是在精神損害賠償中,既要考慮法定因素,又要考慮酌定因素。法定因素主要包括侵害人的過錯(cuò)程度,被害人的精神損害程度和后果,侵害行為的后果和社會(huì)影響等。酌定因素包括當(dāng)事人主體的類別,侵害人的認(rèn)錯(cuò)態(tài)度和被害人的諒解程度,雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況,社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況的變化等等。在具體的賠償中,應(yīng)綜合考慮法定因素和酌定因素,適當(dāng)確定賠償數(shù)額。做到既能補(bǔ)償被害人所遭受的精神損害,懲罰侵害人,又不超出一定限度,給侵害人造成無法承受的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。這樣不僅符合法律公平的目的,在司法實(shí)踐中也易于執(zhí)行。

3．法官自由裁量原則

法官可以在法律允許的范圍內(nèi)對案件靈活處理。由于精神損害并不像財(cái)產(chǎn)損害那樣容易判斷,因此在進(jìn)行精神損害量的評價(jià)和確定精神損害賠償?shù)木唧w數(shù)額時(shí),必須賦予法官依法自由裁量的權(quán)力。按照這一原則,法官在審理具體案件時(shí),可以根據(jù)法律和事實(shí)來合理地確定賠償數(shù)額。法官的自由裁量并不意味著法官可以在確定精神損害賠償數(shù)額時(shí)隨心所欲、為所欲為。他必須依據(jù)客觀事實(shí),分析和判斷各種因素,作出處理或判決。一般認(rèn)為,法官在確定數(shù)額時(shí),應(yīng)考慮被害人的精神損害程度、社會(huì)地位、職業(yè)、知名度、經(jīng)濟(jì)條件,侵害人的過錯(cuò)程度、與侵害人的關(guān)系、經(jīng)濟(jì)狀況,當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)水平,地方習(xí)慣等多種因素。

4．區(qū)別對待原則

即在自由酌量的基礎(chǔ)上,考慮以下因素后,根據(jù)雙方的責(zé)任確定賠償數(shù)額:(1)因被害人的故意產(chǎn)生的損害不應(yīng)賠償;(2)因被害人重大過失造成損害的發(fā)生或擴(kuò)大,根據(jù)雙方過錯(cuò)程度分別減少賠償數(shù)額;(3)被害人有重大過失而被告人沒有過錯(cuò),且責(zé)任不以過錯(cuò)為必要條件時(shí),應(yīng)減免被告人的賠償責(zé)任。

5．調(diào)解原則

調(diào)解制度是我國首創(chuàng)的處理民事案件的重要措施,實(shí)踐已經(jīng)充分證明這一制度的價(jià)值,并已被我國民事立法所采納。由于刑事附帶民事訴訟本質(zhì)也是民事訴訟,涉及的權(quán)利是民事權(quán)利。根據(jù)民事法律規(guī)定,當(dāng)事人可以自行處分自己的民事權(quán)利。在民事訴訟中法官可以采取調(diào)解的方式處理民事案件。同理,刑事精神損害賠償也可以適用調(diào)解方式結(jié)案,但必須取得雙方同意。

綜上所述,我們國家應(yīng)盡早在法律上明確肯定刑事侵害中受害人的精神損害賠償請求權(quán)并通過一定的程序?qū)κ芎θ说倪@一權(quán)利切實(shí)加以保障。這樣才能真正做到有效保障人權(quán)，維護(hù)正義與公平。同時(shí)也才能彌補(bǔ)法律空白，更好地協(xié)調(diào)民事和刑事領(lǐng)域的精神損害賠償問題，全方位地保護(hù)好權(quán)利人的合法權(quán)益。從而也就使“有損害就有賠償”、“有權(quán)利就有救濟(jì)”［3］深入人心。

［參考文獻(xiàn)］

篇（5）

對于產(chǎn)權(quán)理論的研究和實(shí)踐，無論從哪個(gè)意義上說，都是一件具有開拓性和挑戰(zhàn)性的事情，因而，同時(shí)也是一件令人關(guān)注和振奮的事情。

一、產(chǎn)權(quán)制度建立的哲學(xué)基礎(chǔ)

人類在以相互給予愛為存在和發(fā)展的基礎(chǔ)的同時(shí)，也努力謀求從社會(huì)和他人身上獲得更多的屬于自己能夠支配的東西。事實(shí)上，這種追求本身正是人類創(chuàng)造“美”的源動(dòng)力。人性的美、智慧的美、藝術(shù)的美，以及人類征服自然的偉大的力量之美貫穿于這一追求的全過程。因而，屬于“我的所有，他人不得干涉”的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，是人格本身具有的品性和能力。

財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的存在符合人類高級(jí)理性的原因，就在于所有權(quán)本身揚(yáng)棄了人格中純粹的主觀性，而使人格趨于客觀和完美。賦予人們以財(cái)產(chǎn)所有權(quán)后，能夠使該財(cái)產(chǎn)所有者從其所能控制的財(cái)產(chǎn)上體現(xiàn)出他的意志中的規(guī)定和靈魂，從這種體現(xiàn)的過程和體現(xiàn)的結(jié)果看，這些財(cái)產(chǎn)已具有了人的目的性。

在人的需求體系中，對財(cái)產(chǎn)（或通稱財(cái)富）的需要是第一位的。基于這種需要，當(dāng)個(gè)人的能力不足以達(dá)到獲得更多的財(cái)富或滿足更高的欲望時(shí)，人們選擇了婚姻這種合作方式，以使共同創(chuàng)造的家庭財(cái)富遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于個(gè)人的創(chuàng)造。在婚姻家庭中，即使只有一個(gè)人從社會(huì)上獲得收入，其他人所做的一切（妻子操持家務(wù)，孩子認(rèn)真讀書），也是共同謀求最大化財(cái)富的合作模式。因而，婚姻在經(jīng)濟(jì)學(xué)上的意義就是創(chuàng)造了兩者相加后的財(cái)富的增值，以達(dá)到各自的需求和滿足，因婚姻所產(chǎn)生的家庭財(cái)富的性質(zhì)及其維系的理由，在這個(gè)意義上顯露得十分充分。所以我們應(yīng)該理解，也必須理解，基于愛情所產(chǎn)生的婚姻，因財(cái)產(chǎn)的爭奪而解體或因解體而引起財(cái)產(chǎn)的爭奪的客觀存在。這時(shí)，因靈魂（或精神）的需求和滿足而產(chǎn)生的愛情，已被具有實(shí)物狀態(tài)的財(cái)產(chǎn)所征服。因而，在婚姻家庭法中，濃墨重彩地規(guī)定了夫妻離異時(shí)財(cái)產(chǎn)分割的原因。

對事物的分析，往往先從哲學(xué)的范疇或角度去思考，能使人懷有人性的情感，因而，也可以使人全面本制地去認(rèn)識(shí)。

二、產(chǎn)權(quán)及產(chǎn)權(quán)交易的法律意義

產(chǎn)權(quán)（財(cái)產(chǎn)權(quán)）是人們對有價(jià)值的特定物具有排他性控制的權(quán)利，這種控制權(quán)充分表達(dá)和體現(xiàn)了財(cái)產(chǎn)所有者在自由的前提下任意運(yùn)作的各項(xiàng)權(quán)利。因而，財(cái)產(chǎn)權(quán)就是自由權(quán)，這是法律的維度內(nèi)所界定的。這就意味著，當(dāng)將一組關(guān)于某些特定財(cái)產(chǎn)的權(quán)利以法律的形式分配給了某個(gè)人時(shí)，則同時(shí)就將該財(cái)產(chǎn)項(xiàng)下的自由權(quán)賦予給了這個(gè)人，那么，這個(gè)人就可以按著自己的意志，在不需要任何人知曉和允許的情況下，對該財(cái)產(chǎn)自由地行使其項(xiàng)下的權(quán)利。

財(cái)產(chǎn)權(quán)具有任何條件下的絕對所有權(quán)，筆者是難以茍同的。例如，在中國的國有企業(yè)工作的職員，享有企業(yè)分配給他居住房屋的財(cái)產(chǎn)權(quán)，這時(shí)對該房屋的財(cái)產(chǎn)權(quán)僅包含了使用權(quán)和一定條件下的處置權(quán)，而不涉及具有絕對性意義上的所有權(quán)。鑒于，對該房屋的使用權(quán)利，是企業(yè)分配給該職員相應(yīng)勞動(dòng)對價(jià)的一部分，就是說，如果職員放棄了對該房屋的使用權(quán)利，則他會(huì)得到例如現(xiàn)金收入上增多的補(bǔ)償。因而，當(dāng)該職員接受了房屋使用權(quán)利的時(shí)候，就放棄了其他形式的權(quán)利，而對房屋行使其權(quán)利之時(shí)，就具有了法律意義上的財(cái)產(chǎn)權(quán)的排他性和非相容性。

一個(gè)通俗的典故，能讓我們形象地理解財(cái)產(chǎn)權(quán)的意義：

此路是我開

此樹是我栽

要想從此過

留下買路財(cái)

這個(gè)攔路要財(cái)者對這條路雖然不具有完全法律意義上的所有權(quán)，然而，他具有與其他任何人相比較而言的相對優(yōu)勢，這時(shí)，他就具有了他人所不具備的也無法行使的權(quán)利。

“財(cái)產(chǎn)權(quán)”,更誘人的意義,在于這種權(quán)利具有可替代性、可變換性和可流通性。

當(dāng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利者對他們的某一財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生興趣，而對自己所擁有的財(cái)產(chǎn)失去經(jīng)營價(jià)值時(shí)，他就想用自己的財(cái)產(chǎn)換取他所感興趣的財(cái)產(chǎn)，這樣，財(cái)產(chǎn)交易就由此產(chǎn)生了。然而，任何僅利已而無利于對立的交易是無法實(shí)際的，因而，人們試圖努力地探求可以達(dá)到交換目的和滿足的交易對象及交易條件，這樣，基于期待獲得成功交易的“談判”就成為欲做交易者首要思考的課題。因而，談判理論是基于私人產(chǎn)權(quán)的前提下產(chǎn)生的，并在保護(hù)、鞏固和擴(kuò)大私人產(chǎn)權(quán)的實(shí)踐范疇內(nèi)，得到了完整的徹底的體現(xiàn)。

人們把財(cái)產(chǎn)拿來進(jìn)行交易，目的在于期望通過這種交易，使他獲得比交易前更大的需要、滿足和愉快。而約束這些交易行為并使交易的收益最大化的法律制度是實(shí)際、進(jìn)行和完善交易的唯一保障。

法律的奧妙在于她會(huì)設(shè)計(jì)出在交易過程中，能夠使交易的成本最小，而交易的收益或交易所創(chuàng)造的增值最大的一套規(guī)則及方案。同時(shí)，當(dāng)交易出現(xiàn)障礙或困難之時(shí)，法律也能夠幫助人們克服這些障礙或困難，以達(dá)目的。另一種情況，就是在交易之中或之后若產(chǎn)生紛爭，而交易者力圖擺脫這種困擾又無可奈何時(shí)，法律又會(huì)幫助人們平衡這一紛爭的利益關(guān)系，從中找到適當(dāng)?shù)那腥朦c(diǎn)，以解決雙方交易者的不快。

產(chǎn)權(quán)法律制度建立的原則，就是遵循財(cái)產(chǎn)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的核心，即，在賦予財(cái)產(chǎn)權(quán)的一組權(quán)利時(shí)，要使這種權(quán)利的使用效率和由此給社會(huì)所增加的財(cái)富均為最大化，只要該法律制度或規(guī)則的建立和履行所支付的成本小于所獲得的收益，那么，這個(gè)制度或規(guī)則就是合理的、有效的。

三、世界產(chǎn)權(quán)貿(mào)易市場的創(chuàng)立與中國產(chǎn)權(quán)制度的進(jìn)化

世界產(chǎn)權(quán)貿(mào)易市場（WorldTradeAssetsMarketInc.簡稱WTAMI）的創(chuàng)立，為全球?qū)で筘?cái)產(chǎn)交易和增值的人士提供了最佳舞臺(tái)。一方面，她促進(jìn)了財(cái)產(chǎn)的流動(dòng)性，為財(cái)產(chǎn)更能充分地體現(xiàn)其價(jià)值創(chuàng)造了條件；另一方面，又有力地推動(dòng)了全球性的和國家地域性的產(chǎn)權(quán)交易規(guī)則及法律制度的建立及完善。

中國占有全球人口的四分之一的比例。如此巨大的人口數(shù)量無疑與所需求的交易數(shù)量是等同比例的。基于上述的分析，可以認(rèn)定，產(chǎn)權(quán)的法律制度不僅僅是法律體系中核心的部分，同時(shí)，是代表文化程度的重要標(biāo)志。

篇（6）

1病例介紹

例1，男，65歲，干部，5個(gè)月來每當(dāng)進(jìn)食及飲水時(shí)感心悸。既往無吞咽困難及心臟病史。體格檢查：平靜時(shí)心電圖、超聲心動(dòng)圖、胸部X線及食道鋇餐未見異常。動(dòng)態(tài)心電圖檢查正是在進(jìn)食時(shí)可見房性早搏、陣發(fā)性心房顫動(dòng)、陣發(fā)性室上性心動(dòng)過速。臨床診斷：吞咽性陣發(fā)性心房顫動(dòng)、陣發(fā)性室上性心動(dòng)過速。服用普魯苯辛15mg，3次/d，心得安20mg，3次/d及谷維素20mg，3次/d，服藥3天后癥狀消失。

例2，男，68歲，工人，平素體健，10天來吞咽硬性食物時(shí)出現(xiàn)心悸、偶伴頭暈眼前發(fā)黑，停止吞咽時(shí)發(fā)作亦隨之消失。體格檢查：胸部X線及食道鋇餐檢查均正常。纖維胃鏡檢查未見異常。心電圖檢查：進(jìn)食面包時(shí)可見房性早搏、短陣房性心動(dòng)過速；吞咽唾液及飲溫開水時(shí)心電圖正常。臨床診斷：吞咽性心律失常。服用普魯苯辛30mg，3次/d，谷維素20mg，3次/d，安定2.5mg，3次/d，1周后癥狀消失。

例3，男，69歲，干部，近5個(gè)月來自感吞咽碳酸飲料時(shí)出現(xiàn)發(fā)作性心悸、心慌、胸部不適。心電圖監(jiān)測顯示為室上性心動(dòng)過速，心室率為168次/min，給予緩慢靜脈推注心律平70mg后，轉(zhuǎn)為竇性心律。患者心臟超聲、胸片、食道鋇餐未見異常。纖維胃鏡檢查未見異常。臨床診斷為吞咽性心律失常-室上性心動(dòng)過速。口服倍他樂克25mg，2次/d，避免飲用碳酸飲料，未復(fù)發(fā)。

例4，男，74歲，農(nóng)民，近2個(gè)月來進(jìn)餐時(shí)感覺陣發(fā)性心悸、心慌，每次持續(xù)數(shù)秒不等，至食道內(nèi)無食物通過時(shí)即可停止，當(dāng)再次吞咽時(shí)再發(fā)，無消化不良癥狀。動(dòng)態(tài)心電圖監(jiān)測顯示竇性心律，僅在吞咽時(shí)發(fā)生房性早搏、短陣房性心動(dòng)過速、短暫心房撲動(dòng)呈間歇性發(fā)作，停止吞咽運(yùn)動(dòng)后，可直接轉(zhuǎn)為竇性心律，或先轉(zhuǎn)為房顫，再轉(zhuǎn)為竇性心律。食道鋇餐時(shí)未見異常。纖維胃鏡檢查未見異常。臨床診斷：吞咽性心律失常。服用普羅帕酮150mg，3次/d，癥狀得以控制。

例5，女，62歲，教師，近5天來發(fā)現(xiàn)快速吞咽冷藏液體飲料時(shí)出現(xiàn)發(fā)作性心悸、胸悶。動(dòng)態(tài)心電監(jiān)測證實(shí)飲用大量冷藏飲料時(shí)立即出現(xiàn)頻發(fā)房性早搏、房性心動(dòng)過速，持續(xù)2~3min后緩解，可直接轉(zhuǎn)為竇性心律，臨床診斷：吞咽性心律失常。向患者講述引起此現(xiàn)象的機(jī)制和注意事項(xiàng)，囑其避免冷飲。食道鋇餐時(shí)未見異常。纖維胃鏡檢查未見異常。目前未服用任何藥物，避免快速進(jìn)食冷飲后無癥狀復(fù)發(fā)。

例6，女，66歲，工人，近3個(gè)月來感進(jìn)餐時(shí)胸部不適、心悸、陣發(fā)性心慌，未介意，近1個(gè)月來癥狀明顯。心電圖示房性早搏、心肌缺血。動(dòng)態(tài)心電圖顯示心肌缺血、頻發(fā)房性早搏，進(jìn)餐時(shí)出現(xiàn)房性早搏、短陣房性心動(dòng)過速、偶發(fā)性心房顫動(dòng)。食道鋇餐時(shí)未見異常。纖維胃鏡檢查未見異常。臨床診斷：冠心病、吞咽性心律失常。服用倍他樂克25mg，2次/d，魯南欣康10mg，2次/d，1周癥狀消失。

2討論

2.1發(fā)病情況Meckenzie等于1906年首先報(bào)告1例嚴(yán)重心力衰竭患者吞咽時(shí)發(fā)生房室傳導(dǎo)阻滯。以后Tomcinson等陸續(xù)報(bào)道約18例。至今國內(nèi)外文獻(xiàn)報(bào)告已超過100余例。一般認(rèn)為此類心律失常以緩慢型（包括房室傳導(dǎo)阻滯、竇性心動(dòng)過緩、竇房傳導(dǎo)阻滯及竇性靜止等）較為多見。近年來國內(nèi)外文獻(xiàn)報(bào)告的病例中則以快速型心律失常為主，其中短陣房性心動(dòng)過速為多見。簡治芳綜合國內(nèi)外文獻(xiàn)所報(bào)告的此類心律失常30余例，以短陣房性心動(dòng)過速最為多見，其余依次為房性早搏、心房顫動(dòng)、心房撲動(dòng)、室性早搏與短陣室性心動(dòng)過速。有時(shí)兼有兩種類型或兩種類型以上心律失常。

本文報(bào)告6例均屬快速型心律失常，其中3例房性早搏、短陣房性心動(dòng)過速、短暫心房撲動(dòng)/陣發(fā)性心房顫動(dòng)；3例房性早搏、短陣房性心動(dòng)過速。吞咽誘發(fā)心房顫動(dòng)系極為罕見，筆者見到3例，可能與檢測手段先進(jìn)、無創(chuàng)、實(shí)時(shí)和人們對此癥的高度重視有關(guān)。

2.2病因本癥確切病因迄今未明。絕大多數(shù)病例無食管功能性或器質(zhì)性改變。本文報(bào)告6例體格檢查及食管鋇餐檢查均無陽性發(fā)現(xiàn)，與文獻(xiàn)報(bào)告一致。部分病例可發(fā)現(xiàn)食管有器質(zhì)性疾患或功能性紊亂。呈緩慢型心律失常者，食管有解剖或功能異常的較多，如食管彌漫性痙攣或不協(xié)調(diào)蠕動(dòng)、食管內(nèi)憩室、狹窄及癌瘤等；而呈快速型心律失常者，則罕見有食管疾患。近年來文獻(xiàn)報(bào)道老年人發(fā)病率有上升趨勢，易引起臨床醫(yī)師高度重視。文獻(xiàn)報(bào)道中能查出器質(zhì)性心臟病者為數(shù)不多，1984年李澤生等報(bào)告1例風(fēng)心病，1985年簡治芳等報(bào)告1例隱性冠心病，另有文獻(xiàn)報(bào)告急性心肌梗死1例。本組有1例冠心病。鑒于已報(bào)告的病例絕大多數(shù)不伴有器質(zhì)性心臟病，故吞咽時(shí)誘發(fā)心律失常亦非由器質(zhì)型心臟病所引起。

2.3發(fā)病機(jī)理吞咽誘發(fā)心律失常的發(fā)病機(jī)理尚不完全清楚。吞咽時(shí)誘發(fā)緩慢型心律失常的發(fā)病機(jī)理，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為與來自食管的刺激經(jīng)迷走神經(jīng)反射增強(qiáng)所致。食物通過該處興奮迷走神經(jīng)反射性地抑制了竇房結(jié)的自律性及房室結(jié)傳導(dǎo)性而出現(xiàn)緩慢性心律失常。還有多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，吞咽食品時(shí)食管內(nèi)溫度的迅速上升或下降，可直接誘發(fā)心房的自律性增高［2］，同時(shí)，由于吞咽的基本神經(jīng)中樞和心血管中樞均位于延髓，食物經(jīng)過食管時(shí)引起食管局部（尤其是位于左心房水平的食管）的收縮和膨脹，刺激迷走神經(jīng)，節(jié)后纖維末梢釋放乙酰膽堿與心臟M受體結(jié)合，加速心肌復(fù)極過程，縮短動(dòng)作電位時(shí)程和不應(yīng)期，心肌傳導(dǎo)速度減慢，可誘發(fā)心房異位起搏點(diǎn)的自律性增高，產(chǎn)生心動(dòng)過速，直至食管內(nèi)無相關(guān)刺激為止。有人做過一個(gè)試驗(yàn)，即將氣囊放在患者食管下段，氣囊充氣后食管擴(kuò)張，心律失常發(fā)生；如果氣囊擴(kuò)張前應(yīng)用足夠劑量的阿托品1.2mg靜注，便可防止食管擴(kuò)張所產(chǎn)生的心律失常。至于食管無解剖及功能異常者，其吞咽時(shí)誘發(fā)心律失常的機(jī)理如何？Suarez等［3］報(bào)告他們采用食管氣囊充氣膨脹做激發(fā)實(shí)驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)食管內(nèi)相當(dāng)廣泛的部位均可引起心律失常，用機(jī)械方法刺激食管壁的任何部位亦出現(xiàn)相同現(xiàn)象。因此認(rèn)為正常食管蠕動(dòng)刺激使迷走神經(jīng)反射增強(qiáng)可能是本病發(fā)病機(jī)理。

快速型心律失常的發(fā)病機(jī)理說法不一。Engle等認(rèn)為是食管膨脹對鄰近的左心房機(jī)械性刺激所致。部分學(xué)者認(rèn)為與交感神經(jīng)興奮及其介質(zhì)釋放增多有關(guān)，但是目前較多的報(bào)告提出這種反射仍然是通過迷走神經(jīng)所引起。動(dòng)物試驗(yàn)表明迷走神經(jīng)興奮時(shí)，由于心房肌的不應(yīng)期縮短和復(fù)極的不一致性，可能激發(fā)房性異位活動(dòng)。Suarez等認(rèn)為心房肌不應(yīng)期縮短與傳導(dǎo)延遲同時(shí)存在可導(dǎo)致心房內(nèi)微型折返引起。

2.4臨床表現(xiàn)主要為吞咽食物數(shù)秒鐘后出現(xiàn)心悸，可伴有頭暈、乏力及視物不清，一般無暈厥，吞咽干硬食物時(shí)癥狀加重，多數(shù)病例吞咽動(dòng)作停止時(shí)心律失常發(fā)作亦停止。按壓頸動(dòng)脈竇及瓦氏動(dòng)作既不能誘發(fā)快速型心律失常，亦不能對心動(dòng)過速產(chǎn)生影響。臨床表現(xiàn)與心律失常類型密切相關(guān)。吞咽時(shí)呈緩慢型者多因心搏過緩或心室停搏致心排血量嚴(yán)重不足而發(fā)生暫時(shí)性腦缺血，輕者感眩暈或視力模糊，重者呈昏厥或昏迷。吞咽時(shí)呈快速型者則極少發(fā)生昏厥，均以心悸為主，有時(shí)伴輕度頭暈。

2.5預(yù)后預(yù)后較佳。文獻(xiàn)中僅1例伴有急性心肌梗死患者因吞咽時(shí)反復(fù)發(fā)作阿-斯綜合征，2年后死亡。1988年汪衛(wèi)平報(bào)告2例中有1例死亡，提示老年人不論有無器質(zhì)性心臟病均不宜吞較硬的食物。本文報(bào)告6例經(jīng)治療均痊愈。

2.6治療以藥物治療為主。緩慢型心律失常者應(yīng)用抗膽堿能藥物可收到一定療效。部分患者療效不滿意且易出現(xiàn)對阿托品不能耐受的副作用。其他擬交感神經(jīng)藥物如腎上腺素、異丙腎上腺素及麻黃素等也可防止或減輕反射性心律失常，或當(dāng)極度竇性心動(dòng)過緩或/及傳導(dǎo)阻滯時(shí)，促使逸搏節(jié)律提早出現(xiàn)。部分患者因內(nèi)科治療無效且癥狀嚴(yán)重者可行食管下段環(huán)行肌切除術(shù)和兩側(cè)迷走神經(jīng)切斷術(shù)，已達(dá)到癥狀消失或部分緩解。

快速型心律失常者奎尼丁、心得安有效。其中奎尼丁可使90%病例癥狀緩解，心得安亦有一定療效，二者和用效果最佳。亦有用利血平治愈的報(bào)道［4］。對于洋地黃類強(qiáng)心藥物的應(yīng)用意見不統(tǒng)一，有人認(rèn)為應(yīng)避免使用洋地黃，因可能促進(jìn)反射的發(fā)生。但亦有用洋地黃、地高辛、西地蘭治療使癥狀緩解的報(bào)告。對于心律失常導(dǎo)致昏厥反復(fù)發(fā)作者，如內(nèi)科治療無效，應(yīng)考慮手術(shù)治療。

【參考文獻(xiàn)】

1TomlinsonIW,FoxKM.Carcinomaoftheoesophaguswith“swallowsyncope”.BMJ,1975,2(2):315-316.

篇（7）

完善市場經(jīng)濟(jì)，加強(qiáng)市場經(jīng)濟(jì)的法治化，一直是發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的根本。但是，就現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)而言，完善的市場經(jīng)濟(jì)更應(yīng)該是一種基于信用機(jī)制的經(jīng)濟(jì)體制。對此，我國的民商法律有明確的表述，如《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則。《票據(jù)法》第10條規(guī)定，票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用的原則，具有真實(shí)的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

《合同法》第6條亦規(guī)定，當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。可以說，與信用相關(guān)的法則滲透了我國整個(gè)調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的法律規(guī)范。我國藥品市場已初具規(guī)模，在供銷鏈鏈接、競爭機(jī)制、價(jià)格形成與管理、品質(zhì)保證、廣告管理等諸方面雖取得一定的成績，但在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，制售假劣藥品行為和違法經(jīng)營等行為屢禁不止，即使進(jìn)行突擊大檢查或“嚴(yán)打”等手段，在地方保護(hù)主義等防護(hù)傘下也只是治標(biāo)的辦法，可以說，醫(yī)藥市場依舊面臨著嚴(yán)重的信用缺失問題。

一、我國醫(yī)藥市場主體信用缺失現(xiàn)狀

1．1廣義藥品市場的主體信用缺失

廣義的藥品市場主體信用，是指藥品市場的主體(包括藥品研發(fā)、生產(chǎn)、經(jīng)營和使用的企事業(yè)單位)在微觀經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，以誠實(shí)守信的態(tài)度開展經(jīng)營活動(dòng)，遵守契約關(guān)系規(guī)則，合理追求利潤最大化的意志與能力。它包括很多方面的信用，諸如財(cái)務(wù)信用、合同信用、借貸信用等等。現(xiàn)今廣義上的藥品市場主體信用缺失主要表現(xiàn)在：市場交易行為主體之間嚴(yán)重缺乏信任；合同信譽(yù)遭到嚴(yán)重破壞，債務(wù)糾紛不斷；市場交易行為的失信。

1．2狹義的藥品市場主體信用缺失

狹義的藥品市場主體信用是指藥品市場的主體在研發(fā)、生產(chǎn)、經(jīng)營和使用等過程中，為保證藥品的安全、有效而遵守藥品監(jiān)督管理部門制訂的各項(xiàng)法律、法規(guī)以及有關(guān)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和企業(yè)內(nèi)部質(zhì)量管理規(guī)范的意志和能力，并因此取得社會(huì)信任的程度j。現(xiàn)今狹義上的藥品市場主體信用缺失主要表現(xiàn)在：市場主體在設(shè)立過程中存在不規(guī)范行為，內(nèi)部制度不健全；市場經(jīng)濟(jì)秩序混亂；在藥品研制環(huán)節(jié)，研制不規(guī)范、資料造假等違規(guī)行為時(shí)有發(fā)生；在藥品生產(chǎn)環(huán)節(jié)，企業(yè)經(jīng)營者的責(zé)任意識(shí)、質(zhì)量意識(shí)和守法經(jīng)營意識(shí)淡漠，忽視質(zhì)量管理，把產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)、檢驗(yàn)設(shè)備、管理制度等作為應(yīng)付檢查的擺設(shè)；在藥品經(jīng)營環(huán)節(jié)，經(jīng)營企業(yè)過多過亂、層層加價(jià)，出租柜臺(tái)、掛靠經(jīng)營、虛假廣告、非法市場等不法經(jīng)營行為屢禁不止；在藥品使用環(huán)節(jié)，降低質(zhì)量要求或者從非法渠道采購藥品的問題在基層和農(nóng)村仍然存在，不合理用藥現(xiàn)象較多；不正當(dāng)競爭屢禁不止。

二、針對當(dāng)前法律環(huán)境，我國藥品市場中信用法律制度的建立所遇問題

2．1上位法的缺失

近期，全國不少地區(qū)紛紛著手重建社會(huì)信用。但是從各地建設(shè)社會(huì)信用體系的試點(diǎn)情況來看，推進(jìn)社會(huì)信用制度建設(shè)的最大障礙是法律障礙，因?yàn)槟壳霸谖覈袥]有一部國家法律涉及到社會(huì)信用體系的基本構(gòu)架與實(shí)施細(xì)則。

在藥品市場信用方面，盡管國家食品藥品監(jiān)督管理局于2004年9月出臺(tái)了《藥品安全信用分類管理暫行規(guī)定》(后文簡稱暫行規(guī)定)，此規(guī)定對信用信息檔案的建立和交流、信用等級(jí)的定義與分化、企業(yè)信用的激勵(lì)與懲戒及其監(jiān)督管理四個(gè)方面做了詳細(xì)的要求，是對企業(yè)信用的征信和信用評價(jià)的有效嘗試，但在實(shí)際操作過程中，因缺乏上位法的支撐，往往規(guī)定中所要求的款項(xiàng)不能實(shí)行或不能達(dá)到立法本意。如對失信企業(yè)的信息披露，因現(xiàn)行法律只限定了誠實(shí)守信的原則，而《行政處罰法》、《行政許可法》及《藥品管理法》都沒有明確規(guī)定信息披露的對象，是否可以對公眾公布，為避免對外公布企業(yè)信息的行政訴訟，藥監(jiān)執(zhí)法部門只能在系統(tǒng)內(nèi)披露企業(yè)失信信息，從而導(dǎo)致了企業(yè)失信成本過低。

2，2現(xiàn)有規(guī)定的操作性不強(qiáng)

除了上述《暫行規(guī)定》在信息披露方面的難點(diǎn)外，《暫行規(guī)定》在實(shí)際操作中也存在懲戒和激勵(lì)的措施過少過輕的問題。一些懲戒措施對企業(yè)的失信行為懲罰過輕，同時(shí)對企業(yè)守信行為的激勵(lì)過少，從而既起不到對企業(yè)失信的懲罰作用也激勵(lì)不了企業(yè)自動(dòng)守信。

2．3信息記錄不完全，缺乏統(tǒng)一的信用評價(jià)指標(biāo)

因《暫行規(guī)定》對信用檔案中應(yīng)涵蓋哪些內(nèi)容也沒有統(tǒng)一的說法，其中第六條、第七條分別規(guī)定了信用檔案應(yīng)該包括和不應(yīng)包括的內(nèi)容，但規(guī)定中限定檔案內(nèi)容不包括藥品、醫(yī)療器械監(jiān)督管理法律、法規(guī)、規(guī)章和各項(xiàng)政策調(diào)整范圍之外的行為，其具體是什么并未明確，所以造成各地的藥品企業(yè)信用檔案內(nèi)容不一、信息記錄也不完整。同時(shí)，由于缺乏統(tǒng)一的信用評價(jià)指標(biāo)，各地對《暫行規(guī)定》中信用評價(jià)原則的理解不同，實(shí)際操作中掌握的尺度也不一樣，往往只有定性的指標(biāo)，缺乏一個(gè)定量的指標(biāo)。

三、國外設(shè)立的有關(guān)信用的法律制度及其特點(diǎn)

歐美發(fā)達(dá)國家的信用市場經(jīng)過數(shù)百年的培育和發(fā)展，形成了比較完善的信用體系和管理機(jī)制。一方面，通過長期的市場競爭和交易制度的完善，培育起了“講信譽(yù)者生存、不講信譽(yù)者淘汰”的良好信譽(yù)機(jī)制和信用環(huán)境。另一方面，這些國家大多都以立法的形式保證了信息披露公平、公正和迅捷，并通過完善非政府的市場信息披露和社會(huì)信用評級(jí)體系，進(jìn)一步增強(qiáng)了市場的公開和透明，最大限度地降低了信用交易雙方的信息不對稱，使授信方能夠更加準(zhǔn)確地掌握受信企業(yè)的信譽(yù)、信用狀況，以較低的成本和較高的準(zhǔn)確性甄別出不同信譽(yù)價(jià)值的企業(yè)類型，實(shí)現(xiàn)了信用市場中唯一穩(wěn)定的博弈均衡(授信，守約)J。上述2個(gè)方面使信用市場中的違約率大大降低，同時(shí)也使授信方判斷的受信企業(yè)違約概率維持在較低的水平上，從而形成提供信譽(yù)資源與信用資源的激勵(lì)和有效供給。

3．1國外信用管理的立法簡述

在世界上信用管理相關(guān)法律比較健全的國家基本上都是發(fā)達(dá)國家，因?yàn)橹挥惺袌錾闲庞媒?jīng)濟(jì)成分相當(dāng)大時(shí)各類信用管理服務(wù)才出現(xiàn)，才需要信用管理相關(guān)的基礎(chǔ)法律來維持市場規(guī)則，只有信用管理專業(yè)法律健全的國家，才能上升為征信國家。

美國在信用管理上的相關(guān)法律、法規(guī)目前已有l(wèi)7部，涉及信息采集、加工、傳播、使用等各個(gè)主要環(huán)節(jié)，《公平信用報(bào)告法》是其核心法律。1995年10月，歐洲會(huì)議通過了歐盟的《個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)綱領(lǐng)》，這是歐盟在信用領(lǐng)域的第一個(gè)公共法律。與美國不同的是歐盟建立資信評估體系是以政府為主導(dǎo)，而美國建立市場評估體系是以市場為主導(dǎo)。

在亞洲，有消費(fèi)者信用管理專業(yè)法律的國家和地區(qū)包括13本、韓國、臺(tái)灣、香港。

3．2國外信用管理法律的特點(diǎn)

3．2．1有關(guān)信用管理的法律規(guī)范比較完善從整體上了解，發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家有著比較完善的法律規(guī)范，所有現(xiàn)行的信用管理法律基本都包括信息的采集、加工、傳播及使用等環(huán)節(jié)，并且整個(gè)法律體系不僅包括對個(gè)人信用體系的規(guī)制也包括對企業(yè)及政府信用體系的規(guī)制。

(1)有著市場化程度較高的信息中介服務(wù)機(jī)構(gòu)，使得政府不必親自參與信用信息的收集和評價(jià)，專業(yè)化的中介機(jī)構(gòu)可為其提供信用信息，在信用信息收集、加工和傳遞方面更有效率同時(shí)也減少了政府成本。(2)法律對提供信用信息的中介機(jī)構(gòu)也有較多完備的規(guī)制，使得中介機(jī)構(gòu)能提供有效信息。(3)建立了信息公開的法律制度，如1966年頒布的《信息公開法》和1976年頒布的《陽光下的聯(lián)邦政府法》使得許多案件調(diào)查過程和方式都及時(shí)傳遞給公眾和企事業(yè)單位，保障和增強(qiáng)了政府的信用度。

3．2．2致力于維護(hù)市場公平競爭從外國信用管理專業(yè)法律的立法角度看，主要通過以下原則來維護(hù)市場公平競爭：(1)消除信用交易中的信息不對稱影響的原則。(2)金融機(jī)構(gòu)平等和正當(dāng)經(jīng)營的原則。(3)控制信用工具發(fā)行的原則。(4)強(qiáng)制性開放征信數(shù)據(jù)原則。(5)指導(dǎo)征信機(jī)構(gòu)的工作方式，并使其提供真實(shí)信息的原則。除法律外，美國政府還出臺(tái)了一些信用管理有關(guān)的規(guī)則，最著名的有“統(tǒng)一消費(fèi)者信用準(zhǔn)則”和“統(tǒng)一商業(yè)準(zhǔn)則”。(6)法律系統(tǒng)配套，具有相容性。

3．2．3具有保證信用法律體系正常運(yùn)轉(zhuǎn)的獎(jiǎng)懲機(jī)制為使得信用管理法律有效的執(zhí)行，發(fā)達(dá)國家都有各自保證信用法律正常運(yùn)轉(zhuǎn)的獎(jiǎng)懲機(jī)制。

四、建立和完善藥品市場信用法律制度的探索

4．1對廣義藥品市場的主體信用缺失規(guī)制的建議

4．1．1設(shè)立懲罰失信行為的法律規(guī)范，提高失信者失信成本現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中，信用不僅僅是一個(gè)道德范疇，更是一個(gè)經(jīng)濟(jì)范疇。因此，信用問題就不僅僅是一個(gè)道德問題，也是一個(gè)經(jīng)濟(jì)問題、法律問題。法律與道德應(yīng)當(dāng)相輔相成，相互促進(jìn)，如果法律無所作為，道德也是蒼白無力的。假、冒、偽、劣產(chǎn)品充斥市場，合同違約、商業(yè)欺詐隨處可見，三角債、拖欠款和銀行不良債權(quán)反復(fù)出現(xiàn)。造成上述信用危機(jī)的原因有很多，但主要的是法律缺乏有效的失信懲處機(jī)制，加上執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究，就使得法律規(guī)范力和強(qiáng)制力居然成為對市場交易中的失信行為毫無辦法的軟約束。

我國的《民法通則》、《合同法》和《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定了誠實(shí)信用原則，作為民事行為的指導(dǎo)性原則。但在司法實(shí)踐中，上述法律都沒有可操作性的條款，針對性也不強(qiáng)，對于個(gè)人失信行為沒有明確規(guī)定懲罰力度和方式。這種信用法律制度的真空狀態(tài)，使失信者的失信行為不僅得不到應(yīng)有的懲罰，而且客觀上降低了失信者的失信成本，對失信者的失信行為實(shí)際上是一種鼓勵(lì)。低微的“失信成本”顯然不足以起到懲前毖后的作用。

4．1．2設(shè)立采集和使用信用信息的法律規(guī)范，提高社會(huì)信用信息對稱程度目前，我國的經(jīng)濟(jì)體制正處于由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的過渡階段，資信服務(wù)行業(yè)也還在建立過程之中。只有對信用信息的來源和取得方式，對信用信息的采集和使用作出明確的法律規(guī)定，才能確保信用信息的完全和對稱。事實(shí)上，當(dāng)前我國信用信息的采集和使用并沒有法律依據(jù)。由于信用信息的相對封閉和分散，或者對信用信息的采集和共享缺乏相關(guān)的法律限制，都可能造成市場主體信用信息不完全或不對稱。而信用信息不完全或不對稱的直接后果就是不公平使用信用信息，從而造成信用混亂。

篇（8）

Abstract:Germany''''ssocietymarketeconomylegalregimehastheimportantreferencefunctionwithoutdoubttoourcountry''''ssocialistmarketeconomylegalregime.Myself1993-1995yearskeepGermanperiod,happentohaveexperiencedGermany1994superelectionandtheGermaneconomy1990to1994transformfromthedeclinetotherecoveryprocess,thereforehavetheownobservationtoGermanylegalregime''''seffectivenessandthedeepunderstanding.

keyword:Germany;Socialmarket;Marketeconomy;Legalregime

一社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)以及社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)法律制度的基本含義

根據(jù)德國"經(jīng)濟(jì)奇跡之父"艾茵哈特的設(shè)想，社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)就是把市場競爭自由原則和社會(huì)利益均衡原則相結(jié)合，把個(gè)人進(jìn)取心與社會(huì)進(jìn)步相結(jié)合，以社會(huì)大眾福利制為目的的市場經(jīng)濟(jì)體制〔1〕。因取得社會(huì)進(jìn)步和貫徹福利制是國家的任務(wù)，所以國家必須建立對經(jīng)濟(jì)生活的宏觀調(diào)控機(jī)制。因此社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)的特征可以概括為三點(diǎn)：一是市場經(jīng)濟(jì)，二是國家宏觀調(diào)控機(jī)制、三是大眾福利制。社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)是第二次世界大戰(zhàn)之后在德國取得執(zhí)政地位的基督教民主聯(lián)盟和基督教社會(huì)聯(lián)盟提出的執(zhí)政綱領(lǐng)，在他們戰(zhàn)后長期的執(zhí)政中這一綱領(lǐng)得到了充分的實(shí)施，在社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)作為基本國策規(guī)定入憲法之后，也得到了曾經(jīng)一度執(zhí)政的社會(huì)人的遵守。

所謂市場經(jīng)濟(jì)，就是以商品生產(chǎn)與交換為目的，以自由競爭為手段的經(jīng)濟(jì)體制。德國歷屆政府和學(xué)術(shù)界的一致看法是，市場經(jīng)濟(jì)是和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)相對立的一種經(jīng)濟(jì)體制，根據(jù)西方社會(huì)多年發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)，因?yàn)槭袌鼋?jīng)濟(jì)能夠保障個(gè)人自由并發(fā)揮個(gè)人積極性創(chuàng)造性，故只有它才能提供國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的自覺的和永久的動(dòng)力，而計(jì)劃經(jīng)濟(jì)則不能做到這一點(diǎn)。因此德國實(shí)行的是全面的私有制基礎(chǔ)上的市場經(jīng)濟(jì)體制。其實(shí)戰(zhàn)后德國也有實(shí)施計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的機(jī)會(huì)，1949年聯(lián)邦德國成立時(shí)參與競選的社會(huì)就是把計(jì)劃經(jīng)濟(jì)作為他們的競選綱領(lǐng)的。但是隨著社民黨人這次競選失敗，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的主張?jiān)诘聡坪跤肋h(yuǎn)失去了支持者，而社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)成為憲法規(guī)定的國策。

所謂國家宏觀調(diào)控機(jī)制，指的是國家利用各種經(jīng)濟(jì)手段對國民經(jīng)濟(jì)進(jìn)行積極干預(yù)的各種制度的整體，這是相對于資本主義發(fā)展初期的自由放任式經(jīng)濟(jì)體制提出的。德國人認(rèn)為，自由放任式市場經(jīng)濟(jì)并不能保證國民經(jīng)濟(jì)的順利發(fā)展，正如1929-1933年的國際性經(jīng)濟(jì)危機(jī)證明的那樣。為協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，平衡社會(huì)利益分配，緩和階級(jí)沖突，國家必須采取積極的干預(yù)措施。這是實(shí)行國家宏觀調(diào)控機(jī)制的目的之一。實(shí)行國家宏觀調(diào)控機(jī)制的目的之二，是防止不正當(dāng)競爭和限制競爭（壟斷），使企業(yè)始終處于競爭的狀態(tài)之中，使國民經(jīng)濟(jì)始終具有發(fā)展的動(dòng)力。國家宏觀調(diào)控機(jī)制，是社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特征。在市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)轉(zhuǎn)正常的情況下，國家把經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一切決定權(quán)放手給企業(yè)和民間，但是一經(jīng)顯示國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展有異常情形，國家則立即施行多種干預(yù)手段，對市場進(jìn)行調(diào)整，使其歸于正常。德國人對此的概括是："平時(shí)國家不問不管，緊時(shí)國家多方出面"。

所謂大眾福利制，就是使德國公民享受全面的社會(huì)保障的制度。按德國基本法的規(guī)定，福利制是德國建立的四大原則之一，也是實(shí)行社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)的目的之一。所謂社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)中的"社會(huì)"一詞，在德語中本來就有大眾福利的意思。追求利潤當(dāng)然是市場經(jīng)濟(jì)的動(dòng)力，但是國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目的卻是為社會(huì)公眾造福。因此在德國，有關(guān)國計(jì)民生的農(nóng)業(yè)、交通、郵電等行業(yè)長期以來并不完全服從于市場經(jīng)濟(jì)規(guī)則，也就是說這些行業(yè)并未全部進(jìn)入競爭機(jī)制，因?yàn)樗鼈儾荒芡耆塾诶麧櫋Ｔ谶@些部門曾經(jīng)保留著很大的國營經(jīng)濟(jì)成分（但是從1995年1月1日起德國鐵路、航空公司、和郵政電訊實(shí)行了私有化改造，即按照私營公司的形式進(jìn)行了重新組合，現(xiàn)在的德國國營企業(yè)僅僅只有魯爾區(qū)的幾個(gè)煤礦）。另外德國還對社會(huì)的高收入階層實(shí)行累進(jìn)稅制，并以國家財(cái)政支持對雇員的養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)等實(shí)行全面的保險(xiǎn)，并對職業(yè)教育、兒童教育、低收入房租、貧困者的社會(huì)救濟(jì)等方面進(jìn)行補(bǔ)貼。

德國社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)的法律制度，就是德國為保證市場經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)發(fā)展、給國家提供宏觀調(diào)控的手段、實(shí)現(xiàn)福利制國家目的而建立的法律制度的總和。這些法律有，為商品生產(chǎn)和流通提供基本規(guī)則的民法和商法，為國家調(diào)控提供手段的競爭法，反不正當(dāng)競爭法和穩(wěn)定法等，保護(hù)勞動(dòng)者的勞動(dòng)法，實(shí)現(xiàn)福利制的社會(huì)立法等。這些法律構(gòu)成一個(gè)相互協(xié)調(diào)的整體。德國社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)是一種完全法律化的經(jīng)濟(jì)體制。它的運(yùn)轉(zhuǎn)機(jī)制是完全建立在法律的基礎(chǔ)之上的。"法治原則"也是現(xiàn)代德國基本法規(guī)定的立國四大基本原則之一。該國現(xiàn)行有效的調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律大約3600多個(gè)，最大的法律如民法有2385條，小的有幾十條，它們基本上覆蓋了的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的各個(gè)方面。完善的法制提供了社會(huì)經(jīng)濟(jì)所需要的穩(wěn)定政治環(huán)境。

二提供市場經(jīng)濟(jì)基本規(guī)則的法律--德國民法和商法

提供市場經(jīng)濟(jì)的基本規(guī)則的法律，亦即規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)的參加者及其行為的法律，在德國是民法和商法，這是毫無疑義的。民商法在市場經(jīng)濟(jì)中的作用，是規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)參加者身份，賦予市場經(jīng)濟(jì)參加者用于商品生產(chǎn)和商品交換所需要的基本的權(quán)利、提供商品交換基本的法律規(guī)則。民商法把商品生產(chǎn)者與商品交換者的基本需要，按照平等、自由、公正、公開、誠實(shí)信用、個(gè)人利益與公共利益協(xié)調(diào)一致等原則，規(guī)定為民事權(quán)利主體、物權(quán)、債權(quán)、公司、票據(jù)、保險(xiǎn)等具體的制度，保障市場經(jīng)濟(jì)按照這些法律制度健康正常地運(yùn)轉(zhuǎn)。民法和商法所提供的規(guī)則，是社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)中最重要的規(guī)則，這在德國是不言而喻的，但在我國有關(guān)的探討中，對此似乎缺乏足夠的認(rèn)識(shí)〔2〕。

（一）德國民法

民法是調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系法律規(guī)范的總和，其法律規(guī)范涉及到全社會(huì)的每一個(gè)自然人和法人，大到涉及國計(jì)民生的財(cái)產(chǎn)支配關(guān)系和流通關(guān)系，小到個(gè)人、家庭與鄰里之間的關(guān)系，都是民法的調(diào)整范圍。所以它是市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)最基本的法律，其重要性只有憲法可以相比。德國現(xiàn)行民法是1886年頒布、1900年生效的《德國民法典》。明年該法典誕生就已經(jīng)整整100年了。100年來，德國社會(huì)與經(jīng)濟(jì)狀況已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化，但是德意志聯(lián)邦共和國1949成立時(shí)制定的《德國基本法》即德國憲法承認(rèn)《德國民法典》仍然有效。當(dāng)然該法典也曾經(jīng)過不少的修改，但其基本結(jié)構(gòu)和內(nèi)容沒有大的改變。德國法律明確規(guī)定，任何企業(yè)的開辦者和經(jīng)營者都必須有學(xué)習(xí)過《德國民法典》的經(jīng)歷，每個(gè)大學(xué)生，無論是自然科學(xué)、人文科學(xué)、社會(huì)科學(xué)的，都必須有《德國民法典》的學(xué)分。一部法典能有如此之長如此之大的生命力，其主要的原因有：

（1）體系宏大，覆蓋面廣。民法因調(diào)整范圍廣泛，在一般國家也都是體系最寵大的法律。《德國民法典》開始制定時(shí)，正是分裂數(shù)百年的德國剛剛統(tǒng)一之時(shí)，立法者也想利用該法典把長期分裂割據(jù)而混亂不一的德國社會(huì)統(tǒng)一起來〔3〕，這就更加擴(kuò)大了民法典的規(guī)模。因此，該法典在立法時(shí)基本上把當(dāng)時(shí)能夠設(shè)想到的市民社會(huì)的民事法律關(guān)系統(tǒng)統(tǒng)都規(guī)定進(jìn)去了。這就使得整個(gè)德國社會(huì)都建立在該法典之上，使得《德國民法典》實(shí)際上成了規(guī)范整個(gè)德國社會(huì)的最基本的社會(huì)關(guān)系的法典，也使得后來想廢止該法典的人常常自嘆乏力（比如希特勒就曾想廢止該法典〔4〕）。同時(shí)也由于立法的這種背景和德國人一貫辦事細(xì)致認(rèn)真的傳統(tǒng)，該法典的條文達(dá)到2385條，成為當(dāng)今世界最宏大的一部現(xiàn)行法典。

（2）采納科學(xué)，多有創(chuàng)新。《德國民法典》制定時(shí)，立法者盡量采納了當(dāng)時(shí)法律科學(xué)研究的成果，使得這部法典非常富有創(chuàng)新性。這一點(diǎn)比較突出的如：在立法模式的設(shè)置上，它放棄了在當(dāng)時(shí)影響極大的1804年頒布的《法國民法典》把民法規(guī)范規(guī)定為"人"、"財(cái)產(chǎn)及對于所有權(quán)的各種變更"、"取得財(cái)產(chǎn)的各種方法"三篇結(jié)構(gòu)，而根據(jù)本國法學(xué)家的研究成果，把民法典的內(nèi)容劃分為"總則"、"債務(wù)關(guān)系法"、"物權(quán)法"、"親屬法"、"繼承法"這五編式的結(jié)構(gòu)，這樣，民法的全部內(nèi)容安排得清晰合理，人們從各編的題目就可以看出他們的相互區(qū)別和相互聯(lián)系。又如"權(quán)利能力"、"行為能力"、"法人"、"物權(quán)"等法律概念和制度，關(guān)于"有限所有權(quán)"理論、"權(quán)利濫用禁止"理論等，也是《德國民法典》吸收法學(xué)家的研究成果并在法典中首創(chuàng)使用的，目前這些概念及制度的科學(xué)性得到了全世界的承認(rèn)并已經(jīng)得到普遍使用。

（3）結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)，技術(shù)性強(qiáng)。《德國民法典》充分體現(xiàn)了德意志民族慣于抽象思維和講究專業(yè)化、技術(shù)化的特點(diǎn)。《德國民法典》中大量地應(yīng)用了"事實(shí)的抽象-概括式表達(dá)"、"一般性條款"、"共同性規(guī)定（提取公因式）"等法學(xué)邏輯手段和技術(shù)，使得《德國民法典》的層次分明，而且結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)。為了節(jié)省文字和篇幅，該法典中還大量地使用了"援用"技術(shù)，很多條文直接引用其他條文的事實(shí)規(guī)定或者法律效力。在立法語言上，《德國民法典》的一個(gè)顯著特點(diǎn)是盡量使用法律規(guī)范語言而不是一般民眾的生活語言，這就使得法典條文的含義盡量地精確無誤。在《德國民法典》制定時(shí)，曾有人就它的立法技術(shù)和語言進(jìn)行了尖銳的批評，指責(zé)它過于專業(yè)化，疏遠(yuǎn)民眾，是"教授的法律"。不過正因?yàn)榇耍摲ǖ洳抛龅搅?法律計(jì)算機(jī)"〔5〕般的精確，給法官執(zhí)法提供準(zhǔn)確的應(yīng)用規(guī)則，并限制了法官的任意性，從而使法律得到準(zhǔn)確的貫徹，而大眾化的立法技術(shù)和立法語言是做不到準(zhǔn)確執(zhí)法的。

（4）立足長遠(yuǎn)，講究質(zhì)量。《德國民法典》同時(shí)還體現(xiàn)了德意志民族認(rèn)真、精確的特點(diǎn)。該法典從1873年起草，到1896頒布，先后三易其稿，共計(jì)24年方才制成。在整個(gè)法典之中，至今人們還很難發(fā)現(xiàn)冗言贅語，也很難發(fā)現(xiàn)沒有實(shí)用意義的條文，一些被后來實(shí)踐證明過時(shí)的或缺損的內(nèi)容，立法者也都進(jìn)行了廢止和補(bǔ)充。舉世公認(rèn)的是，《德國民法典》不愧為講究立法質(zhì)量的楷模。

當(dāng)然，時(shí)代的發(fā)展是無止境的，任何法典，即使它制定時(shí)再完善，也得要不斷地進(jìn)行修改。截止到1994年11月5日，《德國民法典》已經(jīng)進(jìn)行了122次修改，涉及的條文約500余條〔6〕。其中廢止的條文主要是封建色彩濃厚的家庭與婚姻制度方面的內(nèi)容，增加的條文主要是禁止權(quán)利濫用、男女平權(quán)、侵權(quán)責(zé)任。消費(fèi)者保護(hù)等方面的內(nèi)容。總的來說，隨著時(shí)代的發(fā)展，民法的內(nèi)容必須不斷增加。德國立法者也認(rèn)識(shí)到，試圖用一部法典來概括和規(guī)范全部社會(huì)生活是不可能的。當(dāng)增加個(gè)別條文無濟(jì)于事時(shí)，立法者干脆重新制定一部新法，作為《德國民法典》附從法。目前這些附從法有《地上權(quán)條例》、《住宅所有權(quán)法》、《通用交易條件法定規(guī)則法》、《婚姻法》、《消費(fèi)者信用法》等。

（二）德國商法

商法是規(guī)定以營業(yè)為目的的人（包括法人）和行為的法律規(guī)范的總和。顧名思義，商法就是專門規(guī)定有關(guān)商品生產(chǎn)和商品交換的人（包括法人）和事實(shí)的法律。從法律邏輯上來說，商人是民事主體的特別形式，商行為是民事行為的特別形式，所以商法是民法的特別法，民法是商法的一般法。在法律適用規(guī)則上，應(yīng)優(yōu)先適用商法，在商法無特別規(guī)定時(shí)，可以適用民法。1897年生效的《德國商法典》，對它和《德國民法典》之間的關(guān)系就是這樣規(guī)定的。

《德國商法典》和《德國民法典》是同時(shí)制定也是同時(shí)生效的，以后在德意志聯(lián)邦共和國成立時(shí)又同時(shí)得到《德國基本法》的承認(rèn)。德國在民法典之外另外制定商法典的原因，是商人和商事行為雖然具有民事主體和民事行為的一般性質(zhì)，但是在市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中他們表現(xiàn)更多的是其獨(dú)特性，即具有以營業(yè)性商品生產(chǎn)和商品交換為目的，即以商業(yè)性盈利為目的的特點(diǎn)〔7〕。而且商行為比一般民事行為運(yùn)轉(zhuǎn)更快，因而其風(fēng)險(xiǎn)更大，所以它有更高的安全性要求。為社會(huì)公益和社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活安全而言，必須有國家立法對商人和商行為制定明確的規(guī)范。《德國商法典》包括四編共905條，第一編：商人，內(nèi)容有商人，商業(yè)注冊，商號(hào)，商業(yè)帳簿，商業(yè)代表等規(guī)定，第二編：商事公司及匿名合伙，是關(guān)于無限公司、兩合公司、股份兩合公司、股份有限公司的規(guī)定。第三編，商行為，內(nèi)容有商行為的一般規(guī)定、買賣、批發(fā)、運(yùn)輸、倉庫、運(yùn)送等。第四編是海商法的規(guī)定。

《德國商法典》并沒有規(guī)定商法的全部內(nèi)容。以后德國又單獨(dú)制定了《票據(jù)法》、《保險(xiǎn)法》、《支票法》、《銀行法》等商事法律。由于商業(yè)的迅猛發(fā)展，商法典的內(nèi)容的更新和變化要必民法典更快更大。比較突出的有：1937年有關(guān)股份的法律從商法典中抽出，制定為單獨(dú)的《股份法》；1986年通過《資產(chǎn)負(fù)債表規(guī)則法》用100多個(gè)條文使商法典第三編得到更新：1989年又根據(jù)歐共體法制定了新的商業(yè)法。

三給國家提供宏觀調(diào)控手段的法律制度

由于對自由放任式市場經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)危機(jī)的深刻認(rèn)識(shí)，德國才改行國家宏觀調(diào)控式市場經(jīng)濟(jì)，其目的一是為了均衡社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益，二是為了防止因?yàn)閴艛喽鴮?dǎo)致限制甚至扼殺競爭的現(xiàn)象，防止不正當(dāng)競爭行為。也就是說，國家不再把社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展只當(dāng)作私人事務(wù)，而要以社會(huì)的最高公共仲裁人的身份積極地干預(yù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活。如果說民商法提供給市場經(jīng)濟(jì)參加者合法的身份和必要的權(quán)利，那么國家的積極的干預(yù)則是要給市場經(jīng)濟(jì)提供和諧發(fā)展的秩序，保證它能順利發(fā)展。

在法治國家的原則下，國家的宏觀調(diào)控的范圍和方式必須嚴(yán)格依照法律的規(guī)定。德國在這一方面制定的法律主要有：

（一）關(guān)于保護(hù)競爭的法律。

市場經(jīng)濟(jì)體制下國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的根本動(dòng)力是競爭。因此促進(jìn)競爭并保護(hù)競爭順利進(jìn)行就成了市場經(jīng)濟(jì)條件下國家的一項(xiàng)重要任務(wù)。國家對競爭不能如自由放任時(shí)期那樣放任不管，因?yàn)榉湃胃偁帟?huì)產(chǎn)生如下兩種損害競爭的情況：一是競爭的濫用，即不正當(dāng)競爭；二是企業(yè)之間達(dá)成協(xié)議限制甚至扼殺競爭。為此德國專門制定了如下立法：

⒈《反限制競爭法》又名《卡特爾法》。1957年制定，1980年和1990年兩次修改。之所以又稱之為《卡特爾法》，因?yàn)樵摲ǖ闹饕⒎康木褪且髽I(yè)之間達(dá)成的限制競爭的卡特爾協(xié)議。有時(shí)卡特爾也指根據(jù)上述協(xié)議而產(chǎn)生的企業(yè)組織，如企業(yè)集團(tuán)、企業(yè)組合等〔8〕。該法列舉的卡特爾形式有：交易條件卡特爾，它給一個(gè)行業(yè)的企業(yè)規(guī)定一個(gè)統(tǒng)一的合同條件：價(jià)格卡特爾，它規(guī)定一個(gè)統(tǒng)一的最低價(jià)格；顧客或者地區(qū)卡特爾，它為每個(gè)企業(yè)規(guī)定特定的顧客種類或者特定的營業(yè)地區(qū)等。卡特爾的極端形式是辛迪加，它是指將價(jià)格、交易條件、合同條款、有關(guān)產(chǎn)品的一般條件等全部統(tǒng)一規(guī)定從而形成壟斷的卡特爾形式。卡特爾行為可以產(chǎn)生于市場的各個(gè)行業(yè)，也可以發(fā)生在市場交易的各個(gè)階段。總之，卡特爾的本質(zhì)，就是使企業(yè)減少甚至是免于競爭壓力，保證他們在不改進(jìn)其為顧客提供的商品或服務(wù)的質(zhì)量的條件下而能夠獲得穩(wěn)定的甚至是不斷提高的收入。

在對卡特爾行為進(jìn)行國家干預(yù)時(shí)，確定它對于國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是否真正造成損害是非常必要的，因?yàn)槠髽I(yè)的聯(lián)合有時(shí)是好事，有時(shí)是壞事。按《卡特爾法》的規(guī)定，當(dāng)企業(yè)之間的協(xié)議造成他們"支配市場"的地位（壟斷），并濫用此地位剝削合同相對人或者消費(fèi)者時(shí)，即認(rèn)為其是法律應(yīng)該禁止的"限制競爭行為"即卡特爾行為。對交通、能源、以及自然資源開發(fā)型企業(yè)等自然壟斷行業(yè)，也要根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)來判斷其是否具有限制競爭的行為。國家對卡特爾行為的干預(yù)方式是：對要成立卡特爾的企業(yè)實(shí)行準(zhǔn)許制，即企業(yè)之間成立卡特爾時(shí)必須向聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部申請準(zhǔn)許，否則為非法。對已經(jīng)成立的卡特爾組織，由設(shè)在柏林的聯(lián)邦卡特爾局或者各州的卡特爾局進(jìn)行調(diào)查，以確認(rèn)他們是否能夠造成他們"支配市場"的地位以及他們是否有"控制濫用"（即利用其地位操縱市場）的情形。由于對此情形的判斷在具體的事件中是很困難的，所以立法者賦予卡特爾局一種可以假設(shè)的權(quán)利：根據(jù)企業(yè)的某一行為（比如規(guī)定價(jià)格）確定，它在市場上是否具有限制競爭甚至取消競爭情況。在得到肯定的答案之后，卡特爾局將頒發(fā)一個(gè)"聯(lián)合禁止"命令，宣布企業(yè)之間的卡特爾行為無效，并將其予以解散。在德國，成立卡特爾必須得到聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部的批準(zhǔn)，而聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部在這個(gè)問題上非常慎重，只有能夠創(chuàng)造或者擴(kuò)大就業(yè)機(jī)會(huì)的卡特爾才能獲得批準(zhǔn)，而卡特爾的本性一般來說是消減就業(yè)機(jī)會(huì)的，故新成立卡特爾幾乎是不可能的。目前在德國，只有環(huán)境保護(hù)企業(yè)不受《卡特爾法》的限制〔9〕；另外因受歐洲聯(lián)盟法（原來的歐共體法）制約的農(nóng)業(yè)等行業(yè)，因不參與競爭，故也不受《卡特爾法》的限制。

⒉《反不正當(dāng)競爭法》又名《競爭法》，1909年制定。該法的立法目的，是排除競爭中的不公正、不道德行為，建立并發(fā)展公開、公正的競爭秩序，保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的順利運(yùn)行。《反不正當(dāng)競爭法》與《卡特爾法》在具體調(diào)整范圍上雖有差別，但是他們的作用是互補(bǔ)的，目的是相同的。該法制定于第一次世界大戰(zhàn)之前，它是德國政府早就認(rèn)識(shí)到國家應(yīng)當(dāng)積極干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)的意義并實(shí)施了干預(yù)的一個(gè)象征。當(dāng)然此后德國對該法也曾進(jìn)行過一些補(bǔ)充和修改，如1932和1933年頒布兩個(gè)附加條例等〔10〕。

該法把不正當(dāng)競爭的行為分為四大類：第一種是"顧客誤導(dǎo)"，指的是使得顧客自己作出決定而損害自己的種種不道德行為，如通過誘惑性廣告進(jìn)行心理上的和道德上的強(qiáng)迫買賣等。第二種是"妨礙對手"，指通過毀滅性價(jià)格戰(zhàn)（即傾銷行為）、封鎖、貶低他人的廣告甚至違法犯罪等手段，降低競爭對手的競爭能力。第三種是"剝削性競爭"，指的是企業(yè)對他人勞動(dòng)的剝削，如假冒他人的成就（如在自己的產(chǎn)品上使用與他人相同的包裝等）、模仿他人的廣告、盜用他人的聲譽(yù)、誘拐挖走他人的工作者等。第四種是"違法競爭"，指企業(yè)有意識(shí)地、有計(jì)劃地以違背稅法、工商法等謀取競爭優(yōu)勢，獲得不正當(dāng)利益，如給回扣、行賄等。另外該法還具體地列舉了一系列有關(guān)的法律事實(shí)，并從中甄別出正當(dāng)與不正當(dāng)?shù)慕缦蕖＿@些事實(shí)有：迷惑性廣告、清倉出售、甩賣和季節(jié)末大甩賣、購物券交易、行賄、誣陷、營業(yè)性誹謗、吐露商業(yè)秘密等。

雖然《競爭法》對種種不正當(dāng)?shù)母偁幮袨樽鞒隽思?xì)致的規(guī)定，但是它又規(guī)定，判斷某種行為是否屬于不正當(dāng)競爭行為的權(quán)利，并不屬于企業(yè)和個(gè)人，而是屬于法院。受害人可以依據(jù)事實(shí)向法院，但只有法院有權(quán)判定某種競爭行為是否正當(dāng)并決定是否給予相應(yīng)的處罰。

（二）關(guān)于國家調(diào)節(jié)、穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律

即使各種社會(huì)經(jīng)濟(jì)力量完全按照合法的方式存在和競爭，有時(shí)國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也會(huì)出現(xiàn)一些異常情況，如通貨膨脹和失業(yè)等，這在市場經(jīng)濟(jì)條件下是常見的。此時(shí)就必須有國家出面，對社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展進(jìn)行調(diào)節(jié)，把市場經(jīng)濟(jì)導(dǎo)向健康發(fā)展的軌道。德國1967年制定的《穩(wěn)定法》就是給國家提供調(diào)節(jié)社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)的手段的法律。該法的全稱是《促進(jìn)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定與增長法》。它規(guī)定，在社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)條件下聯(lián)邦政府有權(quán)以間接的干預(yù)措施調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)發(fā)展（所謂"經(jīng)濟(jì)干預(yù)"）；調(diào)節(jié)的目標(biāo)是，在經(jīng)濟(jì)持續(xù)增長的同時(shí)保持穩(wěn)定的物價(jià)、高的就業(yè)率和對外貿(mào)易平衡，保持各州、城鎮(zhèn)、鄉(xiāng)之間的經(jīng)濟(jì)均衡發(fā)展：調(diào)節(jié)的主要手段是預(yù)算、稅收、社會(huì)福利措施等。它還規(guī)定，監(jiān)督、調(diào)節(jié)社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)，是聯(lián)邦政府的義務(wù)，聯(lián)邦政府必須對協(xié)調(diào)各地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展負(fù)責(zé)，對各地區(qū)的投資用稅收進(jìn)行引導(dǎo)，并在每年初就過去年度的國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?fàn)顩r向國會(huì)報(bào)告。《穩(wěn)定法》的施行，其意義一是它給國家提供了經(jīng)常的明確的調(diào)節(jié)控制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的權(quán)利義務(wù)、以及實(shí)施調(diào)節(jié)的手段；二是它擴(kuò)大了聯(lián)邦政府參與經(jīng)濟(jì)事務(wù)的權(quán)力，縮小了經(jīng)濟(jì)的地方自決權(quán)，對聯(lián)邦制條件下的經(jīng)濟(jì)地方自治原則進(jìn)行了修正。

德國在穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的方面，除利用《穩(wěn)定法》進(jìn)行大膽的調(diào)節(jié)之外，還采取了如下措施：

為抑制、消滅通貨膨脹，規(guī)定德國中央銀行德意志銀行獨(dú)立，使其脫離聯(lián)邦中央政府機(jī)構(gòu)系列，中央銀行董事會(huì)的組成不屬于聯(lián)邦總理的職權(quán)。這樣，政府就無法決定貨幣發(fā)行量，這就消除了政府為追求經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展而濫發(fā)鈔票導(dǎo)致的通貨膨脹。

設(shè)立經(jīng)濟(jì)發(fā)展理事會(huì)，成員有聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部長、財(cái)政部長、各州政府一名代表、鄉(xiāng)級(jí)政府的代表等。理事會(huì)的任務(wù)是：對德國境內(nèi)全局性的經(jīng)濟(jì)發(fā)展問題進(jìn)行協(xié)商，尋找解決經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的方法并盡可能地采取一致行動(dòng)。因德國是聯(lián)邦制國家，經(jīng)濟(jì)事務(wù)的決策權(quán)屬于各州政府。成立經(jīng)濟(jì)發(fā)展理事會(huì)后，聯(lián)邦政府便可以對各州之間的利益關(guān)系進(jìn)行協(xié)調(diào)，并貫徹聯(lián)邦的經(jīng)濟(jì)政策。

設(shè)立財(cái)政計(jì)劃理事會(huì)，其成員與經(jīng)濟(jì)發(fā)展理事會(huì)組成方式一樣，其任務(wù)是協(xié)調(diào)國家、州和鄉(xiāng)的財(cái)政計(jì)劃，使公共收支與國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展水平相適應(yīng)。

設(shè)立社會(huì)力量監(jiān)督國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的常設(shè)機(jī)構(gòu)，于1963成立的一個(gè)由德國境內(nèi)沒有黨派色彩的五個(gè)著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家組成的專家理事會(huì)，人稱"五賢士會(huì)"。該理事會(huì)的主要任務(wù)是：鑒定宏觀經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?fàn)顩r，每年秋季撰寫一部關(guān)于宏觀經(jīng)濟(jì)發(fā)展的優(yōu)劣的鑒定報(bào)告。這份報(bào)告要向社會(huì)公布，而且對政府實(shí)施政策有直接的作用。在每年1月份召開的聯(lián)邦議會(huì)上，聯(lián)邦政府要將他們對該鑒定的意見向議會(huì)提出專門的說明。

（三）關(guān)于市場準(zhǔn)入的法律

對于允許公開競爭的行業(yè)，國家均規(guī)定嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度，不達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)者不得開業(yè)進(jìn)入市場。市場準(zhǔn)入制度是企業(yè)開業(yè)登記制度之外的另一種考核制度，任何營業(yè)者當(dāng)然都必須經(jīng)過國家登記方可開業(yè)，但德國法律要求，營業(yè)者在申請登記之前，還必須具備一定的市場準(zhǔn)入條件。這些條件是，對各種公司，依據(jù)商法的規(guī)定實(shí)行規(guī)范制和批準(zhǔn)制；對個(gè)體商人，則要求其具備職業(yè)知識(shí)。對具有高級(jí)技術(shù)知識(shí)的個(gè)人營業(yè)者，如醫(yī)師、律師、會(huì)計(jì)師、經(jīng)濟(jì)師和稅務(wù)顧問等，國家還要求他們必須經(jīng)過特殊的培訓(xùn)并達(dá)到一定的年齡。德國在市場準(zhǔn)入方面的法律是非常嚴(yán)格而細(xì)致的。例如，即使是修鞋師傅、家庭用水管道修理師傅這樣的個(gè)體開業(yè)者，法律也要求他們必須具備實(shí)科中學(xué)畢業(yè)（六年制中學(xué)）畢業(yè)、學(xué)徒三年、幫工五年、最后通過政府專門考試的履歷。

四關(guān)于勞動(dòng)者的法律

勞動(dòng)是社會(huì)財(cái)富的根本來源，激發(fā)勞動(dòng)者的積極性，保護(hù)他們的合法利益，理所當(dāng)然地是立法的中心任務(wù)之一。由于德國是私有制國家，貫徹的是"勞動(dòng)自由"的原則，故勞動(dòng)關(guān)系的建立完全采用市場化方式即采用勞動(dòng)契約形式，由雇主與雇員自己決定是否發(fā)生雇傭關(guān)系，并決定工資、工作時(shí)間、工作條件、休假、勞動(dòng)保護(hù)等有關(guān)勞動(dòng)的具體事宜。在這種條件下，勞動(dòng)者總是處于較不利的地位，他們的權(quán)益常常難以得到保護(hù)，勞資沖突的產(chǎn)生是必然的。為緩和這種沖突，穩(wěn)定社會(huì)關(guān)系，德國法律在保護(hù)勞動(dòng)者上采取了較大的舉措，其主要有：

⒈制定獨(dú)立于民法的勞動(dòng)法。在《德國民法典》關(guān)于雇傭關(guān)系的規(guī)定顯然已經(jīng)不足以保護(hù)勞動(dòng)者的條件下，把勞動(dòng)關(guān)系從雇傭的法律規(guī)范中分離出來，另外從19世紀(jì)末開始制定了一系列勞動(dòng)法規(guī)，這些法規(guī)最初是針對個(gè)別行業(yè)制定的，尤其是針對礦工等勞動(dòng)保護(hù)最為迫切的行業(yè)制定的，到第一次世界大戰(zhàn)后已經(jīng)成為勞動(dòng)法群體。1969年德國制定了專門的《勞動(dòng)法統(tǒng)一法》，把所有的勞動(dòng)法規(guī)統(tǒng)一為一個(gè)大法。該法以《德國民法典》和《德國商法典》為基礎(chǔ)，但又廣泛地引入行政法措施，確立了統(tǒng)一的勞動(dòng)保護(hù)條件。該法的另一個(gè)顯著的成就是，把對勞動(dòng)關(guān)系的司法管轄權(quán)從一般管轄權(quán)中分離出來，為成立獨(dú)立的勞動(dòng)法院提供了法律依據(jù)。

⒉設(shè)立獨(dú)立的勞動(dòng)法院，對勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行特別司法管轄。德國于1979年制定《勞動(dòng)法院法》，規(guī)定設(shè)立縣、州、聯(lián)邦三級(jí)勞動(dòng)法院系統(tǒng)，審理雇主與雇員之間的勞動(dòng)關(guān)系爭議。該法規(guī)定，區(qū)別于一般的民事爭議的是，勞動(dòng)爭議的審理貫徹程序捷便和費(fèi)用節(jié)儉的原則。

3提倡"社會(huì)伙伴關(guān)系"。所謂"社會(huì)伙伴關(guān)系"指的是德國社會(huì)的一種說法，它認(rèn)為德國的雇主與雇員之間的關(guān)系，以及他們的代表者雇主聯(lián)合會(huì)與工會(huì)之間的關(guān)系，不是你死我活的根本沖突，而是一種在客觀上既有矛盾但又誰也離不開誰的、要共同為經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定和繁榮發(fā)揮積極的社會(huì)作用的伙伴關(guān)系。德國法律對這種說法至少是采取了鼓勵(lì)的態(tài)度，法學(xué)家們在其著述中也大量采用并闡述這一說法。按照"社會(huì)伙伴關(guān)系"，只有雇主與雇員之間、雇主聯(lián)合會(huì)與工會(huì)之間在出現(xiàn)勞資沖突時(shí)即互相斗爭又互相協(xié)調(diào)才能解決問題。這一看法可以說在德國形成了共識(shí)。1993-1994年德國南部的鋼鐵工人長達(dá)10個(gè)月的罷工就是在工會(huì)與雇主聯(lián)合會(huì)頑強(qiáng)而又靈活的斗爭中得到解決的。

2建立"共決權(quán)"制度。所謂"共決權(quán)"制度，指的是德國法律規(guī)定的，在所有的企業(yè)中建立的由就業(yè)者享有參與和雇主共同決定企業(yè)事務(wù)的權(quán)利的制度。這一制度的主要內(nèi)容有：⑴"企業(yè)委員會(huì)"制度。按照1952年頒布、1989年修訂的《企業(yè)法》，在一切企業(yè)中設(shè)立企業(yè)企業(yè)委員會(huì)，企業(yè)委員會(huì)由就業(yè)者或者就業(yè)者代表組成，它享有代表就業(yè)者講話以及決定部分企業(yè)內(nèi)部關(guān)于就業(yè)者事務(wù)的權(quán)利。其權(quán)利主要包括：在集體事務(wù)方面如就業(yè)者的休假計(jì)劃、工作時(shí)間、職員宿舍的安排以及工作秩序、工人崗位勞動(dòng)監(jiān)督、企業(yè)新技術(shù)引進(jìn)等問題上企業(yè)委員會(huì)擁有決定權(quán)；在企業(yè)對就業(yè)者的個(gè)人處置事務(wù)如就業(yè)者的培訓(xùn)、崗位調(diào)換、解雇等問題上，企業(yè)委員會(huì)擁有知情權(quán)和建議權(quán)；在企業(yè)變更損害到20名以上的就業(yè)者的利益時(shí)，企業(yè)委員會(huì)有為他們?nèi)〉美嫜a(bǔ)償和申請社會(huì)救濟(jì)的建議權(quán)等。企業(yè)委員會(huì)不同于工會(huì)，因前者是法定組織，有法定權(quán)利；而后者是自愿成立的社團(tuán)，其權(quán)利來源于組織章程；而且前者只可在企業(yè)內(nèi)部活動(dòng)，而后者可以是行業(yè)的、地區(qū)的甚至是全國的組織。⑵就業(yè)者參加企業(yè)監(jiān)事會(huì)制度。根據(jù)德國前述《企業(yè)法》、1951年的《產(chǎn)業(yè)企業(yè)共決權(quán)法》、1976年的《共決權(quán)法》等法律，就業(yè)者有權(quán)在一切股份公司、兩合公司、股份有限公司中擁有監(jiān)事會(huì)席位。法律對就業(yè)者席位的多少有明確規(guī)定，如在擁有500名以上就業(yè)者的礦山、鋼鐵企業(yè)中擁有1/3至半數(shù)的席位，在企業(yè)集團(tuán)如康采恩的監(jiān)事會(huì)中擁有至少20％的席位。在監(jiān)事會(huì)中，就業(yè)者監(jiān)事行使與其他監(jiān)事同樣的權(quán)利。

⒌工會(huì)的統(tǒng)一化和獨(dú)立化。德國法律規(guī)定，某一行業(yè)只能組織統(tǒng)一的工會(huì)，其目的是避免該行業(yè)工人力量分散，保持工會(huì)的強(qiáng)大。所謂工會(huì)的獨(dú)立化，指的是德國法律規(guī)定，工會(huì)不能從屬于任何黨派或者教派，而只能保持其獨(dú)立。該規(guī)定的目的，是要防止把工會(huì)作為黨派的競選的工具或者教派斗爭的工具，使工會(huì)保持其只為工人利益活動(dòng)的特性。

⒍建立完善的勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)保險(xiǎn)制度。德國對勞動(dòng)保護(hù)的法律制度見于民法、商法、行政法的一系列法律之中。其內(nèi)容包括兩方面，一種是針對勞動(dòng)中的危險(xiǎn)對就業(yè)者的保護(hù)，如勞動(dòng)秩序、就業(yè)者健康、勞動(dòng)技術(shù)條件、危險(xiǎn)品作業(yè)的保護(hù)等規(guī)定；另一種是勞動(dòng)時(shí)間保護(hù)、勞動(dòng)報(bào)酬保護(hù)、解約保護(hù)等。另外，對特殊勞動(dòng)者如婦女、青年、重殘疾人、以及家庭勞動(dòng)者等，由法律針對其特性作出規(guī)定。雖然德國法把勞動(dòng)關(guān)系的締結(jié)仍然當(dāng)作民法上的一種合同，承認(rèn)其成立依據(jù)雙方當(dāng)事人意思表示一致成立，但是它把勞動(dòng)保護(hù)條款規(guī)定為強(qiáng)制性條款，雇主只能接受，而不能改變和拋棄。同時(shí)，德國對一切就業(yè)者建立以企業(yè)資金和國家資金為基礎(chǔ)的強(qiáng)制性保險(xiǎn)制度，它規(guī)定所有的雇員都必須參加醫(yī)療、養(yǎng)老、事故、失業(yè)等項(xiàng)保險(xiǎn)，保險(xiǎn)費(fèi)由雇主與雇員各半分擔(dān)。如就業(yè)者失業(yè)，除其可以領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)賠償外，還可免費(fèi)接受由國家財(cái)政支持的職業(yè)培訓(xùn)和轉(zhuǎn)崗培訓(xùn)。

總之，一方面由于就業(yè)者技能的提高和勞動(dòng)市場的一百多年的"磨合"，另一方面由于法律對就業(yè)者的完備的保護(hù)，德國的就業(yè)者的法律地位和勞動(dòng)條件已顯著提高，據(jù)1991年的統(tǒng)計(jì)資料，其勞動(dòng)力價(jià)格已經(jīng)成為世界之冠，個(gè)人的消費(fèi)達(dá)到全國社會(huì)凈產(chǎn)值的56.1％，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于同期國家的各項(xiàng)支出〔11〕。

五關(guān)于社會(huì)福利制的法律

如上所述，所謂福利制，就是使德國公民享受全面的社會(huì)保障的制度，這是德國基本法規(guī)定的四大原則之一，也是實(shí)行社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)的目的，為實(shí)行福利制國家的目標(biāo)，德國長期把農(nóng)業(yè)、交通、郵電等行業(yè)置于市場之外，使之未進(jìn)入競爭機(jī)制。同時(shí)，德國還制定了一系列法律，以國家的財(cái)政為基礎(chǔ)在該國建立起了全面的福利制制度。這些制度除上文談到的就業(yè)者的福利措施外，還主要有如下方面：

⒈住房。德國依據(jù)國家財(cái)政支持建立起了西方國家唯一的"福利制住房制度"。第二次世界大戰(zhàn)之后住房十分緊張，大量的無房居住者使得住房市場對居住者非常不利。因此德國政府開始實(shí)行住房市場的國家控制，使其基本上不再依市場調(diào)節(jié)。控制的手段之一，是國家強(qiáng)制投資住房市場，并獲得對住房的部分支配權(quán)，然后把住房低價(jià)出租給社會(huì)低收入者階層不定期居住，這就是所謂的"福利制住房"。控制的手段之二，是依《住宅義務(wù)法》（1948年）強(qiáng)制規(guī)定對房主解約的限制，后來該規(guī)定導(dǎo)致對《德國民法典》的修改，而建立起了"承租人保護(hù)"的法律制度。依靠這些制度，德國的住房市場曾有過長期的對居住者寬松的局面。但是自從德國統(tǒng)一后，住房市場目前仍然比較緊張。

⒉養(yǎng)老。德國對全社會(huì)實(shí)行法定養(yǎng)老保險(xiǎn)制度。養(yǎng)老保險(xiǎn)是由國家財(cái)政支持的。通常男子年滿65歲，婦女年滿60歲即可領(lǐng)取到養(yǎng)老金、退休金。

⒊教育。德國對全體居民實(shí)行十年制義務(wù)教育制和一切教育免費(fèi)制度。對受教育有困難的居民，國家給予特殊的幫助，比如對殘疾人國家建立特別的學(xué)校予以教育。對經(jīng)濟(jì)困難的大學(xué)生，國家給予未來可以減免的貸款。對失業(yè)者，國家舉辦專門的學(xué)校使他們免費(fèi)學(xué)習(xí)新的技能。

⒋貧困者的社會(huì)救濟(jì)。德國對低收入者實(shí)行國家補(bǔ)助。補(bǔ)助的方式有發(fā)生活補(bǔ)助費(fèi)、提供福利制住房等。

六德國社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)法律制度對我國的參考價(jià)值

關(guān)于德國社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)的效果的分析，例如原西德如何依靠這種制度而取得舉世注目的建設(shè)成就的情況，在我國已經(jīng)有不少學(xué)者進(jìn)行了介紹。此處當(dāng)不再贅言。所應(yīng)補(bǔ)充的是，在德國統(tǒng)一后原東德地區(qū)的經(jīng)濟(jì)重建過程中，德國式市場經(jīng)濟(jì)又一次發(fā)揮了積極的作用。因東西德經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相差巨大，統(tǒng)一后為發(fā)展東部經(jīng)濟(jì)而耗費(fèi)了大量資金，從而導(dǎo)致德國經(jīng)濟(jì)從1990年到1993年沒有正增長率，但是德國馬克的幣值與匯率基本保持未變，通貨膨脹率沒有超過3％，人民的生活水平基本沒有下降，未出現(xiàn)大的社會(huì)動(dòng)蕩。1994年德國東部的經(jīng)濟(jì)改建已經(jīng)基本完成，德國經(jīng)濟(jì)開始走出低谷，出現(xiàn)2％的增長率，1995年經(jīng)濟(jì)可望持續(xù)增長。正因?yàn)榇耍瑘?zhí)政已經(jīng)三屆的基督教民主聯(lián)盟黨在多數(shù)人預(yù)期競選失敗的情況下，在1994年的超級(jí)大選中又一次取得了競選勝利。這一切與前蘇聯(lián)地區(qū)及東歐地區(qū)某些引進(jìn)英美自由市場經(jīng)濟(jì)模式的國家的政治動(dòng)蕩、經(jīng)濟(jì)難以發(fā)展、人民怨聲載道的情況形成鮮明的對照。

當(dāng)然，德國社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)的法律制度從法律政治學(xué)的角度來看并非是無可指責(zé)的。但是，對它的批判不是本文的目的。我國的市場經(jīng)濟(jì)的法制建設(shè)尚處于初級(jí)階段，我們需要廣泛地吸收和借鑒市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的法制經(jīng)驗(yàn)，尤其是德國社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)法制的成功經(jīng)驗(yàn)。實(shí)事求是地說，德國的社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)的法律制度對我國在許多方面都有借鑒作用，最突出的方面應(yīng)該是以下幾點(diǎn)：

⒈依靠民法來建立我國市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)的行為規(guī)范基礎(chǔ)。民商法是市場經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)的基礎(chǔ)。正如德國社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)的法律制度--其實(shí)也是其他市場經(jīng)濟(jì)國家法律制度所表明的那樣，市場經(jīng)濟(jì)的最基本的立法是民法以及作為民法特別法的商法，因?yàn)樗麄兲峁┝耸袌鼋?jīng)濟(jì)條件下的整個(gè)社會(huì)的最基本的法律規(guī)則。但是實(shí)事求是地說，我國的立法者對此并無清楚的認(rèn)識(shí)。目前我國民法立法非常薄弱，根本無法適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)條件下作為整個(gè)社會(huì)的基本規(guī)范的需要。現(xiàn)行民法最基本的法律"民法通則"過于簡單，只有156條，在其實(shí)質(zhì)內(nèi)容方面，不但物權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)（最突出的是不動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)）、債權(quán)這些民法中最基本的內(nèi)容，也是市場經(jīng)濟(jì)的基本的法律規(guī)范，在我國可以說是缺乏有實(shí)質(zhì)意義的規(guī)定，而且已經(jīng)被改革實(shí)踐和其他法律所否定的內(nèi)容，如關(guān)于不許土地出租的規(guī)定等，到目前為止仍然是民法的有效條文，所有這些給我國目前的改革確實(shí)帶來不少困難。但同時(shí)這也給改革帶來良好的契機(jī)。因?yàn)榇蠹叶寄芸吹降氖牵f的古老傳統(tǒng)很難適應(yīng)當(dāng)代的情勢，在產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)體制下制定的行為規(guī)則又被改革和人民群眾所拋棄，所以我國目前最缺乏的就是民間的基本的行為規(guī)范。而民法依其本源就是市場經(jīng)濟(jì)條件下的民間社會(huì)的行為規(guī)范的總和。因此，如果現(xiàn)在我國能夠制定出一部詳備而得當(dāng)?shù)拿穹ǎ坏珪?huì)彌補(bǔ)我國目前的民間社會(huì)行為規(guī)范缺乏的漏洞，而且會(huì)極大地促進(jìn)改革的發(fā)展。這也是我們從《德國民法典》的制定和施行百年時(shí)理應(yīng)得到的經(jīng)驗(yàn)。

⒉依靠法治方法實(shí)現(xiàn)法治經(jīng)濟(jì)。對我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)這一點(diǎn)，目前從上到下已經(jīng)沒有疑義。但是對怎樣才能實(shí)現(xiàn)法治經(jīng)濟(jì)這一問題，理論界無人提及，實(shí)踐上可以說并不明確。因?yàn)椋壳拔覀兯褂玫母母锓椒梢哉f是與法治目標(biāo)相違背的。其主要的表現(xiàn)是，新的改革措施的出臺(tái)常常不依靠法律的手段和方法，沒有遵循"先立法、后行動(dòng)"這一法治國家普遍的原則，而是繞過現(xiàn)行法律、甚至違背現(xiàn)行法律的規(guī)定，依靠非法律的種種手段推進(jìn)改革的進(jìn)行。比如，改革中大量存在的"先試驗(yàn)、后立法"方法就是如此。這樣，幾乎每一次改革措施出臺(tái)都會(huì)帶來法律威信下降的副作用，它違背了法治國家的目的。這一點(diǎn)無疑也是我國目前法制威信不高的原因之一。對此問題的解決可以參考德國等法治國家的作法。在德國，對政府的行為實(shí)行的是"法律之外一切行為均為非法"的原則，政府施政如有新的舉措，首先考慮的是把自己的綱領(lǐng)制定為法律，然后才付之于行動(dòng)，如不然，政府的行為就是非法行為。這一原則雖有僵硬之嫌，但它卻維護(hù)了法律的尊嚴(yán)，遵循了法治的原則，收到了長遠(yuǎn)的政治效益和經(jīng)濟(jì)效益。我國對改革也應(yīng)貫徹"先立法、后行動(dòng)"的改革策略，也就是依靠法治手段達(dá)到法治目的的策略，把一切改革活動(dòng)納入法治軌道。要做到這一點(diǎn)在我國并不難，因?yàn)槟壳八菩械母母镏贫龋３Ｊ窃诶碚撋虾蛯?shí)踐上已經(jīng)為我國臺(tái)港地區(qū)或者其他國家證明是市場經(jīng)濟(jì)的成功經(jīng)驗(yàn)，甚至有些改革措施就是直接從這些地區(qū)和國家引進(jìn)的。那么在吸收這些地區(qū)和國家的經(jīng)驗(yàn)時(shí)同時(shí)引進(jìn)他們的有關(guān)的法律制度、同時(shí)把這些法律制度通過立法轉(zhuǎn)化為我國的法律制度，應(yīng)該說是比較容易做到的。

〔1〕A.Hofmann.TatsachenueberDeutschland,Societaets.Verlag1992,Seite185.

〔2〕參見張賢鈺：《德國社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)與法制的評價(jià)》，《中國法學(xué)》1993年第6期等。

〔3〕HelmutKoehler:EinfuehrungzumBGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,SeiteIX

〔4〕HelmutKoehler;EinfuehrungzumBGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,1993,SeiteXIX

〔5〕KonradZweigert&HeinKoetz,EinfuehrungindieRechtsvergleichung,Tuebingen1971,Seife268.

〔6〕Schoenfelder:DeutscheGesetze,VerlagC.H.Beck,1994,11.

〔7〕WolfgangHefermehl:EinfuehrungzumHGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,Seite7.

〔8〕Creifelds;Rechtswoeterbuch.VerlagC.H.Beck.Neuauflage1994,Seite645

篇（9）

二、旅游市場營銷課程教學(xué)中應(yīng)用行動(dòng)導(dǎo)向教學(xué)法的必要性

(一)激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣學(xué)生的學(xué)習(xí)需求和動(dòng)機(jī)主導(dǎo)著學(xué)生的自主學(xué)習(xí)行為，學(xué)生的學(xué)習(xí)動(dòng)機(jī)對學(xué)習(xí)效果具有強(qiáng)大的作用，影響著他們對知識(shí)的篩選和學(xué)習(xí)。區(qū)別于傳統(tǒng)的以教師和教材為中心的灌輸式教學(xué)，旅游市場營銷課程實(shí)施行動(dòng)導(dǎo)向教學(xué)更注重學(xué)生的主體性、主動(dòng)性和自主性的發(fā)揮。開放課堂，把社會(huì)問題引進(jìn)教學(xué);開放校園，增強(qiáng)校企聯(lián)合培養(yǎng)。在行動(dòng)導(dǎo)向的教學(xué)過程中，吸引社會(huì)各方廣泛參與，采用項(xiàng)目教學(xué)、模擬練習(xí)等多種形式，使學(xué)生變被動(dòng)聽講為主動(dòng)參與。將知識(shí)、技能螺旋式地融于任務(wù)或項(xiàng)目中。學(xué)生身臨其境地去解決問題，獨(dú)立做出決策，從而促進(jìn)學(xué)生積極思考，主動(dòng)探索，認(rèn)真參與討論，大膽發(fā)表自己的觀點(diǎn)。取自行業(yè)最新的豐富、生動(dòng)的營銷實(shí)例，易于學(xué)生理解，增強(qiáng)學(xué)生對旅游市場營銷理論和各營銷環(huán)節(jié)的直觀認(rèn)識(shí)，調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性。

(二)提高學(xué)生的實(shí)踐能力和創(chuàng)新能力以學(xué)生為中心組織教學(xué)過程，在學(xué)生的積極行動(dòng)中培養(yǎng)其職業(yè)素質(zhì)和實(shí)踐技能。行動(dòng)導(dǎo)向教學(xué)根據(jù)旅游市場營銷工作崗位的技能要求，為學(xué)生提供模擬、逼真的營銷情景，對培養(yǎng)和提高學(xué)生旅游市場調(diào)研和營銷策劃能力有很大幫助。要求學(xué)生學(xué)會(huì)運(yùn)用一定的邏輯思維能力發(fā)現(xiàn)問題和分析問題，找出問題的因果關(guān)系，并擬定解決方案，然后參與課堂討論、交換意見，使學(xué)生解決問題的想象力得到激發(fā)，最后形成有創(chuàng)意的方案。行動(dòng)導(dǎo)向教學(xué)重視結(jié)論的思考過程及解決問題的方法，因此有助于培養(yǎng)、提高學(xué)生分析問題和解決問題的能力，使學(xué)生在今后工作中遇到問題時(shí)能夠很快找出問題的切入點(diǎn)和解決問題的關(guān)鍵。行動(dòng)導(dǎo)向教學(xué)具有啟發(fā)性，有利于拓展學(xué)生的思維，培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新能力，提高學(xué)生的專業(yè)素養(yǎng)。

(三)培養(yǎng)符合旅游業(yè)發(fā)展需要的人才旅游業(yè)快速發(fā)展的同時(shí)，旅游高等教育也有了很大的發(fā)展。高等院校要根據(jù)旅游業(yè)的發(fā)展趨勢和人才市場的需求來調(diào)整和確定人才培養(yǎng)計(jì)劃，盡可能做到“以需定產(chǎn)”。高校旅游管理專業(yè)應(yīng)當(dāng)面向21世紀(jì)中國旅游業(yè)的發(fā)展，培養(yǎng)重實(shí)踐、綜合素質(zhì)高、富有創(chuàng)新精神的應(yīng)用型旅游管理人才。學(xué)生的學(xué)習(xí)活動(dòng)是教學(xué)過程的核心，教學(xué)過程是影響教育質(zhì)量的關(guān)鍵。在真實(shí)或仿真的工作環(huán)境中開展教育教學(xué)活動(dòng)，使學(xué)生獨(dú)立自主嘗試解決真實(shí)性問題，形成符合旅游企業(yè)需要的行動(dòng)能力和從業(yè)素質(zhì)。

三、旅游市場營銷課程應(yīng)用行動(dòng)導(dǎo)向教學(xué)法的啟示

(一)構(gòu)建模塊化課程體系高校應(yīng)聘請旅游行政管理部門及旅游企業(yè)的管理專家，從職業(yè)崗位能力要求出發(fā)，對教學(xué)改革與建設(shè)提出意見，并直接參與學(xué)校專業(yè)課程設(shè)置與專業(yè)教學(xué)改革，使培養(yǎng)的學(xué)生更加適應(yīng)旅游企業(yè)的需求。由旅游企業(yè)從業(yè)人員和有經(jīng)驗(yàn)的教師共同討論，進(jìn)行職業(yè)分析，按照職業(yè)崗位群確立目標(biāo)，開發(fā)基于市場需求的專業(yè)和課程。根據(jù)對工作任務(wù)的分解構(gòu)建起模塊化課程體系，組織教師和旅游企業(yè)從業(yè)人員結(jié)合人才培養(yǎng)模式和基于工作過程的課程模塊進(jìn)行教材編寫。

篇（10）

2001年4月28日頒布實(shí)施的修正后的《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱《婚姻法》)新增了離婚損害賠償制度，這適應(yīng)了我國新形勢下調(diào)整離婚關(guān)系新隋況的需要，反應(yīng)了廣大人民群眾的意愿，有利于維護(hù)合法婚姻關(guān)系，保護(hù)無過錯(cuò)方的合法權(quán)益，制裁過錯(cuò)方的違法行為。為正確貫徹實(shí)施這一法律規(guī)定，目前，我國法學(xué)理論界和司法界不少同志撰文，探討離婚損害賠償?shù)姆蛇m用問題，大家對很多具體問題存在不少分歧理論認(rèn)識(shí)上的分歧往往會(huì)造成實(shí)踐中執(zhí)法的混亂，既不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，也有損法律的嚴(yán)肅性，因此亟待我國有關(guān)部門做出法律解釋，以指導(dǎo)司法實(shí)踐工作。本文擬對離婚損害賠償法律適用的若干問題進(jìn)行研究和探討，以期為我國有關(guān)部門制定有關(guān)離婚損害賠償制度的法律解釋提供一點(diǎn)參考。

一、設(shè)立離婚損害賠償制度的意義

第一，建立離婚損害賠償制度是加強(qiáng)社會(huì)主義法制，完善我國婚姻法律制度的需要。保護(hù)婚姻家庭是我國憲法確立的基本方針。我國刑法、民法通則和婚姻法對于夫妻、父母子女等家庭成員，在婚姻家庭中權(quán)利義務(wù)關(guān)系都明確給予了法律保護(hù)的。但由于我國1980年《婚姻法》的離婚制度中缺少離婚損害賠償?shù)囊?guī)定，過錯(cuò)配偶實(shí)施違法行為如重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄配偶等導(dǎo)致離婚，造成無過錯(cuò)配偶的損害，不能依法追究其賠償責(zé)任。這使我國法律關(guān)于保護(hù)婚姻家庭的規(guī)定成為一紙空文，有損社會(huì)主義法律的嚴(yán)肅性。

第二，建立離婚損害賠償制度，是新形勢下保護(hù)離婚當(dāng)事人合法權(quán)益的需要。近年來我國離婚率呈逐漸上升的趨勢。隨之出現(xiàn)的一個(gè)突出問題是，因夫妻一方當(dāng)事人重婚、與他人同居或虐待、遺棄對方而導(dǎo)致婚姻破裂的離婚案件增多，在某些地區(qū)已成為離婚的主要原因，占離婚案件的數(shù)6096以上。許多無過錯(cuò)離婚當(dāng)事人(絕大多數(shù)是婦女)因過錯(cuò)配偶上述侵害婚姻關(guān)系的違法行為，身心受到嚴(yán)重摧殘，卻得不到法律救助，發(fā)出了強(qiáng)烈要求填補(bǔ)“法律漏洞”的呼吁，以期有效地保障婚姻家庭、婦女和兒童的合法權(quán)益。據(jù)報(bào)道，北京市婦女法律援助分中心從2000年10月至2001年5月短短7個(gè)月內(nèi)受理的200余例來訪和咨詢中，婚姻家庭類咨詢占總數(shù)的8496，其中，“在796件離婚咨詢中，離婚損害精神賠償?shù)膯栴}相對集中，咨詢者希望通過新設(shè)立的離婚損害賠償制度實(shí)現(xiàn)對自己權(quán)益的保護(hù)。”

第三，建立離婚損害賠償制度，是使司法部門有法可依、違法必究的需要。從我國司法界看，由于我國婚姻法未規(guī)定離婚損害賠償制度，因此，離婚時(shí)對于離婚過錯(cuò)方對無過錯(cuò)方造成的損害包括財(cái)產(chǎn)•的和非財(cái)產(chǎn)的損害，法院一般未責(zé)令過錯(cuò)方承擔(dān)損害賠償責(zé)任。例如，根據(jù)2000年6—8月對北京市第二中級(jí)人民法院民庭的調(diào)查：“1998年和1999年全年的涉及婚外戀的124起離婚案卷進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，這些離婚案，無一例責(zé)成離婚中的過錯(cuò)方或第三者對無過錯(cuò)方承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任的案例。盡管有些已“證據(jù)確鑿"，但由于法律對無過錯(cuò)方的救濟(jì)手段明顯滯后，所以執(zhí)法者對明日張膽踐踏“一夫—妻制"的行為，顯得力不從心，無能為力。可見，這不僅放縱了離婚過錯(cuò)方的違法行為，不利于保護(hù)無過錯(cuò)配偶的合法權(quán)益，而且不利于維護(hù)合法婚姻關(guān)系。故基于公平、正義原則，應(yīng)當(dāng)建立離婚損害賠償制度，依法追究過錯(cuò)配偶違法行為的損害賠償責(zé)任。

二、離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件和功能

離婚損害賠償，是配偶一方違法侵害配偶他方的合法權(quán)益，導(dǎo)致婚姻關(guān)系的破裂，離婚時(shí)對無過錯(cuò)配偶所受的損害，過錯(cuò)配偶應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。根據(jù)我國新《婚姻法》第46條的規(guī)定，離婚損害賠償民事責(zé)任的構(gòu)成，必須同時(shí)具備以下四個(gè)要件：

第一，須有法律規(guī)定違法行為。這里的法律規(guī)定違法行為，指新《婚姻法》明確規(guī)定的重婚的、有配偶者與他人同居的、實(shí)施家庭暴力或者虐待、遺棄家庭成員的且已導(dǎo)致離婚的四種違法行為。這些是嚴(yán)重違反婚姻義務(wù)或嚴(yán)重侵害配偶他方的人身權(quán)益，并造成離婚的法定違法行為。必須指出的是，如果實(shí)施的是法定違法行為之外的其它違法行為，如賭博、吸毒等，或雖實(shí)施了前述法定違法行為尚未導(dǎo)致離婚的，均不屬于離婚損害賠償?shù)倪`法行為。

第二，須有損害事實(shí)。即因配偶一方實(shí)施了違法行為而導(dǎo)致離婚，無過錯(cuò)配偶由此受到財(cái)產(chǎn)損害和非財(cái)產(chǎn)損害。何謂離婚財(cái)產(chǎn)損害，在我國學(xué)者目前有兩種不同的見解：一種意見認(rèn)為，離婚財(cái)產(chǎn)損害，是指因?qū)嵤┓ǘㄟ`法行為致配偶他方現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)利益受到損失等，如拒不履行家庭扶養(yǎng)義務(wù)，造成配偶他方現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)利益的損失或夫妻共同財(cái)產(chǎn)的減少，配偶一方實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員造成配偶他方人身或精神上的損害所引起的財(cái)產(chǎn)損失，如醫(yī)藥費(fèi)、誤工費(fèi)等。即包括所持財(cái)產(chǎn)的減少和可能失去的利益，后者如可預(yù)期利益的喪失。筆者認(rèn)為，離婚損害賠償制度的立法宗旨之一就是填補(bǔ)損害，故離婚財(cái)產(chǎn)損害的范圍，當(dāng)然既包含財(cái)產(chǎn)方面已發(fā)生的現(xiàn)實(shí)損害；至于可預(yù)期利益之喪失即消極損害是否包括在內(nèi)，則應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。凡屬于過錯(cuò)配偶違法行為造成的夫妻共同財(cái)產(chǎn)可預(yù)期利益的損失，應(yīng)包括在離婚財(cái)產(chǎn)損害的范圍內(nèi)。但配偶繼承權(quán)的喪失，則不應(yīng)包括在內(nèi)。因?yàn)椋渑祭^承權(quán)的實(shí)現(xiàn)，除以配偶身份的存在為前提外，還需同時(shí)具備其他法定條件。如夫妻一方死亡、留有遺產(chǎn)、生存配偶未被取消繼承權(quán)等。也就是說，配偶繼承權(quán)將來實(shí)現(xiàn)與否尚不能確定：保險(xiǎn)受益權(quán)亦同，故均不宜包括在內(nèi)。至于夫妻撫養(yǎng)請求權(quán)是否應(yīng)列入賠償范圍，亦應(yīng)區(qū)別處理：無過錯(cuò)配偶在婚姻存續(xù)期間如果已經(jīng)具備撫養(yǎng)條件，實(shí)施法定違法行為的過錯(cuò)配偶應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任：但如尚未具備受撫養(yǎng)條件的，不宜列入撫養(yǎng)范圍。因?yàn)椋谖覈蚱抟环绞欠駥λ皆诮?jīng)濟(jì)是上給予撫養(yǎng)，取決于是否具備法定的撫養(yǎng)條件。凡具備法定的撫養(yǎng)條件的配偶一方，即使離婚后也享有他方給予適當(dāng)經(jīng)濟(jì)幫助的權(quán)利。

離婚非財(cái)產(chǎn)損害，包括人身損害和精神損害。前者指人身受到的傷害，后者包括精神利益(如名譽(yù)權(quán)、自由權(quán)、權(quán)等)的損害和精神創(chuàng)傷兩個(gè)部分。精神創(chuàng)傷指因過錯(cuò)配偶實(shí)施重婚、與他人同居、虐待、遺棄等行為，致使婚姻的破裂而離婚，造成無過錯(cuò)配偶肉體上和精神上的痛苦。

第三，須有因果關(guān)系。配偶一方實(shí)施的重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄等法定違法行為，必須是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而離婚，使無過錯(cuò)配偶遭受財(cái)產(chǎn)損害和精神損害的直接原因。離婚財(cái)產(chǎn)損害和人身損害均屬于物質(zhì)損害，必須有充分的證據(jù)證明違法行為是發(fā)生損害結(jié)果的直接原因，才能認(rèn)定有因果關(guān)系。精神損害，只需確認(rèn)配偶一方有上述違法行為已導(dǎo)致離婚的，就可以認(rèn)定，但是如果違法行為未導(dǎo)致離婚，受害配偶在婚姻存續(xù)期間提出追究過錯(cuò)配偶責(zé)任的，應(yīng)按婚內(nèi)侵權(quán)行為處理，不適用離婚損害賠償。

第四，須有主觀過錯(cuò)。離婚損害賠償以配偶一方有故意的過錯(cuò)為主觀要件，即配偶一方故意實(shí)施上述違法行為。但請求人無過錯(cuò)。如因過失傷害家庭成員等導(dǎo)致離婚的，因不具備主觀要件，故不承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任。

以上四個(gè)要件同時(shí)具備，即構(gòu)成離婚損害賠償民事責(zé)任。

離婚損害賠償作為一種民事責(zé)任，主要具有三方面的功能：第一，填補(bǔ)損害。補(bǔ)償損失，使受到損害的權(quán)益得到救濟(jì)和恢復(fù)。第二，精神補(bǔ)償。精神損害之補(bǔ)償金，是一種特殊賠償金，兼具經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和精神補(bǔ)償雙重功能：一是從經(jīng)濟(jì)上填補(bǔ)損失，二是補(bǔ)償受害方因合法權(quán)益遭受損害之痛苦。以為，對于精神補(bǔ)償而言，不能完全客觀地以金錢計(jì)量和賠償。所以，給付賠償盡可能填補(bǔ)損失外，更主要的是受害人心理上得到了慰籍，平息怨恨、報(bào)復(fù)情感。第三，制裁、預(yù)防違法行為。即離婚損害賠償制度的立法目的在于，填補(bǔ)過錯(cuò)配偶的違法行為造成的損害，撫慰無過錯(cuò)方的精神創(chuàng)傷，預(yù)防、制裁配偶一方的違法行為，以維護(hù)合法婚姻關(guān)系和保護(hù)無過錯(cuò)配偶的合法權(quán)益。

必須指出，關(guān)于損害賠償?shù)墓δ埽覈行＜艺J(rèn)為，實(shí)行離婚損害賠償，除前述功能外，還可以保障離婚后婦女兒童的生活，對于單親家庭生活保障，特別是子女的健康成長，會(huì)起到積極作用。“也可以在一定程度上消除離婚雙方特別是經(jīng)濟(jì)上處于劣勢一方的后顧之憂，從而使離婚自由得以真正實(shí)現(xiàn)。”筆者認(rèn)為，誠然，通過離婚損害賠償，能夠減少離婚配偶一方及其子女的生活困難，有利于提高單親家庭的生活水平。但是，我們適用離婚損害賠償時(shí)必須明確，離婚損害賠償制度的主要功能在于填補(bǔ)損害、預(yù)防、制裁違法行為。只有因?qū)嵤┓ǘㄟ`法行為導(dǎo)致離婚而引起的損害，才能請求賠償。如果不是因?yàn)閷?shí)施法定違法行為導(dǎo)致離婚的，即使離婚配偶一方及子女生活困難，也不能請求離婚損害賠償。在我國，離婚后生活困難的一方及子女的生活保障，主要是靠離婚后對生活困難一方的經(jīng)濟(jì)幫助和父母對未成年子女撫育等法律制度予以救濟(jì)的。

三、離婚損害賠償?shù)姆ǘㄔ?/p>

根據(jù)新《婚姻法》第46條的規(guī)定，離婚損害賠償?shù)姆ǘㄔ虬ㄖ鼗椤⑴渑颊吲c他人同居，實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的四法定情形。但我國有些學(xué)者和司法界的同志認(rèn)為，新《婚姻法》規(guī)定的離婚損害賠償?shù)姆ǘㄔ蚍秶瑧?yīng)將通奸、有配偶者票等危害一夫一妻制的行為包括在內(nèi)。有的學(xué)者還認(rèn)為還應(yīng)該包括違反婚姻自由的過錯(cuò)行為，如一方婚前故意隱瞞結(jié)過婚的歷史等騙婚行為。筆者認(rèn)為，上述意見不妥。因?yàn)樾袨橥ǔＪ敲孛苓M(jìn)行的，主要是危害社會(huì)公共秩序，我國刑法和有關(guān)行政處罰條例對其已規(guī)定有相應(yīng)的處罰措施。至于一方婚前故意隱瞞有法律禁止結(jié)婚的疾病而結(jié)婚的按新《婚姻法》的規(guī)定有相應(yīng)的處罰措施。至于一方隱瞞其已婚史、性生理缺陷而結(jié)婚的并非所有的配偶他方都不能原諒而導(dǎo)致離婚，故不宜作為離婚損害賠償?shù)脑颍绻虼藢?dǎo)致夫妻感情破裂的，可以依法請求離婚。

四、離婚損害賠償請求權(quán)的主體及行使時(shí)間

離婚損害賠償請求的主體僅限于無過錯(cuò)配偶。根據(jù)新《婚姻法》第46條的規(guī)定，只有無過錯(cuò)配偶，才能享有離婚損害賠償請求權(quán)，成為請求權(quán)的主體。至于什么是“無過錯(cuò)”，新《婚姻法》第46條規(guī)定的四種違法行為。但是我過有些、學(xué)者主張，在物質(zhì)損害上，應(yīng)適用“過錯(cuò)相抵原則”。“如雙方均有過錯(cuò)，當(dāng)一方提起賠償之時(shí)他方也可以提起反訴，并在適當(dāng)范圍內(nèi)予以過錯(cuò)抵消，抵不足的部分可以要求賠償”筆者認(rèn)為，這里如果配偶雙方故意實(shí)施了違法行為而導(dǎo)致離婚的，其違法行為性質(zhì)相同，只是在數(shù)量上可能有“五十步與一百步”之差，由于違法行為數(shù)量的多少往往較難查證；并且基于離婚損害賠償?shù)墓δ苤唬褪穷A(yù)防、制裁侵害配偶合法權(quán)益的違法行為，故不宜實(shí)行過失相抵。從國外立法看，離婚損害賠償請求權(quán)的主體，有些國家和地區(qū)的立法僅限于無過錯(cuò)配偶。如瑞士、墨西哥、法國亦原則上限于無過錯(cuò)配偶。所以，我國新《婚姻法》將離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)的主體僅限于無過錯(cuò)配偶，而不采取過錯(cuò)相抵原則，這有利于促使公民嚴(yán)肅認(rèn)真對待婚姻關(guān)系，預(yù)防侵害配偶合法權(quán)益的違法行為的發(fā)生，也可避免為證明離婚配偶雙方過錯(cuò)大小之舉證困難，是合理的。

至于因?qū)嵤┘彝ケ┝蚺按⑦z棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的，由此受到損害的未成年子女或其他家庭成員，是否也可以作為離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體?在國外，如日本有司法判例在特別情況下允許未成年子女提出損害賠償。但筆者認(rèn)為：離婚損害賠償是因配偶一方婚內(nèi)實(shí)施法定違法行為而導(dǎo)致離婚，過錯(cuò)配偶因此造成無過錯(cuò)配偶物質(zhì)的和精神的損害而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。因此，離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體和民事責(zé)任的主體只能是婚姻當(dāng)事人，未成年子女或其他家庭成員不宜作為離婚損害賠償請求權(quán)主體。未成年子女或其他家庭成員如因離婚受到損害，只能作為確定損害賠償數(shù)額的多少時(shí)予以考慮的一個(gè)情節(jié)。如果成年子女及其他家庭成員因家庭暴力、虐待、遺棄等造成物質(zhì)和精神的損害，受害人可以依據(jù)《民法通則》有關(guān)保護(hù)公民人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，向人民法院提出侵權(quán)之訴，依法追究違法行為人的民事賠償責(zé)任。

離婚損害賠償請求權(quán)的行使時(shí)間是否僅限于離婚時(shí)行使?我國新《婚姻法》未作規(guī)定。目前我國學(xué)術(shù)界有兩種觀點(diǎn)：一種意見認(rèn)為，離婚損害賠償僅限于離婚時(shí)提出損害賠償請求。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，離婚損害賠償請求既可以離婚時(shí)提出也可以離婚后提出，但時(shí)效以一年為限。筆者持第一種觀點(diǎn)，因?yàn)殡x婚損害賠償?shù)牧⒎ㄗ谥荚谟谔钛a(bǔ)無過錯(cuò)配偶的損害及撫慰其精神，并制裁違法行為，僅限于離婚時(shí)行使請求權(quán)，“既可以避免因時(shí)過境遷，法院難于調(diào)查取證，也可以促進(jìn)當(dāng)事人及時(shí)行使權(quán)利。”

五、離婚損害賠償?shù)呢?zé)任主體

承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任的主體，除過錯(cuò)配偶外，是否應(yīng)當(dāng)包括插足破壞他人婚姻的第三者?對此，新《婚姻法》第46條未予規(guī)定，我國學(xué)術(shù)界有兩種意見：一種意見認(rèn)為，第三者應(yīng)當(dāng)是承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任的主體，應(yīng)當(dāng)作為共同侵權(quán)人而負(fù)連帶責(zé)任。另一種意見認(rèn)為，承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任的主體，只能是實(shí)施法定違法行為并導(dǎo)致離婚的過錯(cuò)配偶，不能包括插足破壞他人婚姻的第三者。因?yàn)椤半x婚及離婚過錯(cuò)賠償是配偶之間的糾紛，解決的是配偶之間身份關(guān)系及民事賠償責(zé)任問題。不宜將第三者的賠償請求權(quán)和民事賠償責(zé)任規(guī)定進(jìn)來。”“對于第三者的行為，更適宜用道德來調(diào)整，只有在第三者插足嚴(yán)重，損害重大時(shí)才規(guī)定第三者賠償責(zé)任。受害者可另行提起侵權(quán)的損害賠償之訴。"筆者贊同后一種意見。這時(shí)首先必須說明“第三者”不是一個(gè)法律概念，而是一個(gè)社會(huì)學(xué)概念，它通常是指介入他人婚姻，與夫妻一方有婚外性關(guān)系的人。其表現(xiàn)形式比較復(fù)雜，如果第三人有配偶者秘密地發(fā)生兩性關(guān)系，屬于通奸；第三者與有配偶者結(jié)婚或以夫妻名義公開共同生活，屬于姘居；第三者產(chǎn)生原因也很復(fù)雜，有的屬于上當(dāng)受騙，不知對方有配偶；有的是有配偶者的關(guān)系早已破裂，甚至已經(jīng)分居多年，但配偶對方就是堅(jiān)決不同意離婚，在此情形下，繼續(xù)這種婚姻關(guān)系已是不道德的；有的是第三者貪圖享受“金錢"等。所以，對第三者“不宜一概用法律加以懲罰。對于這些不同形式介入他人婚姻的第三者，應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會(huì)危害性的不同，予以區(qū)別處理。第三者如明知他人有配偶而與之結(jié)婚或以夫妻名義共同生活的，構(gòu)成重婚罪，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。其他與有配偶者姘居、通奸的第三者，一般可以通過道德譴責(zé)，行政處分治安處罰以及批評等方式處理。但如果第三者實(shí)施違法行為，侵害合法配偶的人身權(quán)利或財(cái)產(chǎn)權(quán)利造成損害后果的，受害人可依《民法通則》提起損害賠償之訴。

六、離婚損害賠償適用的程序和賠償范圍

關(guān)于離婚損害賠償程序，新《婚姻法》無明文規(guī)定。筆者認(rèn)為，離婚損害賠償既適用于行政登記離婚程序，也適用于訴訟離婚程序。因?yàn)椋诨橐龇ǖ乃椒ㄐ再|(zhì)，在夫妻雙方同意行政登記離婚的情形下，法律應(yīng)尊重當(dāng)事人的意愿，不必進(jìn)行干預(yù)；如果雙方就離婚損害賠償問題不能達(dá)成協(xié)議，則可以通過訴訟離婚，由人民法院依法判決。

關(guān)于離婚損害賠償?shù)姆秶壳坝袃煞N意見：一種意見認(rèn)為，離婚損害賠償?shù)姆秶瑧?yīng)包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。另一種意見認(rèn)為，離婚損害賠償，只是對精神損害的賠償，而不是物質(zhì)損害賠償。因?yàn)槿绻磺趾Φ氖恰吧鼨?quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、名譽(yù)權(quán)或人身自由權(quán)，”民法上已有規(guī)定，要求賠償，也不需導(dǎo)致離婚。如果因?yàn)檫^錯(cuò)方的過錯(cuò)而導(dǎo)致對方物質(zhì)利益減少，則屬于財(cái)產(chǎn)返還的范疇。只要有過錯(cuò)行為，不問結(jié)果，受害方即可提出損害賠償。筆者持第一種意見。因?yàn)椋谝唬绻诨橐鲫P(guān)系存續(xù)期間配偶一方侵害配偶他方的人身或財(cái)產(chǎn)權(quán)益，依照我國《民法通則》保護(hù)公民人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的規(guī)定，受害配偶有權(quán)請求婚內(nèi)侵害賠償。但是，如果受害配偶基于維護(hù)婚姻關(guān)系的考慮，未在婚姻期間提出侵權(quán)損害賠償?shù)模x婚時(shí)對其因過錯(cuò)配偶的違法行為導(dǎo)致離婚所受物質(zhì)上和精神上的損害，均應(yīng)有權(quán)依法提出損害賠償。這才是合理的。第二，新《婚姻法》第47條規(guī)定：“離婚時(shí)，一方隱蔽、轉(zhuǎn)移、變更、損毀夫妻共同財(cái)產(chǎn)或偽造債務(wù)的一方，可以少分或不分。離婚后，另一方發(fā)現(xiàn)有上述行為的，可以向人民法院提出訴訟，請求再次分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)。’’這是對離婚時(shí)夫妻一方侵害夫妻共同財(cái)產(chǎn)的違法行為的處理措施，而不是賠償損害，因此，對于因法定違法行為而導(dǎo)致離婚所造成的財(cái)產(chǎn)損害，不能援引此條規(guī)定予以處理。第三，按新《婚姻法》第46條的規(guī)定，只要有過錯(cuò)行為，不問結(jié)果，受害方即可提起損害賠償。這并不意味著離婚損害賠償僅僅包括精神損害賠償，而否認(rèn)物質(zhì)損害賠償。從立法精神看，在離婚損害賠償中，精神損害賠償與物質(zhì)損害賠償，兩者是并行不悖的，兩者相輔相成，共同填補(bǔ)受害配偶的精神損害與物質(zhì)損害，維護(hù)其合法權(quán)益，并制裁過錯(cuò)配偶的違法行為。

七、離婚損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任方式

離婚損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任方式是否僅限于財(cái)產(chǎn)責(zé)任方式?從國外立法看，大多只規(guī)定對離婚所受的損害，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。而瑞士民法除規(guī)定應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任外，還規(guī)定可請求給付撫慰金。前者填補(bǔ)財(cái)產(chǎn)損害，后者著重?fù)嵛烤駝?chuàng)傷。筆者認(rèn)為，從現(xiàn)實(shí)生活中看，離婚無過錯(cuò)方所受的損害，往往以精神損害為多。因此，瑞士立法值得我國借鑒。建議我國今后在制定民法典時(shí)，在民事責(zé)任中增設(shè)給付撫慰金之規(guī)定。根據(jù)我國《民法通則》第119條規(guī)定，侵害公民身體造成傷害的違法行為人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失的民事賠償責(zé)任。并且，根據(jù)該法第120條規(guī)定侵害名益權(quán)等人格權(quán)的民事責(zé)任包括停止侵害、賠禮道歉等非財(cái)產(chǎn)責(zé)任和賠償損失的財(cái)產(chǎn)責(zé)任兩種方式，才能更好地維護(hù)受害的無過錯(cuò)配偶的合法權(quán)益，即基于過錯(cuò)配偶對其所受的物質(zhì)損害，可以請求賠償損失；無過錯(cuò)配偶所受的精神創(chuàng)傷，可以請求給付精神損害補(bǔ)償；無過錯(cuò)配偶的名譽(yù)權(quán)等如受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害、，恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失。

八、離婚損害賠償金數(shù)額的確定和給付

關(guān)于離婚損害賠償金數(shù)額的確定，立法是否規(guī)定一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)?我國有些學(xué)者主張，立法應(yīng)對離婚損害賠償金的數(shù)額統(tǒng)一規(guī)定“下線”或“起步價(jià)”或“最低限額與最高限額”，以確保無過錯(cuò)方的合法權(quán)益，有效地對法官的自由裁量權(quán)加以限制。“廣東省人大對精神損害賠償問題作做出的具體規(guī)定作出了有益的探索，即賠償起價(jià)5萬元。這一規(guī)定，不妨在過錯(cuò)離婚中，作為給予精神賠償?shù)钠饍r(jià)也可采用。"筆者認(rèn)為，鑒于過錯(cuò)配偶的主觀過錯(cuò)程度不同、違法行為導(dǎo)致離婚造成的物質(zhì)損害和精神損害的手段、情節(jié)及后果往往不同，并且我國各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同，離婚賠償責(zé)任主體的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)能力亦有差異。因此，我國立法對離婚損害賠償?shù)臄?shù)額，不宜統(tǒng)一規(guī)定一個(gè)“起步價(jià)”或“最低限額與最高限額”。離婚損害賠償金的數(shù)額可由夫妻雙方協(xié)商，協(xié)商不成時(shí)再由法官酌定，可能會(huì)更合理。

篇（11）

隨著中國高等教育事業(yè)的不斷發(fā)展以及國人的教育觀念的轉(zhuǎn)變,1999年實(shí)施高校擴(kuò)招政策以來,高等教育實(shí)現(xiàn)跨越式發(fā)展,2008年各種形式的高等教育在學(xué)人數(shù)達(dá)2907萬人,而根據(jù)《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要》(2010-2020年)(公開征求意見稿)的精神,中國高校2020年前毛入學(xué)率達(dá)到40%,高等教育在學(xué)人數(shù)將進(jìn)一步增大。如此大規(guī)模的人群將成為旅游市場上越來越重要的組成部分。

一、大學(xué)生旅游市場開發(fā)現(xiàn)狀

大學(xué)生旅游逐漸成為我國旅游消費(fèi)的一個(gè)重要組成部分。據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì),有46.5%的大學(xué)生在節(jié)假日和同學(xué)或朋友外出旅游,12.3%的大學(xué)生在寒假和家人一起出游。大學(xué)生具有一定的經(jīng)濟(jì)獨(dú)立能力和自我生活能力,生性好奇。并且隨著高校大學(xué)生規(guī)模越來越大,就業(yè)壓力越來越重,學(xué)習(xí)越來越緊張,大學(xué)生想通過旅游的方式緩解壓力的旅游動(dòng)機(jī)就會(huì)越來越強(qiáng)烈,出行的幾率就更大。

面對旅游市場如此大一塊“蛋糕”,旅游企業(yè)并沒有十分重視大學(xué)生旅游市場的開發(fā)。大學(xué)生旅游市場合理有效的開發(fā)一直是旅游企業(yè)特別頭疼的問題。長期以來,由于大旅行社不重視,營銷力度不夠,中小旅行社又欠缺相關(guān)產(chǎn)品,大學(xué)生一直很難參團(tuán)出游。

為此本文著重在探討開發(fā)大學(xué)生旅游市場存在的問題的角度出發(fā),最終為旅游企業(yè)更好地開發(fā)大學(xué)生旅游市場提出相關(guān)的意見和策略。

二、探討開發(fā)大學(xué)生旅游市場存在的問題

1.大學(xué)生旅游時(shí)間相對集中

隨著大學(xué)教育改革的深入,如學(xué)分制實(shí)施后高校甚至在周末都安排學(xué)生有課,大學(xué)的教育方式使得大學(xué)生的空閑時(shí)間相對來說比較分散,大學(xué)生想集體出游的時(shí)間就難以形成。另外隨著社會(huì)競爭越來越激烈,大學(xué)生的就業(yè)壓力也隨之增大,課余之外的大學(xué)生都把自己的時(shí)間安排的慢慢,為考證、培訓(xùn)等忙活著。所以大學(xué)生的出游時(shí)間一般都集中在寒暑假,這與旅游行業(yè)的旺季就重疊在一起,所以旅游企業(yè)一般很少問津這塊叫好不叫座的“雞肋”。

2.大學(xué)生旅游市場消費(fèi)水平較低

目前在校大學(xué)生的生活來源主要是父母提供,大學(xué)生出游的花費(fèi)主要根據(jù)自身的經(jīng)濟(jì)承受力。因而,大學(xué)生決定出游時(shí)總會(huì)首先考慮價(jià)格,其消費(fèi)主要以吃、住、行等基本消費(fèi)為主。對于進(jìn)店購物,這是大學(xué)生最討厭的旅游行為,這就與旅游企業(yè)通過購物來彌補(bǔ)團(tuán)費(fèi)的運(yùn)作模式產(chǎn)生巨大的沖突。

3.安全問題比其他層次游客壓力更大

雖然大學(xué)生基本上都已經(jīng)是成年人,但由于我國大部分大學(xué)生在入校前都是在父母的細(xì)心呵護(hù)之下成長起來的,社會(huì)閱歷少,再加上大學(xué)生生性好奇,喜歡冒險(xiǎn),在旅游過程中會(huì)脫離團(tuán)隊(duì)自己活動(dòng),危險(xiǎn)性就大大的增加了。雖然是成年人,但是由于大學(xué)生特殊的身份,一旦出現(xiàn)安全問題,必將涉及學(xué)校、家庭以及社會(huì)層面,因而大學(xué)生旅游時(shí)的安全問題比其他層次的游客壓力更大。

4.大學(xué)生旅游旅游市場雜亂無章

大學(xué)生旅游以自助游為主,現(xiàn)在大學(xué)生的自我意識(shí)和獨(dú)立意識(shí)較強(qiáng),注重旅游途中的感受,不愿受限于旅行社的線路和時(shí)間安排,尤其反感旅行團(tuán)走馬觀花式的旅游。所以一些具有生意頭腦的在校生或者社會(huì)人士就盯上了這塊大蛋糕,在周末或者黃金周的時(shí)候組織自助游線路,以非常低的價(jià)格吸引大學(xué)生。這種線路往往只包含來回車費(fèi),而組織者為了降低成本,往往租用一些安全系數(shù)很低的車輛,也沒有購買保險(xiǎn)。有時(shí)候熱門線路會(huì)有好幾個(gè)組織者,這些組織者為了招攬更多的旅游者,采取低價(jià)競爭的策略,服務(wù)質(zhì)量也隨之下降。組織者都是個(gè)人行為,一旦發(fā)生糾紛大學(xué)生無法獲得應(yīng)有的賠償。

三、解決大學(xué)生旅游市場開發(fā)存在的問題的對策

1.旅游企業(yè)要加強(qiáng)與高校的合作,做好校園營銷

(1)將校園營銷與大學(xué)生課堂相結(jié)合。與高校教學(xué)部門合作,將課堂內(nèi)容與旅游活動(dòng)相結(jié)合,使得課堂更生動(dòng)活潑的同時(shí),旅游企業(yè)也有生意可做。比如在結(jié)合思想政治理論課,可以向高校推薦紅色旅游線路,組織大學(xué)生到紅色旅游景區(qū)參觀考察;可以向農(nóng)林動(dòng)專業(yè)的大學(xué)生推薦鄉(xiāng)村旅游線路,使大學(xué)生更直接的體驗(yàn)農(nóng)村生活,產(chǎn)生更濃厚的專業(yè)興趣。

(2)加大旅游企業(yè)在高校的宣傳力度。目前大學(xué)生旅游信息的來源主要以網(wǎng)絡(luò)為主,或者從親朋好友處獲取。而旅游企業(yè)并沒有從根本上重視大學(xué)生旅游市場,因而在宣傳及廣告方面幾乎沒有投入。旅游企業(yè)應(yīng)該加大向大學(xué)生宣傳的力度,通過在校園內(nèi)發(fā)放旅游傳單、宣傳海報(bào)、贊助學(xué)生活動(dòng)等途徑,使大學(xué)生加深對旅游企業(yè)的認(rèn)知度。

(3)到高校開設(shè)旅游講座,普及旅游知識(shí),以培養(yǎng)大學(xué)生對旅游企業(yè)的忠誠度。

也許大學(xué)生對旅游的理解僅僅為簡單的吃喝玩樂、游山玩水或者探親訪友,而缺乏對旅游真正意義的理解,旅游企業(yè)應(yīng)該主動(dòng)的到大學(xué)校園開展旅游知識(shí)講座,向大學(xué)生普及旅游知識(shí),提高大學(xué)生旅游審美能力,使得大學(xué)生能認(rèn)識(shí)到旅游還是一種能愉悅心情、陶冶情操、鍛煉體魄的高品位的活動(dòng)。并且通過講座宣傳企業(yè)的文化,提高企業(yè)在大學(xué)生心目中的知名度。雖然目前大學(xué)生消費(fèi)能力較低,但他們畢業(yè)后將會(huì)是企業(yè)很大的潛在客戶群,如果他們在校期間就能了解到并十分認(rèn)可旅游企業(yè)的文化,將會(huì)在他們畢業(yè)后成為旅游企業(yè)的忠誠客戶。

2.做好市場調(diào)查工作,設(shè)計(jì)適合大學(xué)生的特色線路

(1)旅游企業(yè)應(yīng)從根本上重視大學(xué)生旅游市場,應(yīng)樹立“薄利多銷”的營銷理念。雖然大學(xué)生旅游利潤不高,但畢竟這個(gè)市場的規(guī)模是在是巨大,因而企業(yè)應(yīng)該有專人負(fù)責(zé),通過調(diào)查問卷、訪談等形式進(jìn)行調(diào)查,根據(jù)大學(xué)生的旅游意愿設(shè)計(jì)線路。

(2)與高校學(xué)生社團(tuán)合作,使大學(xué)生參與到線路開發(fā)中

旅游企業(yè)除了進(jìn)行市場調(diào)查以外,還可以通過學(xué)生活動(dòng)使大學(xué)生自主參與到旅游活動(dòng)的開發(fā)中去。如在大學(xué)校園舉辦旅游線路設(shè)計(jì)大賽,讓大學(xué)生根據(jù)自身情況設(shè)計(jì)線路,并評出“最具人氣線路”等獎(jiǎng)項(xiàng),對于受同學(xué)歡迎的線路加大推廣力度,爭取更多的大學(xué)生參游。

(3)開發(fā)大學(xué)生自助游無法成行的特色線路,吸引喜好自助游的大學(xué)生

喜好自助游的大學(xué)生同時(shí)也是出游能力最強(qiáng)的大學(xué)生,因而要吸引他們參與旅游企業(yè)的團(tuán)隊(duì)旅游,就必須有他們無法自己到達(dá)的線路,如將工業(yè)旅游與就業(yè)游相結(jié)合。工業(yè)旅游一般不接待散客,大學(xué)生也無法自己聯(lián)系,所以旅游企業(yè)可以借助企業(yè)的網(wǎng)絡(luò),與一些國內(nèi)外著名企業(yè)共同開發(fā)工業(yè)旅游。并且針對目前大學(xué)生就業(yè)壓力大的情況,可以將工業(yè)旅游與就業(yè)游相結(jié)合,使大學(xué)生能到異地親身感受企業(yè)文化及工作氛圍,了解城市的環(huán)境、消費(fèi)水平等等,甚至能安排這些著名企業(yè)的人力資源部的高層與大學(xué)生座談,提前與用人單位取得聯(lián)系。

3.提升旅游服務(wù)質(zhì)量

(1)大學(xué)生是一個(gè)思想活躍、接受新事物能力特別強(qiáng)的群體,因而旅游企業(yè)應(yīng)該給予大學(xué)生旅游團(tuán)隊(duì)配備經(jīng)驗(yàn)豐富的導(dǎo)游人員,在旅途中還應(yīng)通過高質(zhì)量的服務(wù)來贏得大學(xué)生的信任。

(2)開發(fā)具有特色紀(jì)念意義的旅游商品。大學(xué)生外出旅游雖然花費(fèi)不會(huì)太多,但都會(huì)習(xí)慣給家人、朋友贈(zèng)送旅游紀(jì)念品,因此導(dǎo)游人員應(yīng)在合適的時(shí)間帶領(lǐng)團(tuán)隊(duì)到商店采購價(jià)格不高、質(zhì)量保證、旅游商品符合大學(xué)生審美標(biāo)準(zhǔn)的紀(jì)念品。

目前還很少有旅游企業(yè)去認(rèn)真重視這一龐大的市場群體,對他們來說,只有先開發(fā)、占領(lǐng)這一市場,才能搶先贏得了巨大市場的機(jī)會(huì),才能在激烈的市場競爭中獲取更大的市場份額和利潤,使企業(yè)能處于同行業(yè)的領(lǐng)跑地位。

參考文獻(xiàn):

[1]網(wǎng)上資料

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